Sentencia Nº 19-2016 de Sala de lo Constitucional, 24-02-2017

EmisorSala de lo Constitucional
Fecha24 Febrero 2017
Número de sentencia19-2016
MateriaCONSTITUCIONAL
19-2016
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las doce horas con seis
minutos del día veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
I. 1. Agréguese al expediente de este proceso:
(i)
El escrito de 24-I-2017 presentado por el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, donde
plantea recusación contra los Magistrados Propietarios de esta sala José Belarmino Jaime,
Edward Sidney Blanco Reyes, Rodolfo Ernesto González Bonilla y Florentín Meléndez Padilla,
así como los escritos de 2-II-2017, 16-II-2017 y 24-II-2017, presentados por dicho profesional,
donde anexa documentación diversa relativa a dicha abstención y al objeto del presente proceso y
solicita la pronta resolución de este incidente.
(ii)
Copias certificadas remitidas por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia
presentada el 30-I-2017, con respecto al acta de Corte plena de fecha 23-VII-2014, sobre la
votación de ternas de candidatos a Magistrados Propietarios y Suplentes al Tribunal Supremo
Electoral para el período 2014-2019 que se remitieron a la Asamblea Legislativa, junto con un
disco compacto con registros de audio sobre dicha sesión.
(iii)
Oficio n° SG/DR/23-2017, de 2-II-2017, presentado el día 3 de ese mismo mes y año,
donde se remite toda la documentación relacionada con la elección de las ternas mencionadas en
el apartado anterior.
(iv)
Informes de la Asamblea Legislativa y de la Fiscalía General de la República de fechas,
2-II-2017 y 7-II-2017, respectivamente.
2. Tal como consta en la resolución de las once horas y veinticinco minutos del 16-I-2017, la
demanda que dio inicio a este proceso se admitió para analizar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo n° 765, de 31-VII-2014, publicado en el Diario Oficial n° 147, tomo 404, de 13-VIII-
2014, por la supuesta transgresión a los arts. 85, 172 inc. 3°, 208 inc. 1° y 218 Cn. El tema sujeto
a decisión consiste en determinar si, antes de elegir como Magistrado Propietario del Tribunal
Supremo Electoral –o TSE– al abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez, la Asamblea Legislativa
cumplió la obligación de documentar y constatar la ausencia de vinculación formal y material de
dicho abogado con el partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional –
FMLN–.
En dicha resolución consta que el desarrollo de este proceso se ordenó sin disponer la
aplicación de ninguna medida cautelar, dadas las condiciones existentes al momento del análisis
liminar de la pretensión de inconstitucionalidad.
3. Sin embargo, tal como se ha reiterado en oportunidades anteriores –por ejemplo, en la
resolución de 10-II-2014, Inc. 8-2014 y en abundante jurisprudencia de Hábeas Corpus
(Resoluciones de 8-VI-2011, 12-III-2012, 25-I-2013, 18-XII-2015 y 29-X-2016, Hábeas corpus
175-2011, 49-2012, 157-2012, 388-2015 y 264-2016, según su orden) y de Amparo
(Resoluciones de 14-I-2002, 23-IX-2008, 18-XI-2009, 26-XI-2014 y 9-III-2016, Amparos 12-
2002, 777-2008, 166-2009, 814-2014 y 713-2015, respectivamente)
esta sala tiene la
competencia constitucional y legal para disponer de oficio las medidas cautelares que sean
necesarias para procurar la eficacia de los procesos constitucionales, lo que además de referirse a
la posibilidad de cumplimiento efectivo de la sentencia del caso, incluye la obligación de
disponer lo necesario para impedir que la tramitación procesal genere perjuicios irreparables o
de difícil reparación sobre los principios, derechos, bienes o contenidos constitucionales en
juego. De este modo, es claro que no es imprescindible que un sujeto procesal solicite a esta sala
decretar las medidas cautelares que estime útiles y pertinentes, porque esta atribución es
inherente a la potestad jurisdiccional que se ejerce en los procesos constitucionales; además
deriva del carácter público de estos procesos y de su finalidad de defensa objetiva de la
Constitución, así como de las características propias de las decisiones precautorias a disposición
del tribunal.
Sobre el primer aspecto, este tribunal ha considerado que el Derecho Procesal
Constitucional, lejos de ser entendido en un sentido meramente privatista, es un régimen derivado
y puesto al servicio del Derecho Constitucional material, lo que implica que su estructura debe
operar como una verdadera garantía que atienda tanto a las demandas formuladas por los
particulares –tutela subjetiva de derechos fundamentales– como a las exigencias generales del
Estado Constitucional de Derecho –defensa objetiva de la Constitución–, tal como se dijo en la
sentencia de 4-III-2011, Amp. 934-2007.
En razón de lo anterior, este tribunal ha sostenido, además, que sus facultades cautelares
deben ejercerse de la manera que sea adecuada para lograr la mayor eficacia posible de su
cometido, esto es, asegurar la regularidad constitucional, procurando la tutela, tanto del interés
público como del interés de los particulares, de acuerdo con las circunstancias del caso,
intentando en todo momento y a través de todos sus actos, un equilibrio a efecto de conseguir el
mayor grado de protección a los derechos fundamentales y a la estructura del Estado y sus
instituciones –resolución de 15-VII-2013, Inc. 63-2013–.
Este margen de apreciación del tribunal constitucional para el ejercicio de su potestad
cautelar es coincidente con los rasgos esenciales de este tipo de medidas, particularmente con el
de instrumentalidad, según el cual estas tienen por finalidad permitir la eficaz ejecución de la
decisión definitiva que eventualmente se adopte, en caso de ser estimatoria. Asimismo, las
atribuciones de esta Sala para decretar medidas precautorias siempre implican la posibilidad de
adoptar –de manera inicial o sobreviniente, a petición de parte o de oficio–, cambiar o revocar
una medida cuando se modifique en grado relevante la situación fáctica que, a criterio del
Tribunal, justifique la decisión respectiva –resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003–, lo cual está
4. Como ha dicho esta sala –por ejemplo, en la resolución antes citada y en la sentencia de
12-IV-2007, Inc. 28-2006–, las medidas cautelares implican la idea de prevención, pues con su
imposición se pretende evitar las posibles frustraciones, tanto de la tramitación del proceso, como
de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser estimatoria, para asegurar el
cumplimiento de la misma. Es decir, que las medidas cautelares son las herramientas procesales a
través de las cuales se persigue dotar de eficacia a la resolución que dicte el órgano jurisdiccional
encargado de pronunciarse sobre el fondo de un asunto sometido a su conocimiento. En virtud de
ello, en toda clase de procesos las medidas cautelares deben corresponderse a los efectos que se
pretenden garantizar y que eventualmente han de concurrir mediante la respectiva sentencia.
También se ha reiterado que los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares
consisten en la probable existencia de un derecho amenazado –fumus bonis iuris– y el daño que
ocasionaría el desarrollo temporal del proceso o procedimiento para darle cumplimiento a la
sentencia –periculum in mora– supuestamente esperada, ante la apariencia favorable a derecho.
En efecto, el primero de dichos presupuestos permite advertir o visualizar la fortaleza jurídica
razonable, que la sentencia definitiva puede ser favorable a la pretensión, asunto que da, al
mismo tiempo, suficiente fundamento para decretar la medida cautelar razonable, ante el riesgo
de ser ilusoria o inefectiva aquella misma sentencia. Ambos presupuestos, según la
fundamentación de la pretensión y la gravedad de la violación, se relacionan necesariamente para
decretar la medida cautelar.
Además, la jurisprudencia constitucional ha determinado como rasgos definitorios de las
medidas cautelares, entre otros, los siguientes caracteres: (a) instrumentalidad: las medidas
cautelares están predeterminadas, en general, al aseguramiento de una resolución definitiva, es
decir, debe atender a la eficacia práctica de la decisión que pretende asegurar; (b)
provisionalidad, pues sus efectos tienen duración limitada, es decir, no aspiran a transformarse en
definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el momento en que se
dicte la resolución sobre el fondo del asunto o desaparezcan las razones que la motivaron; (c)
urgencia, pues no basta para su pronunciamiento la idea de peligro, sino que precisa que exista
urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad; (d)
alterabilidad, es decir, son variables y aun revocables, siempre de acuerdo al principio "rebus sic
stantibus"; esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el estado sustancial de los datos
reales sobre los cuales la medida se adoptó –aumento o disminución del periculum in mora,
desaparición del mismo o disminución del fumus boni iuris–; (e) no surten efectos de cosa
juzgada: su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad,
excluyen la duración de los efectos de una decisión.
5.
Otra de las características esenciales de las medidas cautelares es la proporcionalidad,
según la cual la medida cautelar que se adopte no debe exceder la medida necesaria para evitar
los riesgos que implicaría su no adopción.
Es del conocimiento público que en los años 2018 y 2019, se celebrarán en el país elecciones
para Diputados y Concejos Municipales, y para Presidente y Vicepresidente de la República,
respectivamente; es obvio que en la preparación y ejecución de tales elecciones se adoptarán
decisiones trascendentales e inmediatas orientadas a la futura integración de los principales
órganos del Gobierno –Legislativo y Ejecutivo–, así como también de gobiernos locales –
Concejos municipales–. El funcionario cuya elección ha sido impugnada mediante este proceso,
está participando en dicha toma de decisiones, lo cual podría poner en riesgo el carácter
independiente e imparcial que se impone por la Constitución al TSE, especialmente en relación
con los partidos políticos que actúan como entes interesados en los eventos electorales referidos.
Dada la relevancia que tienen en las democracias los procesos electorales, esta Sala ha
insistido que quienes ejercen la justicia electoral deben estar desprovistos de todo vínculo formal
y material con los partidos políticos, como garantía de su imparcialidad.
El riesgo a la independencia e imparcialidad del TSE se agrava más cuando el magistrado
Rivas Sánchez continúa sosteniendo de manera pública y notoria, el apoyo que en su momento
dio a la fórmula presidencial propuesta por un partido político, siendo obvio, por lo tanto, el
riesgo inminente de ocasionar un perjuicio a la objetividad y transparencia de los procesos
electorales en curso; todo lo cual justifica, aún más, la adopción de una medida cautelar. En
efecto, la permanencia, en el órgano decisor que debe fungir como árbitro independiente e
imparcial de los procesos electorales, de una persona que efectúa reiteradas manifestaciones
públicas de apoyo a un partido político puede afectar la objetividad que sostiene la indispensable
confianza de los ciudadanos en este importante órgano del Estado.
6. Las razones antes mencionadas justifican que este tribunal decrete una medida cautelar,
consistente en la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, por el abogado Jesús Ulises
Rivas Sánchez, como Magistrado Propietario del TSE. Esta medida surtirá efecto a partir de esta
fecha y, como consecuencia de dicha suspensión, el abogado Rivas Sánchez no podrá ejercer
ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a las leyes corresponde a dicho
cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar al suplente respectivo, de conformidad
con la ley.
7. El Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria a los procesos
constitucionales, prescribe en su artículo 56: "Los escritos por medio de los cuales se plantea la
abstención o la recusación, no producen el efecto de inhibir del conocimiento o intervención, al
Juez correspondiente, sino a partir del día en que se le hace saber la resolución que lo declara
separado del conocimiento o intervención en el asunto; sin embargo, no podrá pronunciar
resolución final en el proceso o recurso mientras esté pendiente la abstención o recusación, pena
de nulidad".
En consecuencia, aunque el abogado Rivas Sánchez ha presentado una solicitud de
recusación de cuatro de los miembros de esta sala para conocer o intervenir en el presente
proceso de inconstitucionalidad, la sola interposición de su petición no produce el efecto de
inhibir del conocimiento o intervención a los magistrados a quienes se refiere, de modo que
mientras se decide sobre el mérito de su solicitud, el tribunal, con la integración actual, continúa
plenamente habilitado para emitir resoluciones en el presente proceso.
Asimismo, es claro que, tal como antes se expuso, por la condición de variabilidad inherente
a las medidas cautelares, la integración del tribunal que finalmente resulte determinada para
conocer sobre el fondo de la pretensión, deberá decidir sobre la continuación o modificación de la
medida cautelar que hoy se impone.
II. Con base en lo expuesto y en el art. 9 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta
sala RESUELVE:
1. Decrétase medida cautelar en el presente proceso, en el sentido que, a partir de esta fecha,
el abogado Jesús Ulises Rivas Sánchez queda suspendido en el ejercicio del cargo de Magistrado
Propietario del Tribunal Supremo Electoral; en consecuencia, no podrá continuar ejerciendo
ninguna de las atribuciones que conforme a la Constitución y a las leyes corresponde a dicho
cargo en el referido ente colegiado, el cual deberá llamar oportunamente al suplente respectivo,
de conformidad con la ley.
2. Notifíquese a todos los intervinientes.
J. B. JAIME.-----------E. S. BLANCO R.-----------R. E. GONZALEZ.--------SONIA DE
SEGOVIA.------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN------------X. M. L. ---------SRIA.----------INTA.--------RUBRICADAS.
VOTO MAGISTRADO MARTÍN ROGEL ZEPEDA
1. Reconozco que la Sala tiene competencia constitucional para adoptar de oficio las
medidas cautelares que sean necesaria para procurar la eficacia del proceso constitucional toda
vez que se justifique la adopción de estas con la finalidad de impedir perjuicios irreparables que
hagan ilusorio el cumplimiento de la decisión de fondo que se tomará.
En este punto es la propia jurisprudencia constitucional quien permite semejante conclusión
al sostener –en el Proceso de Inconstitucionalidad 37-2015 – que:
"[L]as medidas cautelares son herramientas procesales con las que se persigue dotar de
eficacia a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el
fondo de las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la
tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser
estimatoria (Resolución de las 10:35 horas del 12 de agosto de 2015).
Claro está, para la adopción de instrumentos de coerción procesal como el citado se deben de
considerar por un lado, los motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean
suficientemente convincentes para que este Tribunal estime la probable vulneración de una
disposición constitucional o apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–, y, por el otro, la
posibilidad de que la sentencia, en caso de ser estimatoria, vea frustrada su incidencia en la
realidad –periculum in mora–, como cuando el objeto de control del proceso lo constituyen
normas de carácter transitorio o de vigencia temporal limitada a un espacio de tiempo que
pueda agotarse durante el transcurso del proceso, pudiendo hacer nugatorio lo dispuesto en la
sentencia definitiva o que no obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida puedan
causar daños irreparables por la eventual sentencia (Proceso de Inconstitucionalidad 63-2013,
resolución de 7-II-2014).
En el presente caso el tema "sujeto a discusión consiste en determinar si, antes de elegir
como Magistrado Propietario del Tribunal Supremo Electoral _TSE_ al abogado Jesús Ulises
Rivas Sánchez, la Asamblea Legislativa cumplió la obligación de documentar y constatar la
ausencia de vinculación formal y material de dicho abogado con el partido político Frente
Farabundo Martí para la Liberación Nacional –FMLN_"
En consecuencia la medida cautelar que se adopte no debe ser de mayor afectación a la
decisión de fondo que al final se pueda adoptar, al analizar la decisión que se está adoptando de
suspender en el ejercicio del cargo de Magistrado del Tribunal Supremo Electoral es
desproporcionada con el punto objeto de debate, puesto que no puede a partir de este momento
ejercer ninguna de sus atribuciones, es decir dicha medida equivale a una tácita destitución.
2. La función que desarrolla el Magistrado Rivas Sánchez , no justifica la decisión de esta
sala de suspenderlo en el ejercicio de su cargo, decisión que de antemano ya está dando lugar a la
decisión de fondo que esta sala podría resolver, es decir que dicha medida excede el fin
instrumental que orienta a toda medida cautelar.
Es más, cuando se ha conocido de supuestos en donde la medida cautelar prácticamente
anticipa o tiene una incidencia tan intensa sobre un derecho fundamental que vuelve innecesario
el pronunciamiento de fondo, ha sido la Sala quien ha sostenido su inconstitucionalidad por no
superar el principio de proporcionalidad.
Así, se sostuvo – por ejemplo en la Sentencia de Inconstitucionalidad 40-2009 Ac, en la
que se afirma:
"Al respecto y como ya se manifestó, las medidas cautelares constituyen mecanismos cuya
finalidad es asegurar la eficacia de la decisión que resolverá en forma definitiva la controversia
planteada ante la autoridad judicial, sin que esto deba significar una condena o castigo previo al
juzgamiento [...] En ese orden de ideas, la disposición impugnada contempla la posibilidad que el
desalojo opere como una medida cautelar, cuando la acción de expulsar a una persona o grupo de
personas que ocupan un inmueble para restituírselo a su propietario, sólo puede ser consecuencia
directa de un pronunciamiento de fondo en el cual el órgano jurisdiccional ha estimado la
pretensión del actor.
En virtud de lo anterior, en tanto que el desalojo en la normativa procesal impugnada, lejos
de constituirse como una medida cautelar que asegure la eficacia de una decisión de fondo,
funciona como una sentencia de condena adelantada, vulnerándose con ello el principio de
inocencia" (Sentencia de las diez horas con nueve minutos del día doce de noviembre de dos mil
diez).En el caso que nos ocupa la sala estaría presumiendo la inconstitucionalidad del
nombramiento del abogado Rivas Sánchez.
De ahí que se debe de guardar especial precaución cuando se adoptan estos instrumentos de
coerción procesal, por cuanto la instrumentalidad de toda medida cautelar no debe ser igual de
gravosa que la decisión de fondo que en su momento se pueda adoptar, porque las medidas
cautelares no constituyen un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar las resultas del
proceso.
De ahí que jurisprudencialmente se haya delineado esa función cautelar al sostener que el
planteamiento del demandante se deben observar argumentos sean suficientemente convincentes
para generar la apreciación que este Tribunal se encuentra ante la probable existencia de una
norma constitucional violada; y, por el otro, que tal apreciación sea estimatoria– resulta
frustrada en la realidad (Resolución de las 14:11 horas del 28 de marzo de 2012, Proceso de
Inconstitucionalidad 4-2011)
Empleando esos conceptos en el caso de mérito, es factible indicar que los mismos no
operan, porqué la función que cumple el Magistrado Rivas Sánchez, en el Tribunal Supremo
Electoral, no es exclusiva de este, es un ente colegiado, por lo tanto no se justifica la adopción de
dicha medida bajo el argumento de que pueda causar graves perjuicios a bienes de contenido
constitucional.
Considero que se hacen valoraciones poco convincentes de naturaleza mediáticas, que
carecen de un contenido fáctico que justifique la adopción de dicha medida. La Sala utiliza la
figura "del conocimiento público" para sustentar su decisión describiendo actuaciones del
Magistrado Rivas Sánchez, que son propias de su cargo, se argumenta que el magistrado está
participando en diversos actos jurídicos que "podrían incidir en la validez constitucional" , la sala
adelanta los efectos de su posible decisión; también utiliza como segundo argumento fáctico que
el magistrado ha admitido su apoyo público a la oferta electoral del partido político en el
gobierno, es decir la sala prácticamente da su decisión de fondo, porque este es el tema a decidir.
Consideran que lo anterior ha sido difundido ampliamente en diversos medios de comunicación,
y es esta circunstancia la que ha modificado las condiciones para dictar la medida cautelar y por
ello suspenden al Magistrado del Tribunal Supremo Electoral, es decir se utiliza un argumento
que en materia penal se le llama la alarma social para arribar a su decisión.
Observo que la decisión adoptada no cumple además con la característica de la
provisionalidad que debe tener la adopción de cualquier medida cautelar, por que suspende al
abogado Rivas Sánchez, en el ejercicio del cargo de magistrado propietario de manera indefinida,
dicha expresión es incongruente con el contenido que pretende justificar la medida.
Con todo respeto considero que no basta con enunciar los precedentes de esta sala para tener
por justificada la medida cautelar, sin establecer el contenido concreto del caso particular ; en el
que el objeto de fondo es : determinar si la Asamblea Legislativa , cumplió o no con la obligación
de documentar y constatar la vinculación partidaria del Magistrado Rivas Sánchez.
Se pretende justificar la decisión en que el "magistrado Rivas Sánchez continúa sosteniendo
de manera pública y notoria, su apoyo oportuno a la fórmula presidencial propuesta por un
partido político, siendo obvio, por lo tanto, el riesgo inminente de ocasionar un perjuicio a la
objetividad y trasparencia de los procesos electorales en curso..."la aseveración anterior reitero,
adelanta opinión de la decisión de sala y a mi consideración no es para justificar una medida
cautelar.
3. Menester es indicar que existe recusación planteada por el abogado Jesús Ulises Rivas
Sánchez, con el decreto objeto de control, sin embargo, no existe una motivación por la mayoría
de esta sala , que sustente la conclusión expuesta, es decir, no se expone porque , aun cuando
existe una petición dirigida a apartar a algunos de los Magistrados que subjetivamente conforman
este Tribunal, éste emite resolución de la trascendencia de una medida cautelar en la que se
suspende del ejercicio del cargo al Magistrado Jesús Ulises Sánchez ,quien recusa a los
honorables magistrados que decretan la medida cautelar. A mi entender no se justifica por qué
razón no se resuelve en primer lugar la recusación planteada, cuando es fundamental garantizar la
independencia e imparcialidad del juzgador que es esencial en el presente caso por el fondo de lo
que se juzga.
Luego, la mera invocación o cita de una disposición del código Procesal Civil y Mercantil,
no resulta suficiente para determinar si existe o no una situación jurídica o fáctica que pueda
afectar la imparcialidad exigida por la norma fundamental al juzgador,
pues la misma debe hacerse
acompañar de los argumentos o probanzas que así lo indique, de otra forma, estaríamos ante su uso
abusivo y/o arbitrario. Los Principios básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura prescribe
"los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en
consonancia con el derecho..”
Tampoco puede emplearse la misma "ope legis", sin un análisis crítico intersubjetivo entre
las razones que expone el recusarte y el método judicial para justificar porque se estima que no
concurren en el juzgador, caso contrario, estaríamos ante un uso ilegal de las excusas. Sobre el
particular, este mismo Tribunal ha acotado:
"El ordenamiento jurídico comprende supuestos específicos en los que se estima que la
imparcialidad judicial resulta afectada, junto con ciertas cláusulas abiertas o generales que –en
armonía con la estructura normativa de principio que tiene la imparcialidad– permiten una
adaptación casuística futura a nuevas circunstancias que podrían dañar la confianza social en que
los jueces deciden por las razones del derecho y no por motivos ajenos a este. Sin embargo, dicha
apertura no puede ser aprovechada para utilizar en forma estratégica o abusiva los posibles
riesgos de parcialidad judicial, a modo de eludir el conocimiento y la decisión de ciertos asuntos
que, en aplicación de las reglas de competencia fijadas válidamente por la ley, corresponden a
cada juez" (Proceso de Inconstitucionalidad 11-2009, resolución de las 15:45 horas del 14 de
diciembre de 2012).
San Salvados, 24 de febrero de 2017
M. R. Z.---------PROVEIDO POR EL SEÑOR MAGISTRADO MARTIN ROGEL ZEPEDA
QUE LO SUSCRIBE----------- X. M. L. ---------SRIA.----------INTA.--------RUBRICADAS.

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