Sentencia Nº 19-21-PC-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 21-05-2021
| Sentido del fallo | IMPROPONIBILIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - VIGENTE |
| Fecha | 21 Mayo 2021 |
| Número de sentencia | 19-21-PC-SCA |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
19-21-PC-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas del veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
El siete de mayo de dos mil veintiuno, el abogado Salvador Enrique Anaya Barraza, en su
calidad personal, presentó demanda contra el Pleno de la Asamblea Legislativa, impugnando el
nombramiento, de fecha uno de mayo de dos mil veintiuno, de la abogada Elsy Dueñas Lovos
como magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; decisión
adoptada por medio del Decreto Legislativo número tres, del uno de mayo de dos mil veintiuno,
publicado en el Diario Oficial número ochenta y uno, tomo cuatrocientos treinta y uno, de esa
misma fecha.
I. Postulación.
A. Calificación jurídica de la decisión cuestionada hecha por el peticionario.
El abogado postulante señala que la elección de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia es un “acto administrativo”. Así, señala: «(…) el acto administrativo que se impugna en
sede contencioso administrativa es el decreto legislativo número 3, de fecha 1 de mayo de 2021,
mediante el cual –entre otras decisiones– se nombró a la licenciada Elsy Dueñas Lovos, como
pretendida magistrada de la Sala de lo Constitucional (…)» (el resaltado es propio, folio 1
vuelto).
En este orden, para el peticionario resulta de gran entidad su calificación jurídica de la
decisión impugnada al grado que, de ello, deriva la competencia de esta Sala para el
conocimiento y decisión de la controversia que plantea. Así, señala: «(…) Determinado de modo
genérico el acto administrativo impugnado, se aprecian las siguientes circunstancias
determinantes de la competencia en sede contencioso administrativa: de acuerdo con la letra b)
del art. 14 LJCA, el acto impugnado está dentro de los casos de actos administrativos emitidos
por funcionarios expresamente contemplados en la LJCA, en el sentido que corresponde conocer
y decidir a esa Sala de la impugnación, en única instancia, de las actuaciones del “pleno de la
Asamblea Legislativa, tratándose del ejercicio de función administrativa”» (el resaltado es
propio, folio 1 vuelto).
B. Infracciones atribuidas a la decisión cuestionada.
El abogado postulante señala que no se observó el procedimiento que la ley fija para
acordar una elección de segundo grado, de modo específico, de magistrado de la Corte Suprema
de Justicia (folio 4 frente).
Con esa precisión, el solicitante esboza una noción previa sobre tal procedimiento y, a
partir de ello, define el fundamento jurídico de su pretensión, esto es, que el nombramiento de la
abogada Elsy Dueñas Lovos como magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia adolece de «(…) nulidad absoluta o de pleno derecho (…) ya que se emitió
por el Pleno de la AL, un acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido, de acuerdo con lo señalado en el art. 36, letra b), de la
Ley de Procedimientos Administrativos (…)» (folio 5 frente).
A continuación, el abogado postulante precisa las infracciones que estima como
fundamento de la nulidad de pleno derecho alegada.
«a. La licenciada Dueñas Lovos no fue electa en el proceso electoral que condujo la
FEDAES para la formulación de la mitad de la lista de candidatos para magistrados de la CSJ
correspondiente al periodo 2018-2027, ya que todavía está transcurrido el lapso para el cual fue
nombrada magistrada en 2012, que vence el 30 de junio de 2021.
b. La licenciada Dueñas Lovos tampoco fue seleccionada por el CNJ en el proceso de
selección de candidatos a magistrados de la CSJ para el período 2018-2027, ya que todavía está
transcurriendo el lapso para el cual fue nombrada magistrada en 2012, que vence el 30 de junio
de 2021.
c. La licenciada Dueñas Lovos no está en el listado de candidatos a magistrados de la
CSJ que el CNJ envió a la AL para elegir magistrados correspondientes del periodo 2018-2027
(…)
d. Para el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos que hizo la AL el 1 de mayo de
2021, no se tomó en cuenta ningún listado de candidatos o postulantes enviado por el CNJ a la
AL: simple y sencillamente se obvio la exigencia legal que la elección de magistrados de la CSJ
únicamente puede hacerse entre los candidatos incluidos en la lista remitida por el CNJ.
e. Para nombrar como magistrada de la SCn/CSJ a la licenciada Dueñas Lovos, no
existió previo estudio y evaluación de atestados en la Comisión Política de la AL.
f. No existió, para el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos como magistrada de la
SCn/CSJ, deliberación parlamentaria pública» (folios 5 vuelto y 6 frente).
El peticionario señaló, en adición a lo anterior, que al momento de emitirse la decisión que
pretende someter a control judicial, no existía ninguna vacante por cubrir en la Sala de lo
Constitucional pues, bajo su consideración, la destitución de cinco magistrados de tal tribunal,
ocurrida el uno de mayo del presente año, había sido declarada inconstitucional.
Por otra parte, adujo que, en todo caso, la designación de un magistrado de las otras Salas
de la Corte Suprema de Justicia (Civil, Penal y Contencioso Administrativa), para integrar la Sala
de lo Constitucional, únicamente puede ocurrir por el lapso que dicho magistrado ha sido
previamente elegido. Así, el postulante señaló que «se aplica el período por el cual fue elegido
como magistrado, no el período del magistrado a quien se sustituye» (folio 6 vuelto).
Finalmente, precisó que el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos como magistrada
de la Sala de lo Constitucional, hasta el quince de noviembre de dos mil veintisiete es, en
realidad, una prórroga, ampliación o extensión del plazo y del periodo para el cual fue electa
como magistrada de la Corte Suprema de Justicia en dos mil doce.
II. Juicio de procedencia de la demanda.
Ante la demanda planteada, este Tribunal está obligado a realizar el juicio de procedencia
respectivo y determinar si, en el presente caso, concurren los presupuestos materiales y
esenciales de la pretensión que habilitan el conocimiento de fondo de la controversia.
A. Las actividades que desarrolla el Estado y mediante las cuales persigue el
cumplimiento de sus fines son las denominadas funciones públicas estatales. La doctrina,
partiendo de la forma de gobierno republicana, tiende a identificar tres funciones públicas básicas
en razón de los tres órganos fundamentales del gobierno: la legislativa, la jurisdiccional y la
administrativa; criterio que se apoya, a su vez, en la teoría de la separación de poderes instaurada
por Montesquieu: “Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas;
que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las
haga ni las ejecute”.
En cuanto el presente caso, importa destacar, en primer término, un análisis sobre la
denominada función administrativa y su ejecución ordinaria y extraordinaria por parte de las
instituciones públicas del Estado salvadoreño.
Pues bien, la función administrativa es el cometido esencial y permanente de la
Administración, cuyo objeto es satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua. De
ahí que un elemento que la caracteriza es la defensa de intereses generales.
A su vez, resulta importante señalar que el ejercicio de tal función se materializa a través
de actuaciones y omisiones administrativas —conceptos jurídicos propios del derecho
administrativo—. Dentro de tales categorías jurídicas, y conforme con lo establecido en el
artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), se encuentran: los
actos administrativos, los contratos administrativos y la actividad material constitutiva de vía
de hecho —actuaciones administrativas—; y, por otra parte, la inactividad material —omisión
administrativa—.
A diferencia de las funciones legislativa y jurisdiccional, que no sólo tienen un contenido
preciso y único sino, también, son realizadas por los órganos específicamente creados para
ello por la Constitución, la función administrativa no está a cargo únicamente del Órgano
Ejecutivo, y es que las Instituciones Oficiales Autónomas y las Municipalidades la ejecutan de
manera ordinaria, como su cometido normal. Además, la realizan, excepcionalmente, otras
autoridades públicas (como el Órgano Legislativo, el Órgano Judicial y los denominados
Organismos Independientes estatuidos por la norma primaria), y este desempeño se efectúa bajo
el mismo régimen jurídico del derecho administrativo.
Se está, entonces, frente una actividad administrativa que concurre de forma ordinaria
respecto de cierto tipo de órganos administrativos, al constituir parte de su esencia, ontología
jurídica institucional o actividad connatural; y, de forma extraordinaria, respecto de otras
instituciones que, en determinados supuestos predefinidos en el ordenamiento jurídico
salvadoreño, tendrán que someter sus actuaciones al estatuto del derecho administrativo, a sus
principios, reglas, instituciones y elementos de control infra constitucional, último aspecto
cardinal, puesto que el derecho administrativo supone la concreción del derecho público y la
sujeción al principio de legalidad sobre la base de la imperatividad de las normas secundarias —
leyes formales—, y toda aquella normativa con rango inferior a estas —leyes materiales—,
verbigracia: reglamentos, ordenanzas municipales, normas técnicas, instructivos, circulares.
Sin el ánimo de agotar supuestos respecto al Órgano Legislativo, se tiene que cuando éste
organiza y administra cualquiera de sus dependencias administrativas o realiza remodelaciones
(intervención material) contratando con personas la construcción o refacción de las obras
respectivas o la adquisición de materiales, insumos y servicios para el normal funcionamiento de
sus actividades, dicho órgano se encuentra realizando una función típicamente administrativa, en
cuanto a contratación pública regida por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública. Por otra parte, el mismo Órgano Legislativo realiza una serie de
actividades en cuanto a su personal: nombramientos, traslados, ascensos y remoción de
trabajadores, incluyendo toda la actividad disciplinaria que se levanta sobre el servidor público.
Estas actuaciones, entonces, son representativas de la función administrativa regida, también,
por el estatuto del derecho administrativo.
Los ejemplos anunciados son representativos del ejercicio de la función administrativa
realizada de forma extraordinaria, en la medida que existe una autoridad pública que se separa
de su función connatural y, de manera excepcional, ejerce actividad sometida a las reglas del
derecho administrativo; situación reconocida ampliamente por la doctrina, proponiéndose en una
parte de ésta la denominada teoría reduccionista o residual que define la función administrativa
como “toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los
órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales” (GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho
Administrativo y obras selectas”. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Argentina. 2014. Página II-8).
En suma, la función administrativa no es exclusiva de un órgano o entidad pública en
particular, sino que puede ser ejercida por diferentes autoridades que, sin pertenecer a la rígida
estructura del Órgano Ejecutivo, las Instituciones Oficiales Autónomas y las Municipalidades,
extraordinariamente ejercen potestades exorbitantes conforme a regímenes jurídicos del derecho
administrativo. Y de ahí deriva el enunciado del artículo 2 incisos 1° y 2° de la Ley de
Procedimientos Administrativos (LPA), que evoca a las autoridades con la capacidad de
ejecutar función administrativa, ya sea ordinaria o extraordinariamente: «(…) La presente Ley
[que tiene por objeto, entre otros, regular los requisitos de validez y eficacia de las actuaciones
administrativas] se aplicará al Órgano Ejecutivo y sus dependencias, a las entidades autónomas
y demás entidades públicas, aun cuando su Ley de creación se califique de carácter especial; y a
las municipalidades, en cuanto a los actos administrativos definitivos o de trámite que emitan y a
los procedimientos que desarrollen. Asimismo, se aplicará a los Órganos Legislativo y Judicial,
la Corte de Cuentas de la República, la Procuraduría General de la República, la Procuraduría
para la Defensa de los Derechos Humanos, la Fiscalía General de la República, el Consejo
Superior de Salud Pública, el Tribunal Supremo Electoral y, en general, a cualquier institución
de carácter público, cuando excepcionalmente ejerza potestades sujetas al derecho
administrativo (…)» (el resaltado y subrayado son propios).
Precisamente, esta razón de derecho tiene su culmen en la LJCA, que establece en su
artículo 14 letra b) que: «La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia conocerá: (…) En única instancia, de las actuaciones del presidente, la Junta Directiva,
por el pleno de la Asamblea Legislativa, tratándose del ejercicio de función administrativa (…)»
(el resaltado es propio).
B. Toda actuación u omisión de naturaleza administrativa de las diferentes instituciones
públicas que forman parte de la organización del Estado está sujeta a límites y, por ende, a
revisión judicial en la jurisdicción contencioso administrativa. Pretender lo contrario implicaría
consentir ámbitos exentos de control y sujeción al ordenamiento administrativo.
Ahora, en lo que importa al presente caso, el orden de la jurisdicción contencioso
administrativa se encuentra habilitado para realizar un control de todas aquellas actuaciones u
omisiones producto del ejercicio de potestades puramente administrativas que, como ya se
precisó supra, de manera extraordinaria y/o excepcional puede realizar la Asamblea Legislativa
(su presidente, Junta Directiva o Pleno).
República que instituye la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, entre otras materias,
en lo contencioso-administrativo; el artículo 1 de la LJCA que define el ámbito material de
competencia de los juzgadores en este orden jurisdiccional; el artículo 2 del Código Procesal
demás normas”, en virtud del cual los jueces están vinculados por la normativa constitucional,
las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico, sin que puedan desconocerlas ni
desobedecerlas; y el artículo 3 del CPCM, que instituye el principio de legalidad procesal en
virtud del cual todo proceso debe tramitarse ante el juez competente; esta Sala es categórica en
precisar que aquellas decisiones derivadas de la función legislativa que no implican,
evidentemente, el ejercicio de la actividad administrativa extraordinaria que podría tener lugar en
el Órgano Legislativo, no están sujetas a control en el orden de la jurisdicción contencioso
administrativa, por constituir un asunto esencialmente ajeno a la competencia material de este
Tribunal.
Este último planteamiento se extrae del imperativo categórico del anteriormente reseñado
artículo 1 inciso 1° de la LJCA: «La jurisdicción contencioso administrativa será competente
para conocer de las pretensiones que se deriven de las actuaciones u omisiones de la
Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo (…)» (el subrayado es propio).
En este orden de ideas, a manera de ilustración y constatación de las razones de derecho
que se plantean como premisas fundamentales para emitir la presente resolución judicial, es
importante mencionar que la incompetencia para juzgar la función connatural y constitucional
del Órgano Legislativo era un postulado predefinido por el legislador desde mil novecientos
setenta y ocho. En otras palabras, nada nuevo se adiciona a la comprensión del control
jurisdiccional en el orden contencioso administrativo con los razonamientos hechos en los
párrafos precedentes, sino que, por el contrario, los mismos vienen a constatar un claro ámbito
de competencia material que rige de larga data en el sistema jurídico salvadoreño. Así, la
derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, emitida mediante Decreto
Legislativo número ochenta y uno del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho,
publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta
y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho; en su artículo 2
establecía:
«Corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las
controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración
Pública.
Para los efectos de esta ley se entiende por Administración Pública:
a) el Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autónomas,
semiautónomas y demás entidades descentralizadas del estado;
b) los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos independientes, en cuanto realizan
excepcionalmente actos administrativos; y,
c) el Gobierno local» (el subrayado y resaltado son propios).
Como se advierte, la LJCA derogada ya reconocía la posibilidad de someter a control
judicial la función administrativa ordinaria y la excepcional. Ergo, si la decisión que se intentara
someter a enjuiciamiento era producto, por ejemplo, del ejercicio de la función constitucional de
la Asamblea Legislativa —función no administrativa—, tal fenómeno estaba excluido, de origen,
del control contencioso administrativo.
En este punto es de suma importancia reseñar que el intento de someter al control de la
jurisdicción contencioso administrativa las funciones ordinarias de los Órganos Fundamentales
del Gobierno diferentes al Ejecutivo, y de los Organismos Independientes que instituye la
Constitución, que no se encuadran en la función administrativa; es un asunto que ya ha sido
resuelto por esta Sala, verbigracia, en las sentencias de las quince horas del dos de marzo de dos
mil veintiuno, referencia 6-21-RA-SCA, y de las quince horas con veintinueve minutos del dos
de marzo de dos mil veintiuno, referencia 7-21-RA-SCA.
En el primer caso, se intentó someter a control contencioso administrativo una actuación
expresiva de la función jurisdiccional de cierto juzgado, y en el segundo, una serie de decisiones
que materializaron la función constitucional de protección y tutela de los derechos humanos
que corresponde, como facultad primaria directa, a la Procuraduría para la Defensa de los
Derechos Humanos.
En la primera resolución citada (6-21-RA-SCA) este Tribunal estableció: «(…) es
ostensible que ordinariamente los jueces de la República realizan funciones jurisdiccionales;
ello, como consecuencia de la función principal que la Constitución atribuye al Órgano Judicial
(juzgar y ejecutar lo juzgado); no obstante, tal como se precisó supra, excepcionalmente estos
mismos jueces pueden realizar función administrativa. (…) En ese contexto, los actos
jurisdiccionales de los jueces de la República no son susceptibles de control en la jurisdicción
contencioso administrativa. Al contrario, y en atención a lo instaurado en el artículo 1 de la
LJCA, las actuaciones y omisiones administrativas, que son producto del ejercicio de la
función administrativa, son las que se instituyen como el objeto de control en la jurisdicción
contencioso administrativa, en tanto que la Administración Pública es quien realiza tales
categorías» (el resaltado es propio).
En la segunda resolución (7-21-RA-SCA) se estableció: «(…) en aplicación de cada una
de las premisas establecidas en los apartados anteriores, la actuación impugnada por la parte
apelante en la primera instancia: (a) no es producto del ejercicio extraordinario de la función
administrativa que puede realizar la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos;
(b) no está sujeta al estamento del derecho administrativo, puesto que no se rigen por sus
principios, normas, reglas e instituciones particulares; (c) por el contrario, tal actuación se
identifica ineludiblemente con la función constitucional de protección de los derechos humanos»
(el subrayado es propio).
En ambos casos, esta Sala ha sido categórica en establecer que actuaciones producto del
ejercicio de potestades y/o funciones constitucionales intrínsecas a cada órgano u entidad en
particular, al no compartir la naturaleza de la función administrativa, están exentas de
control en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa.
C. Sentadas las anteriores premisas, este Tribunal debe analizar si la decisión de la
Asamblea Legislativa que el abogado postulante pretende someter a control judicial es producto
del ejercicio de la función administrativa excepcional o extraordinaria de tal órgano fundamental
del gobierno o, en sentido contrario, si se trata de una decisión propia de la función legislativa y
constitucional del mismo órgano y, por lo tanto, inconexa con la función administrativa y ajena
del control contencioso administrativo.
Pues bien, como se señaló ab initio, el abogado solicitante señala que el nombramiento de
la abogada Elsy Dueñas Lovos como magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, decisión adoptada por medio del Decreto Legislativo número tres, del uno
de mayo de dos mil veintiuno, publicado en el Diario Oficial número ochenta y uno, tomo
cuatrocientos treinta y uno, de esa misma fecha, es un acto administrativo.
1. El artículo 3 letra a) de la LJCA prescribe: «En la Jurisdicción Contencioso
Administrativa podrán deducirse pretensiones relativas a las actuaciones y omisiones
administrativas siguientes: a) Actos administrativos (…)».
Con relación a los “actos administrativos” que pueden ser objeto de control judicial, el
artículo 4 de la misma normativa regula lo siguiente: «Podrán deducirse pretensiones derivadas
de actos administrativos expresos, tácitos y presuntos. Procederá la impugnación tanto de los
actos definitivos como de los de trámite. Los actos de trámite podrán impugnarse de manera
autónoma de los actos definitivos cuando pongan fin al procedimiento haciendo imposible su
continuación, decidan anticipadamente el asunto de que se trate o cuando produzcan indefensión
o un daño irreparable».
Esta precisión legislativa debe integrarse con la regulación contenida en el artículo 21 de
la LPA, que define al acto administrativo como “(…) toda declaración unilateral de voluntad, de
juicio, de conocimiento o deseo, productoras de efectos jurídicos, dictada por la Administración
Pública en ejercicio de una potestad administrativa (…)” (el resaltado es propio).
Siguiendo el enunciado del legislador, no todo acto o decisión de una institución pública
es un “acto administrativo”, sino únicamente aquella declaración de voluntad que sea producto
del ejercicio de una potestad administrativa (ejercicio ordinario o extraordinario de la función
administrativa). Tampoco cualquier inactividad puede ser calificada como una omisión
administrativa. De ahí que calificar determinada decisión o acuerdo emitido por una autoridad
pública como un acto administrativo, por el mero hecho de tratarse de una decisión
proveniente de un órgano público, viene a constituir un criterio limitado, vacío de contenido e
incapaz de dimensionar el verdadero contexto y complejidad de las actuaciones de la
Administración.
2. En cuanto a la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, es
importante señalar, en primer lugar, que existe un íntegro régimen constitucional que atribuye,
dirige y limita autónomamente la potestad atribuida a la Asamblea Legislativa para concretar
el nombramiento de tales funcionarios judiciales. Así, la potestad ejercida para tal
nombramiento tiene su origen, de manera directa, en la Constitución de la República; las bases
del procedimiento para la ordenación de la voluntad legislativa a tal fin también se encuentran
predefinidas en la norma primaria; los requisitos de los candidatos, las prohibiciones pertinentes,
los períodos y la forma de la elección, el quorum de votación, las proporciones de renovación, la
reelección, la potestad constitucional de destitución, el número de magistrados de la Sala de lo
Constitucional e, incluso, la participación de otros sujetos de derecho (el Consejo Nacional de la
Judicatura y las entidades representativas de los abogados de El Salvador) en el complejo proceso
para la formulación final de las listas de candidatos a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia; son previsiones de rango constitucional y, por lo tanto, exclusivas de tal materia.
En concreto, el artículo 131 ordinal 19º de la norma primaria instituye la facultad, a cargo
de la Asamblea Legislativa, de elegir por votación nominal y pública al presidente y magistrados
de la Corte Suprema de Justicia.
La elección de estos funcionarios judiciales como una atribución constitucional autónoma
y directa viene a confirmarse en el artículo 173 inciso 1° del mismo cuerpo normativo: «La Corte
Suprema de Justicia estará compuesta por el número de magistrados que determine la ley, los
que serán elegidos por la Asamblea Legislativa y uno de ellos seré el Presidente. Este será el
Presidente del Órgano Judicial».
El artículo 174 inciso 2° de la Constitución refiere que: «La Sala de lo Constitucional
estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente
será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano
Judicial».
En cuanto a los requisitos que deben cumplir los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, el artículo 176 de la misma norma primaria ha referido los siguientes: «(…) ser
salvadoreño por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta años, abogado de la
República, de moralidad y competencia notorias; haber desempeñado una Magistratura de
Segunda Instancia durante seis años o una Judicatura de Primera Instancia durante nueve años,
o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos diez años
antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis
años anteriores al desempeño de su cargo».
marco o fundamental de la elección respectiva:
«Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea
Legislativa para un periodo de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras
partes cada tres años. Podrán ser destituidos por la asamblea legislativa por causas específicas,
previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección como para la destitución deberá
tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos.
La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se hará de una lista de
candidatos, que formará el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos que determinará
la ley, la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representativas de los
abogados de el salvador y donde deberán estar representadas las más relevantes corrientes del
pensamiento jurídico».
Finalmente, el artículo 187 de la norma primaria reseña que «El Consejo Nacional de la
Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos
de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (…)».
3. De la integración de las anteriores normas de rango constitucional se advierte que la
Asamblea Legislativa ejerce, como parte de su función constitucional, la potestad para nombrar
a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
El íntegro régimen que atribuye, dirige y limita tal potestad: (i) es autónomo e
independiente; (ii) posee una ordenación nuclear en el esquema jurídico de mayor jerarquía en El
Salvador; (iii) no está sujeto a ninguna variación, mutación o diversificación por el ordenamiento
infra constitucional y, por ende, su prevalencia, indemnidad y respeto supone la tutela directa
de derechos, procedimientos y potestades constitucionales; (iv) aunque exista un desarrollo infra
constitucional de ciertos aspectos (algunos, incluso, reseñados por el abogado postulante en el
presente caso), este procedimiento es preponderantemente constitucional, regido,
ontológicamente, por el estatuto de dicha rama especial del derecho, con sus bases, límites y
fin en las normas primarias, inclusive, con un origen histórico y directo en las
transformaciones constitucionales adoptadas por la Asamblea Legislativa, el veintinueve de
abril de mil novecientos noventa y uno, por medio de tres acuerdos ratificados mediante el
Decreto Legislativo número sesenta y cuatro, del treinta y uno de octubre de mil novecientos
noventa y uno, publicado en el Diario Oficial número doscientos diecisiete, Tomo trescientos
trece, de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y uno, esto es, la reforma del
artículo 186 de la Constitución, en virtud de la cual se instituyó el procedimiento de elección de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la forma ahora regulada en tal disposición.
Con fundamento en lo anterior, el nombramiento de la abogada Elsy Dueñas Lovos como
magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, es una decisión
expresiva de una potestad constitucional, connatural a la función pública ordinaria de la
Asamblea Legislativa, que no representa el ejercicio de ninguna potestad administrativa
sometida a la normativa infra constitucional y, por lo tanto, inconexa con el ejercicio de la
denominada “función administrativa”.
En este punto, es importante señalar que el abogado postulante, como parte de los
basamentos jurídicos que formalmente sostienen su pretensión, refiere normas contenidas en la
Ley del Consejo Nacional de la Judicatura y en el Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, proponiendo un supuesto o aparente control de legalidad. Sin embargo, del análisis
integral de la demanda, de la delimitación de la causa de pedir y del examen del núcleo de
reclamación jurídico, se advierte que la pretensión no está dirigida a ningún control infra
constitucional en el ámbito del derecho administrativo. En otras palabras, el peticionario, con la
invocación periférica de normas secundarias y de aspectos procedimentales, expone el ejercicio
de una verdadera acción constitucional tendiente a la revisión de una facultad legislativa no
sujeta al derecho administrativo.
Ciertamente, el fundamento jurídico de la pretensión no es otro que el control en el marco
de los límites constitucionales que concurren para la formalización de la voluntad legislativa, con
motivo de la elección de una funcionaria de segundo grado, específicamente, de una magistrada
para la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Y es que el mismo planteamiento hecho en la demanda refleja, irrefutablemente, una
acción constitucional. Así, el abogado peticionario refiere:
«(…) en la hipótesis no admitida que la AL estuviere -al 1 de mayo de 2021- legalmente
habilitada para elegir a magistrados a designar en la SCn/CSJ, en todo caso, únicamente podía
hacerse del listado de candidatos o postulaciones remitidas por el CNJ a la AL en 2018: y es
que, dado que con el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos se trataba, en apariencia, de
designar a un magistrado en "sustitución" de magistrados electos en 2018 y cuyo período vence
el 15 de noviembre de 2027, únicamente podía utilizarse el listado que el CNJ remitió a la AL en
abril de 2018 (…)» (folio 7 frente).
«(…) Así, jurisprudencia constitucional ha establecido que en situaciones de ausencia -
sea por renuncia, destitución o muerte- de un magistrado de la CSJ, la AL debe elegir a la
persona que fungirá en el cargo, exclusivamente de la lista que el CNJ remitió para el período
que cubría el magistrado retirado, destituido o fallecido (…)» (folio 7 frente).
«(…) Dado, pues, que la licenciada Dueñas Lovos no está incluida en el listado de
candidatos a magistrados que el CNJ envió a la AL en 2018, en realidad no ha existido
postulación previa de licenciada Dueñas Lovos por parte del ente competente (el CNJ), sino que
se ha extendido por más de 6 años el período para el cual dicha licenciada fue electa (…) como
magistrada de la CSJ (…)» (folio 7 vuelto).
«(…) no existió, ni en la Comisión Política de la AL, ni en ninguna subcomisión
nombrada a tal efecto, estudio público sobre si dicha licenciada cumple con los requisitos
constitucionales y legales para ocupar el cargo de magistrada de la CSJ y, específicamente, de la
SCn/CSJ (…)» (folio 7 vuelto).
pública, ya que se consagra que todo proyecto de ley, antes de su aprobación, debe ser discutido;
el cual se refuerza, en el caso de la elección de magistrados de la CSJ, por la exigencia de
como es evidente, una elección de segundo grado y, de modo específico, la elección de
magistrados de la CSJ por parte de la Asamblea Legislativa no constituye ley, es prístino que la
regla de deliberación parlamentaria pública es exigible respecto de todo producto legislativo,
esto es, ya sea la emisión de leyes de efectos generales y abstractos, ya sea la producción de
actos concretos de aplicación directa de la Constitución; y así se ha encargado de explicitarlo la
jurisprudencia constitucional nacional (…)» (folio 8 frente).
«(…) Así, la AL debe, en los procesos de elección de segundo grado, acreditar, en un
debate público, tanto que el candidato cumple con los requisitos constitucionales, como exponer
las razones por las cuales se prefiere a un candidato frente al resto de postulantes: (…) a pesar
de que a la Asamblea Legislativa le corresponde realizar elecciones de segundo grado, dicha
atribución no es absoluta (…) En ese sentido, la Constitución prescribe cuáles son los requisitos
que deben cumplir las personas que quieran ser electas como funcionarios públicos; por ello -
para el caso de las elecciones de segundo grado, determina los requisitos para optar a los
en relación con el art. 177 Cn.- , Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la
«(…) La manera en cómo se determina la infracción legislativa es a través de la
verificación de un modo de proceder prescrito por la Constitución: la discusión y deliberación
«(…) para el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos (…) no existió, en ninguna
forma, deliberación parlamentaria, esto es, no se observaron las exigencias propias del carácter
deliberativo y argumentativo que impone la Constitución respecto de la actividad legislativa,
suscitándose la omisión total o ausencia absoluta de debate legislativo. (…)» (folio 10 frente).
Pues bien, es de esta forma que el peticionario, aun cuando invoca periféricamente algunas
normas jurídicas secundarias, el núcleo argumentativo de su pretensión exige un control
autónomo y directo de la facultad constitucional para nombrar magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, sobre la base de las reglas predefinidas en el procedimiento de rango
constitucional del caso.
Es por ello que el abogado postulante afinca claramente su pretensión en los siguientes
puntos que indiscutiblemente exigen una revisión constitucional directa de la decisión
cuestionada: «a. La licenciada Dueñas Lovos no fue electa en el proceso electoral que condujo la
FEDAES para la formulación de la mitad de la lista de candidatos para magistrados de la CSJ
correspondiente al periodo 2018-2027, ya que todavía está transcurrido el lapso para el cual fue
nombrada magistrada en 2012, que vence el 30 de junio de 2021. b. La licenciada Dueñas Lovos
tampoco fue seleccionada por el CNJ en el proceso de selección de candidatos a magistrados de
la CSJ para el período 2018-2027, ya que todavía está transcurriendo el lapso para el cual fue
nombrada magistrada en 2012, que vence el 30 de junio de 2021. c. La licenciada Dueñas Lovos
no está en el listado de candidatos a magistrados de la CSJ que el CNJ envió a la AL para elegir
magistrados correspondientes del periodo 2018-2027 (…) d. Para el nombramiento de la
licenciada Dueñas Lovos que hizo la AL el 1 de mayo de 2021, no se tomó en cuenta ningún
listado de candidatos o postulantes enviado por el CNJ a la AL: simple y sencillamente se obvio
la exigencia legal que la elección de magistrados de la CSJ únicamente puede hacerse entre los
candidatos incluidos en la lista remitida por el CNJ. e. Para nombrar como magistrada de la
SCn/CSJ a la licenciada Dueñas Lovos, no existió previo estudio y evaluación de atestados en la
Comisión Política de la AL. f. No existió, para el nombramiento de la licenciada Dueñas Lovos
como magistrada de la SCn/CSJ, deliberación parlamentaria pública» (folios 5 vuelto y 6
frente).
A esto se suman los cuestionamientos relativos a: la supuesta inexistencia de vacancia por
motivos de inconstitucionalidad de una decisión legislativa previa a la que se intenta someter a
control en este caso —destitución de magistrados de la Sala de lo Constitucional—; la infracción
de las reglas definidas en la norma primaria para la designación de magistrados a la Corte
Suprema de Justicia, y la conjeturada prórroga de período constitucional de ejercicio del cargo.
4. La función administrativa, de la cual derivan los actos administrativos, tiene como
característica esencial concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, y principalmente
satisfacer las necesidades públicas. Esta previsión constituye un criterio teleológico que permite
determinar, en conjunción con otros razonamientos, si la actuación de una institución pública
constituye, en esencia, un acto administrativo. En este sentido, concluir que cierta orden es un
acto de tal naturaleza —administrativa— sólo por el hecho de que su emisor es una autoridad que
pertenece a la Administración Pública —criterio subjetivo— es un juicio insuficiente, pues
existen variadas instituciones públicas cuya función ordinaria no es la administrativa.
No debe perderse de vista que el principio de legalidad administrativa opera con relación
a todo funcionario, únicamente en cuanto a sus actuaciones y omisiones regidas por el Derecho
Administrativo. Este principio, al referirse al sometimiento de la Administración Pública a la ley,
garantiza, en primer término, el respeto y sujeción al ordenamiento jurídico infra constitucional y
de naturaleza administrativa, pues toda actuación de los funcionarios, en cuanto a esta particular
área del derecho, debe sustentarse en la atribución de una serie de potestades cuyo ejercicio
permite, por una parte, la válida emisión de actos administrativos. Se forma así la denominada
“cadena de la legalidad administrativa” que consiste en el nexo ineludible que debe existir entre
un acto administrativo, una potestad que comparte esta misma naturaleza y cuyo ejercicio lo
origina, y la ley que atribuye expresamente esta potestad (acto˗potestad˗ley). Consecuentemente,
el principio de legalidad administrativa es aplicable, exclusivamente, a actuaciones sujetas al
derecho administrativo.
Dicho esto, esta Sala precisa que el nombramiento o elección de magistrados para la Corte
Suprema de Justicia es producto del ejercicio de una potestad constitucional autónoma —no
administrativa— y enmarcada en la función legislativa que se rige por los principios
particulares del derecho constitucional y, por lo tanto, susceptible de control mediante una
acción de constitucionalidad ante el tribunal competente en tal materia —y no ante la Sala de
lo Contencioso Administrativo—.
La tesis de esta Sala y las razones de derecho que la sostienen se confirman por la misma
jurisprudencia constitucional, que ha tenido ocasión de pronunciarse con relación al intento, en
datas anteriores, de someter a control contencioso administrativo un nombramiento hecho por el
Pleno de la Asamblea Legislativa, de magistrados para la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
Así, la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en resolución de las quince horas cuarenta
minutos del trece de agosto de dos mil trece, Inconstitucionalidad 77-2013/97-2013, estableció:
«(…) En definitiva, si para la Sala CA [Contencioso Administrativo] se puede presentar una
demanda en la que cualquier ciudadano solicite la nulidad de pleno derecho de cualquier acto
administrativo (…) no puede más que concluirse que la Sala CA lo que pretende es asumir la
competencia de controlar una actuación con efectos generales y obligatorios (es decir, una
inconstitucionalidad, que sólo le compete resolver a este tribunal). Desde esta perspectiva, se
concluye que en la dinámica institucional de un Estado Constitucional de Derecho no es posible
que un tribunal se arrogue una competencia (la de controlar la constitucionalidad con efectos
generales y obligatorios) que ha sido conferida exclusivamente a esta Sala (…)» (el resaltado y
subrayado son propios).
En la misma resolución, se estableció la razón constitucional siguiente: «(…) Si lo anterior
se desconoce [haciendo referencia a la elección de magistrados para la Sala de lo Constitucional]
y, de acuerdo con lo que dicha Sala CA sostiene, por el sólo hecho de ser ciudadano se tiene un
“interés difuso”, entonces se está equiparando el control de legalidad al control de
constitucionalidad. De la interpretación que este Tribunal hace, se concluye que la Sala CA
disfraza un control de constitucionalidad con los procesos contencioso administrativos (…) [y]
no puede interpretarse más que como una posición empecinada de desconocer la naturaleza que
la Sala de lo Constitucional tiene como único tribunal competente para controlar la
constitucionalidad de cualquier fuente del derecho, con el fin de asumir una competencia de la
que carece la Sala CA: la de atribuir con efectos generales y obligatorios a sus decisiones,
cual establece que la sala de lo constitucional es el único tribunal competente para declarar la
inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos (…)».
Por lo anterior, en el caso relacionado (Inconstitucionalidad 77-2013/97-2013), la Sala de
lo Constitucional concluyó que «(…) la tramitación de las demandas ante la Sala CA se [realizó]
alterando las reglas del propio proceso contencioso administrativo en cuanto a la legitimación
activa, plazos y límites de la propia competencia de dicha Sala, desconociendo, incluso, su
propia jurisprudencia contencioso administrativa; por lo que las resoluciones emitidas en los
tres procesos aludidos deberán ser declaradas inaplicables y no producirán efecto jurídico
constitucional alguno» Así, dicho Tribunal declaró «(…) inaplicables por inconstitucionales la
resoluciones de admisión de 7-VIII-2013, pronunciadas por la Sala de lo Contencioso
Administrativo en los procesos 328-2013, 344-2013 y 345-2013, por vulnerar la independencia
judicial —art. 172 Cn.— mediante una avocación prohibida por el art. 17 Cn., así como por
atentar contra la estructuración competencial de esta Sala [de lo Constitucional], determinada
Pues bien, para este Tribunal es fundamental respetar la competencia material que opera
en el orden de la jurisdicción contencioso administrativa. Si bien todo administrador de justicia es
“juez de la Constitución”, este axioma fundamental viene a concretarse en la facultad de control
difuso de constitucionalidad reconocida en el artículo 185 de la norma primaria.
En este orden de ideas, todo “juez de la Constitución” es, antes que cualquier otra cosa,
un juez competente, dado que para aplicar el control difuso de constitucionalidad es necesaria la
existencia de un juez natural y competente para conocer de determinado asunto. Luego, el
conflicto sometido a decisión debe tener como fundamento jurídico la aplicación de normas infra
constitucionales, puesto que solamente la concreción de leyes secundarias y materiales permite la
aplicación del referido control; en otras palabras, si un juez aplica la facultad del artículo 185 de
la Constitución es porque la pretensión que se le ha planteado tiene como fundamento una norma
secundaria o infra legal que exige su confrontación con la norma primaria. En cambio, una
pretensión que se basa en la tutela autónoma y directa de un derecho constitucional no es
susceptible de ningún control difuso puesto que, en realidad, se trata de una acción de
constitucionalidad directa que reclama un control “concentrado” de constitucionalidad
En abono a este razonamiento, la Sala de lo Constitucional, en la misma resolución de las
quince horas cuarenta minutos del trece de agosto de dos mil trece (Inconstitucionalidad 77-
2013/97-2013), estableció: «(…) Es cierto que todo Juez debe atender las disposiciones legales, y
especialmente responder a lo dispuesto por la Constitución. Pero ese deber no se extiende a que
todo Juez, en cualquier materia, al amparo de ser aplicador de la Ley Suprema, tenga
competencia para conocer y decidir en el fondo asuntos constitucionales cuya interpretación
corresponde en última instancia la Sala de lo Constitucional. Los Jueces ordinarios conocen de
invocaciones de la Constitución por la vía de excepción. Sólo esta Sala puede conocer de
alegaciones constitucionales por vía de acción. La competencia de los tribunales es un
fragmento de la jurisdicción, dispuesta para cada Juez o tribunal, en razón de la materia,
territorio, entre otros. De manera que un tribunal determinado carece de atribuciones para
decidir asuntos que corresponden a otros en razón de la materia, como es en este caso, la
materia constitucional» (el resaltado y subrayado son propios).
En este punto, esta Sala considera necesario enfatizar que la competencia material de los
tribunales contencioso administrativos no obedece a un criterio subjetivo de la justicia ni a la
exacerbación de potestades en favor de un control judicial indiscriminado, arbitrario y sin límites
legales y constitucionales. Debe recordarse que el artículo 3 inciso 1° del CPCM impone, como
axioma radical en el ejercicio de la función jurisdiccional, el principio de legalidad: «Todo
proceso deberá tramitarse ante juez competente y conforme a las disposiciones de este Código,
las que no podrán ser alteradas por ningún sujeto procesal».
Así, los conflictos jurídicos que esta Sala puede conocer y decidir, deben tener a su base el
ejercicio de potestades puramente administrativas. La competencia en este Tribunal, lejos de
asentarse en un ideario irrestricto de la jurisdicción, se yergue sobre un claro objeto de control
material: las actuaciones y omisiones administrativas producto del ejercicio de la función
administrativos, actividad material constitutiva de vías de hecho, inactividad de la
Administración Pública, reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra ésta y las
actuaciones y omisiones de naturaleza administrativa de los concesionarios.
Sumado a ello, es importante señalar que la impresión política o mediática de determinado
conflicto de ninguna forma puede constituir una justificación para que un juez, sin la
competencia material para conocer del caso en concreto, se arrogue la potestad para
juzgarlo. Lo contrario implicaría una arbitrariedad, una violación al principio de legalidad y la
afectación inmediata de la seguridad jurídica, dado que este Tribunal, al igual que todas las
instituciones de orden público, ejercen su competencia con base de una predeterminación
objetiva y material.
En este orden de ideas, la elección de magistrados para la Corte Suprema de Justicia, y el
mismo proceso eleccionario, son asuntos susceptibles de una acción de constitucionalidad directa,
de conformidad con los artículos 174 inciso 1° y 247 de la Constitución de la República, y 2 y 3
de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Por ende, su juzgamiento no corresponde a la
competencia material de este Tribunal.
Con todo lo planteado, esta Sala de lo Contencioso Administrativo concluye que la
pretensión incoada por el abogado postulante posee como componente nuclear la tutela autónoma
y directa de derechos, garantías, mecanismos, procedimientos y potestades constitucionales a
cargo de la Asamblea Legislativa; conflicto jurídico que no forma parte de la competencia
material de este Tribunal, dado que al mismo no subyace ninguna decisión con el carácter de acto
administrativo ni el ejercicio de la denominada función administrativa.
5. En este iter lógico, es necesario referirse a otra precisión hecha por la Sala de lo
Constitucional en la que, con rigor técnico, estableció el ámbito de control de decisiones como la
impugnada en el presente caso. Así, en resolución de las diez horas del catorce de octubre de dos
mil trece (Inconstitucionalidad 77-2013/97-2013), se fijó lo siguiente:
«(…) Lo primero que debe aclararse es la competencia que esta Sala tiene para controlar
la constitucionalidad del DL n° 101/2012. Al respecto, resulta pertinente señalar que, según los
finalidad es controlar, en última instancia, la constitucionalidad de los actos que los órganos
estatales emiten en el ejercicio de sus funciones. En caso de que uno de estos actos producidos
transgreda los preceptos contenidos en la Constitución, debe ser invalidado para reparar la
infracción constitucional.
En el proceso de inconstitucionalidad el control no puede ejercerse exclusivamente sobre
"leyes, decretos y reglamentos". Esta Sala ha interpretado que también tiene competencia para
realizar el examen de los actos concretos que se realizan en aplicación directa de la
Constitución y que pudieran afectar su contenido (línea jurisprudencial que se retrotrae a la
resolución de 3-XI-1997, Inc. 6-93). El argumento para realizar el examen de estos actos se cifra
en que dicho cuerpo jurídico es el que establece los límites formales y materiales al ejercicio de
la competencia para su producción. Dado que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no
deben existir zonas exentas de control constitucional, se exige que tales actos queden
sometidos a la fiscalización de este Tribunal.
En consecuencia, dado que para la elección de Magistrados de la CSJ la Asamblea
Legislativa debe dar cumplimiento a la normativa constitucional mediante un Decreto
legislativo que cumpla con los arts. 131 ord. 19° y 176 Cn., es ineludible que la elección
también pueda ser analizada en esta sede jurisdiccional ante posibles abusos o infracción a las
disposiciones que delimitan dicha competencia. (…)» (el resaltado es propio).
En este punto, importa destacar que el mismo abogado postulante, al hacer acopio de la
jurisprudencia con la que fundamenta su pretensión, deja en evidencia que la acción que ejerce
es eminentemente constitucional, y no contencioso administrativa.
Así, tal profesional cita (folio 7 frente), a sus intereses argumentativos, la resolución de las
doce horas con treinta y cinco minutos del veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, emitida
en el proceso de inconstitucionalidad 56-2016, que trata del control de la elección de un
Magistrado suplente de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en este mismo precedente se
sostiene lo que sigue: «(…) se concluye que este tribunal [Sala de lo Constitucional] se encuentra
habilitado para conocer en un proceso de inconstitucionalidad de una demanda que impugne
una elección de segundo grado, cuando la misma violente algún elemento del contenido de la
Constitución”. En suma, pues, dado que el Decreto Legislativo impugnado es producto de la
aplicación directa de disposiciones que atribuyen una competencia constitucional al Órgano
Legislativo condicionada formal y materialmente –arts. 131 ord. 19º y 176 Cn.–, corresponde a
esta Sala, cuya competencia es precisamente resguardar el respeto a la Constitución, ejercer el
control de constitucionalidad sobre aquél (…)» (el resaltado es propio).
Dentro de esta misma resolución se reseña, como precedente, también, la sentencia Inc.
16-98, de las once horas y cuarenta minutos del uno de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho, en la que el máximo intérprete de la Carta Magna establece: «(…) a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia le corresponde conocer de toda
inconstitucionalidad que se origine en un acto jurídico, emanado de cualquier órgano
fundamental o no fundamental del Estado, o autoridad, independientemente de su naturaleza [...]
para hacer prevalecer la supremacía de los preceptos constitucionales, establecida en el art. 246
inc. 2º Cn. (…)»
En este orden, las anteriores razones e interpretación constitucional, configuradas como
fuente del derecho (jurisprudencia), dejan en evidencia que la acción ejercida por el abogado
Anaya Barraza, en el presente caso, carece de connotación contencioso administrativa. Por el
contrario, se trata de una acción de naturaleza eminentemente constitucional.
6. A partir de los fundamentos doctrinarios, administrativos, constitucionales, legales y
jurisprudenciales sentados en los apartados precedentes, esta Sala arriba a las siguientes
conclusiones.
i. El nombramiento de la abogada Elsy Dueñas Lovos, como magistrada de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, no es un acto administrativo pues que no se
trata de una decisión producto del ejercicio de la denominada “función administrativa” regida por
los principios, instituciones, objeto y normas del derecho administrativo.
ii. Tal decisión, adoptada por medio del Decreto Legislativo número tres, de fecha uno de
mayo de dos mil veintiuno, publicado en el Diario Oficial número ochenta y uno, tomo
cuatrocientos treinta y uno, también de fecha uno de mayo de dos mil veintiuno, viene a
constituir un acto legislativo producto del ejercicio de una potestad constitucional atribuida de
manera directa a la Asamblea Legislativa en el marco de una atribución pública sujeta al
estatuto del derecho constitucional.
iii. La pretensión deducida por el abogado Salvador Enrique Anaya Barraza no tiene por
objeto el control de la legalidad administrativa, ni de una decisión gestada en aplicación de la
función administrativa, ni del estatuto del derecho administrativo.
iv. La pretensión incoada por el abogado antedicho posee, como nuclear fundamento
jurídico, un control autónomo y directo de la facultad constitucional para nombrar magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de las reglas predefinidas en el procedimiento de
rango constitucional del caso.
v. La invocación periférica de normas secundarias y de aspectos procedimentales expone,
en el presente caso, el ejercicio de una verdadera acción constitucional tendiente a la revisión
de una facultad legislativa no sujeta al derecho administrativo. En este sentido, se constata que
la pretensión no es otra que el control de los límites constitucionales que concurren para la
formalización de la voluntad legislativa, en el marco de una elección de funcionarios de segundo
grado, específicamente de magistrados para la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.
vi. Con fundamento en los artículos 172 inciso 1° de la Constitución de la República; 1 de
conocer sobre la constitucionalidad del nombramiento de la abogada Elsy Dueñas Lovos como
magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
III. Improponibilidad de la demanda.
La Sala de lo Civil de esta Corte, en la sentencia de las diez horas veinte minutos del
cuatro de marzo de dos mil veinte, referencia 296-CAC-2019, al referirse al juicio de procedencia
de los recursos —fundamentos procesales aplicables, también, al ejercicio de la acción para
demandar—, señaló que: «Según la práctica y teoría general de los recursos, la procedencia es
lo primero que se verifica, y está conformada, además del agravio, por (…) la competencia del
tribunal y la recurribilidad de la resolución impugnada. En cambio, los requisitos de admisión,
se revisan solo superada la procedencia del recurso, entre ellos se encuentran los de forma y los
de fondo o contenido. Los primeros están integrados por el plazo, lugar y modo -art. 511 inc. 1°
CPCM-, y los segundos, que se extraen de lo regulado en el art. 511 inc. 1°, y 2°, son la
indicación de un tipo de infracción cometida, la argumentación o motivación para demostrar el
vicio, ya sea procesal o de fondo, y además, el señalamiento de normas jurídicas transgredidas,
esto último según se trate bien de la revisión del derecho aplicado o de la revisión de normas y
garantías procesales. (…) De ahí que sea imperioso recalcar, que dicho presupuesto es
determinante para la procedencia del recurso» (el resaltado es propio).
Por otra parte, en la resolución de las doce horas del día dieciséis de marzo de dos mil
veinte, referencia 7-REF-2019, citando a Jorge W. Peyrano, en su obra “El Proceso Atípico”, la
Sala de lo Civil refirió: «[...] Liminarmente debe subrayarse que la improponibilidad objetiva
que padece una pretensión siempre nace de alguna patología sufrida por el objeto de ésta y a
resultas de la cual concurre un “defecto absoluto en la facultad de juzgar”... en el tribunal
interviniente, defecto que provocará la emisión de una respuesta jurisdiccional discordante en
cuya virtud rechazará in limine la demanda interpuesta [...]”“[...] Si el juicio de proponibilidad
resulta desfavorable “... el tribunal emitirá una respuesta jurisdiccional discordante (es decir,
contraria a la expectativa de tramitación con que contaba el demandante) disponiendo el
rechazo ab initio de la pretensión y el archivo de las actuaciones [...]”. Agrega “[...] que el
juicio desfavorable de proponibilidad se producirá “... cuando el tribunal se encontrara en la
imposibilidad de juzgar el objeto de la pretensión propuesta (...) o cuando se produce lo que en
la doctrina se conoce como defecto absoluto en la facultad de juzgar (...) habrá
improponibilidad objetiva de la pretensión cuando el órgano jurisdiccional se encuentra
absolutamente imposibilitado para juzgarla [...]» (el resaltado es propio).
En lo que importa al presente caso, y en concreción de la anterior reseña jurisprudencial,
debe destacarse que la improponibilidad objetiva imposibilita el desarrollo de un proceso en
determinado orden competencial (como el contencioso administrativo) por falta grave y evidente
de sustento u objeto de la pretensión.
Al respecto, el artículo 277 del CPCM —de aplicación supletoria al presente caso por
disposición del artículo 123 de la LJCA— señala que, presentada la demanda, si el juez advierte
algún defecto en la pretensión, como decir que su objeto sea ilícito, imposible o absurdo;
carezca de competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la
litispendencia, la cosa juzgada, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales
o esenciales y otros semejantes, se rechazará la demanda sin necesidad de prevención por ser
improponible.
En correspondencia con lo anterior, de manera particular, el artículo 35 inciso 4° de la
extemporánea; cuando no se hubiere agotado la vía administrativa, cuando hubiera falta de
legitimación material, si existiere cosa juzgada, litispendencia, falta de presupuestos materiales
o cuando el objeto de la pretensión sea ilícito, imposible o absurdo; o carezca de objeto» (el
resaltado es propio).
En este orden de ideas, dado que el nombramiento de la abogada Elsy Dueñas Lovos
como magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, no goza del
carácter de acto administrativo —pues tal decisión no es producto del ejercicio de la “función
administrativa” extraordinaria de la Asamblea Legislativa— y, además, al haberse presentado una
demanda que en su núcleo esencial presenta una acción constitucional; la pretensión carece de
objeto, pues no existe actuación administrativa alguna que sea susceptible de control en la
jurisdicción contencioso administrativa.
De ahí que, esta Sala debe declarar la improponibilidad de la demanda presentada por el
abogado Salvador Enrique Anaya Barraza, contra el Pleno de la Asamblea Legislativa.
Finalmente, es de suma importancia reseñar que las anteriores razones de derecho son
congruentes con el precedente de las quince horas con cinco minutos del diecisiete de mayo de
dos mil veintiuno, referencia 18-21-PC-SCA. De ahí que esta Sala mantiene un criterio uniforme
en relación con los supuestos semejantes, realizando el debido razonamiento y justificación de la
decisión, en cada caso, en función del deber de motivación que impone el artículo 216 del
CPCM.
POR TANTO, con fundamento en las consideraciones de derecho realizadas y
disposiciones normativas citadas, esta Sala RESUELVE:
1. Declarar improponible la demanda presentada por el abogado Salvador Enrique Anaya
Barraza, en su calidad personal, contra el Pleno de la Asamblea Legislativa, por el nombramiento
de la abogada Elsy Dueñas Lovos como magistrada de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia; decisión adoptada por medio del Decreto Legislativo número tres, del uno
de mayo de dos mil veintiuno, publicado en el Diario Oficial número ochenta y uno, tomo
cuatrocientos treinta y uno, de esa misma fecha.
2. Tomar nota de la persona comisionada para recibir y retirar notificaciones y cualquier
clase de documentación relacionada con este proceso, y también de la cuenta electrónica única
**********, del Sistema de Notificación Electrónica, asignada a la abogada MMRC, para recibir
notificaciones (folio 10 vuelto).
Notifíquese. –
GARCÍA ------ P. VELASQUEZ C. ----- S. L. RIV. MARQUEZ ------- RCCE ---------
PRONUNCIADA POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------RUBRICADAS.
