Sentencia Nº 216-2008 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 20-12-2021
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
| Número de sentencia | 216-2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
216-2008
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las once horas con treinta y nueve minutos del veinte de diciembre de
dos mil veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por E.S. Constructores,
Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia E.S. Constructores, S.A. de C.V. —en
adelante, E.S. Constructores—, por medio de su apoderada general judicial licenciada C.
.M.G., contra el Ministro de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano,
hoy Ministro de Obras Públicas y de Transporte, en adelante referido simplemente como: el
Ministerio; por la emisión del acto administrativo emitido el 30 de abril de 2008, mediante el cual
se resolvió: a) declarar culpable a E.S. Constructores por la mora en el cumplimiento del plazo
contractual del contrato de obra pública número 085/2005, b) declarar caducado por
incumplimiento imputable al contratista el contrato de obra pública número 085/2005, con base
en los artículos 93 y 94 literal b) parte primera de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, por la causal de mora imputable al contratista en el cumplimiento de los
plazos del contrato; y, c) hacer efectivo el monto de las garantías de buena inversión de anticipo
por el monto no amortizado por el contratista y la de fiel cumplimiento del contrato, de
conformidad al porcentaje de avance de acuerdo con la liquidación respectiva.
Han intervenido en este proceso: la parte actora, en la forma indicada; el Ministro de
Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano —posteriormente Ministro de Obras
Públicas y Transporte— por medio de sus apoderados generales judiciales G.G.
.P. e I.M.C.G., como autoridad demandada; y, las licenciadas J.
.C..R., C.C.T. de Cortez y K.M.R.M., en calidad de
delegadas por el Fiscal General de la República.
LEÍDOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO:
I. ACTUACIONES JUDICIALES.
1. Demanda. La parte actora expresó que suscribió con el Ministerio el contrato número
085/2005 “Pavimentación de Camino Rural Santa Ana San Pablo Tacachico”, que consistía en la
rehabilitación de 27.74 kilómetros de una vía catalogada como ruta departamental con categoría
terciaria; fijándose que el plazo de ejecución de la obra era de trescientos sesenta días, el cual fue
prorrogado por las resoluciones modificativas 081/2006 y 010/2007, ampliándose dicho plazo la
primera vez en noventa, y con la segunda modificativa en: cincuenta y un días, respectivamente;
por lo que, la obra debía finalizarse el 31 de mayo de 2007.
Continua exponiendo la parte actora que el 13 de febrero de 2008, se le notificó el acto
mediante el cual se determinó procedente abrir expediente administrativo en su contra, a fin de
conocer y resolver, conforme a derecho, por la causal de caducidad ante la falta de cumplimiento
del plazo contractual; y en ese contexto [señala la actora] que a pesar de haberse presentado los
justos impedimentos correspondientes al caso, el 30 de abril de 2008 se emitió el acto
administrativo impugnado que le declaró culpable por la mora en el cumplimiento del plazo
contractual y declaró caducado el contrato por incumplimiento imputable al contratista [f. 1].
En virtud de lo anterior, la apoderada de la demandante señaló como vicios del acto
administrativo impugnado los siguientes:
A. Violación del artículo 94 literal b) de la Ley de Adquisiciones y C.iones de la
Administración Publica [LACAP], debido a que no converge en puridad la causal invocada para
aplicar la caducidad del contrato, ya que no se valoraron las causales de justo impedimento que
fueron alegadas para no completar la obra en el plazo establecido, en las cuales se alegó que el
desfase se ocasionó por:
1) Problemas en la topográfica del proyecto y cambios de línea y de rasante.
2) La remoción tardía de los postes de los servicios públicos.
3) Las lluvias.
4) El incremento de cantidades de obras en las actividades de la ruta crítica [mayor
cantidad de trabajos de remoción, excavación, etc].
5) No definición del método a seguir para resolver las no conformidades de la sub rasante
[fs. 2-7].
B..V. del artículo 88 la LACAP ya que la Administración demandada no realizó las
actuaciones para verificar la procedencia del ajuste de precios [fs. 7-8].
C..V. del artículo 109 de la LACAP derogado, pero vigente al momento de la
emisión del acto impugnado, porque se alegó en sede administrativa que no se podían ejecutar las
modificaciones al alcance de las obras requeridas, sin contar con el requisito legal de una orden
de cambio como lo determina el citado artículo [f. 9].
D..V. al principio de tipicidad sancionadora, en cuanto que se tramitó el caso como
expediente sancionatorio y en la legislación la caducidad no está prevista como una sanción [fs.
9-10].
De esta manera, la apoderada de la parte actora solicitó que se admitiera la demanda, se le
diera el trámite de ley correspondiente y en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de la
resolución impugnada. Asimismo, requirió la suspensión provisional de sus efectos mientras se
tramitaba el proceso.
2. Admisión. Por medio del auto de las diez horas quince minutos del 25 de agosto de
2008 [f. 28], se admitió la demanda y se tuvo por parte a E.S. Constructores, en los términos
referidos en el preámbulo de esta sentencia. Además, se requirió a la autoridad demandada que
informara sobre la existencia del acto controvertido, que remitiera el expediente administrativo
relacionado con el proceso y se ordenó la suspensión de los efectos del acto cuestionado, en el
sentido que no se podían hacer diligencias para el cobro de la garantía por incumplimiento o
imposición de multas por incumplimiento de obligaciones, mientras dure el procedimiento
judicial; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 16, 17, 18 y 20 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA derogada) emitida por el Decreto
Legislativo número ochenta y uno, del 14 de noviembre de 1978 (publicado en el Diario Oficial
número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha 19 de
diciembre de 1978), ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del artículo
124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
3. Primer informe. Al rendir el primer informe, la autoridad demandada alegó que no son
ciertos los actos que se le atribuyen en la demanda y solicitó la revocación de la medida cautelar,
puesto que ya se habían consumado los efectos del acto, al haberse realizado las acciones para
gestionar el pago de las garantías ante la aseguradora y que con la medida se afectan los intereses
públicos [fs. 31-35].
4. Requerimiento del informe de legalidad. Por medio del auto de las once horas trece
minutos del 05 de noviembre de 2008 [fs. 76 y 77], se tuvo por parte demandada al Ministro y se
le requirió el informe de la legalidad del acto impugnado regulado en el artículo 24 de la LJCA
derogada. Además, se revocó la medida cautelar conferida y se ordenó comunicar la existencia
del proceso al Fiscal General de la República.
5. Segundo informe. La autoridad demandada rindió el informe justificativo sobre la
legalidad de los actos impugnados haciendo un repaso de los hechos y de la normativa aplicable
al caso justificando su actuación con apego a derecho [fs. 83-91].
6. Etapa de pruebas. Por auto de las diez horas con diez minutos del 06 de enero de 2009
[f. 93], se dio intervención a la licenciada J..J..C..R., en calidad de agente
auxiliar delegada por el Fiscal General de la República, se tuvo por rendido el informe
justificativo requerido de la autoridad demandada y se abrió a prueba el proceso por el término de
ley de conformidad al artículo 26 de la LJCA derogada.
Prueba ofrecida por las partes.
La parte actora solicitó las siguientes diligencias:
a) Se realizara peritaje sobre la existencia de causales de justo impedimento invocadas en
sede administrativa, las cuales son: desfases ocasionados por problemas de la red topográfica del
proyecto y cambios de línea rasante, desfase por remoción tardía de los postes de servicios
públicos, desfase por incremento de cantidades de obras en las actividades de la ruta crítica,
desfases por la no definición del método a seguir para resolver las no conformidades de la sub
rasante.
b) Solicitó una compulsa en los registros públicos que el SNET llevó para las fechas
indicadas en el escrito de audiencia, para verificar la situación lluviosa que fue justo impedimento
para el desarrollo de las obras y que debió dar posibilidad a la prórroga.
c) Solicitó el dictamen de un experto del Banco Central de Reserva (BCR), que verificara
cuáles son las modificaciones significativas en los rubros cemento y derivados del petróleo.
d) Se realizara una compulsa del libro de resoluciones y modificaciones ministeriales de
cambio, de los años 2005-2006 y 2007, para probar que durante la ejecución del contrato
caducado jamás se emitió orden de cambio para que la demandante iniciara las obras que se
pretendían extracontractualmente.
La autoridad demandada ofreció como prueba, el expediente administrativo.
Por medio del auto de las diez horas veinte minutos del 3 de diciembre de 2009 [fs. 323-
324], se dio intervención a los licenciados G.G.P. e I.M..C.G. en
calidad de apoderados generales judiciales del Ministro de Obras Públicas, Transporte y de
Vivienda y Desarrollo Urbano, se declaró sin lugar la emisión del dictamen de un experto del
Banco Central de Reserva y la compulsa del libro de resoluciones y modificaciones ministeriales
de cambio de los años 2005-2006 y 2007; se previno a la parte actora identificar la estación
pluviométrica y las fechas sobre las cuales pide la compulsa de los registros públicos del SNET;
y, se requirió de la Facultad de Ingeniería y Arquitectura de la Universidad de El Salvador una
nómina de ingenieros para la producción de la prueba pericial solicitada en el proceso.
Por otra parte, no se puedo llevar a cabo la compulsa en los registros públicos del SNET
ante la falta de identificación —a pesar de los diversos requerimientos judiciales a la actora— de
la estación pluviométrica y las fechas sobre las cuales solicitó dicha diligencia y la prueba
pericial ofrecida fue declarada sin lugar por la falta de interés de la parte actora en la realización
de la misma [fs. 468-469].
7. Alegatos finales. Por medio de auto de las nueve horas y cuarenta y siete minutos del
28 de febrero de 2020, mediante la cual declaró sin lugar la prueba pericial ofrecida por la parte
actora [fs. 468-469], se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA derogada a la
parte actora, a la autoridad demandada y al Fiscal General de la República, con los siguientes
resultados:
a) La parte actora no rindió sus alegatos finales a pesar de haber sido legalmente
notificada.
b) La representación fiscal estimó que el acto administrativo impugnado es conforme a
derecho ya que no se han logrado comprobar las ilegalidades planteadas por la parte actora [fs.
478-479].
c) La autoridad demandada reiteró los argumentos presentados en sus informes y destacó
«[q]ue a la fecha de finalización del plazo del contrato, 31 de mayo de 2007, el avance físico
total de la obra fue de 74.6%; que entre el 31 de mayo de 2007 al 30 de enero de 2008, se generó
un avance únicamente del 4.1% (…). Lo anterior se comprueba mediante nota SA/SPT-
30/01/2008-01 (ANEXO N° 8) la empresa Supervisora NHA COMPAÑÍA DE INGENIEROS SA
DE CV, informó al MOPT que el avance contabilizado al 30 de enero del 2008 es de 78.7%,
generándose un avance entre el 31 de mayo de 2007 al 30 de enero de 2008 del 4.1%. De
acuerdo a la supervisión, la parte actora, no tuvo impedimento que justificará (sic) el
incumplimiento contractual; no observó la debida reacción por parte de la mencionada
sociedad, ni la mejora en la producción (…)» [fs. 482-489].
III. Legislación aplicable al presente caso.
b) Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, actualmente derogada.
c) Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, Decreto
Legislativo 868, publicado en el Diario Oficial 88, Tomo 347, del 15 de mayo del 2000, hasta la
reforma introducida por el Decreto Legislativo 140, publicado en el Diario Oficial 203, Tomo
385, del 30 de octubre de 2009.
e) Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
—RELACAP—, Decreto Ejecutivo 98, publicado en el Diario Oficial 200, Tomo 369, del 27 de
octubre del 2005, actualmente derogado.
f) Bases de Licitación Pública Internacional con Precalificación No. 13/2005, Proyecto:
“Pavimentación de Camino Rural Santa Ana-San Pablo Tacachico”.
IV. MOTIVOS DE ILEGALIDAD Y ESTRUCTURA DE ANÁLISIS.
Con el objeto de dictar una sentencia acorde al principio de congruencia es necesario fijar
con claridad el objeto de controversia, el cual consiste en determinar si la autoridad demandada
vulneró las disposiciones y derechos invocados por la actora que se resumen en cuatro puntos de
ilegalidad: a) violación del artículo 94 literal b) de la LACAP, debido a que no converge en
puridad la causal invocada para la aplicar la caducidad del contrato, ya que no se valoraron las
causales de justo impedimento que fueron alegadas para no completar la obra en el plazo
establecido, b) violación del artículo 88 de la LACAP, ya que la Administración no realizó las
actuaciones para verificar la procedencia del ajuste de precios, c) violación del artículo 109 de la
LACAP derogado, pero vigente al momento de la emisión del acto impugnado, dado que alegó en
sede administrativa que no se podían ejecutar las modificaciones al alcance de las obras
requeridas, sin contar con el requisito legal de una orden de cambio; y, d) violación al principio
de tipicidad sancionadora, por haberse tramitado el caso como expediente sancionatorio, y en la
LACAP, la caducidad no está prevista como una sanción.
En primer lugar, debe señalarse que la actora invoca la violación del artículo 94 literal b)
de la LACAP ya que: «no ha convergido en puridad la causal invocada por la administración
para tales efectos»; sin embargo, del desarrollo de sus argumentos se advierte que en realidad lo
que impugna es que la autoridad demandada desestimó los motivos de justo impedimento
alegados para justificar el retraso en la entrega de la obra y así será revisado por este Tribunal.
Asimismo, la demandante alegó la violación del principio de la tipicidad sancionadora, ya
que, según ésta, la autoridad demandada al juzgarlo partió del hecho que la figura de la caducidad
es una sanción administrativa, lo cual deduce de la motivación de la resolución que da inicio al
trámite de la caducidad. También señala que de la revisión del expediente se advierte que «(…) la
autoridad demandad (sic) ha referenciado este proceso como EXPDIENTE (sic)
SANCIONATORIO 02-2008. Esta correlación de potestades sancionadoras, llevan a la
tramitación de un expediente que pretende la imposición de una sanción que la administración
pretende imponer: la caducidad, tanto así, que en la parte específicamente resolutiva de la
resolución impugnada, la autoridad demanda (sic) advierte como primera premisa de su
conclusión: “declarase (sic) culpable a la sociedad ES CONSTRUCTORES (sic) SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE…”».
En ese contexto, afirma que «para que el acto que determina como sanción la caducidad
del contrato, sea legal, es riguroso que alguna norma infraconstitucional haya creado esta
“sanción” de forma expresa».
Finalmente agregó, que la caducidad no está configurada dentro del catálogo de
consecuencias jurídicas reguladas en la LACAP, por lo que se configura una flagrante violación
al principio de legalidad sancionatorio, ya que no existe norma jurídica que determine la
caducidad como especie sancionatoria [f.10 frente y vuelto].
Al respecto, cabe señalar, que los argumentos planteados por la actora, no explican cómo
y de qué manera, con el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio que alega
realizado por la Administración, se le causó un perjuicio concreto [procedimiento que
adjetivamente, ofrece más garantías para el administrado]. No obstante lo anterior, este Tribunal
advierte que su inconformidad se basa en considerar que hay una infracción al principio de
taxatividad, dado que la caducidad no es una sanción; y de ahí que era ilegal su declaratoria; al
respecto es necesario apuntar, que la caducidad del contrato no tiene una naturaleza sancionadora,
sino que es un efecto connatural del incumplimiento contractual; sobre ello, la Sala de lo
Constitucional en la sentencia de Inconstitucionalidad referencia 64-2013 del 28 de septiembre de
2013, expresó sobre el procedimiento para declarar la caducidad del contrato que en el artículo 64
RELACAP derogado, pero vigente al momento de los hechos: «…se determina que el
procedimiento a que se refiere el art. 81 RELACAP no es de naturaleza sancionatoria, ya que no
evidencia una finalidad represiva, retributiva o de castigo por parte del Estado en uso del ius
puniendi, sino que es un procedimiento cuya finalidad u objeto de “litigio” es la verificación de
si las razones que dieron lugar a contratar se mantienen y con ellas, las obligaciones que dicho
contrato ampara. Es decir, no se trata de sancionar al administrado por el “cometimiento de una
infracción”, sino revisar si el vínculo contractual debe continuar surtiendo efectos entre las
partes o no…».
Aclarado lo anterior, se advierte de la revisión de lo ocurrido en sede administrativa, que
la Administración pública, tramitó el procedimiento administrativo de declaratoria de la
caducidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 del RELACAP derogado, que regula
el trámite a seguir cuando se presente alguna de las causales de extinción de los contratos, es por
ello que, independientemente la Administración le haya llamado “procedimiento sancionador”, se
advierte que ésta aplicó el procedimiento legalmente establecido para extinguir un contrato por la
causal de caducidad; en consecuencia, el argumento de la parte actora también carece de sustento
legal al alegar de manera errónea la aplicación del procedimiento del artículo 160 de la LACAP.
Atendiendo lo anterior, la presente sentencia se desarrollará en el siguiente orden lógico:
en primer término se analizará la violación del artículo 94 de la LACAP, por no haberse tomado
en consideración las causales de justo impedimento al momento de extinguir el contrato; en
segundo lugar, se estudiará lo relacionado con la violación del artículo 109 de la LACAP
derogado, en vista que la parte actora señala que se determinó que no se podían ejecutar las
“modificaciones al alcance de las obras originalmente pactadas”, sin contar con el requisito legal
de una orden de cambio; finalmente, se revisará si se vulneró el artículo 88 de la LACAP,
relacionado con la aplicación de la figura de ajuste de precios.
V. ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE ILEGALIDAD.
1. De la aplicación del artículo 94 de la LACAP, sin haberse tomado en consideración
las causales alegadas como justo impedimento para extinguir el contrato aplicando la figura
de la caducidad.
1.1) Argumento de la demandante. Expresó que en el trámite de la caducidad
administrativa se argumentó que existieron al menos cinco situaciones imputables a la
Administración pública (problemas en la topográfica del proyecto y cambios de línea y de
rasante, la remoción tardía de los postes de los servicios públicos, las lluvias, el incremento de
cantidades de obras en las actividades de la ruta crítica [mayor cantidad de trabajos de remoción,
excavación, etc.], no definición del método a seguir para resolver las no conformidades de la sub
rasante) que no permitieron terminar el contrato en el plazo acordado, siendo estas circunstancias,
por ser argumentos de descargo, las que la exoneran de responsabilidad por el retraso en la
ejecución de la obra.
Finalmente, manifestó que, para el caso de mérito, debe examinarse la legalidad de la
decisión de la Administración, dado que las circunstancias que provocaron el retraso en la obra
constituyen verdaderos justos impedimentos que debieron ser tomados en cuenta [f. 2 vuelto].
1.2) Argumento de la autoridad demandada. Manifestó, que el retraso en la ejecución
del proyecto no puede alegarse a problemas en la topográfica del proyecto y cambios de línea y
de rasante, ya que el impacto que dichas circunstancias pudieron ocasionar en el tiempo sí fueron
reconocidas por resoluciones modificativas que ampliaron el plazo del contrato. Y en relación
con la remoción de postes del servicio público, que ello era responsabilidad del contratista según
las condiciones generales de contratación en la cláusula veintitrés.
Agregó, en cuanto a la existencia de desfase por el incremento en las cantidades de obras
[mayor cantidad de trabajos de remoción, excavación, etc.], que el desfase proveniente de las
cantidades de obras en las actividades de ruta crítica quedó subsanado según fue establecido en la
orden de cambio número uno, así como en las resoluciones modificativas de ampliación de plazo,
comprometiéndose [la contratista] a finalizarlas en el plazo de ejecución otorgado. Respecto de la
existencia de desfase por la no definición del método a seguir para resolver las no conformidades
de la sub rasante expresó que no existió tal desfase, y que era el contratista el responsable de
subsanar deficiencias o no conformidades; sin embargo, éste no hizo propuestas en tiempo para
superar las no conformidades con apego al plan de control de calidad propuesto.
Finalmente, manifestó que la respuesta de la supervisión en las diferentes solicitudes
presentadas por el contratista durante el período contractual de contracción establece que las
lluvias fueron normales; no existiendo motivo para otorgar un plazo adicional, y finalmente acotó
que los períodos posteriores al mes de mayo de 2007 ya estaba en mora, que para haber
considerado la circunstancia alegada, la parte actora debió haber comprobado que ello le afectó
dentro del plazo contractual convenido para la finalización de la obra, y que esa circunstancia
sobrevino en el tiempo de forma tal que imposibilitara el cumplimiento [fs. 85-89].
1.3) Opinión fiscal. La representación fiscal manifestó que consta en el expediente
administrativo que la autoridad demandada concedió prórrogas ampliando el plazo para la
ejecución del proyecto ante el reporte de dificultades de parte de la actora [f. 479].
1.4) Al respecto, debe destacarse:
A. La LACAP establece en el artículo 86, al referirse a “retrasos no imputables al
contratista”: «[s]i el retraso del contratista se debiera a causa no imputable al mismo
debidamente comprobada, tendrá derecho a solicitar y a que se le conceda una prórroga
equivalente al tiempo perdido, y el mero retraso no dará derecho al contratista a reclamar una
compensación económica adicional. La solicitud de prórroga deberá hacerse dentro del plazo
contractual pactado para la entrega correspondiente» (negritas suplidas).
A contrario sensu, en los casos de mora en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales por causas que sean “imputables al contratista”, el artículo 85 de la LACAP prevé
el procedimiento administrativo para la extinción del contrato o la imposición del pago de multas
por el incumpliento.
En ese orden de ideas, en jurisprudencia de esta Sala se ha señalado sobre el justo
impedimento que «[e]l caso fortuito se define como un acontecimiento natural inevitable que
puede ser previsto –o no– por la persona obligada a un hacer, pero a pesar que lo haya previsto
no lo puede evitar, y, además, le impide en forma absoluta el cumplimiento de lo que debe
efectuar. Constituye una imposibilidad física insuperable. Por su parte, la fuerza mayor, es el
hecho, previsible o imprevisible, pero inevitable, que impide también, en forma absoluta, el
cumplimiento de una obligación. En esta línea, el artículo 43 del Código Civil incorpora ambos
conceptos, y establece que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible
resistir» [auto de improcedencia de recurso de apelación de las once horas cuarenta y cinco
minutos del 22 de enero de dos 2020, en el proceso referencia 2-20-RA-SCA].
Así, concurre un justo impedimento para cumplir con una carga, cuando por una
circunstancia extraordinaria resulta imposible hacer o cumplir con el deber pendiente, lo cual
libera de responsabilidad al obligado a realizar la conducta. En ese orden de ideas, los artículos
86 de la LACAP y 59 de su reglamento, evidencian que una consideración de ausencia de
responsabilidad es aplicable en el marco del cumplimiento de obligaciones emanadas de un
contrato suscrito con la Administración pública; específicamente, previendo el derecho a favor
del contratista que, en caso de existir fuerza mayor o caso fortuito, se le conceda una prórroga
para cumplir con sus obligaciones contractuales. Sin embargo, para ello es menester que se
cumplan ciertos requisitos establecidos en la ley respectiva y, en su caso, en los documentos
contractuales.
En congruencia con lo expuesto y con las disposiciones citadas, es evidente que no basta
la mera alegación en abstracto de la existencia de una casual de caso fortuito o la fuerza mayor
para que el contratista obtenga una prórroga y no responda a consecuencia alguna por la mora,
pues también es necesario: (a) que tal causa y la petición de prórroga sea planteada a la
Administración pública contratante, dentro del plazo contractual (es decir anterior al
vencimiento del plazo de que se dispone para el cumplimiento de la respectiva obligación), o bien
que la circunstancia haya existido durante toda la duración del plazo, y que además, haya estado
imposibilitado de acudir a la Administración pública para poner en aviso de dicha circunstancia
al contratante; y, (b) que demuestre y justifique que la causal invocada, tanto en su concurrencia
como en su duración, le imposibilitó de manera parcial o total, el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
B. De la documentación que se ha tenido a la vista, derivada del análisis del expediente
administrativo, se advierte:
1. El 23 de diciembre de 2005, el MOP firmó con E.S. Constructores el contrato No.
085/2005, para la ejecución del proyecto de “PAVIMENTACION DE CAMINO RURAL
SANTA A.S..P.T., por un valor de siete millones cuatrocientos
noventa y dos mil cuatrocientos veintisiete 31/100 dólares de los Estados Unidos de América, el
cual tenía un plazo de ejecución de trescientos sesenta (360) días calendario a partir de la orden
de inicio [fs. 8-12, pieza 1 del expediente administrativo].
2. El 12 de enero de 2006, la autoridad demandada emitió la orden de inicio del contrato
No. 085/2005, determinándose que la fecha de inicio sería el 16 de enero de 2006 contado un
plazo de trescientos sesenta (360) días calendario [f. 14, pieza 1 del expediente administrativo].
3. Con fecha 31 de octubre de 2006, E.S. Constructores solicitó al Ministerio, se le
incrementara el plazo de ejecución de la obra en ciento veinte (120) días en virtud de haber tenido
un incremento en el volumen de las obras por diferentes factores: replanteo topográfico, lluvias,
movilización de postes (de TELECOM, CLESA y DELSUR) y aumento en obras de movimiento
de tierra (excavaciones, rellenos, etc.) [fs. 57-59, pieza 2 del expediente administrativo].
4. El 29 de noviembre de 2006, la administración demandada emitió la resolución
modificativa No. 081/2006, en la que otorgó prórroga de noventa (90) días a la sociedad
demandante y además incorporó orden de cambio No. 1; señalándose que el nuevo plazo de
entrega de la obra sería el 10 de abril de 2007. [fs. 16-17, pieza 1 del expediente administrativo].
5. El 22 de marzo de 2007, E.S. Constructores solicitó al Ministerio, le concediera un
nuevo incremento de plazo de sesenta y uno (61) días calendario, en virtud de los problemas
ocasionados por la estación lluviosa, la respuesta tardía de las compañías distribuidoras de
energía y telecomunicaciones en la reubicación de postes dentro del derecho de vía y los atrasos
generados por los cambios de alineamiento horizontal y vertical efectuados en la vía para poder
adecuar los trabajos a las condiciones existentes y mantenerse dentro del monto contractual, así
como también la dificultad generada por la información proporcionada por el diseño en lo que
respecta a las bases de replanteo topográfico del proyecto [fs. 78-79, pieza 2 del expediente
administrativo].
6. El 10 de abril de 2007, el MOP emitió otra resolución modificativa No. 010/2007, en la
que le otorgó prórroga por cincuenta y un días (51) calendario a la sociedad demandante; siendo
la nueva fecha de entrega de la obra el 31 de mayo de 2007 [fs. 19-20, pieza 1 del expediente
administrativo].
7. El 06 de febrero de 2008, mediante el memorando MOP-VMOP-DIV-0072/2008, el
director de inversión vial remite al titular del MOP el informe de incumplimiento contractual del
contratista E.S. CONSTRUCTORES, respecto del contrato No. 085/2005 —f. 1, pieza 1 del
expediente administrativo—. En virtud de ello, el 08 de febrero de 2008, el MOP determinó
procedente: abrir expediente administrativo por la causal de caducidad, ante la falta de
cumplimiento del plazo contractual de parte de E.S. Constructores, asimismo, conferirle
audiencia por el plazo de cinco (5) días hábiles. Decisión administrativa que fue notificada el 13
de febrero de 2008 [f. 64, pieza 1 del expediente administrativo].
8. El 20 de febrero de 2008, E.S. Constructores al evacuar la audiencia, entre otras cosas,
expuso como parte de su defensa, la existencia de “al menos” tres circunstancias imputables
exclusivamente al Ministerio que lo exoneran de responsabilidad: la convergencia de justos
impedimentos que deben generar una prórroga del plazo (problemas de la red topográfica del
proyecto y cambio de línea rasante, remoción tardía de postes de los servicios públicos, desfase
por lluvias, incremento de cantidades de obras en las actividades de ruta crítica, y no definición
de método a seguir para resolver las no conformidades), y la falta de contestación de una solicitud
de ajuste de precios y la ausencia de una orden de cambio [fs. 66-73, pieza 1 del expediente
administrativo].
9. El 21 de febrero de 2008, el MOP determinó procedente: abrir a pruebas el
procedimiento por un plazo de ocho días hábiles. Providencia administrativa que fue notificada a
la sociedad demandante el 22 de febrero de 2008 [f. 97, pieza 1 del expediente administrativo].
10. Que por medio de escrito del 03 de marzo de 2008 [f. 114-116, pieza 1 del expediente
administrativo], E.S. Constructores a través de su representante legal solicitó al MOP la
producción de prueba, así:
a) Prueba de descargo sobre la convergencia de justos impedimentos:
Al respecto manifestó, que «debió haberse concedido la prorroga (sic) del proyecto, por
converger motivos no imputables a mi representada…», y para acreditar la existencia de justos
impedimentos, requirió se realizara dictamen pericial independiente, cuyo objeto era comprobar
los hechos siguientes: desfases ocasionados por problemas de la red topográfica del proyecto y
cambios de línea y de la sub rasante, desfase por la remoción tardía de los postes de los servicios
públicos, desfase por el incremento de cantidades de obras en las actividades de ruta crítica y
existencia de desfase por la no definición del método a seguir para resolver las no conformidades.
Con relación al desfase ocasionado por las lluvias, solicitó se realizara una compulsa de
los registros públicos que SNET llevó para los años 2006 y 2007.
b) Prueba de descargo respecto de la obligación de reconocer el ajuste de precios en el
contrato.
Para probar que se configuraron los requisitos del artículo 88 de la LACAP para el ajuste
de precios solicitó el dictamen de un experto del Banco Central de Reserva, que verificara cuales
han sido las modificaciones comparativas en cuanto los rubros de cemento, derivados del
petróleo y agregados.
c) Prueba de descargo para probar la falta de emisión de la orden de cambio.
Según la actora, el extremo a probar radica en advertir que en efecto la orden de cambio
como acto jurídico jamás se emitió y para demostrarlo solicitó la compulsa del libro de
resoluciones y modificaciones ministeriales de cambio llevados por el despacho en los años 2005,
2006 y 2007.
11. El 07 de marzo de 2008, el MOP emitió resolución [fs. 118-119, pieza 1 del
expediente administrativo] en la que, resolvió acceder a la prueba pericial solicitada y nombrar
como peritos a los ingenieros R.P. y JAFR, para que se pronunciaran sobre la
existencia de desfases por: problemas de la red topográfica del proyecto y cambio de línea
rasante, la remoción tardía de postes de los servicios públicos, las lluvias, el incremento de
cantidades de obras en las actividades de ruta crítica, y la no definición del método a seguir para
resolver las no conformidades.
Dichos peritajes arrojaron los resultados siguientes: a) informe pericial del ingeniero
JAFR en el cual se concluyó: no existe desfase por problemas de la red topográfica del proyecto y
cambio de línea rasante, no existe desfase el incremento de cantidades de obras en las actividades
de ruta crítica, y no existe desfase por la no definición de método a seguir para resolver las no
conformidades; pero, sí existe desfase por la remoción tardía de postes de los servicios públicos
[fs. 147-155, pieza 1 del expediente administrativo]; b) informe pericial del ingeniero ORP, el
cual determinó lo siguiente: sí existe desfase por problemas de la red topográfica del proyecto y
cambio de línea rasante y por la remoción tardía de postes de los servicios públicos, lo que fue
contemplado en las resoluciones modificativas; sí existe desfase por el incremento de cantidades
de obras en las actividades de ruta crítica, y no existe desfase la no definición de método a seguir
para resolver las no conformidades [fs. 163-170, pieza 1 del expediente administrativo].
12. Por resolución emitida el 27 de marzo de 2008 [f. 175, pieza 1 del expediente
administrativo], el MOP, ante la discrepancia, en los peritajes de los señores JAFR y ORP,
nombró perito al señor MRT, diligencia que arrojó los resultados siguientes: no existe desfase por
problemas de la red topográfica del proyecto y cambio de línea rasante, no existe desfase por la
remoción tardía de postes de los servicios públicos, no existe desfase por el incremento de
cantidades de obras en las actividades de ruta crítica, y no existe desfase en la no definición de
método a seguir para resolver las no conformidades [fs. 5-10, pieza 2 del expediente
administrativo].
C. Bajo este contexto fáctico, se analizarán en primer lugar los motivos de justo
impedimento alegados por la demandante relativos a problemas en la topográfica del proyecto y
cambios de línea y de rasante, la remoción tardía de los postes de los servicios públicos, las
lluvias y el incremento de cantidades de obras en las actividades de la ruta crítica (mayor
cantidad de trabajos de remoción, excavación, etc.).
De lo expuesto, ha quedado documentado, de que no obstante lo expresado por la actora,
que «debió haberse concedido la prorroga (sic) del proyecto, por converger motivos no
imputables a mi representada…», según resoluciones modificativas números 081/2006 y
10/2007, dicha aseveración carece de fundamento ya que, sí se modificó y prorrogó el plazo para
la ejecución de contrato por noventa, y cincuenta y un (91) días, respectivamente; ambas
prórrogas por petición de la demandante, la primera solicitada en virtud de haber tenido un
incremento en el volumen de las obras por diferentes factores: replanteo topográfico, lluvias,
movilización de postes (de TELECOM, CLESA y DELSUR) y aumento en obras de movimiento
de tierra (excavaciones, rellenos, etc.); la segunda, solicitada debido a los problemas ocasionados
por la estación lluviosa, la respuesta tardía de las compañías distribuidoras de energía y
telecomunicaciones en la reubicación de postes dentro del derecho de vía y los atrasos generados
por los cambios de alineamiento horizontal y vertical efectuados en la vía para poder adecuar los
trabajos a las condiciones existentes.
De esta manera, debe señalarse que la autoridad demandada en dos ocasiones, prorrogó el
plazo a petición de la contratista, con fundamento en las cláusulas CG- 9 y CG-52 de las bases de
licitación, contrario a lo alegado por la actora, se reconoció el impacto que pudieron haber tenido
los factores respecto de desfase por problemas de la red topográfica del proyecto y cambio de
línea rasante, remoción tardía de postes de los servicios públicos, incremento de cantidades de
obras en las actividades de ruta crítica y desfase por lluvias.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que en la cláusula CG-23 de las bases de licitación
se estableció que: «[e]l contratista deberá verificar la correcta ubicación de las estructuras y
cooperar con la remoción de cualesquiera líneas de servicios públicos o privados, tendidos bajo
tierra o aéreos en sus operaciones de retiro o reinstalación…». Lo anterior implica, que no
obstante haberse tomado en cuenta el factor de la remoción de postes de servicios públicos para
ampliar el plazo del contrato en dos ocasiones, también el contratista era responsable de resolver
lo atinente a la remoción y reubicación de postes de servicios públicos; ello aunado al hecho que
el contratista no volvió a solicitar otra prórroga, ni tampoco mostró desavenencia con el plazo
concedido en las prórrogas señaladas, como bien pudo haberlo alegado y probado oportunamente,
que el plazo concedido era insuficiente, pero no se advierte ninguna otra manifestación del
contratista [hecha en tiempo y forma] que no hubiese sido concedida o valorada por la
administración pública.
En síntesis, debe señalarse que, ante las circunstancias no imputables a la contratista
surgidas en el desarrollo de la ejecución del contrato que han sido revisadas, ésta solicitó dos
prórrogas que fueron concedidas ampliando el plazo en noventa, y cincuenta y un (91) días,
situación que desvirtúa el alegato de la actora que afirma que no se valoraron las causales de justo
impedimento.
Asimismo, como se señaló, de la revisión de lo acontecido en sede administrativa, no
consta ninguna otra solicitud de prórroga de la contratista, junto con prueba sobreviniente que
demostrara dentro del plazo del contrato, que el tiempo concedido en las prórrogas era
insuficiente para terminar las obras en los tiempos establecidos, por causas ajenas al contratista.
D. Ahora bien, sobre el desfase por la no definición de método a seguir para resolver las
no conformidades, entendiendo que una “no conformidad” se refiere a toda aquella observación o
reparo que la supervisión o administrador del proyecto realizan sobre el trabajo realizado por el
contratista, la actora manifestó que el retraso no imputable fue el plazo de ciento veinte (120) días
que dilató la Administración en aceptar la forma planteada de resolver las no conformidades de la
obra.
Al respecto, la cláusula CG-28 de las bases de licitación establecía que: «el contratista
corregirá por su cuenta, retirará y/o restaurará de manera aceptable cualquier trabajo que no
cumpla con los planos, especificaciones, o algún otro requisito contractual, y no se concederá
compensación alguna por dicha corrección, retiro o restauración».
Asimismo, la cláusula CG-44 de las referidas bases disponía que: «[e]l Control de
Calidad de la Obra será de la responsabilidad absoluta del Contratista…», y en la Sección ET-
A-01-2-2 (sistema de aseguramiento de calidad), del anexo 1 de las bases de licitación que se
refiere a los requisitos de ejecución del proyecto, estableció que para resolver los casos de “no
conformidad”, sería el contratista quien fijaría el tiempo máximo para su resolución en función
de la acción correctora a realizarse.
Bajo este planteamiento, no obstante en las bases de licitación se dispuso que el control de
calidad de la obra era responsabilidad “absoluta” del contratista, consta de lo acontecido dentro
del procedimiento administrativo, que la demandante no desvirtuó el resultado de los dictámenes
periciales realizados —prueba solicitada por la actora— que fueron uniformes en dar como
resultado que no existió desfase por la no definición del método a seguir para resolver las no
conformidades, así como tampoco presentó prueba pertinente en el presente proceso para
acreditar que el retraso de la autoridad demandada en aceptar la forma planteada de resolver las
no conformidades de la obra, fue una causa de justo impedimento para justificar el retraso de la
entrega de la obra.
Por el contrario, de la revisión del expediente administrativo, hay constancia del retraso
del contratista, en notas enviadas por el supervisor del contrato al contratista, una vez vencido el
plazo estipulado para la ejecución del contrato según resoluciones modificativas números
081/2006 y 10/2017, en las que se lee:
Nota SA/SPT-06/02/2008-01 de fecha 06 de febrero de 2008: «…el 31 de mayo de 2007
terminó el plazo de la última prórroga (…) y Ustedes (sic), a esa fecha, no concluyeron las obras
contratadas, (…) incluyendo las obras con No Conformidades pendientes de resolver por parte
de Ustedes (sic)» [fs. 139-140, pieza 2 del expediente administrativo].
Nota SA/SPT-11/02/2008-01 de fecha 11 de febrero de 2008: «…desconocemos tanto su
solicitud de Arreglo Directo como los términos de la misma, pero en todo caso consideramos que
tal solicitud no les autoriza para continuar sin ejecutar con debida celeridad tanto las obras
pendientes como la solución de las No Conformidades» [fs. 141-142, pieza 2 del expediente
administrativo].
Por todo lo expuesto, está documentado que, de la revisión de cada una de las causales de
justo impedimento invocados por la actora, que ésta no acreditó ni en sede administrativa ni en
esta instancia judicial, que las mismas constituían verdaderas causales de justo impedimento, por
tal razón esta Sala considera que sus argumentos deben ser desestimados por carecer de sustento
legal.
3. De la violación del artículo 109 de la LACAP [derogado].
3.1 Argumento de la demandante. Expresó que luego de las resoluciones modificativas
del plazo emitidas por la autoridad demandada, existieron una gran cantidad de obra que no
estaba considerada o que hubo necesidad de modificar por inviable, que requería según lo
dispuesto en el artículo 109 de la LACAP [derogado], una orden de cambio como medio jurídico
para definir la obligatoriedad de realizar dichos trabajos. Fue por esa razón que solicitó se le
concediera una nueva orden de cambio antes de la finalización del contrato, pero ésta fue
denegada [f. 9 vuelto].
3.2 Argumento de la autoridad demandada. Manifestó que del expediente
administrativo se advierte que fuera de la orden de cambio número uno, no existe ninguna otra
que afecte el proyecto, ya que no consta que el contratista [demandante] haya presentado
documentación solicitando otra orden de cambio, pues previo a su elaboración debían de haber
surgido circunstancias que diesen lugar a su emisión, las cuales nunca surgieron a la vida jurídica
y por tanto, no existió otra orden de cambio pues la actora nunca cumplió los requisitos
necesarios para formalizar su existencia [f. 89 vuelto].
3.3 O..F.. La representación fiscal manifestó en síntesis que la autoridad
demandada aplicó correctamente el artículo 109 de la LACAP [derogado] ya que cuando la
demandante reportó dificultades, ésta reconoció las prórrogas adicionales al plazo contractual [f.
479 frente].
3.4 Al respecto se realizan las consideraciones siguientes:
El artículo 109 de la LACAP [derogado] disponía que: «[l]a institución contratante podrá
modificar el contrato en ejecución, mediante órdenes de cambio debido a circunstancias
imprevistas y comprobadas. Toda orden de cambio que implicare un incremento del monto del
contrato deberá someterse al conocimiento del Concejo de Ministros, y en el caso de las
Municipalidades conocerá el Concejo Municipal.
Cualquier modificación en exceso del veinte por ciento del monto del contrato ya sea de
una sola vez o por la suma de varias modificaciones, se considerará como nueva contratación,
por lo que deberá someterse a licitación, siguiendo todo el procedimiento establecido en esta
Ley, so pena de nulidad de la orden de cambio correspondiente».
Asimismo, la cláusula CG-12 de las bases de licitación, establecía que: «[s]i el
Supervisor, el Administrador de Proyecto o el Constructor consideran conveniente hace
modificaciones o provisiones contractuales del trabajo, estimando que es necesaria una
modificación del Proyecto, elaborarán un informe dando las razones técnicas y los motivos por
los que se promueve dicha modificación».
Como se ha relacionado en párrafos supra, el 21 de febrero de 2008, el MOP, por medio
de resolución del 21 de febrero de 2008 resolvió abrir a pruebas el procedimiento administrativo
de extinción de contrato por la causal de caducidad por un plazo de ocho días hábiles [f. 97, pieza
1 del expediente administrativo].
En consecuencia, el 03 de marzo de 2008, E.S. Constructores solicitó al MOP la
producción de prueba, solicitando entre ellas, una compulsa del libro de resoluciones y
modificaciones ministeriales de cambio llevados para los años 2005-2006 y 2007, para acreditar
la falta de la emisión de una orden de cambio necesaria de conformidad con el artículo 109 de la
LACAP [derogado], para realizar obras adicionales no pactadas en el contrato de licitación
pública [fs. 114-116, pieza 1 del expediente administrativo], fijando la autoridad demandada las
quince horas del 12 de marzo de 2008 para la práctica de dicha diligencia [fs. 118-119, pieza 1
del expediente administrativo].
El 12 de marzo de 2008, se levantó acta de incomparecencia de E.S. Constructores a la
compulsa que había sido solicitada por ésta, en ese sentido se llevó a cabo la diligencia y se
detalló la documentación que obra en el expediente relacionado con la contratación del Proyecto
“Pavimentación de camino rural Santa Ana- San Pablo Tacachico” [f. 130, pieza 1 del expediente
administrativo], teniendo como resultado la existencia únicamente de dos resoluciones
modificativas, la número 081/2006 del 29 de noviembre de 2006 y la número 10/2007 del 10 de
abril de 2007.
Sin embargo, a pesar que la actora alega que no se emitieron las ordenes de cambio que
solicitó antes de la finalización del contrato, no consta del expediente administrativo que ésta
haya realizado gestión alguna para solicitarla, en ese sentido, la Administración no podía tramitar
una orden de cambio de manera oficiosa ya que para el caso, los imprevistos ocurridos por el
incremento en el volumen de obra era una situación que afectaba directamente el desarrollo de la
ejecución del proyecto para el contratista, por tanto, es a éste a quien le correspondía solicitar y
gestionar la orden de cambio a la institución contratante; circunstancia que tampoco ha sido
comprobada en el presente proceso, es por ello que esta Sala considera que el argumento de la
actora debe ser desestimado.
4. Violación del artículo 88 la LACAP, ya que la Administración demandada no
realizó las actuaciones para verificar la procedencia del ajuste de precios.
4.1 Argumento de la demandante. Expresó que de conformidad con el artículo 88 de la
LACAP, la autoridad demandada debió haber realizado un ajuste de precios por cumplirse los
requisitos del referido artículo; sin embargo, no se le concedió pese haberlo solicitado tanto de
manera verbal como escrita ante el supervisor [f. 8 vuelto].
4.2 Argumento de la autoridad demandada. Manifestó que la actora nunca solicitó el
ajuste de precios dentro del plazo contractual final de los quinientos un (501) días calendario y
según dispone el artículo 88 de la LACAP éste debe ser solicitado en forma oportuna y
adjuntando a dicha petición la comprobación de las modificaciones de precios en el mercado que
afecten el proyecto y para el caso, el contratista no comprobó en el procedimiento administrativo
la existencia de tal petición, mucho menos la variación de precios que dice haber alegado. [f. 89
frente y vuelto].
4.3 O..F.. Sostuvo que la demandante no realizó ninguna solicitud formal y por
lo tanto no podía de oficio realizar modificación en cuanto al pago de las obras que ejecutaría la
demandante, el cual procede cuando se demuestra que los costos por el servicio o el producto que
se entregará han cambiado ya que los mismos afectarán la ejecución del proyecto y en el presente
caso estos supuestos no se configuraron y por tanto dicha disposición no era aplicable ya que
además no se comprobaron las modificaciones que causarían el posible incremento al costo de la
ejecución del contrato [f. 479 frente].
4.4 Al respecto se realizan las consideraciones siguientes:
El artículo 88 de la LACAP dispone que: «[e]n los contratos en que el plazo de ejecución
exceda de doce meses calendario, procederá el ajuste de los precios pactados, siempre y cuando,
se compruebe en los mercados, modificaciones de precios que afecten los costos y solo por la
parte no ejecutada de la obra, bienes o servicios no recibidos. Estos ajustes deberán hacerse del
conocimiento público.
Además de lo antes señalado, la UNAC deberá emitir los instructivos, a efecto de
establecer los diferentes mecanismos de ajuste de precios, los cuales en su caso, deberán
incluirse detalladamente en las bases de licitación.
La revisión de este rubro se llevará a cabo en la forma prevista en el contrato
correspondiente. En el reglamento de esta ley se establecerán los diferentes criterios y
mecanismos de ajustes de precios, que serán distintos de acuerdo al tipo de contrato».
Como se advierte, el citado artículo regula el supuesto de los contratos que excedan los
365 días calendario en su ejecución, otorgando el beneficio de “solicitar” por parte del contratista
un ajuste de precios, siempre que se compruebe modificaciones de precios que afecten los costos.
Sin embargo, para el caso particular, el 21 de febrero de 2008, el MOP determinó
procedente abrir a pruebas el procedimiento administrativo de extinción de contrato por un plazo
de ocho días hábiles. Providencia administrativa que fue notificada el 22 de febrero de 2008 [f.
97, pieza 1 del expediente administrativo].
El 03 de marzo de 2008 [f. 114-116, pieza 1 del expediente administrativo], E.S.
Constructores solicitó al MOP la producción de prueba para acreditar entre otros, la existencia de
justos impedimentos y la supuesta “falta de contestación de una solicitud de ajuste de precios”,
para esta última circunstancia, ofreció como prueba el dictamen de un experto del Banco Central
de Reserva que verificara cuáles habían sido las modificaciones comparativas en cuanto a los
rubros de cemento y derivados del petróleo y agregados, pero no ofreció prueba que comprobara
la solicitud del ajuste de precios, ni prueba pertinente que demostrara el alza de los insumos
ocupados para la ejecución del contrato, como bien pudieron haber sido factura de compras del
inicio del contrato, y la última factura de compra de los insumos, para reflejar un incremento en
los precios que le cause un perjuicio al contratista; ya que era a ella a quien le interesaba
demostrar el desmedro económico. De esta manera, la autoridad demandada por resolución de 07
de marzo de 2008 [f.118-119, pieza 1 del expediente administrativo] rechazó dicha prueba por ser
impertinente, ya que, según el MOP, para el caso, nada tenían que ver las modificaciones
comparativas de los expresados rubros con el hecho del incumplimiento imputado al contratista.
Aunado a lo anterior, a folio 108 de la pieza dos del expediente administrativo, el MOP
mediante resolución del 15 de abril de 2008, dejó constancia de que el contratista nunca solicitó
el ajuste de precios alegado, así: «[c]abe mencionar que el contratista dentro del plazo
contractual final de los 501 días calendarios que finalizo (sic) el 31 de mayo de 2007, nunca
tramito (sic) un ajuste de precio con este Ministerio».
De lo expuesto se colige que la actora, ni en sede administrativa, ni en el presente proceso,
ha logrado probar ni la supuesta solicitud de ajuste de precios, ni el cumplimiento de los
requisitos para ser concedido por la autoridad, motivo por el cual, su alegato carece de asidero
legal, y así debe declarase.
VI. Por tanto, con base en las razones expuestas y en los artículos 43, 88, 94, 109
[derogado] de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, 64 del
y, artículos 146 del Código Procesal Civil y Mercantil; 7 letra a), 31, 32, y 33 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa —derogada—; en nombre de la República, esta Sala
FALLA:
1) Declarar que no existen los vicios de ilegalidad alegados por E.S. Constructores,
Sociedad Anónima de Capital Variable, contra el Ministro de Obras Públicas, Transporte,
Vivienda y Desarrollo Urbano, hoy Ministro de Obras Públicas y de Transporte, por la emisión
del acto administrativo emitido el treinta de abril de dos mil ocho, mediante la cual se resolvió: a)
declarar culpable a E.S. Constructores por la mora en el cumplimiento del plazo contractual del
contrato de obra pública número 085/2005, b) declarar caducado por incumplimiento imputable
al contratista el contrato de obra pública número 085/2005, con base a los artículos 93 y 94 literal
b) parte primera de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, por
la causal de mora imputable al contratista en el cumplimiento de los plazos del contrato; y, c)
hacer efectivo el monto de las garantías de buena inversión de anticipo por el monto no
amortizado por el contratista y la de fiel cumplimiento del contrato, de conformidad al porcentaje
de avance que arroje la liquidación respectiva.
2) Devolver expediente a su oficina de origen.
3) Condenar en costas a la parte actora.
4) Extender certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y al Fiscal General
de la República.
NOTIFÍQUESE. -
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----P.VELASQUEZ C.------ENRIQUE ALBERTO PORTILLO----J.CLIMACO V. -----S.L.RIV.MARQUE Z-----
PRONUNCIADA POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA
SUSCRIBEN ------------------------. J.R.VIDES-------OFICIAL MAYOR- ----- RUBRICADAS. --------------------”“““
