Sentencia Nº 22-2011 de Sala de lo Constitucional, 15-02-2017

EmisorSala de lo Constitucional
MateriaCONSTITUCIONAL
Número de sentencia22-2011
Fecha15 Febrero 2017
22-2011
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las trece horas con
cincuenta minutos del quince de febrero de dos mil diecisiete.
Este proceso fue promovido por el ciudadano Víctor Cristóbal Díaz Espinal, para que se
declare la inconstitucionalidad del art. 72 inc. 1º del Código Civil CC, aprobado por Decreto
Ejecutivo S/N, de 23-VIII-1859, publicado según decreto de 10-IV-1860, Gaceta Oficial No. 85,
tomo 8, de 14-IV-1860, por la supuesta contradicción con el art. 1 inc. 2º Cn. Al admitir la
demanda, esta sala determinó que, para efectos de resolver sobre la pretensión, existe una
conexión entre el contenido del artículo impugnado y el del art. 75 CC., por lo que así fue
incorporado, como objeto de examen del presente proceso.
Los artículos antes mencionados disponen lo siguiente:
Art. 72 (inc. 1º) La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
Art. 75. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, s i hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el naci miento se efectúe. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de los dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 72, inciso 2º,
pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
En el proceso han intervenido el actor y el Fiscal General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. 1. En el motivo de inconstitucionalidad admitido por esta sala, el demandante dijo que
el art. 72 CC contradice al art. 1 inc. 2º Cn., porque aquel dispone que la existencia legal de toda
persona principia al nacer, mientras que la Constitución reconoce como persona humana a todo
ser humano desde el instante de la concepción, adquiriendo la capacidad de goce y por
consecuencia tiene derecho a la protección que el Estado le brinda a todos sus ciudadanos.
Añadió que discute específicamente lo relativo al momento en que se considera persona a
alguien en nuestro ordenamiento jurídico; y que el art. 72 CC hace referencia no solo a la
condición o vinculación patrimonial del sujeto de derechos, sino que determina el nacimiento del
titular del derecho de la persona física con lo cual, el surgimiento para él de sus derechos
fundamentales y todos los atributos inherentes como titular de derechos, que no es
exclusivamente lo patrimonial, sino los atributos de personalidad, derecho de identidad, derecho
al nombre, domicilio y otros.
Además dijo que: al establecer nuestra norma suprema el principio de persona humana,
desde el instante de la concepción en el art. 1 inc. 2º Cn., es obvio que desde ese mismo momento
nacen y se reconocen sus derechos fundamentales, sus atributos de personalidad y los
denominados derechos patrimoniales, pero, a diferencia de ello, el art. 72 CC, al establecer el
principio de la existencia de las personas, a partir del momento de separarse completamente de su
madre, se estaría volviendo imposible de reconocer y aun de amparar garantías fundamentales
[...] violándose [...] los atributos de personalidad y los derechos patrimoniales. Como ejemplo de
reconocimiento legal de derechos no patrimoniales del nasciturus, el demandante explicó que el
art. 58 del Código Procesal Civil y Mercantil CPCM estatuye que el concebido no nacido
puede intervenir como parte en los procesos civiles y mercantiles para todos los efectos que le
sean favorables, de modo que materializa el derecho de acceso a la jurisdicción [...] el cual no
está condicionado como lo regula el art. 75 [CC] al nacimiento de la persona para que pueda
ejercer su derecho a intervenir en un proceso de naturaleza civil o mercantil.
2. La Asamblea Legislativa no rindió el informe de justificación de la constitucionalidad
de las disposiciones examinadas. El informe se le requirió mediante auto de 15-VIII-2012,
notificado el 19-X-2012. En lugar de responder a la demanda, la Asamblea remitió a la Corte
Suprema de Justicia la notificación antes mencionada, junto con otras relativas a sendos procesos
constitucionales, afirmando que persisten algunas dudas sobre la legitimidad de tales
resoluciones. Al respecto, se reitera que en armonía con la lógica del Derecho Procesal y el
principio de legalidad, los sujetos procesales carecen de habilitación o poder capaz de
suspender o dilatar la ejecución de las decisiones judiciales. Además, según el principio de
legalidad procesal, las formalidades con que deben realizarse los actos procesales o deben
computarse los plazos establecidos en la ley son imperativas, de manera que los intervinientes o
partes procesales, aun cuando se tratare de un órgano del Estado, no pueden alterarlas a su
arbitrio auto de sobreseimiento de 2-X-2013, Inc. 83-2011; y sentencia de 6-IX-2013, Inc. 16-
2012; también sobre los límites de las actuaciones procesales de las autoridades demandadas,
véase la sentencia de 14-IV-2011, Amp. 288-2008.
3. El Fiscal General de la República dijo que no existe la inconstitucionalidad alegada.
Luego de un extenso preámbulo doctrinario y citas normativas sobre el principio de la existencia
de las personas, en lo relevante, expresó que hay que distinguir entre persona y personalidad.
Con esta última se alude a la persona desde el punto de vista jurídico, cuando se afirma que esta
es la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones, es decir, la personalidad es la idoneidad de
ser persona de derecho. El concepto jurídico de persona está compuesto por una serie de
atributos, considerados como caracteres inherentes e imprescindibles de aquella; que se
encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico.
Según el Fiscal, el art. 1 inc. 2 º Cn. reconoce a la persona humana desde el momento de
la concepción, pero solamente para ejercer sus derechos, sin importar el período o momento en
que se encuentre el ser concebido y no como una aptitud que se reconozca para ser sujeto activo o
pasivo de relaciones jurídicas [...] la reforma no considera el concepto de la persona desde el
punto de vista legal, sino biológicamente, sin menoscabar los derechos fundamentales,
patrimoniales y los atributos de la persona humana, que están en suspenso hasta que el
nacimiento se efectúe, para el goce de sus derechos, por lo que no existe la inconstitucionalidad
alegada, por lo que no entra en contradicción con lo establecido en el art. 72 CC, puesto que en
esta rama del Derecho lo que se está regulando son derechos patrimoniales y sucesorales.
Finalmente, se refirió a los arts. 73 y 74 CC y dijo que estas disposiciones están
protegiendo la vida del no nacido, y de este derecho nace la protección de los demás derechos
fundamentales de la persona humana, siendo esta el origen y el fin de la actividad del Estado, a
lo establece el art. 1 inciso 1 de la Constitución. A pesar de que la vigencia del Código Civil data
desde el siglo pasado, el legislador consideró conveniente incluir en su articulado la protección de
la vida aún antes de su nacimiento, considerando que el derecho humano más fundamental y el
bien jurídico más preciado es la vida humana y ningún derecho tiene sentido si no se protege, ya
que de lo contrario se quebranta el Estado de derecho y la paz social.
II. 1. Los arts. 72 y 75 CC forman parte de un cuerpo normativo promulgado en 1860, es
decir, que son anteriores a la vigencia de la Constitución de 1983 y su reforma de 1999 al art. 1
Cn. Debido a esta circunstancia, como efecto de la cláusula derogatoria genérica contenida en el
art. 249 Cn., que deja sin efecto todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de
cualquier precepto de esta Constitución, es necesario aclarar que el pronunciamiento que esta
sala realice sobre la compatibilidad con la Constitución de una disposición o cuerpo normativo
preconstitucional es solo para producir seguridad jurídica; y no se realizará a efecto de verificar
una posible inconstitucionalidad de la disposición o para declarar su invalidación. Esto es así
porque si se constata la contradicción alegada, el objeto de impugnación habría sido derogado
desde la entrada en vigencia de la Constitución o de la reforma constitucional respectiva, que
genere dicha incompatibilidad criterio reiterado desde la sentencia de 20-VI-1999, Inc. 4-88; por
ejemplo, en la sentencia de 26-VIII-2015, Inc. 123-2012.
2. Por otra parte, para resolver esta pretensión de inconstitucionalidad: (III) se realizarán
unas consideraciones sobre el contexto normativo en el que se insertó la reforma que agregó el
actual inc. 2º al art. 1 Cn., dada su relevancia en el desarrollo legislativo futuro de dicha
disposición; (IV) se retomará la jurisprudencia interamericana y la de esta sala, para avanzar en la
determinación del significado que tiene el reconocimiento de la condición de persona humana
desde la concepción; (V) y por último se analizarán los argumentos del demandante, tomando en
cuenta la opinión del Fiscal y la fundamentación previa realizada por este tribunal.
III. 1. El inciso 2º del art. 1 Cn. dispone lo siguiente: Asimismo, [El Salvador] reconoce
como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. Dicho párrafo fue
incluido en la Constitución según reforma aprobada mediante el Acuerdo de Reformas
Constitucionales nº 1, de 30-IV-1997, publicado en el Diario Oficial nº 87, tomo nº 335, de 15-V-
1997; y ratificada mediante el Decreto nº 541, de 3 -II-1999, publicado en el Diario Oficial nº 32,
tomo nº 342, de 16-II-1999. Los considerando I y II del Acuerdo referido expresan: I.- Que el
derecho humano más fundamental y bien jurídico más preciado es la vida humana y ningún otro
derecho tiene sentido si no se protege éste férreamente. La falta de la debida protección de la vida
humana resquebraja en su misma base el estado de derecho y la paz social. II.- Que el orden
jurídico salvadoreño debe reconocer esa realidad, y en consecuencia, proteger la vida humana
desde su concepción, incluyendo disposiciones Constitucionales, en concordancia con normas
expresas del Pacto Internacional de Derechos Civiles, y Políticos, de la Convención Americana
de Derechos Humanos, y de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Esta reforma constitucional proporciona claves para la solución de problemas jurídicos
difíciles, relacionados con el alcance de la expresión persona humana en el ordenamiento
jurídico salvadoreño, tales como el del estatus jurídico del nasciturus y el del momento a partir
del cual surge la titularidad de un derecho a la protección del Estado. A estas cuestiones generales
se vinculan otros problemas específicos, algunos incluso por ahora ignorados, que surgirán en el
incierto devenir de la condición humana y sus relaciones sociales. Sin embargo, es necesario
tener claro que la reforma constitucional no resuelve por sí misma esos problemas ya que sus
propios términos, persona, ser humano, concepción, pueden ser objeto de interpretación
sino que únicamente restringe, en algunos casos, el campo de alternativas dentro del cual los
actores de la deliberación pública ciudadanos, legisladores, funcionarios de la Administración,
jueces y tribunal constitucional, entre otros deben buscar respuestas para esas delicadas
cuestiones. La dificultad hermenéutica y la complejidad social de los problemas relacionados con
el régimen jurídico de la persona que está por nacer obligan a tomar en consideración el contexto
normativo en que se inserta la reforma constitucional al art. 1 Cn.
2. Al respecto es pertinente recordar que la Constitución de la República de El Salvador
está fundamentada, entre otras, en concepciones racionales humanistas o personalistas y liberales.
Sobre la primera de estas, el preámbulo de la Constitución y su art. 1 identifican a la dignidad
humana como uno de los valores de nuestra herencia humanista. Como ha dicho esta sala: la
máxima decisión del constituyente se en cuentra fundada en la idea de un Estado y una
Constitución personalista, en donde la persona humana no solo es el objeto y fin de toda actividad
estatal, sino el elemento legitimador de esa actividad [...] el trasfondo humanista o personalista
[...] es una concepción filosófica en la que la función del derecho es garantizar la libertad de cada
individuo, de forma que se le permita realizar libremente sus fines y la función del Estado es
organizar y poner en marcha la cooperación social, armonizar los intereses individuales y
colectivos con miras a obtener el bien común sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98.
En la misma sentencia antes citada, dentro de lo que debería considerarse un límite a la
organización de la sociedad que corresponde al Estado mediante el Derecho, parafraseando el
conocido imperativo kantiano, se determinó que: la dimensión nuclear de la dignidad de la
persona humana es el mínimo invulnerable y constante, cualesquiera que sea la situación en que
se encuentre el individuo, con relación a un trato que no contradiga su condición de ser racional,
igual y libre, capaz de determinar su conducta en correspondencia consigo mismo y su entorno,
que no sea tratado como un objeto o instrumento de parte del Estado o los demás. También se
dijo que los derechos fundamentales son proyección inmediata y desarrollo lógico inevitable
de la dignidad, de modo que su interpretación debe favorecer una comprensión de los derechos
que promueva la dignidad de la persona y su consideración como ser libre e igual, capaz de
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida.
Una de las consecuencias de esta visión personalista de la Constitución es la inexistencia
de derechos absolutos. Volviendo a la sentencia en mención: la idea de ser humano cuya
dignidad se protege y de la que parte el Constituyente, no es la correspondiente a la de un ser
aislado sino ligado a un entorno social, obligado por tanto al respeto de las normas jurídicas y a
los derechos de los demás también en este sentido, la sentencia de 14-XII-1995, Inc. 17-95,
considerando XIII. Dado que esta idea se predica respecto de cada ser humano, resulta que todos
ellos están vinculados por esa proyección de la dignidad de los otros que son sus respectivos
derechos, de manera que ninguno de estos puede imponerse desde antes o en forma abstracta, a
los derechos de los demás. Como esta compleja interacción entre seres igualmente dignos y libres
no descarta, sino que más bien presupone, los conflictos, esta sala ha rechazado como alternativa
el establecimiento de alguna forma de jerarquía rígida entre los derechos, ni siquiera desde una
coyuntural mayoría electoral, y en lugar de eso ha utilizado la ponderación o armonización
razonada de los derechos en juego, en casos genéricos con el primer turno para el legislador o
singulares labor típica de los jueces. Así lo afirman las sentencias de 12-IV-2007, de 24-IX-
2010 y de 22-V-2013; Inc. 28-2006, considerando III.3; Inc. 91-2007, considerando V.2.B; e Inc.
3-2008, considerando VI, respectivamente.
3. En cuanto a las concepciones liberales, la jurisprudencia de esta sala ha reconocido la
importancia del llamado techo ideológico de la Constitución salvadoreña, es decir, de sus
principios inspiradores, su espíritu o su filosofía, expresiones [con las que] se busca
representar las exigencias políticas y justificativas o axiológicas de ideologías que inspiran la
decisión suprema sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98. Pues bien, dentro de ese trasfondo
ideológico de la Constitución se halla el sistema de valores y principios que las tradiciones del
constitucionalismo liberal, social y contemporáneo han derivado de la dignidad humana y del
principio democrático, como parte de lo que también se denomina la Constitución en sentido
material sentencia de 20-VII-1999, Inc. 5-99. De hecho, en El Salvador la sucesión de
Constituciones entre 1871 y 1886 ha sido planteada, desde la perspectiva histórica, como
expresión de las complejas tensiones y poderosas resistencias surgidas frente a manifestaciones
progresivas del constitucionalismo liberal.
Este constitucionalismo liberal se caracteriza por dar prioridad a la garantía de los
derechos del individuo frente al poder político, en especial mediante la forma de gobierno
representativo y limitado, como medio para que la persona conserve un espacio de libertad que le
permita su autorrealización o la búsqueda de su felicidad. No se trata solo de un reconocimiento
particular del valor de la libertad humana, sino también de la forma en que esta visión impregna
el diseño de las instituciones estatales, el método o el procedimiento de ejercicio del poder, como
garantía de la persona. Si cada uno debe ser libre para decidir la ruta de su desarrollo personal, el
inevitable riesgo de roces o colisiones entre trayectorias vitales diversas debe ser contenido,
cuando sea indispensable, por el Estado, pero mediante la representación y el consenso, porque
son estos justamente los instrumentos políticos derivados de la igual autonomía de todas las
personas. Así, los peligros de un individualismo sin límites son precavidos mediante la
conjunción entre libertad e igualdad que se manifiesta, entre otros aspectos, en la fórmula política
del gobierno.
Desde esas concepciones liberales, este tribunal ha dicho que: la libertad es rasgo
esencial, condición indispensable o presupuesto definitorio del ser humano. La libertad, como la
igualdad, es proyección inmediata e inseparable de la dignidad humana, de manera que la
convivencia social solo es posible a partir de su reconocimiento, así como de la adecuación
permanente de los medios necesarios para garantizar, en cada época, su eficacia sentencia de
27-VIII-2014, Inc. 79-2011. La libertad es un destello de la dignidad humana. Por consiguiente,
los poderes públicos tienen el deber de respetar y de garantizar a la persona que, en su condición
de ser racional, igual, libre y capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y con
su entorno, pueda, sin interferencias injustificadas, optar por aquellos aspectos de la vida que más
se ajusten a su personalidad, ideas e intereses y que coadyuven al desarrollo de su personalidad
en los ámbitos individual, familiar y social sentencia de 11-III-2015, Amp. 749-2014.
4. Junto con las formas de organización del poder, el constitucionalismo liberal se expresa
en ciertos principios sustantivos que informan y rigen los procedimientos de decisión pública
sobre cuestiones fundamentales para la sociedad salvadoreña. Uno de ellos es el de laicismo, que
se expresa en la ausencia de una religión oficial, pero también en el mismo principio de libertad
religiosa art. 25 Cn. y en la exigencia constitucional reiterada del estado seglar de los
candidatos a los principales cargos públicos arts. 82, 151, 160, 176, 177, 179, 180 y 201 Cn..
Se trata de una manifestación de la libertad o autonomía moral de las personas, porque si estas
deben poder elegir por sí mismas las acciones adecuadas para su propia realización, el Estado y
el Derecho como su instrumento de coordinación social no pueden imponer ninguna visión
particular del bien, de la espiritualidad o de la moral religiosa, cuya influencia depende solo de la
persuasión. Como lo ha dicho esta sala: si las instituciones han de tratar a todos los ciudadanos
como iguales y resulta que estos ejercitan libremente diferentes credos o ideologías, entonces es
un deber de las instituciones del Estado mostrarse neutrales frente a tales credos o ideologías
sentencia de 22-V-2013, Inc. 3-2008.
En la base del laicismo está a su vez el principio de tolerancia. Si nadie puede pretender
poseer la verdad en grado mayor que cualquier otro, el derrumbamiento de las certezas
indiscutibles, absolutas o definitivas da paso a la libertad de crítica y a la revisión permanente de
las verdades aceptadas desde la razón, el diálogo, la libre discusión y el consenso entre iguales.
Como efecto de ello, la diversidad de opiniones, la pluralidad de valores, la criticidad del
pensamiento y la competencia permanente de visiones alternativas, dejan de ser males o peligros
para el desarrollo social y, por el contrario, se reconocen como bienes o valores positivos e
indispensables para el progreso de la civilización humana. Solo la intolerancia no debe ser
tolerada, de modo que una visión cerrada, intransigente o fundamentalista de la realidad no puede
servir de base para decisiones públicas o institucionales. Por eso, la Constitución aspira a que
mediante la educación se logre combatir todo espíritu de intolerancia art. 55 inc. Cn., pues
así, dentro del marco institucional democrático y los límites de los derechos de los demás, la libre
confrontación de ideas y el disentimiento razonado previenen el paternalismo estatal, la
manipulación de la conciencia o la anulación de las individualidades.
Finalmente, el laicismo y la tolerancia son condiciones para el pluralismo, que en el plano
ideológico implica favorecer la expresión y difusión de una diversidad de opiniones, creencias o
concepciones del mundo, a partir de la convicción de que ningún individuo o sector social es
depositario de la verdad y de que esta solo puede alcanzarse a través de la discusión y el
encuentro entre posiciones diversas sentencia de 1-III-2013, Inc. 78-2011, con cita de la
sentencia de 20-VII-1999, Inc. 5-99. El pluralismo en este sentido da lugar a una especie de
relativismo, no como escepticismo frente a la realidad y los valores, sino como oposición a los
dogmatismos y a las ideas fijas o absolutas sobre esa realidad y esos valores, en la medida en que
estos pueden depender de los contextos, situaciones históricas o marcos de referencia de quienes
procuran conocerlos. Al regular la libertad de pensamiento art. 6 Cn. y el pluralismo político
art. 85 inc. Cn., la Constitución coincide en los presupuestos de lo que se ha llamado
sociedad abierta, es decir, una forma de organización social que reserva espacios de libertad
para la crítica, la discusión racional y el disenso moral entre sus integrantes idea que ha sido
retomada por esta sala con relación a la interpretación constitucional, desde la sentencia de 7 -X-
2011, Inc. 20-2006.
IV. 1. Todo este marco de referencia debe ser el punto de partida para la interpretación, en
especial por el legislador y los jueces, del art. 1 inc. 2º Cn., en relación con el problema
planteado. Como lo ha dicho esta sala, la interpretación constitucional consiste en la atribución
de un significado elegido entre varios posibles, con base en razones o argumentos que justifican
esa forma de entender el texto de la disposición como la alternativa más adecuada para resolver
una duda, pregunta o problema interpretativo, que es el que origina la necesidad de
interpretación. Así, el significado de un texto constitucional no puede ser descubierto, encontrado
o hallado por el intérprete con una simple lectura, sino que este debe construirlo en función del
problema a resolver sentencia de 14-X-2013, Inc. 77-2013, considerando III.1. En
consecuencia, la interpretación del art. 1 inc. 2º Cn., con respecto al objeto de este proceso, no
intenta zanjar todas las cuestiones posibles de discusión a propósito de dicho inciso de la Ley
Suprema ni determinar con exhaustividad el significado de cada término de la disposición
persona, ser humano, concepción”–, sino solo en la medida necesaria para responder a la
pregunta planteada por el demandante.
2. Para determinar lo que significa el reconocimiento de la calidad de persona a todo ser
humano desde el instante de la concepción es útil observar que la propia argumentación de la
reforma constitucional hizo referencia a instrumentos internacionales de derechos humanos, tales
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP, la Convención sobre los
Derechos del Niño CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos CADH. El
art. 6 PIDCP dispone que: El derecho a la vida es inherente a la persona humana, sin
pronunciarse sobre cuándo comienza esta última condición. La CDN en su preámbulo expresa
que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Luego, el art. 1
CDN expresa que: se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad; y
en su art. 2 establece que los derechos que ella reconoce deben ser respetados y asegurados sin
distinción alguna, independientemente de [...] el nacimiento o cualquier otra condición.
Por su parte, la CADH en su art. 1.2. dispone que: Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano; y, en su art. 4.1. establece que: Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Al interpretar estos artículos de las tres convenciones internacionales citadas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de 28-XI-2012, Caso Artavia
Murillo y otros –“Fecundación in vitro”– vs. Costa Rica considerando VIII.C, ha concluido
que en ninguna de esas regulaciones se ha pretendido definir con precisión el alcance del derecho
a la vida del nasciturus y que en los procesos de elaboración normativa de dichos instrumentos,
ante la falta de consenso internacional sobre el asunto, se recurrió a fórmulas de compromiso,
como la indefinición expresa del PIDCP, la ubicación de la frase categórica de la CDN en su
preámbulo y no en su texto normativo, así como las reveladora expresión en general, del
art. 4.1. CADH, claramente significante de posibles excepciones.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la finalidad del artículo 4.1 de la
Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros
derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula en general tiene como objeto y
fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección
del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la
Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada
protección pueda justificar la negación total de otros derechos [...] la protección del derecho a la
vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica
entender la procedencia de excepciones a la regla general sentencia antes citada, párrafos 258 y
264. Este criterio se considera aplicable al presente caso, aunque el resto de la sentencia se
refiere a un problema jurídico distinto, sobre el cual esta sala no debe hacer valoraciones en esta
oportunidad.
3. Lo anterior no significa que la invocación de los instrumentos internacionales
mencionados en la argumentación de la reforma constitucional haya sido impertinente. La
regulación de dichos tratados sí refleja una común aspiración internacional de reconocer la mayor
protección posible a las personas, aunque, tal como lo constata la jurisprudencia interamericana
citada, la definición precisa de a partir de cuándo se tiene esa condición es un asunto en el que la
regulación interna de cada Estado parece el contexto más adecuado de solución. En dicho
sentido, la opción salvadoreña sobre el alcance de la protección de la persona humana, elevada a
rango constitucional en 1999 mediante la reforma al art. 1 Cn., está dentro del marco de
posibilidades regulatorias que el margen de apreciación nacional de los Estados permite, en
cuestiones tan importantes como complejas y delicadas. Al estipular o convenir una definición de
persona que comprende a todo ser humano desde el instante de la concepción, el Estado
salvadoreño ha precisado que el nasciturus tiene esa calidad o condición y este es un punto de
partida fundamental para el análisis del presente caso.
Entre las implicaciones de esa definición constitucional, esta sala ya ha determinado que
la calidad de persona desde luego no puede ser entendida o interpretada en el sentido que se trata
de un sujeto de obligaciones frente al Estado o frente a otros sujetos. El reconocimiento que en la
disposición constitucional se hace, es en el sentido de entender que se trata de un nuevo ser de la
especie humana, de manera que el Estado y demás sujetos se encuentran obligados a garantizarle
la vida desde ese mismo instante. Es decir, se trata de una concepción de persona que
fundamentalmente busca la protección de los derechos del nasciturus y no en el sentido de
reconocerlo como sujeto de obligaciones frente a otros sujetos sentencia de 20-XI-2007, Inc.
18-98. En otras palabras, una de las consecuencias del reconocimiento constitucional de persona
al ser humano que está por nacer es su innegable titularidad de ciertos derechos fundamentales;
para comenzar, el derecho a la vida, con la correlativa obligación del Estado de garantizar su
protección sentencia de 28-V-2013, Amp. 310-2013.
Ahora bien, la expresión desde el instante de la concepción que emplea la Constitución
salvadoreña no parece implicar una connotación muy distinta de la que tiene la frase a partir del
momento de la concepción, en el art. 4.1 CADH. La referencia al instante de la concepción no
puede interpretarse en el sentido de que el Constituyente haya pretendido definir o resolver un
asunto científico, sobre los tiempos del proceso biológico que determina el comienzo de una
nueva vida humana, que aún hoy es objeto de debate en ese ámbito del conocimiento. Se trata
más bien de una expresión utilizada, a modo de matiz lingüístico, para remarcar o enfatizar la
idea de máxima protección posible de la persona, siempre en relación interdependiente con los
derechos de los demás. Esta idea no prejuzga el significado de la concepción que el art. 1 inc.
2º Cn. fija como punto de partida para el reconocimiento de la calidad de persona, cuestión que
no es necesario resolver en esta ocasión, ya que no es ese el problema planteado en la demanda.
4. Por otro lado, es importante observar que aunque el art. 1 inc. Cn. carece de la
cláusula en general que sí contiene el art. 4.1. CADH, hay coincidencia en el resultado
interpretativo de ambas disposiciones, pues como ya se dijo, un efecto de la visión personalista de
la Constitución, del principio de dignidad humana y de su proyección en los derechos
fundamentales de todas las personas nacidas y por nacer, es que en el ordenamiento jurídico
salvadoreño no existen derechos absolutos. De este modo, el derecho a la vida de la persona que
está por nacer no es un derecho que en todos los supuestos deba prevalecer sobre los otros, sino
que es necesario hacer una ponderación para cada caso sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98 ya
citada y tampoco reclama un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en
gestación sentencia de 28-V-2013, Amp. 310-2013 aludida. La imposibilidad de absolutizar la
protección de la vida intrauterina puesto que esto supondría jerarquizarla o preferirla sobre los
derechos de los demás deja espacio para que el legislador tome en cuenta los cambios del
proceso biológico, a fin de realizar valoraciones diferenciadas sobre los niveles de protección a
los que el Estado está obligado.
Ciertamente, ni la definición constitucional del concepto de persona ni la totalmente
legítima, y moralmente valiosa, finalidad de protección de la vida del nasciturus predeterminan el
alcance efectivo y en todo caso de esa protección. La calificación del nasciturus como persona es
un juicio de valor, no la descripción de un hecho objetivo. La definición de persona del art. 1 inc.
2º Cn. es producto de una convención o acuerdo social, en un momento histórico determinado; es
un producto cultural, no el reflejo inevitable de alguna esencia inmanente o trascendental de lo
que es su objeto de regulación en este mismo sentido, en la sentencia de 9-XII-2009, Amp. 18-
2004, se descartó la invocación del Derecho Natural para producir actos jurídico-estatales. Por
ello, reconocer la condición de persona del ser humano por nacer no significa una equiparación
plena de este con la persona ya nacida, que borre las diferencias entre ellos, al menos en cuanto a
las capacidades morales de relación consigo mismo autoconsciencia y con los demás,
inherentes a la persona humana y que el nasciturus solo posee en forma de potencia contingente.
Esta diferencia, influida por la gradualidad o progresividad del desarrollo vital, no desmerece la
protección de la vida humana prenatal ni reduce en abstracto la obligación estatal en dicho
sentido, pero sí puede justificar valoraciones diferenciadas de protección o de los derechos en
conflicto, en su caso, a partir de las fases o estadios de dicho desarrollo.
Como debería ser claro, el rechazo jurídico de una valoración absoluta de la vida prenatal
puede diferir con las visiones propias de otros campos normativos, morales o religiosos. Sin
embargo, según se indicó en el considerando anterior, las disposiciones constitucionales no deben
ser interpretadas, ni desarrolladas legislativamente, como vehículos o instrumentos de imposición
de opiniones y valores morales de un sector de la sociedad hacia el resto de ciudadanos, dotados
todos como están, de igual dignidad y autonomía moral. De lo contrario, se abusaría del
monopolio coercitivo que caracteriza al Derecho para promover ideas y pautas de conducta que
pertenecen a otros órdenes normativos de control social y cuya aceptación las personas deben
decidir por sí mismas, en ejercicio de su libertad. Así ocurriría, por ejemplo, si una parte del texto
constitucional se sobrepone a otras mediante una interpretación que jerarquiza o absolutiza su
contenido normativo y se omite la consideración ponderada de los otros principios, derechos
fundamentales o bienes constitucionales en juego.
V. A continuación corresponde analizar la pretensión del demandante. Como ya se dijo, su
alegato es que el art. 72 CC contradice al art. 1 inc. 2º Cn., porque aquel dispone que la existencia
legal de toda persona principia al nacer, mientras que la Constitución reconoce como persona
humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. De este modo, habría una
discrepancia en lo relativo al momento en que se considera persona a alguien en nuestro
ordenamiento jurídico y esto afectaría los atributos de personalidad y los derechos patrimoniales
de quien está por nacer.
Tomando en cuenta lo expuesto en los considerandos anteriores, se advierte que la calidad
de persona es una atribución de valor, una estimación moral regida por ideas sobre el bien o lo
bueno que el Derecho efectúa al reconocer la igual dignidad de todos los seres humanos. Es
decir, que esa valoración se aplica a una realidad predominantemente física, natural o biológica
que, a partir de características funcionales determinadas, constituye al ser humano como
individuo o miembro de la especie humana. Luego, la proyección jurídica de la valoración
moral que confiere la calidad de persona a un ser humano es la condición de sujeto de derecho.
Ser persona, que en principio es un estatus moral, se traduce para el ordenamiento jurídico en ser
sujeto de derecho, esto es, ser un centro de imputaciones normativas o punto de referencia de la
regulación del Derecho, mediante el establecimiento de vínculos o relaciones también jurídicas
con otros. Lógicamente, quien es sujeto de derecho lo es porque existe desde la perspectiva
jurídica, justo porque esa calidad deriva de que el Derecho lo hace centro de relaciones
normativas.
El instrumento para operativizar o hacer funcionar la condición de sujeto de derecho es la
personalidad o capacidad jurídica, es decir, la titularidad de derechos y obligaciones. Los
derechos y obligaciones son parte de las formas en que se expresan esos vínculos o relaciones
creados por el Derecho. Tener derechos es una manifestación de tener personalidad jurídica, que a
su vez depende de la condición de ser persona y que, en el caso de los seres humanos, su
fundamento último radica en la dignidad humana. Hay una correspondencia, aunque no identidad,
entre ser persona y tener personalidad jurídica. En este sentido, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su art. 6, dispone que: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes,
al reconocimiento de su personalidad jurídica y así lo reconocen también los arts. 16 PIDCP y
3 CADH. La jurisprudencia de esta sala, siguiendo a la interamericana, ha entendido este
derecho a la personalidad jurídica como la posibilidad de la persona de ser titular o ejercer en
forma efectiva sus derechos en general sentencia de 11-XII-2015, Hábeas Corpus 488-2014.
Partiendo de lo anterior, es necesario aclarar que la personalidad jurídica, como capacidad
para ser titular de derechos y obligaciones, es una condición graduable, como lo indican las
nociones civiles de capacidad de goce tener derechos y capacidad de ejercicio poder ejercer
en primera persona o directamente los derechos y obligaciones de que se es titular. También en
el ámbito del Derecho Civil, el concepto de personalidad jurídica se ha desglosado en una serie
de atributos o elementos nombre, capacidad, domicilio, patrimonio, nacionalidad, que pueden
ser objeto de regulaciones específicas o diferenciadas, en función de las situaciones jurídicas
particulares de los sujetos de derecho a quienes se refieren. Esto implica que tener personalidad
jurídica no significa necesariamente y en todo caso una capacidad plena en relación con los
derechos y obligaciones susceptibles de ser atribuidos por el Derecho. Entonces, se puede tener
una personalidad jurídica relativa a ciertos derechos, aunque respecto de las obligaciones y demás
atributos esa capacidad esté condicionada a eventos de diversa naturaleza.
Pues bien, antes se dijo que una de las consecuencias del reconocimiento constitucional
de persona al ser humano que está por nacer es su innegable titularidad de ciertos derechos
fundamentales; para comenzar, el derecho a la vida, con la correlativa obligación del Estado de
garantizar su protección, pero que desde luego esa calidad no puede ser entendida o interpretada
en el sentido que se trata de un sujeto de obligaciones frente al Estado o frente a otros sujetos.
También se determinó que la diferencia entre las personas nacidas y las que están por nacer,
influida por la gradualidad o progresividad del desarrollo vital, no desmerece la protección de la
vida humana prenatal ni reduce en abstracto la obligación estatal en dicho sentido, pero sí puede
justificar valoraciones diferenciadas de protección o de los derechos en conflicto, en su caso, a
partir de las fases o estadios de dicho desarrollo.
Todo lo anterior significa que el ser humano desde la concepción y hasta antes del
nacimiento es sujeto de derecho o tiene personalidad jurídica proyección jurídica de su
condición de persona, según la valoración actual del constituyente, aunque esta se limite al
ámbito de ciertos derechos y no tenga por qué equipararse, en cuanto a los atributos de la
personalidad, a las demás personas. Dicho de otro modo, al reconocerle al nasciturus la
condición de persona y la respectiva titularidad de ciertos derechos fundamentales, la
Constitución sin duda, en forma simultánea, le está reconociendo existencia jurídica, de manera
que es un contrasentido que la ley secundaria postergue y condicione la atribución de la
existencia legal a la ocurrencia del nacimiento. Desde este enfoque, es aceptable la pretensión
del demandante y deberá declararse la contradicción parcial o en este punto, entre los arts. 72
inc. 1º y 75 CC y el art. 1 inc. 2º Cn.
Sin embargo, esa incompatibilidad no se extiende a la regulación sobre condiciones
suspensivas de ciertos derechos patrimoniales de la persona prenatal (como en el ámbito
sucesorio o hereditario) o relativas a otros atributos de la personalidad (ausencia de registro
civil de los concebidos, por ejemplo), porque estas distinciones obedecen a circunstancias
objetivas de la persona que está por nacer, que justifican un tratamiento distinto respecto de las
personas nacidas, frente a la necesidad de seguridad jurídica de los demás sujetos de derecho.
Así, la contradicción constatada se limita a la regulación sobre el momento de inicio de la
existencia jurídica de las personas, que los artículos impugnados sitúan a partir del nacimiento,
mientras la Constitución la establece desde el instante de la concepción.
Dicho de otro modo, la contradicción verificada radica únicamente en las expresiones de
los arts. 72 y 75 CC que condicionan la existencia del nasciturus al hecho del nacimiento o que
indican que la existencia legal principia al nacer. Esto afecta prácticamente a todo el inciso
primero y a la frase final del inciso segundo del art. 72 CC, pero solo a algunas expresiones del
art. 75 CC: si el nacimiento constituye un principio de existencia; como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron; y como si la criatura no hubiese jamás existido. De esta manera,
la regla que establece la condición suspensiva del nacimiento para el goce de los derechos
sucesorios en cuanto es manifestación de una razonable valoración legislativa diferenciada entre
las personas nacidas y las que están por nacer no adolece de la contradicción señalada por el
demandante, si bien en su aplicación debe prescindirse de las expresiones que supeditan la
existencia legal al hecho del nacimiento.
Esto permite diferenciar entre el inicio de la existencia legal de la persona que no puede
separarse del momento en el que el constituyente le reconoce derechos y por tanto existencia
jurídica, atribuyéndole una personalidad jurídica, aunque sea limitada y el inicio de la capacidad
para ejercer o gozar ciertos derechos civiles, tiempo que sí puede estar condicionado a un evento
como el de nacer, precisamente porque esa capacidad jurídica admite graduaciones o
adecuaciones en función del tipo de derechos o de los requisitos objetivos que el legislador
considere relevantes para modular su goce o ejercicio. Por supuesto, no se trata de una mera
cuestión de palabras o de pureza terminológica, pues el reconocimiento constitucional de la
existencia jurídica del nasciturus actualiza o pone de manifiesto una valoración social sobre la
importancia de la vida humana y su mayor protección posible, siempre en concordancia con los
derechos fundamentales de las demás personas.
Por tanto,
Con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas y
art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador,
esta sala
Falla:
1. Declárase que los arts. 72 y 75 del Código Civil aprobado por Decreto Ejecutivo S/N,
de 23-VIII-1859, publicado según decreto de 10 -IV-1860, Gaceta Oficial No. 85, Tomo 8, de 14-
IV-1860, contradicen el art. 1 inc. de la Constitución, en cuanto a que este reconoce la
existencia jurídica de la persona desde el instante de la concepción, mientras algunas expresiones
de los artículos examinados admiten dicha existencia hasta que ocurre el nacimiento. Por ello, tal
como lo ordena el art. 249 Cn., las expresiones de los arts. 72 y 75 del Código Civil que
condicionan la existencia legal al hecho del nacimiento y que de ese modo contienen la
incompatibilidad mencionada, fueron derogadas por la entrada en vigencia de la reforma
constitucional que agregó el actual inc. 2º al art. 1 de la Constitución.
2. Notifíquese la presente decisión a todos los sujetos procesales.
3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, para lo cual se enviará copia al Director de dicha oficina.
A. PINEDA.----------F. MELENDEZ.-----------J. B. JAIME.------------E. S. BLANCO R.-----------
R. E. GONZALEZ.---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN--------J. R. VIDES.---------SRIO.----------RUBRICADAS.

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