Sentencia Nº 257-2012 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 12-01-2021

EmisorSala de lo Contencioso Administrativo
Sentido del falloDECLARATORIA DE ILEGALIDAD
MateriaLey de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA
Fecha12 Enero 2021
Número de sentencia257-2012
257-2012
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas con veintinueve minutos del doce de enero de dos
mil veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Distribuidora de
Azúcar y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, DIZUCAR, S.A. de
C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales, licenciados José Eduardo Ángel
Montano, Jaime Ernesto Moisés Rodríguez Paredes, y Fernando Alberto Montano Vásquez,
contra el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, por la supuesta ilegalidad de
la resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce, mediante la cual la
mencionada autoridad decidió lo siguiente:
«(…) I. Declarar que la sociedad DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), ha incurrido en la práctica
anticompetitiva de abuso de la posición dominante tipificada en el artículo 30 letra a) de la Ley
de Competencia, al haber implementado acciones que se traducen en obstáculos a la entrada de
competidores o a la expansión de los existentes, ya que limita la venta del azúcar blanca a granel
y establece precios diferentes en detrimento de aquellos agentes económicos dedicados a la
distribución mayorista del azúcar y a los potenciales empacadores, diferenciación que impacta
directamente en la capacidad de los competidores en el mercado relevante, poniéndolos en
desventaja debido a que los precios promedios pagados son más altos que los brindados a los
industriales que utilizan el azúcar para su producción.
II. Declarar que en el presente expediente no se cuenta con los elementos suficientes para
comprobar si la venta condicionada del azúcar, bajo las cláusulas pactadas con los agentes
económicos con quienes DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), suscribió los respectivos contratos, es
constitutiva de la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 26 letra b) de la Ley de
Competencia.
III. Imponer a DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA
DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), la multa de CINCO MIL (5,000) salarios mínimos
mensuales urbanos en la industria que equivalen, a la fecha, a UN MILLÓN NOVENTA Y SEIS
MIL SETECIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$
1,096,750.00).
IV. Ordenar el cese de las conductas comprobadas y declaradas como anticompetitivas en
el sentido siguiente:
1. Respecto de la discriminación de precios: abstenerse de discriminar precios en la
venta de azúcar entre sus clientes, debiendo respetar los principios que rigen el Derecho de
Competencia.
2. En cuanto a la negativa de venta: vender el azúcar sin restricciones de ningún tipo a
cualquier comprador que lo requiera, indistintamente del destino de la misma o de la
presentación granel o empacada que se demande, así como de las cantidades que se
soliciten.
3. Con relación a la obligación de informar: suministrar a esta Superintendencia cada
noventa (90) días, a partir de la fecha en que quede firme en sede administrativa la presente
resolución, y por un plazo de tres años, la siguiente información:
i. Una base de datos detallada en forma mensual que incluya los volúmenes de ventas en
sus diferentes presentaciones (empacada y a granel), quintales y monto monetario de cada venta
por cada uno de los clientes de DIZUCAR, clasificados según su actividad comercial en
distribuidores, empacadores, restaurantes, industriales y puntos de venta al consumidor final
(supermercados, tiendas, restaurantes, etc.). La información deberá presentarse en formato
digital en la plantilla de Excel que será proporcionada en un disco compacto.
ii. Detalle de la política de precios de venta de la azúcar aplicada en el período de que se
trate, incluyendo los descuentos aplicados por volúmenes de ventas efectuados.
4. Publicar en el establecimiento comercial de DIZUCAR, en sus centros de distribución,
así como en su página web, los precios de venta del azúcar, en forma clara, precisa y en un lugar
visible al público.
5. Publicar un desplegado de página entera, por tres días consecutivos, en sección
principal, en todos los diarios de circulación nacional, dentro de los 15 días siguientes a la fecha
en que quede firme en sede administrativa la presente decisión, en el cual DIZUCAR, en
cumplimiento a lo establecido en esta resolución, da a conocer a todo el público la política de
precios que aplica en la venta de la azúcar y que está obligada a vender azúcar a cualquier
persona natural o jurídica que la requiera, sin restricciones de ningún tipo. Un ejemplar de cada
uno de los diarios en los que fueron publicados los avisos deberá ser presentado a esta
Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su circulación.
Todo lo anterior tendrá que ser comprobado a este Consejo Directivo dentro de los
plazos señalados en los respectivos numerales.
V. Ordenar a la DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA
DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), para que en el plazo de ocho días calendario, contados a
partir del siguiente al de la fecha en que la presente decisión quede firme en sede administrativa,
efectúe el pago de la multa correspondiente (…)» (SIC).
Han intervenido en el proceso: la parte actora, en la forma indicada; el Consejo Directivo
de la Superintendencia de Competencia, como parte demandada; y, el Fiscal General de la
República, por medio de las agentes auxiliares, licenciadas Ana Cecilia Galindo Santamaría y
Susana Ivette Portillo Ayala.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. El Intendente Económico de la Superintendencia de Competencia, por medio del escrito
con referencia SC/IE/c/40/2008/mt, del ocho de mayo de dos mil ocho (folios 65 al 67), con
motivo de la realización del “Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de
Competencia del Sector de la Agroindustria Azucarera de El Salvador”, solicitó a la sociedad
demandante que, en el plazo de cinco días hábiles, proporcionara cierta información relativa a la
estructura, funcionamiento y clientes locales de tal sociedad.
El catorce de mayo de dos mil ocho, la sociedad actora cumplió con el requerimiento
efectuado por la autoridad administrativa precitada (folio 69 al 72).
Así, en el mes de junio del año dos mil ocho, la Superintendencia de Competencia
presentó el informe de resultados del “Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de
Competencia del Sector de la Agroindustria Azucarera de El Salvador” (folios 74 al 128).
Ahora bien, el Superintendente de Competencia, por medio de la resolución de las quince
horas y treinta minutos del veintinueve de abril de dos mil diez, tomando como base la
información presentada por la impetrante el catorce de mayo de dos mil ocho, instruyó un
procedimiento administrativo sancionador contra dicho agente económico, por la existencia de
indicios que señalaban la posible comisión de las prácticas anticompetitivas establecidas en los
artículos 30 letra a) y 26 letra b) de la Ley de Competencia LC.
Dicho procedimiento, finalizó con la emisión por parte del Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia, de la resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de
dos mil doce, mediante la cual tal autoridad sancionó a la sociedad demandante, en los términos
establecidos en el preámbulo de esta sentencia.
II. La parte demandante afirmó que el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, al emitir el acto administrativo impugnado, vulneró sus derechos de defensa y
contradicción, motivación de la decisión, los principios de legalidad, proporcionalidad, y
capacidad económica y los artículos 45 y 38 de la LC.
III. Por medio del auto de las catorce horas y doce minutos del diecisiete de octubre de
dos mil doce (folios 748 y 749), se admitió la demanda, se tuvo por parte a Distribuidora de
Azúcar y Derivados, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, DIZUCAR, S.A. de
C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales, licenciados José Eduardo Ángel
Maldonado, Jaime Ernesto Moisés Rodríguez Paredes y Fernando Alberto Montano Vásquez.
En el auto relacionado se requirió a la autoridad demandada que informara sobre la
existencia del acto administrativo controvertido, la remisión del expediente administrativo
relacionado al caso, y se suspendieron provisionalmente los efectos del acto administrativo
impugnado, en el sentido que, la autoridad demandada no debía exigir a la impetrante el pago de
la multa impuesta, así como tampoco podría realizar el cálculo de intereses por su falta de pago,
mientras durara la tramitación de este proceso, lo anterior, de conformidad con lo establecido en
los artículos 17, 20 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida
mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de noviembre de mil
novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo
número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y
ocho, en adelante LJCA, ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del
artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
A su vez, en la resolución precitada, se le confirió audiencia al Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia, por el plazo de cinco días hábiles, para que se pronunciara
respecto de la petición cautelar consistente en el cese de las medidas impuestas a la sociedad
actora en el acto administrativo controvertido.
Por medio del escrito presentado el dieciséis de noviembre de dos mil doce (folio 750), la
sociedad demandante solicitó nuevamente la suspensión de los efectos del acto administrativo
controvertido.
Mediante el escrito presentado el siete de diciembre de dos mil doce (folios 756 y 757), la
autoridad demandada confirmó la existencia del acto impugnado.
Seguidamente, mediante el escrito presentado el doce de diciembre de dos mil doce (folios
758 al 765), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia evacuó la audiencia
conferida en el auto de las catorce horas y doce minutos del diecisiete de octubre de dos mil doce
(folios 748 y 749). Igualmente, en dicho escrito, solicitó a este Tribunal rechazara el peritaje
presentado por la sociedad actora folios 602 al 633, por las razones siguientes: (i) la falta de
idoneidad del perito propuesto por dicha sociedad; y, (ii) la impertinencia en la presentación de
peritajes para desvirtuar lo resuelto en sede administrativa por la Superintendencia de
Competencia.
Por medio del escrito presentado el diez de enero de dos mil trece (folios 783 al 792), la
sociedad demandante solicitó a esta Sala (i) rechazara los argumentos planteados por la autoridad
administrativa demandada en el escrito de fecha doce de diciembre de dos mil doce; (ii)
confirmara la medida cautelar decretada por este tribunal en el auto de las catorce horas y doce
minutos del diecisiete de octubre de dos mil doce (folios 748 y 749); (iii) suspendiera los efectos
del acto administrativo impugnado respecto de las órdenes conductuales contenidas en el romano
IV de tal resolución y prohibiera a la Superintendencia de Competencia iniciar un procedimiento
de investigación por prácticas anticompetitivas tomando como fundamento el acto controvertido
en este proceso.
Posteriormente, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, por medio
del escrito presentado el veinticuatro de enero de dos mil trece (folio 807), presentó una copia
certificada de la resolución de las doce horas y treinta minutos del tres de enero de dos mil trece,
emitida por dicha autoridad, mediante la cual rectificó y corrigió de oficio la base de cálculo de la
multa impuesta a la impetrante, en el procedimiento administrativo con referencia número SC-
010-O/PS/R-2010, determinando la misma por la cantidad de un millón quince mil quinientos
dólares de los Estados Unidos de América ($1,015,500.00).
Seguidamente, esta Sala, mediante el auto de las quince horas y dos minutos del once de
abril de dos mil trece (folio 811 al 814), (a) tuvo por parte al Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia; (b) confirmó la suspensión provisional de la ejecución de los
efectos del acto administrativo impugnado, decretada en el auto de las catorce horas y doce
minutos del diecisiete de octubre de dos mil doce; (c) declaró sin lugar la suspensión de los
efectos del acto administrativo impugnado respecto a los puntos siguientes: la realización de
obligaciones de comportamiento impuestas por la autoridad demandada a la sociedad actora, el
cese de prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 30 letra a) de la LC, y la ampliación de
la medida cautelar otorgada por auto de las catorce horas y doce minutos del diecisiete de octubre
de dos mil doce; y (d) confirió audiencia a la sociedad demandante, por el plazo de cinco días
hábiles, para que se pronunciara respecto del acto administrativo emitido oficiosamente por el
Consejo Directivo demandado a las doce horas y treinta minutos del tres de enero de dos mil
trece, mediante el cual dicha autoridad corrigió la base del cálculo de la multa impuesta al agente
económico investigado, determinando la misma por la cantidad de un millón quince mil
quinientos dólares de los Estados Unidos de América ($1,015,500.00).
Por medio del escrito presentado el diecinueve de septiembre de dos mil catorce (folios
818 al 824), la sociedad demandante evacuó la audiencia conferida en la resolución precitada y,
además, solicitó la ampliación de la medida cautelar respecto de las órdenes conductuales
contenidas en el romano IV de la parte resolutiva del acto administrativo controvertido.
En el auto simple de las quince horas y dieciséis minutos del veintiuno de enero de dos mil
quince (folios 832 y 833), se requirió de las autoridades demandadas el informe que exige el
artículo 24 de la LJCA, se ordenó notificar la existencia de este proceso al Fiscal General de la
República, y se confirió audiencia al Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia,
por el plazo de cinco días hábiles, para que se pronunciara sobre la ampliación de la medida
cautelar solicitada por DIZUCAR, S.A. de C.V.
Mediante el escrito presentado el veinte de abril de dos mil quince (folios 837 al 841), la
autoridad administrativa demandada evacuó la audiencia conferida. A su vez, por medio del
escrito presentado el seis de mayo de dos mil quince (folios 845 al 873), presentó el informe
justificativo de legalidad del acto administrativo impugnado.
Posteriormente, este Tribunal, mediante el auto de las ocho horas del catorce de
septiembre de dos mil dieciséis (folios 900 al 902), declaró sin lugar la ampliación de la medida
cautelar solicitada por la sociedad demandante, dio intervención a la delegada del Fiscal General
de la República, licenciada Ana Cecilia Galindo Santamaría, y abrió a prueba el proceso de
conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la LJCA.
En esta etapa, el Consejo Directivo demandado, por medio del escrito presentado el nueve
de febrero de dos mil diecisiete (folios 906 y 907), solicitó que se incorporara como prueba el
expediente administrativo referencia SC-010-O/PS/R-2010.
La sociedad demandante, mediante el escrito presentado el veintidós de febrero de dos mil
diecisiete (folios 909 al 932), solicitó que se incorporaran como prueba los documentos anexos y
la prueba pericial presentada con la demanda y los documentos agregados a folios 934 al 1050.
A su vez, por medio del escrito presentado el veintiocho de abril de dos mil diecisiete
(folios 1051 al 1072), la sociedad demandante solicitó la ampliación de la medida cautelar
decretada en el auto de las catorce horas y doce minutos del diecisiete de octubre de dos mil doce
(folios 748 y 749), respecto de las órdenes conductuales contenidas en el romano IV de la parte
resolutiva del acto administrativo controvertido.
Seguidamente, esta Sala, mediante el auto de las ocho horas y once minutos del veintitrés
de junio de dos mil diecisiete (folios 1083 al 1085), admitió como prueba documental el
expediente administrativo del caso y los instrumentos ofrecidos por la sociedad demandante,
exceptuando los documentos agregados a folios 68 al 72, 73 al 128 y 503 al 590, por haber sido
presentados en copia simple, además, confirió audiencia al Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia, por el plazo de tres días hábiles, para que se pronunciara
respecto de la ampliación de la medida cautelar solicitada por la sociedad demandante.
Tal audiencia fue evacuada por la autoridad administrativa demandada mediante el escrito
presentado el veinticinco de julio de dos mil diecisiete (folios 1095 al 1110).
Posteriormente, por medio del auto de las nueve horas del diecisiete de octubre de dos mil
diecisiete (folio 1139 y 1140), se dio intervención a la delegada del Fiscal General de la
República, licenciada Susana Ivett Portillo Ayala, en sustitución de la licenciada Ana Cecilia
Galindo Santamaría, y se declaró sin lugar la ampliación de la medida cautelar solicitada por la
impetrante.
Finalmente, se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los
siguientes resultados.
La sociedad demandante ratificó los argumentos de ilegalidad expuestos en la demanda
(folios 1123 al 1132).
El Consejo Directivo de la Superintendente de Competencia reafirmó los argumentos de
legalidad expuestos en el escrito presentado el seis de mayo de dos mil quince (folios 1119 al
1121).
El Fiscal General de la República, por medio de su agente auxiliar, licenciada Susana Ivett
Portillo Ayala, expuso «(…) En este caso se observa que las competencias de la
[Superintendencia de Competencia y Consejo Directivo] devienen de un mandato constitucional,
tal es el caso que se debe de garantizar el bien público sobre el privado y que ninguna actividad
económica debe de ir en decremento de la economía de los agentes económicos públicos, es
decir de la población en general, principio que se encuentra desarrollado en el artículo 1 de la
Ley de Competencia (…)» (SIC) (folio 1091 vuelto). Además, la representación fiscal manifestó
que en el procedimiento administrativo tramitado contra la impetrante, se comprobó “por medio
del amplio desfile de prueba aportado, que el actuar de dicha sociedad cae sobre los hechos
tipificados en los artículos 26 y 30 de la Ley de Competencia” (SIC) (folio 1091 vuelto). Por lo
anterior, concluyó: «(…) es criterio de la REPRESENTACIÓN FISCAL que el procedimiento
llevado por el superintendente como por el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia ha sido de conformidad al principio de Legalidad, mediante una resolución
pronunciada apegada a la Ley (…)» (SIC) (folio 1092 vuelto).
IV. Precisadas las actuaciones procesales del presente caso, corresponde a esta Sala emitir
la decisión sobre el fondo de la controversia.
La sociedad demandante afirmó que el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, al emitir el acto administrativo impugnado, vulneró sus derechos de defensa y
contradicción, motivación de la decisión, los principios de legalidad, proporcionalidad, y
capacidad económica y los artículos 45 y 38 de la LC.
A. Falta de competencia y violación al principio de legalidad por actuar la autoridad
demandada fuera de los límites temporales que establece el inciso final del artículo 45 de la
LC.
1. La sociedad demandante expuso, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad:
La parte actora manifestó que a partir del límite temporal establecido en el artículo 45
inciso final de la LC, relativo al plazo para la tramitación del procedimiento de investigación por
prácticas anticompetitivas, se derivan las siguientes conclusiones: «(…) i. Cuando ya han
transcurrido “doce meses contados a partir de iniciada la investigación o hecha la denuncia”,
ya no se puede continuar con una investigación. De hacerlo el Superintendente de Competencia
estaría violando el límite temporal que establece la disposición citada y, en consecuencia,
violaría el principio constitucional de legalidad. ii. Cuando ya han transcurrido “doce meses
contados a partir de iniciada la investigación o hecha la denuncia”, ya no se puede ampliar el
plazo de la investigación. De hacerlo el [Consejo Directivo] estaría violando el límite temporal
que establece la disposición citada y, en consecuencia, violaría el principio constitucional de
legalidad. iii. Cuando ya han transcurrido “doce meses contados a partir de iniciada la
investigación o hecha la denuncia”, el CD ya no puede emitir resolución final del procedimiento.
De hacerlo el CD estaría violando el límite temporal que establece la disposición citada y, en
consecuencia, violaría el principio constitucional de legalidad (…)» (SIC) (folio 6 vuelto al 7
frente).
Así, la impetrante señaló que en el presente caso «(…) la investigación no inició con el
auto de instrucción, sino que al momento en que, a manera de investigación, se recopilaron
elementos que, para el Superintendente, configuraron indicios de la comisión de una práctica
anticompetitiva (…)» (folio 7 frente).
Sobre ello, la sociedad demandante indicó que a partir de lo establecido en el artículo 41
de la LC, en el presente caso, fueron las actuaciones previas realizadas por el Superintendente de
Competencia y no el auto de instrucción, las que determinaron “el inicio de la investigación”
(folio 7 vuelto).
En ese sentido, puntualizó que los elementos recopilados, estaban constituidos por la
documentación que había sido presentada por dicha sociedad el catorce de mayo de dos mil ocho,
en el marco del “Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de Competencia del Sector
de la Agroindustria Azucarera de El Salvador”, que además, le sirvieron como indicios al
Superintendente para fundamentar el auto de instrucción” (folio 7 vuelto).
Sobre lo anterior, la sociedad actora indicó que «(…) hay que destacar que es el mismo
[Consejo Directivo] el que reconoce que es ese momento (y no el auto de instrucción) el que
determin[ó] el inicio de la investigación. Al emitir la resolución final del proceso sancionador
(…) [dicho Consejo] expres[ó]: “el presente procedimiento inició con base en la documentación
e información obtenida oficiosamente por esta Superintendencia que reveló indicios de la
presunta existencia de prácticas anticompetitivas (...)”» (folio 8 vuelto).
En ese sentido, según manifestó la sociedad actora, a partir de lo expuesto por la autoridad
administrativa demandada en la resolución citada «(…) resulta claro que la investigación (…)
inició el 14 de mayo de 2008 y, en consecuencia, el día en que ésta debía haber terminado con la
correspondiente resolución final del Consejo Directivo era el 14 de mayo de 2009 (…)» (folio 9
frente).
i. Extemporaneidad para que el Superintendente de Competencia emitiera el auto de
instrucción y continuara con la investigación.
Sobre este punto la sociedad demandante manifestó que el Superintendente de
Competencia debió emitir el auto de instrucción y realizar todas las actuaciones correspondientes
al procedimiento administrativo sancionador, antes del catorce mayo de dos mil nueve (folio 9
frente).
Sin embargo, según expuso la parte actora, el auto de instrucción del procedimiento
tramitado en su contra fue emitido por la autoridad administrativa aludida el veintinueve de abril
de dos mil diez, es decir, once meses y quince días después del vencimiento del plazo previsto en
el artículo 45 inciso final de la LC (folio 9 frente).
Por lo anterior, la impetrante indicó que «(…) la emisión del auto de instrucción y todas
las actuaciones ulteriores realizadas por [el] Superintendente de Competencia se efectuaron
violando el límite temporal que establece la citada ley y, en consecuencia, vulnerando el
principio constitucional de legalidad (…)» (folio 9 frente).
ii. Extemporaneidad para ampliar el plazo de instrucción.
La sociedad demandante expuso que «(…) [la] decisión de ampliar el plazo para la
investigación y resolución del procedimiento, [debió] necesariamente, emitirse antes de que el
plazo inicial [venciera]. En este caso, el plazo inicial venció el día 14 de mayo de 2009, de
manera que la decisión del [Consejo Directivo] se emitió con una dilación de once meses (…)»
(folio 9 vuelto).
Por lo anterior la parte actora concluyó que al haber emitido el Consejo Directivo
demandado la resolución mediante la cual decidió ampliar el plazo de instrucción, dicha
autoridad vulneró los límites temporales establecidos en el artículo 45 inciso final de la LC, y el
principio de legalidad.
iii. Incumplimiento a las previsiones legislativas que permitían la ampliación del plazo.
Sobre este punto la impetrante manifestó que, si bien, el artículo 45 inciso final de la LC,
faculta al Consejo Directivo demandado “ampliar el plazo a fin de continuar y terminar un
procedimiento cuando las circunstancias lo ameriten”, en el presente caso, el único motivo
planteado por el Superintendente de Competencia para ampliar el plazo de instrucción fue que
“hacían falta diligencias por realizar para que el procedimiento pasara la fase de resolución”
(folio 10 frente).
En ese sentido, según expuso la impetrante, el Consejo Directivo no valoró que el
Superintendente, previo a emitir la resolución de ampliación, dejó transcurrir un plazo de diez
meses y catorce días sin impulsar el procedimiento administrativo, ello, a pesar que únicamente
transcurrió un mes y un día en que la Superintendencia de Competencia permaneció acéfala sin
un Superintendente de Competencia” (folio 10 frente).
Así, la sociedad demandante manifestó que «(…) fue un total de nueve meses y trece días
que el procedimiento permaneció paralizado sin justificación, circunstancia que de manera
alguna justifica la ampliación del plazo (…)» (folio 10 frente).
Por lo anterior, la parte actora concluyó que «(…) un plazo de nueve meses y trece días
para tomar esas decisiones es excesivo y desproporcionado. En consecuencia, el CD debió
valorar esa demora injustificada para tomar su decisión. Esa dilación indebida demeritaba
cualquier ampliación del plazo. Por ello, cuando el [Consejo Directivo] ni siquiera menciona el
retraso o dilación injustificada al tomar su decisión, violó el presupuesto previsto en el Art. 45
inc. final de la Ley de Competencia (…)» (folio 10 vuelto).
iv. Extemporaneidad para emitir la resolución final, de acuerdo a los límites señalados en
el artículo 45 inciso final de la LC.
Sobre este punto, la sociedad actora indicó que si bien el acto administrativo impugnado
fue emitido el veinticuatro de abril de dos mil doce, tal decisión administrativa debió emitirse el
catorce de mayo de dos mil nueve, es decir, «(…) dentro del año siguiente a la fecha de haberse
iniciado la investigación, y en caso hubiera existido legítima ampliación del plazo según lo
previsto en el Art. 45 inc. final de la Ley de Competencia, debió haberse emitido antes del 14 de
mayo de 2010 (…)» (folio 11 frente).
Por ello, la sociedad demandante concluyó «(…) que al haber emitido el acto reclamado
el 24 de abril de 2012, el [Consejo Directivo] violó los límites temporales que le impuso el Art.
45 inc. final de la Ley de Competencia y, en consecuencia, violó el principio constitucional de
legalidad (…)» (folio 11 frente).
v. Extemporaneidad para emitir la resolución final, de acuerdo a los límites señalados en
la ampliación del plazo ordenada por el Consejo Directivo.
La sociedad demandante, citando jurisprudencia de esta Sala, manifestó que la resolución
de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce acto administrativo impugnado,
consumó su eficacia hasta el momento de su notificación (folio 11 frente).
Así, la parte demandante indicó que el acto administrativo aludido fue notificado el día
cuatro de mayo de dos mil doce, por lo que, según señaló, dicha resolución “consumó su eficacia
hasta esa última fecha” (folio 11 frente).
En ese sentido, la impetrante advirtió que «(…) aunque el [Consejo Directivo] intente
argumentar que el plazo para resolver el procedimiento vencía hasta dos años después de la
emisión del auto de instrucción (es decir, hasta el 29 de abril de 2012), la resolución final
adquirió eficacia después de ese plazo (…)» (folio 11 frente).
Por lo anterior, la sociedad antedicha concluyó que la notificación realizada después del
veintinueve de abril de dos mil doce «(…) supone que, incluso bajo el criterio que el Consejo
Directivo sostiene respecto a que el plazo para resolver vencía en esa fecha, el acto de
resolución final se consumó de forma extemporánea y, en consecuencia, se violó el límite
temporal previsto en la Ley de Competencia (folio 11 frente y vuelto).
2. En defensa de la legalidad del acto administrativo impugnado, la autoridad
administrativa demandada manifestó que tal como consta en el expediente administrativo
sancionador iniciado de oficio, no hubo ninguna actuación previa, y por ello es que no se le
entregó a la sociedad demandante ninguna documentación al respecto (folio 846 vuelto).
En ese sentido, el Consejo Directivo demandado indicó que lo realizado por la
Superintendencia de Competencia en el año dos mil ocho, fue un estudio sobre la caracterización
de las condiciones de competencia del sector de la agroindustria azucarera de El Salvador, “que
no constituyó, porque no lo puede ser, una actuación previa, tal y como quieren hacer ver los
apoderados de DIZUCAR” (folio 846 vuelto y 847 frente).
Agregó, además, que la sociedad demandante «(…) ha realizado una peculiar y subjetiva
interpretación de disposiciones de la LC; sin embargo, como esa Sala puede comprobar, las
actuaciones previas son una cosa (diligencias en la búsqueda de indicios de prácticas
anticompetitivas) y los estudios de mercado son otra. Estos estudios forman parte de las
atribuciones y deberes del Superintendente de Competencia, contenidos en el art. 13 letra c) de
la LC (…)» cuyo objeto es el establecido en el artículo 11 del Reglamento de la LC.
A su vez, según señaló el Consejo Directivo demandado, es el artículo 41 de la LC el que
otorga facultades al Superintendente de Competencia para efectuar actuaciones previas con el
objeto de investigar, averiguar e inspeccionar en materia de prácticas anticompetitivas (folio 847
frente).
Así, a partir de las disposiciones normativas relacionadas supra, la autoridad
administrativa demandada indicó que las supuestas extemporaneidades alegadas por la sociedad
demandante se deben a una “errada” interpretación de los actos administrativos emitidos por la
Superintendencia de Competencia, ello, dado que «(…) confundir la solicitud de información
dentro de un estudio sectorial de competencia con una actuación previa, es un yerro que les lleva
a afirmar erróneamente que la investigación en el procedimiento sancionador por prácticas
anticompetitivas procede de un estudio, y que la misma fue iniciada con el requerimiento de
información del 8 mayo de 2008 (…)» (folio 847 vuelto).
Por lo anterior, la autoridad administrativa demandada puntualizó que «(…) a) la
investigación que concluyó con la resolución sancionatoria (acto impugnado) pronunciada en el
procedimiento por prácticas anticompetitivas dio inicio el 29 de abril de 2010, al momento de
emitirse el respectivo auto de instrucción, y no inició con el requerimiento de información en el
estudio de mercado aludido, como manifiesta la demandante, y b) Que en razón de ello, la
duración de toda la investigación y la emisión del acto ahora impugnado fueron pronunciados
respetando los plazos legales establecidos en la LC, entre otros, los establecidos en su art. 45
inciso final (…)» (folio 848 frente).
Por otra parte, respecto al argumento de la sociedad actora relativo al incumplimiento de
las previsiones legislativas que permitían la ampliación del plazo en el procedimiento
administrativo sancionador, el Consejo Directivo demandado expuso que “las aseveraciones
realizadas [por tal sociedad] no son exactas” (folio 848 vuelto).
Para sustentar tal afirmación, la autoridad aludida señaló que «(…) dentro del período que
va desde el 31 de mayo de 2010 (en que DIZUCAR presentó sus alegatos de defensa en el
procedimiento sancionador) hasta el 14 de abril de 2011 (fecha en que el Consejo Directivo a
petición del Superintendente de Competencia autorizó la ampliación del plazo del
procedimiento), hay aproximadamente 6 meses en los que no existió titular en la institución (…)»
(folio 848 vuelto).
En ese sentido, el Consejo Directivo demandado indicó que « (…) si bien hubo un tiempo
de inactividad por la falta de titular, este solo fue de 4 meses aproximadamente. Además, que
efectivamente habían circunstancias que no podían obviarse para la ampliación [del] plazo de la
investigación, puesto que sin esta el procedimiento administrativo sancionador no hubiese
podido concluirse, pues el período ampliado sirvió para cumplir con las etapas restantes (…)»
(folio 849 frente).
En consecuencia, la autoridad administrativa antedicha señaló que el aspecto alegado por
la parte demandante no es más que una simple inconformidad con lo resuelto, pues no se ha
vulnerado o afectado ningún derecho fundamental (folio 849 frente).
Finalmente, en relación al argumento relativo a la extemporaneidad para emitir la
resolución final, el Consejo Directivo demandado manifestó “que el argumento está al margen
de lo establecido en la LC”, ello, dado que el límite temporal previsto en el artículo 45 inciso
final de la LC, no concluye con el acto de notificación como lo señala la sociedad actora (folio
849 frente).
En ese sentido, la autoridad aludida manifestó que «(…) el espíritu del legislador es claro
y evidente al manifestar que se deberá emitir resolución dentro del plazo establecido. Para el
caso el Consejo Directivo tenía la obligación de dictar resolución a más tardar el 29 de abril de
2012, por haberse ampliado el plazo del procedimiento, mismo que inició el 29 de abril de 2010
(…)» (folio 849 vuelto).
Por consiguiente, el Consejo Directivo demandado concluyó que “pronunció la resolución
cuando se encontraba vigente el plazo de dos años, cumpliendo con la disposición legal antes
citada” (folio 849 vuelto).
3. Expuestas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala pasará a realizar el análisis
respectivo a fin de determinar si el Consejo Directivo demandado, al emitir el acto administrativo
impugnado vulneró el principio de legalidad y el artículo 45 de la LC. Esta exégesis requiere, en
su orden (i) determinar la actuación administrativa que se configuró como el inicio del
procedimiento administrativo sancionador tramitado contra la impetrante; (ii) verificar si la
resolución mediante la cual se instruyó el procedimiento administrativo descrito, la ampliación
del plazo para concluir el mismo y su resolución final, fueron emitidas conforme a los parámetros
establecidos en el artículo 45 de la LC; y, como colofón, (iii) examinar el presunto
incumplimiento, por parte de la autoridad administrativa demandada, de las previsiones
legislativas que permitían la ampliación del plazo”, según lo instaurado en el inciso final del
artículo 45 de la LC.
i. El artículo 13, letra c) de la LC establece: «(…) Son atribuciones y deberes del
Superintendente: (…) ordenar y contratar en forma periódica la realización de estudios de
mercado y consultorías específicas sobre aspectos técnicos que sean necesarios para cumplir
con el objetivo de la presente ley; los resultados de los referidos estudios, podrán publicarse
(…)» (el subrayado es propio).
A su vez, el artículo 11 del Reglamento de la LC RLC, instaura: «(…) Los estudios
sectoriales contendrán, entre otros, su caracterización económica, identificando las principales
variables que incidan sobre la oferta y demanda del bien o servicio en cuestión; así como los
principales agentes económicos que integren los diferentes mercados de todos los componentes
de la cadena de valor, realizando un diagnóstico sobre las condiciones de competencia en el
sector correspondiente. En dichos estudios, se tipificarán las actividades económicas y
principales agentes involucrados; se identificarán las posibles prácticas anticompetitivas; se
analizará el grado de contestabilidad de los diferentes mercados; se determinará el mercado
relevante y la existencia de poder de mercado sustancial de los participantes en el sector
correspondiente; se evaluarán las políticas públicas y la legislación sectorial y general que dan
marco institucional y legal a la actividad; se identificarán las principales barreras normativas y
económicas a la competencia; y se establecerán los hallazgos, conclusiones y recomendaciones
correspondientes. Los resultados de los estudios de mercado podrán ser publicados en la página
web de la institución o en cualquier otro medio que la misma determine (…)» (el subrayado es
propio).
Del contenido de las disposiciones normativas relacionadas, se advierte que la normativa
sectorial otorga al Superintendente de Competencia la potestad de ordenar y contratar de forma
periódica la realización de estudios de mercado sobre aspectos técnicos que se consideren
necesarios para cumplir con el objetivo de la misma.
Debe precisarse que, dichos estudios tienen como finalidad principal realizar un
diagnóstico sobre las condiciones de competencia en un mercado determinado, ello, mediante su
caracterización económica, la identificación de las principales variables que incidan sobre la
oferta y la demanda del bien o servicio analizado, la tipificación de los principales agentes
involucrados y otros aspectos relevantes del sector económico analizado.
ii. Pues bien, la sociedad demandante ha indicado que en el presente caso, el inicio del
procedimiento sancionador en su contra se configuró a partir de las “actuaciones previas”
efectuadas por el Superintendente de Competencia, concretamente, en el momento en que dicha
sociedad cumplió con el requerimiento de información efectuado por tal autoridad en el marco
del “Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de Competencia del Sector de la
Agroindustria Azucarera de El Salvador” realizado por la Superintendencia de Competencia en
fecha catorce de mayo de dos mil ocho.
Al respecto, del examen de las actuaciones administrativas incorporadas al expediente
administrativo, este Tribunal advierte que en el presente caso el Superintendente de Competencia
no desarrolló “actuaciones previas o preliminares” encaminadas a recopilar, preliminarmente,
indicios que sustentaran las hipótesis de la existencia de una o varias prácticas anticompetitivas
en el mercado de la industria azucarera de nuestro país.
Tal afirmación se fundamenta en el hecho que, el requerimiento de información efectuado
a la parte actora en fecha ocho de mayo de dos mil cinco, no tenía como finalidad inferir con
carácter preliminar la concurrencia de posibles violaciones a la LC, sino, más bien, compilar los
elementos necesarios para realizar un estudio sobre las condiciones de competencia en el
mercado de la agroindustria azucarera (“Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de
Competencia del Sector de la Agroindustria Azucarera de El Salvador”).
En ese contexto, a partir del análisis de algunos de los elementos compilados por el
Superintendente de Competencia en el estudio sectorial descrito, dicha autoridad estimó
conveniente iniciar oficiosamente, y de manera posterior, un procedimiento administrativo
sancionador contra la parte actora.
Establecido lo anterior, conviene precisar que, según lo manifestado por la autoridad
administrativa precitada, en la resolución de las quince horas y treinta minutos del veintinueve de
abril de dos mil diez (folios 2 al 10 de la pieza uno de la parte pública del expediente
administrativo sancionador), el procedimiento descrito inició «con base a la documentación e
información obtenida oficiosamente por esta Superintendencia que revela indicios suficientes de
la presunta existencia de prácticas anticompetitivas cometidas por la sociedad [DIZUCAR S.A.
de C.V.]»
En ese contexto, la actuación administrativa que configura el inicio del procedimiento
sancionador seguido contra la impetrante, es la resolución mediante la cual se instruyó el mismo,
esto es, la emitida a las quince horas y treinta minutos del veintinueve de abril de dos mil diez; y
no el desarrollo del “Estudio sobre la Caracterización de las Condiciones de Competencia del
Sector de la Agroindustria Azucarera de El Salvador” (que la parte actora calificó como
“actuaciones previas”).
Aquí esta Sala considera necesario establecer que, ciertamente, la base de la imputación
que se formuló contra la parte actora, al inicio del procedimiento administrativo sancionador, está
constituida por los indicios extraídos del estudio de mercado arriba señalado. Sin embargo, tales
indicios tienen por objeto, únicamente, individualizar al supuesto infractor, determinar el
contexto fáctico de la controversia y un grado de participación probable (determinar un contexto
que amerite el inicio de una investigación). En este orden de ideas, los referidos indicios no se
instituyen como elementos probatorios definitivos para sostener la infracción administrativa
atribuida, puesto que la prueba de cargo que efectivamente justificara la responsabilidad y
correlativa imposición de la sanción, han de gestarse en el curso del procedimiento administrativo
sancionador que se inicia.
iv. Ahora, habiéndose determinado la fecha de inicio del procedimiento administrativo
sancionador, corresponde analizar si la ampliación del plazo de instrucción efectuada por el
Consejo Directivo demandado se efectuó en contravención a lo establecido en el artículo 45 de la
LC.
Al respecto, el inciso final de la disposición normativa citada instaura: «(…) Una vez
integrado el expediente, el Superintendente deberá concluir sus investigaciones y remitir el
mismo al Consejo Directivo, el cual deberá emitir resolución dentro de un plazo no mayor de
doce meses contados a partir de iniciada la investigación o hecha la denuncia; este plazo podrá
ser ampliado por resolución motivada del Consejo, hasta por un plazo no mayor a doce meses y
por una sola vez, cuando las circunstancias lo ameriten (…)» (el subrayado es propio).
En el presente caso, el procedimiento sancionador inició el veintinueve de abril de dos mil
diez fecha de emisión de la resolución que instruyó el mismo. De ahí que, al contabilizar el
plazo de doce meses instaurado en la disposición normativa antedicha, dicho plazo finalizaba el
veintinueve de abril de dos mil once.
Sin embargo, tal como consta en el expediente administrativo del caso, el Consejo
Directivo demandado, en fecha catorce de abril de dos mil once; es decir, previo al vencimiento
del período precitado, amplió por doce meses el plazo para la instrucción del procedimiento y la
consecuente emisión de la resolución final.
De manera que, la ampliación efectuada por la autoridad administrativa citada es
conforme a derecho, pues cumple con los parámetros establecidos en la disposición normativa
analizada.
Ahora bien, en atención a lo establecido en el inciso final del artículo 45 de la LC y la
ampliación relacionada, la resolución final del procedimiento administrativo tramitado contra la
impetrante debía emitirse, a lo sumo, el veintinueve de abril de dos mil doce.
En lo que importa al presente caso, la resolución final del procedimiento sancionador
seguido contra la sociedad actora fue emitida el veinticuatro de abril de dos mil doce, esto es,
previo al vencimiento del plazo precitado.
A partir de lo anterior, esta Sala advierte que la ampliación del plazo para instruir el
procedimiento efectuada por el Consejo Directivo demandado en fecha catorce de abril de dos
mil once y la resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce acto
administrativo controvertido, fueron actuaciones sujetas, en su emisión, a los parámetros
establecidos en el inciso final del artículo 45 de la LC.
v. Por otra parte, bajo el acápite “incumplimiento a las previsiones legislativas que
permitían la ampliación del plazo” la sociedad demandante indicó que el Consejo Directivo
demandado vulneró el artículo 45 de la LC, ello, dado que «(…) el único motivo planteado [para
ampliar el plazo de instrucción] es que hacían falta diligencias por realizar para que el
procedimiento pasara a la fase de resolución. Sin embargo, el [Consejo Directivo] no valoró que,
en el curso del procedimiento, después del día 31 de mayo de 2010, en el que [se] presentó el
escrito de contestación al auto de instrucción (…) el Superintendente dejó pasar diez meses y
catorce días sin impulsar el procedimiento ni realizar actividad alguna. De ese período (…)
únicamente transcurrió un mes y un día en que la Superintendencia de Competencia permaneció
acéfala (…) Entonces fue un total de nueve meses y trece días que el procedimiento permaneció
paralizado sin justificación, circunstancia que de manera alguna justifica la ampliación del
plazo (…)» (folio 10 frente).
En razón de lo anterior, la impetrante concluyó que «(…) el [Consejo Directivo] debió
valorar esa demora injustificada para tomar su decisión. Esa dilación indebida demeritaba
cualquier ampliación del plazo. Por ello, cuando el [Consejo Directivo] ni siquiera menciona el
retraso o dilación injustificada al tomar su decisión, violó el presupuesto previsto en el artículo
45 inc. final de la Ley de Competencia (…)» (folio 10 vuelto).
Al respecto, a efecto de determinar el alcance de la potestad de ampliación del plazo
regulada en el artículo 45 de la LC, debe precisarse lo siguiente.
a. En primer lugar, la disposición normativa citada no posee una redacción clara en cuanto
a la finalidad de la ampliación del plazo de instrucción o, en su caso, el plazo para emitir la
decisión final.
Ante tal circunstancia, esta Sala considera necesario aplicar los métodos de interpretación
lógico y finalista de la norma, a fin de determinar el sentido del artículo 45 en comento,
atribuyéndole un significado que tenga en cuenta los fines o propósitos del legislador a partir de
la ratio legis o razón de la ley promover, proteger y garantizar la competencia.
Pues bien, la finalidad del procedimiento administrativo desarrollado por el
Superintendente es recabar todos los medios de prueba que permitan sostener la carga
sancionadora ejercida contra un agente económico. De tal forma que, el plazo en el que se han de
desarrollar las actuaciones de investigación ha de ser el suficiente. Esto es así, dado que, la
decisión final debe apoyarse en medios de prueba contundentes que sean producto, no de la
ligereza de la Administración para investigar, sino de la acuciosidad en la recolección de
información.
En este orden de ideas, las leyes administrativas sancionadoras (en general) no tienden a
reconocer (a la Administración) la potestad para ampliar el plazo para emitir una decisión final.
Por el contrario, siempre tiende a conferirse la potestad para ampliar el plazo de la investigación,
circunstancia que tiene lógica dado que la decisión final mediante la cual se ha de modificar la
esfera jurídica del administrado, ha de sustentarse en elementos de prueba que hayan sido
obtenidos con suficiente tiempo.
Así, la fase de instrucción del procedimiento administrativo sancionador debe ser
suficiente, es decir, gozar de amplitud en el tiempo para recabar toda prueba de cargo y de
descargo la cual será el insumo justificante para sustentar la decisión final. Por ello, bajo una
interpretación finalista y lógica del artículo 45 de la LC, el Consejo Directivo puede ampliar
dicha fase, verbigracia, cuando existan actuaciones pendientes de realizar que resulten
fundamentales para la acreditación de la infracción o la obtención de elementos de prueba de
defensa del agente económico investigado.
b. En lo que importa al presente caso, por medio de la resolución de las diez horas del
catorce de abril de dos mil once, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia
manifestó lo siguiente: «(…) En virtud de la solicitud presentada en esta fecha por el Licenciado
Francisco Díaz Rodríguez, Superintendente de Competencia, en la cual pide que este Consejo
Directivo amplíe el plazo para resolución de este procedimiento, según lo prescrito en el Art. 45
inciso final de la Ley de Competencia, es necesario realizar las siguientes consideraciones: I. El
Superintendente de Competencia expone que el procedimiento sancionador por prácticas
anticompetitivas iniciado de oficio en contra de [DIZUCAR, S.A. de C.V.] comenzó con la
emisión del auto de instrucción el día 29 de abril de 2010. II. Manifiesta el Superintendente que,
a la fecha, en dicho procedimiento ha transcurrido el plazo para que la sociedad investigada
exponga sus argumentos de defensa, pero aún se encuentran pendientes la realización de actos y
diligencias, tales como el desarrollo del plazo probatorio, la declaratoria de confidencialidad de
la información, previa audiencia de todos los interesados y la integración y remisión del
expediente al Consejo Directivo para su resolución final. III. En consecuencia, dicho funcionario
considera que, a efecto de concluir la etapa de instrucción, remitir el expediente al Consejo
Directivo y obtener de éste la emisión de la resolución final, es necesario ampliar el plazo para
la resolución de este procedimiento hasta por doce meses más de acuerdo a lo previsto en el Art.
45 inciso final de la Ley de Competencia. IV. Con base a las consideraciones formuladas por el
Superintendente de Competencia, este Consejo estima que, a efecto de cumplir con las etapas
procedimentales y efectuar el respectivo análisis, resultan acertadas las consideraciones
expuestas por el Superintendente; es decir, que efectivamente es indispensable contar con un
plazo más amplio para la instrucción y consecuente resolución de este procedimiento (…)» (folio
37 frente y vuelto de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública) (el subrayado
es propio).
En razón de lo anterior, la autoridad administrativa demandada resolvió: «(…) Ampliar el
plazo para la instrucción, y consecuente resolución del procedimiento SC-010-O/PS/R-2010,
hasta por un plazo no mayor a doce meses a partir del vencimiento del primer período (…)»
(folio 37 vuelto de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).
Pues bien, al analizar el contenido de la actuación administrativa relacionada supra¸ esta
Sala advierte que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, omitió
pronunciarse sobre la “paralización” injustificada del procedimiento administrativo descrito.
Ante ello, corresponde examinar si tal situación per se constituye un obstáculo relevante y
capaz de afectar la validez del acto administrativo sancionador emitido contra la sociedad
demandante. Para ello, debe analizarse si la “paralización” del procedimiento alegada por la parte
actora, se justificó en una situación de hecho importante para el caso concreto, a fin de
determinar si la omisión de pronunciamiento administrativo sobre la misma causó algún perjuicio
al actor capaz de invalidar la resolución pronunciada por el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia.
Pues bien, en el presente caso, la autoridad administrativa demandada por medio del
escrito presentado el seis de mayo de dos mil quince informe de legalidad de la actuación
administrativa impugnada, respecto del argumento deducido por la impetrante, manifestó lo
siguiente: «(…) esa Sala podrá advertir que las aseveraciones no son exactas, pues lo cierto es
que dentro del período que va desde el 31 de mayo de 2010 (en que DIZUCAR presentó sus
alegatos de defensa en el procedimiento sancionador) hasta el 14 de abril de 2011 (fecha en que
el Consejo Directivo -a petición del Superintendente de Competencia- autorizó la ampliación del
plazo del procedimiento), hay aproximadamente 6 meses en los que no existió titular en la
Institución, pues el Dr. José Enrique Argumedo dejó el puesto de Superintendente en junio de
2010 y el actual Superintendente inició labores en febrero de 2011 (…) Una vez que la
Superintendencia de Competencia tuvo titular, se procedió a impulsar de nueva cuenta todos los
procedimientos. El caso de DIZUCAR no fue la excepción y, luego de analizar los alegatos que
presentó DIZUCAR (…) evacuar las peticiones realizadas por esta (…) y analizar los elementos
probatorios a solicitar de oficio en el plazo respectivo, con fechas 14 de abril de 2011 y 21 de
junio de 2011 se solicitó al Consejo Directivo la ampliación del plazo para investigar y se abrió
a pruebas el procedimiento, respectivamente (…)» (folio 848 vuelto) (el subrayado es propio).
En razón de lo anterior, el Consejo Directivo demandado concluyó que «(…) si bien hubo
un tiempo de inactividad por la falta de titular, este solo fue de 4 meses aproximadamente.
Además, que efectivamente habían circunstancias que no podían obviarse para la ampliación
[del] plazo de investigación, puesto que sin esta el procedimiento administrativo sancionador no
hubiese podido concluirse, pues el período ampliado sirvió para cumplir con las etapas restantes
(…)» (folio 849 frente).
Como se advierte, la “paralización” en el procedimiento administrativo sancionador
tramitado contra la impetrante se fundamentó en la ausencia de nombramiento de titular
Superintendente de Competencia por el plazo de cuatro meses en el ente regulador citado.
Sobre ello, este Tribunal estima que la circunstancia relacionada se instituye como una
causal válida y de suma relevancia que justifica la inactividad en el procedimiento descrito, ello,
dado que, conforme a la normativa sectorial, es el Superintendente de Competencia quien se
configura como la autoridad administrativa instructora de los procedimientos sancionadores
tramitados por la entidad de competencia.
En ese sentido, es evidente que la ausencia de nombramiento del Superintendente impedía,
en la Superintendencia de Competencia, el desarrollo de diligencias y actuaciones administrativas
tendientes a concluir la etapa de instrucción del procedimiento plazo probatorio, declaratoria
de confidencialidad de la información presentada por los agentes económicos investigados,
integración del expediente, remisión del expediente al Consejo Directivo de la
Superintendencia. Consecuentemente, la situación de hecho precitada es suficiente para
justificar la inactividad en el procedimiento sancionador tramitado contra la parte actora.
En ese contexto, la omisión de pronunciamiento de la autoridad demandada, sobre el
punto analizado, no puede afectar la validez del acto administrativo sancionador emitido contra la
demandante, ello, dado que la “paralización” del procedimiento sancionador descrito está
justificada válidamente en la ausencia de nombramiento del Superintendente de Competencia
por el plazo de cuatro meses en el ente regulador relacionado.
En todo caso, tal como se precisó en el romano iv de este apartado, el procedimiento
administrativo sancionador tramitado contra la impetrante, inició con la emisión de la resolución
que instruyó el mismo, esto es, en fecha veintinueve de abril de dos mil diez. En ese sentido, al
contabilizar el plazo de doce meses determinado en el artículo 45 de la LC, primariamente, dicho
plazo finalizaba el veintinueve de abril de dos mil once.
Así, la autoridad administrativa precitada, en fecha catorce de abril de dos mil once
previo al vencimiento del plazo relacionado, amplió por doce meses el plazo para instruir el
procedimiento y emitir la resolución final respectiva. De ahí que, es evidente que la ampliación
efectuada se ajustó a los parámetros temporales establecidos en la disposición normativa
examinada.
En este orden, con fundamento en las anteriores consideraciones, debe desestimarse el
vicio de ilegalidad alegado por la parte actora bajo el acápite “incumplimiento a las previsiones
legislativas que permitían la ampliación del plazo”.
vi. Por otro lado, la sociedad demandante manifestó que en el presente caso la resolución
final emitida por la autoridad administrativa demandada, consumó su eficacia hasta el momento
en que fue notificada a dicha sociedad (folio 11 frente).
Sobre ello, según indicó «(…) [la] resolución [final] fue emitida (…) el día 24 de abril de
2012, sin embargo, fue notificada hasta el día cuatro de mayo del mismo año. Esto significa que
dicha resolución consumó su eficacia hasta esta última fecha (…)» (folio 11 vuelto).
En ese contexto, la impetrante puntualizó que, al haberse efectuado tal notificación en
fecha cuatro de mayo de dos mil doce “el acto de resolución final se consumó de forma
extemporánea y, en consecuencia, se violó el límite temporal previsto en la Ley de Competencia
(folio 11 vuelto).
Al respecto, el inciso final del artículo 45 de la LC, establece: «(…) Una vez integrado el
expediente, el Superintendente deberá concluir sus investigaciones y remitir el mismo al Consejo
Directivo, el cual deberá emitir resolución dentro de un plazo no mayor de doce meses contados
a partir de iniciada la investigación o hecha la denuncia; este plazo podrá ser ampliado por
resolución motivada del Consejo, hasta por un plazo no mayor a doce meses y por una sola vez,
cuando las circunstancias lo ameriten (…)» (el subrayado es propio).
A partir de las anteriores premisas, este Tribunal advierte que, efectivamente, la resolución
final emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia consumó su
eficacia al momento en que fue legalmente notificada a la impetrante, esto es, en fecha cuatro de
mayo de dos mil doce.
No obstante, respecto de tal acto administrativo, la norma analizada determina de forma
categórica que únicamente su emisión, no su notificación, está sujeta al límite temporal fijado por
la misma.
De ahí que, es concluyente que el plazo instaurado en la disposición normativa aludida
comporta exclusivamente la emisión de la resolución final del procedimiento sancionador.
En ese contexto, debe precisarse que, si bien en la normativa sectorial LC y RLC no
existe una disposición específica que regule un plazo concreto para efectuar la notificación de los
actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo demandado, esta situación no debe
inducir a la autoridad de competencia a arbitrariedades al ejecutar el acto de comunicación
aludido, dado que, en atención a los principios de razonabilidad, celeridad y eficacia, dichos actos
de notificación deben efectuarse en el menor tiempo posible.
En el presente caso, al examinar las actuaciones administrativas desarrolladas, esta Sala
advierte que desde la emisión del acto administrativo controvertido, el veinticuatro de abril de
dos mil doce doce, hasta la notificación de tal resolución, en fecha cuatro de mayo de dos mil
doce, transcurrieron un aproximado de ocho días hábiles, término que este Tribunal estima
razonable para efectuar el acto de comunicación descrito.
Ahora bien, tal como se precisó en el romano iv de este apartado, en atención a la
ampliación del plazo de instrucción efectuada por el Consejo Directivo demandado, en fecha
catorce de abril de dos mil once, la resolución final del procedimiento administrativo tramitado
contra la impetrante debía emitirse, como máximo, el veintinueve de abril de dos mil doce.
En el presente caso, la resolución del procedimiento sancionador fue emitida el
veinticuatro de abril de dos mil doce. De ahí que, es concluyente que dicha actuación
administrativa se sujetó, en su emisión, a los parámetros establecidos en el inciso final del
artículo 45 de la LC.
vii. Finalmente, la sociedad demandante manifestó que en el procedimiento sancionador
tramitado en su contra, la resolución que instruyó el mismo fue emitida extemporáneamente,
dado que «(…) el Superintendente de Competencia debió haber emitido el auto de instrucción y
realizar todas las actuaciones correspondientes a la instrucción del procedimiento antes del 14
de mayo de 2009. Sin embargo (…) el auto de instrucción se emitió hasta el día 29 de abril de
2010 (…) es decir, once meses y quince días después de que ya había vencido el plazo previsto en
el Art. 45 inc. final de la [LC] (…) De lo anterior se evidencia que la emisión del auto de
instrucción (…) se [efectuó] violando el límite temporal que establece la citada ley (…)» (folio 9
frente) (el subrayado es propio).
Sobre lo alegado, es necesario señalar lo siguiente.
a. En primer lugar, debe precisarse que el alegato deducido por la parte demandante, en
este punto, tiene por objetivo fundamental cuestionar que las actuaciones del Superintendente se
produjeron en infracción a los límites temporales de la específica norma que señala, es decir el
artículo 45 inciso final de la LC.
En atención al principio de congruencia, esta Sala dará respuesta al alegato de la actora
analizando las actuaciones administrativas impugnadas en contraposición con la norma jurídica
que ella misma invoca.
b. La norma jurídica citada por la parte actora, como fundamento de su dicho, es el
artículo 45 inciso final de la LC, que regula: Una vez integrado el expediente, el
Superintendente deberá concluir sus investigaciones y remitir el mismo al Consejo Directivo, el
cual deberá emitir resolución dentro de un plazo no mayor de doce meses contados a partir de
iniciada la investigación o hecha la denuncia; este plazo podrá ser ampliado por resolución
motivada del Consejo, hasta por un plazo no mayor a doce meses y por una sola vez, cuando las
circunstancias lo ameriten”.
Esta norma, como se advierte, establece el plazo básico de doce meses para definir la
situación jurídica del agente económico investigado, mismo que comprende: el inicio del
procedimiento sancionador por medio de la emisión de la resolución que ordena su instrucción
(que es lo que la actora denomina “auto de instrucción”) y, también, la emisión de la resolución
final.
Este plazo, tal como lo señala la misma norma, puede ser ampliado por doce meses más y
por una sola vez.
c. Ya quedó claro que el procedimiento administrativo sancionador del presente caso no
inició, como erróneamente lo entendió la parte demandante, con el desarrollo del “Estudio sobre
la Caracterización de las Condiciones de Competencia del Sector de la Agroindustria Azucarera
de El Salvador”.
Por el contrario, el procedimiento administrativo inició, formalmente, por medio del auto
de instrucción de fecha veintinueve de abril de dos mil diez.
Esta fecha resulta relevante pues a partir de la misma es que comienza a computarse el
plazo de doce meses para que la autoridad administrativa con la competencia para ello, pueda
definir la situación jurídica del investigado.
Ahora bien, tal como se establece en apartados anteriores, el plazo inicial de doce meses
fue objeto de una ampliación, por medio de la resolución de fecha catorce de abril de dos mil
once (ampliación que esta Sala ya estimó conforme a derecho).
Consecuentemente, el plazo para concluir el procedimiento y emitir la resolución
definitiva finalizó el día veintinueve de abril de dos mil doce.
En este orden, dado que el acto administrativo sancionador se emitió en fecha veinticuatro
de abril de dos mil doce, resulta evidente que se han respetado los límites temporales de la norma
jurídica que la misma parte demandante, en este alegato, propone como fundamento jurídico y
contraste de las actuaciones administrativas, es decir, el artículo 45 inciso final de la LC.
d. En suma, con fundamento en las anteriores consideraciones y en la misma norma
jurídica que la parte demandante considera vulnerada, carece de asidero fáctico y jurídico su
afirmación relativa a que, a la fecha de emisión del auto de instrucción del procedimiento
sancionador, es decir, al veintinueve de abril de dos mil diez, ya había vencido el plazo previsto
en el mencionado artículo 45 inciso final de la LC (y de lo cual deriva que la emisión del auto de
instrucción se efectuó violando el límite temporal que establece la misma norma).
viii. En consecuencia, a partir de lo expuesto en los apartados precedentes, debe
desestimarse el vicio de ilegalidad alegado por la parte actora bajo el acápite “falta de
competencia y violación al principio de legalidad por actuar la autoridad demandada fuera de
los límites temporales que establece el inciso final del artículo 45 de la LC.
B. Vulneración a los derechos de motivación de la decisión y defensa por falta de
valoración de elementos probatorios incorporados al procedimiento administrativo.
1. La sociedad demandante manifestó que el Consejo Directivo demandado, al emitir el
acto administrativo impugnado «(…) [relacionó] y [valoró] solo algunos de los elementos
probatorios incorporados al procedimiento; dejando otros sin hacer valoración alguna, ni
indicar porqué se rechaza[ban] los mismos al no haber sido valorados, esto en franca
conculcación al derecho a la motivación de las resoluciones de las entidades legalmente
constituidas, como categoría jurídica implícita en el derecho de petición dispuesto en el Art. 18
de la Constitución de la República (…)» (folio 12 frente).
Sobre lo anterior, la impetrante indicó que los elementos probatorios que la autoridad
administrativa demandada omitió valorar son los siguientes: (i) declaraciones vertidas por los
señores RAGG, SAC, MTLV, agregadas a folios 116 al 119, 207 al 208, y 226 al 228 de la pieza
dos de la parte pública del expediente administrativo; (ii) carta emitida por el Director General de
Impuestos Internos, de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, agregada a folios
43 y 44 de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo; (iii) memoria de labores
y estados financieros correspondientes al ejercicio del año dos mil nueve, agregados a folios 46 al
80, 81 al 128 de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo, y folios 140 al 164
de la pieza dos de la parte pública del expediente administrativo; (iv) estados financieros
correspondientes a los ejercicios dos mil diez y dos mil once, agregados a folios 165 al 192 y 193
al 194 de la pieza dos de la parte pública del expediente administrativo; (v) balances de
comprobación de la sociedad actora de los años 2009, 2010 y 2011, agregados en la pieza
confidencial; y, (vi) copia certificada del estado de flujo de efectivo de la parte demandante,
agregado en la pieza confidencial (folios 12 vuelto al 13 frente).
Por lo anterior, la impetrante concluyó que «(…) la nula referencia y la consecuente falta
de valoración de tales elementos probatorios que supone el rechazo tácito de ellos, evidencia una
violación clara al derecho de defensa de DIZUCAR y al deber de motivación, ambas categorías
jurídicas de orden constitucional y a través de las cuales se manifiesta un proceso
constitucionalmente configurado (…)» (folio 13 frente y vuelto).
2. En defensa de la legalidad del acto administrativo impugnado, la autoridad
administrativa demandada manifestó que todos los medios probatorios recopilados durante la
tramitación del procedimiento administrativo sancionador fueron examinados de manera integral,
por lo que, en el acto administrativo impugnado constan aquellos elementos que son
consecuentes y coherentes con el objeto de investigación, es decir, con la comisión de las
infracciones establecidas en los artículos 26 letra b) y 30 letra a) de la LC por parte de la sociedad
demandante (folio 850 frente).
Agregó, además «(…) que en la investigación contra DIZUCAR, se realizó un análisis
integral y completo de la declaración de su representante legal, a partir de la cual se
comprobaron ciertas conductas y se desvirtuaron otras, por lo que únicamente se consignó los
extractos que comprobaron o desvirtuaron los hechos atribuidos en su momento (…)» (folio 850
frente).
A su vez, el Consejo Directivo demandado señaló que los hechos obtenidos durante la
tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores por prácticas anticompetitivas
son valorados conforme al sistema de la sana crítica instaurado en el artículo 45 inciso 3° de la
LC (folio 850 frente y vuelto).
Al respecto, según indicó la autoridad administrativa antedicha «(…) en el sistema de la
sana crítica el Consejo Directivo no está vinculado a determinadas normas que de manera
previa atribuyen específicos valores probatorios o que regulan un cierto número necesario de
pruebas (…)» (folio 850 frente).
Por lo anterior, concluyó que «(…) no existe vulneración al derecho de defensa (…) por el
contrario, se insiste, todos los escritos presentados por la actora, junto con la documentación y
declaraciones vertidas en el procedimiento, fueron analizadas y valoradas de forma integral
(…)» (folio 850 vuelto).
3. Establecidas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
i. La sociedad actora, bajo el argumento de violación al derecho de motivación de la
decisión por falta de valoración de algunos elementos probatorios incorporados al
procedimiento, manifestó que el Consejo Directivo demandado omitió valorar ciertos elementos
probatorios incorporados al procedimiento, concretamente, los siguientes: (i) las declaraciones
vertidas por los señores RAGG, SAC y MTLV; (ii) la carta emitida por el Director General de
Impuestos Internos de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete; (iii) la memoria
de labores y estados financieros de dicha sociedad correspondientes al ejercicio del año dos mil
nueve; (iv) los estados financieros de la impetrante correspondientes a los ejercicios dos mil diez
y dos mil once; (v) los balances de comprobación de la sociedad actora de los años dos mil
nueve, dos mil diez y dos mil once; y, (vi) la copia certificada del estado de flujo de efectivo de la
parte demandante.
Consecuentemente, si bien la demandante invoca como vicio de ilegalidad la falta de
motivación del acto administrativo controvertido, el concreto alegato deducido no consiste en la
omisión de las razones de hecho y de derecho que fundamentan tal acto, sino en la falta de
valoración por parte del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia de los
elementos probatorios relacionados supra.
Precisado que ha sido el alegato de la parte actora, este Tribunal establecerá, en primer
lugar, si la autoridad administrativa demandada omitió valorar los elementos probatorios
precitados. De comprobarse tal circunstancia, analizará si tal omisión per se, afecta la validez de
la resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce acto administrativo
controvertido.
ii. En el marco del procedimiento sancionatorio desarrollado por la Superintendencia de
Competencia, contra DIZUCAR, S.A. de C.V., dicha sociedad, por medio del escrito presentado
el treinta y uno de mayo de dos mil diez (folios 20 al 28 de la pieza uno del expediente
administrativo de la parte pública), solicitó que se incorporaran como prueba, entre otros
documentos, los siguientes: (a) carta dirigida al presidente de la sociedad demandante emitida por
el Director General de Impuestos Internos del Ministerio de Hacienda, de fecha trece de marzo de
mil novecientos noventa y siete; (b) memoria de labores de la impetrante del año dos mil siete; y,
(c) dictamen e informe fiscal de la parte actora correspondiente al año dos mil nueve.
A su vez, en dicho escrito, ofreció como testigo al señor SACA, quien en el período
investigado figuraba como propietario de Distribuidora La Oriental, S.A. de C.V.
Igualmente, por medio del escrito presentado el siete de julio de dos mil once (folios 136
al 138 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), con el objeto de cumplir
el requerimiento efectuado por el Superintendente de Competencia en fecha veintiuno de junio de
dos mil once, la sociedad demandante presentó la documentación siguiente: a) estados
financieros de dicha sociedad correspondientes a los años dos mil nueve, dos mil diez y dos mil
once período comprendido del uno de enero al treinta y uno de mayo; y, b) balances de
comprobación de la impetrante correspondientes a los años dos mil nueve, dos mil diez y dos mil
once.
Finalmente, mediante el escrito presentado el diez de agosto de dos mil once (folios 271 al
275 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), en atención al
requerimiento efectuado por el Superintendente de Competencia en fecha veinte de julio de dos
mil once, la parte actora presentó los estados de flujo de efectivo correspondiente al período entre
el uno de enero y treinta y uno de diciembre del año dos mil once.
iii. Pues bien, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, en la
resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce acto administrativo
impugnado, respecto de las declaraciones vertidas por los señores RAGG, SAC y MTLV,
manifestó lo siguiente: «(…) En el auto de instrucción (…) se estableció que se investigaría a
DIZUCAR debido a que, amparada en su posición dominante en el mercado, estaría
monitoreando el destino del azúcar a granel vendida a los distribuidores mayoristas, a tal grado
que éstos, supuestamente no pueden elegir con libertad la forma de colocación del producto ni el
destino final del mismo. Al respecto, del análisis efectuado a la prueba incorporada a este
procedimiento constan tres declaraciones a saber: La primera, la del señor RAGG, Presidente de
la Junta Directiva de DIZUCAR, rendida el seis de julio de dos mil once (…) en virtud de la cual
(…) ante la pregunta efectuada por el Intendente de Investigaciones acerca de las auditorias de
verificación de utilización del azúcar, respondió: “… que cuando tiene temor de que haya
triangulación de un cliente que se hace acreedor de un descuento, verifican que sea para
consumo y no para reventa. Preocupa que se vayan a generar discrepancias de precio,
distorsiones. Para evitar un desordenamiento [sic] del mercado porque de acuerdo a la ley que
les rige, hay cuotas que los ingenios deben cumplir…”. En cuanto a quiénes van dirigidas esas
auditorías, respondió que “… son selectivas y afortunadamente solo es cuando ven una anomalía
(…) nacionales que pretenden exportar o contrabandear para obtener un diferencial favorable y
que vayan a desabastecer el mercado interno (…) es un control aleatorio y cuando sienten que
hay algo raro en el consumo, porque llevan un registro bastante bueno de los consumos de los
distintos clientes (…) Por otra parte, ante la pregunta si los clientes de DIZUCAR pueden usar el
azúcar como deseen, respondió que éstos “… pueden empacar, consumir y vender…”; además
que un industrial sí puede revender el remanente a un supermercado, que en eso no hay control.
Y respecto a que si tienen algún mecanismo para verificar que el azúcar vendido es utilizado
para los fines para los cuales se vendió, respondió que no disponen de auditores (…)».
A su vez, sobre la declaración rendida por el señor SAC, distribuidor mayorista y
propietario de la Empresa La Oriental, el día trece de julio de dos mil once, el Consejo Directivo
demandado, indicó que «(…) ante la pregunta formulada por el Intendente de Investigaciones
sobre si luego de comprar el azúcar a DIZUCAR, esta hace una labor de monitoreo del destino
del azúcar, respondió que no, que “…el mercado él lo tiene y puede vender donde el estime
conveniente…”.
Igualmente, la autoridad administrativa citada, respecto de la declaración rendida por el
señor MTLV, el día veintiuno de julio de dos mil once, señaló que dicho sujeto manifestó que
desconocía si la impetrante u otra empresa «(…) monitorea el uso que La Oriental o su empresa
le da al azúcar, que no [sabía] si [hacen] ese tipo de acciones (…)».
Así, del examen realizado a las declaraciones aludidas, el Consejo Directivo demandado,
concluyó que «(…) aún cuando el presidente de DIZUCAR haya afirmado que su representada sí
efectúa una labor de monitoreo del azúcar a granel vendida a los mayoristas, no queda
suficientemente demostrado si esta labor la realiza para los fines afirmados por el mismo (es
decir, para verificar que el azúcar a granel vendida no sea utilizada para contrabando, evitar el
desabastecimiento del mercado interno, y controlar que se cumplan las cuotas para expender
azúcar asignadas por la ley que rige el sector azucarero a los ingenios) o si más bien esta acción
la comete amparada en su posición dominante para obstaculizar la entrada de competidores o
evitar que se expandan los que ya existen en el mercado de la distribución mayorista del azúcar,
tal como lo prescribe el artículo 30 letra a) de la LC. Y es que a contrario sensu de la anterior
afirmación, los distribuidores mayoristas CA, y LV, en sus respectivas declaraciones, han
manifestado, el primero que, no existe tal monitoreo y, el segundo, que desconoce si esa acción
es ejecutada por la sociedad investigada. Por ello, al no contarse con otro tipo de información o
documentación a través de la cual se compruebe, en este procedimiento, que DIZUCAR
monitorea el destino final del azúcar blanco vendido a granel como acción constitutiva de abuso
de su posición dominante, no se pudo demostrar la existencia de la práctica en alusión (…)» (el
subrayado es propio).
Ahora bien, respecto a los restantes elementos probatorios, concretamente: a) la carta
emitida por el Director General de Impuestos Internos, de fecha trece de marzo de mil
novecientos noventa y siete; b) la memoria de labores y estados financieros correspondientes al
ejercicio del año dos mil nueve; c) los estados financieros correspondientes a los ejercicios dos
mil diez y dos mil once; d) los balances de comprobación de la sociedad actora de los años dos
mil nueve, dos mil diez y dos mil once; y e) los estados de flujo de efectivo correspondientes al
período entre el uno de enero y treinta y uno de diciembre del año dos mil once; esta Sala ha
comprobado que en la exposición fáctica y jurídica del acto administrativo controvertido, el
Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia no desarrolló argumento alguno
tendiente a valorar los mismos.
No obstante, corresponde examinar si tal situación per se constituye un hecho capaz de
afectar la validez del acto administrativo sancionador emitido contra la sociedad demandante.
Para ello, deben analizarse los elementos probatorios a partir de los cuales se acreditó la práctica
anticompetitiva atribuida a la parte actora, y en contraposición, determinar si aquellos que la
autoridad administrativa omitió valorar permiten relevar de responsabilidad a la impetrante.
iv. Pues bien, en el marco del procedimiento administrativo sancionador tramitado contra
la impetrante, el Consejo Directivo demandado, al examinar la información de la base de datos de
la impetrante presentada en formato digital (folio 213 de la pieza uno del expediente
administrativo de la parte confidencial), en la cual se detallaban los volúmenes de ventas en sus
diferentes presentaciones empacada y a granel, quintales y cuantía de cada venta para cada
uno de los clientes (distribuidores, industriales, supermercados y consumidor final), y estimar los
precios promedios pagados por cada categoría de clientes en el período comprendido de dos mil
siete a dos mil diez, advirtió que, respecto del azúcar empacada, los compradores que obtenían el
precio promedio más bajo por quintal eran aquellos reportados por la impetrante como
consumidores finales, mientras que los que pagaron un precio más elevado fueron los
supermercados.
A su vez, en lo atinente a las ventas de azúcar a granel, la autoridad demandada observó
que existía una diferencia importante entre el precio promedio pagado por los clientes
industriales, y el pagado por los distribuidores, que a su vez resultaba un precio promedio mayor
que el pagado por el consumidor final; constatando, además, que los supermercados no
registraban ventas de azúcar a granel.
Por otro lado, al analizar la política de precios presentada por DIZUCAR S.A. de C.V.,
(folios 215 y 216 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte confidencial), el
Consejo Directivo demandado efectuó un ejercicio de comparación entre los precios
efectivamente pagados (PEP) por los agentes económicos distribuidores mayoristas, y los
precios que habría correspondido pagar en caso de haberse aplicado tal política (PP precios
según política).
La política de precios citada aplicable indistintamente a clientes industriales y
distribuidores determinaba que las compras menores o iguales a trescientos quintales de azúcar
al mes, se venderían a veintisiete dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y seis
centavos de dólar (US$27.86) por quintal de azúcar blanca a granel.
En ese sentido, al extraer el Consejo Directivo aludido de la base de datos relacionada
supra, la información correspondiente a las compras efectuadas por los distribuidores mayoristas
que adquirieron anualmente un volumen inferior a trescientos quintales de azúcar blanca a granel
en el período de dos mil siete a dos mil diez, constató que, mientras la política de precios
indicaba un precio fijo, la serie de los PEP fluctuaba al interior de una banda que tenía un
máximo de veintiocho dólares de los Estados Unidos de América con treinta y seis centavos de
dólar (US$28.36) y un mínimo de veintidós dólares de los Estados Unidos de América con
ochenta y cinco centavos de dólar (US$22.85), con lo cual era evidente que la impetrante cobraba
precios distintos a los definidos en la política en cuestión.
Igualmente, al realizar el ejercicio precitado respecto de las ventas a clientes industriales,
contando para ello con seiscientos setenta y cinco datos de compras anuales inferiores a
trescientos quintales, la autoridad de competencia constató el mismo patrón anterior, dado que los
precios que se le otorgaron al grupo de industriales difería sustancialmente del precio establecido
en la política respectiva.
En razón de lo anterior, la autoridad demandada indicó que, a pesar que la impetrante
afirmó en el procedimiento sancionatorio que solamente recibía un listado de precios por parte de
los ingenios con quienes suscribía un contrato de comercialización de azúcar, se demostró que los
precios que cobraba a sus clientes eran diferentes al establecido por la política de precios
presentada, comprobando con ello, que DIZUCAR S.A. de C.V. actuaba de manera
independiente, teniendo incidencia en los precios que los diferentes compradores pagaban por la
adquisición del producto.
Por otro lado, en cuanto a los criterios para la fijación de precios, el Consejo Directivo de
la Superintendencia de Competencia señaló que, sobre este punto, la sociedad demandante
puntualizó que la política de precios de venta era determinada por los ingenios en atención a
criterios objetivos y razonables de volúmenes de compras y crecimiento estadístico
experimentado. De ahí que, según indicó tal autoridad, de ser cierta tal aseveración, se
comprobaría una relación inversa entre precios pagados y cantidades adquiridas, esto es, entre
más quintales de azúcar se adquirieran, la tendencia de los precios cobrados debería ser hacia la
baja.
Al respecto, la autoridad administrativa precitada, al dividir la serie de ventas efectuadas
por DIZUCAR, S.A. de C.V. en rangos de volúmenes de quintales vendidos anualmente
clasificados por cada tipo de cliente y calcular el PP correspondiente para cada rango, ello, a
partir de los datos consignados en la política de precios incorporada por la impetrante al
procedimiento (folios 215 y 216 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte
confidencial), advirtió que los distribuidores pagaron precios promedios muchos más
elevados que los pagados por los clientes industriales, y que tal diferencia tendía a ser mayor
conforme se incrementaban los volúmenes de compra.
A su vez, respecto de los consumidores industriales, constató que los PP disminuían
conforme aumentaban las cantidades adquiridas, mientras que, en el caso de los distribuidores,
los PPP se incrementaban conforme se adquirían volúmenes superiores de azúcar. Este hecho,
según lo señalado por la autoridad demandada, indicó que únicamente los PP por los
consumidores industriales respondían a criterios objetivos de compra, caso contrario a los PP
pagados por los distribuidores, quienes además, no adquirían más de ciento ocho mil quintales de
azúcar anuales.
Igualmente, al examinar el detalle de los volúmenes de compras de azúcar a granel,
precios y participación de consumo en el mercado interno correspondientes al período
comprendido de dos mil siete al dos mil diez (folios 134 al 138 de la pieza uno del expediente
administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo demandado comparó los PP entre los
distintos agentes económicos con los PP pagados por uno de los clientes principales de
DIZUCAR, S.A. de C.V. (Alfredo CA); comprobando que solamente uno de los clientes
industriales reportados adquirió, en promedio, volúmenes de azúcar superiores a los que adquirió
el señor AC, durante el período considerado. Sin embargo, los PPP pagados por el señor C fueron
siempre superiores a cualquier precio pagado por el resto de clientes industriales.
En razón de todo lo anterior, la autoridad administrativa demandada acreditó los hechos
siguientes:
a. La sociedad demandante no se instituyó como una simple aplicadora de la política de
precios remitida por los ingenios.
b. DIZUCAR, S.A. de C.V. establecía precios para clientes industriales tomando como
fundamento los volúmenes de azúcar adquiridos por cada uno de ellos, reflejando así, una
relación inversa entre cantidades demandadas y precios, es decir, a mayor cantidad menor precio.
c. La situación anterior era contraria respecto de los clientes distribuidores, dado que, la
relación entre los precios y cantidades era directa, es decir, los PP se incrementaban conforme
aumentaba el volumen de compras efectuadas.
d. En razón de lo anterior, los clientes distribuidores pagaron precios promedios
superiores a aquellos pagados por los clientes industriales, los cuales no corresponderían si se
hubiesen fijado atendiendo a los volúmenes de compras respectivos.
Por otro lado, al analizar el Consejo Directivo demandado los efectos de los precios
cobrados por la sociedad demandante, ello, a partir de los datos consignados en la política de
precios remitida por dicha sociedad, constató que al tomar como muestra los seis mayores
clientes distribuidores que compraron durante el período comprendido de dos mil siete a dos
mil diez azúcar blanca a granel, advirtió que a excepción de la señora DDCRDR, todos los
distribuidores pagaron precios considerablemente más altos que resultaron en importantes
cantidades de dinero pagadas en exceso. En total, el exceso promedio estimado asciende a
seiscientos sesenta nueve mil seiscientos cuarenta y nueve dólares de los Estados Unidos de
América con dieciocho centavos de dólar (US$669,649.18).
Tal diferenciación, según indicó la autoridad administrativa citada, impactó directamente
en la capacidad del competidor en la distribución mayorista del azúcar blanca a granel, lo cual
impidió que los distribuidores mayoristas accedieran al azúcar en las mismas condiciones que la
parte actora. Además, este hecho, estaría imponiendo precios a dichos distribuidores con los
cuales les sería difícil competir en la venta aguas abajo (mercado de distribuidores).
Asimismo, respecto a la negativa de DIZUCAR, S.A. de C.V. de vender el azúcar a
potenciales competidores que deseaban obtenerla a granel para empacarla, el Consejo Directivo
aludido, al analizar los volúmenes de ventas totales de azúcar blanca en sus dos presentaciones (a
granel y empacada), en el período comprendido de dos mil siete a dos mil diez, constató que la
mayor cantidad de azúcar vendida por los ingenios fue azúcar empacada, y que, además, el
ingenio que reportó mayores ventas a granel fue El Ingenio El Ángel, con un total de ciento
cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta dos punto cuarenta y ocho quintales (154,832.48),
contrastado con los ocho punto siete millones de quintales que vendió la sociedad demandante.
De ahí que, según indicó la autoridad administrativa relacionada, la mayor venta de
azúcar blanca a granel reportada por un ingenio determinó solo el uno punto siete por ciento
(1.7%) del total de las ventas reportadas por la impetrante.
A su vez, al examinar en los volúmenes de venta descritos, los destinos por tipo de cliente
que tuvo el azúcar blanco a granel vendida por DIZUCAR, S.A. de C.V., el Consejo Directivo
demandado constató que los distribuidores adquirieron el sesenta y cinco por ciento (65%) del
total del azúcar empacada y solamente el siete por ciento (7%) del azúcar a granel. Por su parte,
los clientes industriales adquirieron el noventa y tres por ciento (93%) del total del azúcar a
granel y solamente el tres por ciento (3%) del total del azúcar empacada.
Igualmente, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia indicó que, para
analizar la negativa de venta en cuestión, examinó la carta abierta dirigida por los micro,
pequeños y medianos empresarios, distribuidores y convertidores del azúcar en El Salvador, a
ciertas autoridades de gobierno, publicada en un diario de circulación nacional en fecha
diecinueve de noviembre de dos mil siete, en la cual diversos agentes económicos denunciaron
que la impetrante se encontraba restringiendo la venta de azúcar a granel (folios 12 de la pieza
uno del expediente administrativo de la parte pública).
De igual modo, según indicó la autoridad precitada, al analizar las copias simples de los
comprobantes de crédito fiscal incorporados por la sociedad demandante para desvirtuar la
declaración efectuada en fecha veintiuno de julio de dos mil once (folios 226 al 228 de la pieza
dos del expediente administrativo de la parte pública) por el señor MTLV, el primero, emitido
por Ingenio El Ángel, en el que se hace constar la venta de azúcar a granel por la cantidad de diez
quintales efectuada el veintisiete de octubre de dos mil diez; y, el segundo, emitido por la
impetrante en el cual se dejó constancia de la venta de ciento cincuenta quintales el día nueve de
agosto de dos mil once (folios 317 y 319 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte
pública); advirtió que con tales comprobantes únicamente se puede evidenciar dos situaciones a)
que la venta efectuada por el Ingenio El Ángel (diez quintales) es poco significativa; y, b) que la
venta efectuada por la parte actora al señor LV se hizo con posterioridad a la declaración rendida
por este en el plazo probatorio.
En ese sentido, puntualizó que ambos medios probatorios, poco o nada contribuyeron a la
defensa planteada por DIZUCAR, S.A. de C.V., dado que no se comprobó la venta de azúcar a
granel en cantidades que permitieran a los compradores competir en el mercado de distribución
mayorista del azúcar, y, además, lo único que se evidenciaba era que la venta de azúcar a granel
efectuada al señor LV se realizó posterior a la declaración rendida por este ante la
Superintendencia.
Al mismo tiempo, la autoridad administrativa demandada manifestó que por medio de la
resolución de fecha dos de septiembre de dos mil once, el Superintendente de Competencia
requirió a la sociedad demandante que incorporara al procedimiento los comprobantes de crédito
fiscal en concepto de ventas de azúcar a granel que había realizado a favor del señor LV y/o
Distribuidora y Servicios, S.A. de C.V., en el período comprendido de enero de dos mil diez a
junio de dos mil once, es decir, antes de la declaración realizada por dicho sujeto ante la
Superintendencia. Al respecto, según señaló la autoridad de competencia, la parte actora
mediante el escrito de fecha nueve de septiembre de dos mil once, expresó que no le era posible
presentar tales documentos debido a que no contaba con los mismos.
A partir de las anteriores premisas, el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia indicó que es evidente que los clientes distribuidores compraron una porción muy
pequeña del azúcar a granel, y que, además, existen restricciones para la compra de azúcar
blanca a granel, por lo cual, era necesario evaluar los aspectos siguientes: a) el impacto de la
discriminación de precios y la negativa de venta en el mercado relevante de la distribución
mayorista de azúcar blanca en El Salvador; y b) el impacto sobre la discriminación de precios y la
negativa de venta en el mercado relacionado al empaque del azúcar blanca.
Respecto al primero de los aspectos relacionados, la autoridad administrativa demandada,
tomando como referencia la base de datos de los volúmenes de ventas remitida por la sociedad
demandante y su memoria de resultados de ventas correspondiente a los años dos mil ocho y dos
mil nueve, efectuó una comparación entre los precios promedios pagados (PPP) por los
supermercados respecto del azúcar blanca empacada y los que pagarían en caso de que otros
distribuidores les vendieran el azúcar en esa presentación.
En razón de ello, advirtió dos elementos: a) si los supermercados compraran el azúcar a
granel a los distribuidores mayoristas (quienes a su vez habrían comprado ese producto al precio
sobre volumen de venta, incurriendo en gastos de empacado y transporte) y sumaran el margen
mayorista estimado de ganancia, podrían obtener un precio menor en comparación con el que
pagan efectivamente por adquirir el azúcar blanca empacado directamente de la impetrante; y, b)
el exceso estimado pagado por el supermercado asciende, para el período analizado, a la cantidad
de dos millones trescientos trece mil novecientos siete dólares de los Estados Unidos de América
con treinta y uno centavos de dólar (US$2,313,907.31).
Así, según puntualizó el Consejo Directivo demandado, el sobreprecio relacionado se
configuró como un costo adicional para el supermercado, quien trasladó dicho exceso aguas
abajo (mercado de distribuidores) además de los costos propios de su actividad económica y
del margen de ganancia minorista lo cual afec negativamente al consumidor, quienes según
datos estadísticos recopilados por la autoridad citada, para el año dos mil diez, pagó un exceso
estimado de doce millones cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos setenta y dos dólares de
los Estados Unidos de América con treinta y dos centavos de dólar (US$12,483,372.32), valor
que, según señaló, se hubiese convertido en ahorro si los precios de azúcar blanca a granel para
los distribuidores (quienes suplirían a los supermercados) hubiesen sido aplicados según los
volúmenes de compra.
A partir de lo anterior, indicó que existen suficientes elementos que demuestran una
escasa venta o negativa a vender azúcar a granel por parte de la sociedad demandante, conducta
que obstaculiza la competencia en el mercado relevante. Además, se comprueba que los
distribuidores pagan precios que, por una parte, no corresponden a criterios del volumen
adquirido, y que, son muy superiores a los precios que pagan los clientes industriales por
cantidades similares de compra. Todo lo cual, según señaló el Consejo Directivo aludido, da
como resultado un impedimento efectivo a los distribuidores para competir en el mercado
relevante determinado y en un daño al bienestar del consumidor.
Por otro lado, respecto al impacto de la discriminación de precios y la negativa de venta en
el mercado relacionado al empaque del azúcar blanca, el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia indicó que conforme a las premisas establecidas en los
apartados anteriores, se ha constatado que los precios de venta de azúcar empacada son
considerablemente más altos que el azúcar a granel, lo cual puede explicarse por el hecho que el
empacado se configura como un costo adicional, sin embargo, ello no justifica la magnitud de la
diferencia de precios evidenciada en la investigación desarrollada contra la impetrante.
A su vez, puntualizó que la conducta evidenciada por la parte actora, relativa a negarse a
vender azúcar a granel a los distribuidores se enmarca como un obstáculo a la entrada de sus
competidores, y, además, permite a EMPAQSA, S.A. de C.V. vinculada verticalmente con los
seis ingenios del país asegurarse un mercado cautivo, garantizando alta rentabilidad para dicha
sociedad.
Sobre la última sociedad relacionada, la autoridad administrativa demandada indicó que al
analizar los datos suministrados por la misma, advirtió que existen fuertes incentivos económicos
por los montos cobrados para que el azúcar sea empacada directa y mayoritariamente por tal
agente económico, dado que, al sumar los montos cobrados en el período de dos mil seis al dos
mil once por los tres tipos de presentación del azúcar (1, 2 y 5 libras), se tiene un total de treinta y
siete millones cuatrocientos setenta y nueve mil trescientos cincuenta dólares de los Estados
Unidos de América con setenta centavos de dólar (US$37,479,350.70), ingreso que, los clientes
distribuidores podrían ser capaces de asemejar si empacaran el azúcar y tuvieran acceso al mismo
insumo a precios competitivos.
v. Con fundamento en los elementos de prueba descritos en el apartado anterior, la
autoridad demandada tuvo por acreditado que la sociedad demandante cometió la práctica
anticompetitiva establecida en la letra a) del artículo 30 de la Ley de Competencia.
Resulta importante señalar que el Consejo Directivo demandado, en el procedimiento
administrativo sancionador desarrollado, examinó de forma integral la prueba recabada.
Concretamente, dicha autoridad administrativa, conforme con los elementos de prueba
relacionados en el apartado precedente, determinó la comisión de la práctica anticompetitiva
precitada a partir de un análisis sistemático y conjunto de las acciones efectuadas por la
impetrante relativas a limitar la venta de azúcar a granel a los distribuidores mayoristas y la
determinación de precios diferenciados en detrimento de los clientes dedicados a la distribución
mayorista del azúcar y a potenciales competidores.
En ese contexto, la omisión del Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, relativa a la falta de valoración de los elementos probatorios señalados por la
sociedad demandante, no puede afectar la validez del acto administrativo sancionador emitido
contra dicha sociedad.
Tal afirmación se fundamenta en el hecho que tales documentos únicamente revelan lo
siguiente: a) la situación financiera, desempeño y cambios en la situación financiera de la
sociedad demandante durante los años dos mil nueve, dos mil diez y dos mil once; b) el listado
total de los débitos y créditos en las cuentas de la impetrante para los años dos mil nueve, dos mil
diez y dos mil once; c) el origen y utilización de las corrientes de efectivo correspondientes al
período entre el treinta y uno de enero y treinta y uno de diciembre de dos mil once; y d) las
obligaciones tributarias a las que está sujeta la parte actora en atención a lo establecido en la Ley
del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios y la Ley del
Impuesto sobre la Renta; circunstancias que, por mismas, no pueden modificar la
comprobación probatoria efectuada por el Consejo Directivo demandado, ello, dado que, resultan
elementos financieros y económicos que autónomamente no le restan ninguna credibilidad a los
hechos acreditados por la autoridad administrativa citada.
Como se advierte, de la documentación aportada por la parte demandante y que la misma
autoridad administrativa demandada omitió valorar, no se deslindan ningún elemento de prueba,
indicio o circunstancia que modifique la determinación de la responsabilidad infractora de la
parte actora. Este, realizado por la Sala mediante la aplicación del método de inclusión hipotética
del elemento probatorio omitido, permite concluir que el acto administrativo sancionador, en su
declaración relativa a la existencia de responsabilidad por la comisión de la práctica
anticompetitiva advertida, no puede resultar modificado o, en su caso sufrir algún desmedro, en
cuanto a su validez.
En este punto resulta importante precisar que la valoración certera, razonada y lógica del
acervo probatorio del caso, permitió a la autoridad administrativa citada identificar la posición
dominante de la impetrante en el mercado relevante de la distribución mayorista del azúcar
blanco a nivel nacional, ello, a partir de los hechos siguientes: a) poseer la impetrante el setenta y
cinco por ciento (75%) del mercado de distribución mayorista del azúcar blanco en nuestro país;
b) la existencia de barreras arancelarias y no arancelarias a la entrada de competidores; c) la
integración vertical entre los ingenios y la parte actora; d) la existencia de contratos otorgados a
favor de DIZUCAR, S.A. de C.V. para distribuir azúcar en nuestro país; y e) la falta de capacidad
por parte de los consumidores y competidores para contrarrestar la posición dominante de la
sociedad demandante.
Dichas circunstancias permitieron al Consejo Directivo demandado arribar a la única
conclusión acertada a partir de las mismas: la existencia de un abuso de posición dominante por
parte de DIZUCAR, S.A. de C.V. en el mercado relevante de la distribución mayorista del azúcar
blanca a nivel nacional, al limitar la venta del azúcar blanca a granel y establecer precios
diferenciados para aquellos agentes económicos dedicados a la distribución mayorista del azúcar
y potenciales empacadores, acciones que se traducen en obstáculos a la entrada de competidores
o a la expansión de los ya existentes.
vi. A partir de lo expuesto en los apartados precedentes, debe desestimarse el vicio de
ilegalidad alegado por la sociedad demandante, relativo a la vulneración a los derechos de
motivación de la decisión y defensa por la falta de valoración por parte del Consejo Directivo
demandado de los elementos probatorios incorporados al procedimiento administrativo.
C. Vulneración al derecho de defensa y contradicción por haberse impedido acceso a
prueba que se utilizó para determinar la infracción atribuida.
1. La sociedad demandante indicó que el Superintendente de Competencia, por medio de
la resolución del veintiuno de febrero de dos mil doce, declaró la confidencialidad de la
información presentada por EMPAQSA, S.A. de C.V., Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio
La Cabaña, S.A. de C.V., Ingenio La Magdalena S.A. de C.V., Compañía Azucarera
Salvadoreña, S.A. de C.V., Ingenio Chaparrastique S.A. de C.V., Ingenio Central Azucarero
Jiboa, S.A. y SAC Alas.
Consecuentemente, según señaló la parte actora, en el romano IV de la resolución aludida,
el Superintendente de Competencia «(…) nombró como custodio de esa información a la
Secretaria General de la Superintendencia de Competencia, de manera que DIZUCAR no tuvo
acceso en momento alguno a dicha información presentada por los demás agentes que
intervinieron en el procedimiento (…)» (folio 13 vuelto).
Así, la sociedad demandante manifestó que a pesar que no tuvo acceso a los documentos
relacionados, el Consejo Directivo «(…) la utilizó (…) en la resolución final que constituye el
acto reclamado, otorgándole valor probatorio para determinar que DIZUCAR cometió el ilícito
que se le atribuye, a pesar de que (…) no tuvo acceso ni oportunidad de analizarla y,
consecuentemente, controvertirla (…)» (folio 13 vuelto).
Por lo anterior, la impetrante concluyó que «(…) la valoración positiva de esos elementos,
sin que DIZUCAR haya tenido oportunidad de conocerlos y controvertirlos, supone una
violación al principio de contradicción y al derecho de defensa (…)» (folio 15 frente).
Debe precisarse que, los argumentos descritos fueron reafirmados por la sociedad
demandante bajo el acápite Violación al derecho defensa y al principio de contradicción en la
información contenida en la tabla 9 del acto administrativo impugnado (folios 30 frente al 31
vuelto).
2. En defensa de la legalidad del acto administrativo impugnado, la autoridad
administrativa demandada manifestó que si bien la información entregada por EMPAQSA S.A.
de C.V., Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., Ingenio La
Magdalena, S.A. de C.V., Compañía Azucarera Salvadoreña, S.A. de C.V., Ingenio
Chaparrastique, S.A. de C.V., Ingenio Central Azucarero Jiboa, S.A., y el señor SAC; fue
declarada confidencial por su valor comercial, la sociedad actora no puede alegar su
desconocimiento” (folio 850 vuelto al 851 frente).
Para sustentar tal afirmación, la autoridad administrativa relacionada supra, expuso que
«(…) DIZUCAR no puede alegar su desconocimiento, por varias razones, a saber: primero,
porque todos esos ingenios a excepción del Ingenio Central Azucarero Jiboa S.A. son
accionistas de DIZUCAR en un 85.33%, segundo, porque la documentación remitida por
Empaqsa (...) se hizo a través de su representante legal, señor RAG, quien es el mismo
representante legal de DIZUCAR, y tercero, porque DIZUCAR no mostró inconformidad u
oposición con la propuesta de confidencialidad de la información y documentación remitida por
los citados agentes económicos, al momento de evacuar la audiencia concedida en la resolución
del 6 de enero de 2012, suscrita por el Superintendente de Competencia” (folio 851 frente).
En ese sentido, la autoridad administrativa demandada manifestó que la información
aportada por los ingenios antedichos, no vulnera el principio de contradicción y derecho de
defensa de la impetrante, ello, dado que «(…) la práctica anticompetitiva por la que se le
sancionó fue porque, abusando de su posición dominante en el mercado, implementó acciones
que se tradujeron en obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de los existentes,
ya que DIZUCAR limita la venta de azúcar blanca a granel [y] se comprobó que establece
precios diferentes en detrimento de los clientes dedicados a la distribución mayorista del azúcar
y a los potenciales empacadores (…)» (folio 851 vuelto).
En consecuencia, el Consejo Directivo demandado indicó que con los argumentos
esgrimidos por la sociedad demandante únicamente se evidencia la inconformidad de dicha
sociedad con lo resuelto por dicho Consejo (folio 852 frente).
3. Establecidas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
i. El artículo 13 de la LC, establece: «(…) Son atribuciones y deberes del Superintendente
(…) f) Proteger la confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida
en el archivo de la Superintendencia (…)».
De conformidad con la disposición normativa antedicha, el legislador previó que en los
procedimientos administrativos tramitados por la Superintendencia de Competencia debía
garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardará un carácter
confidencial.
ii. En lo que importa al presente caso, por medio de la resolución de las quince horas y
treinta minutos del veintinueve de abril de dos mil diez, el Superintendente de Competencia
resolvió: «(…) I. Instrúyase de oficio el presente procedimiento sancionador contra la sociedad
DISTRIBUIDORA DE AZUCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE, que se abrevia, DIZUCAR, S.A. de C.V. (…) Notifíquese esta resolución a (…)
DIZUCAR, S.A. de C.V., por medio de su representante legal, para que en el plazo de treinta días
calendario contados a partir de la notificación de la presente resolución, pues, si lo estima
oportuno, ejercer su derecho de defensa. Por otro lado, se le indica el derecho de vista que posee
sobre las actuaciones públicas que integran el expediente que conforma el procedimiento así
como el derecho de alegar e invocar las leyes y demás motivaciones jurídicas que justifiquen sus
actuaciones, a proponer y aportar medios probatorios que estime conveniente, a hacer uso de la
audiencia y demás derechos que conforman el debido proceso legal (…)» (el subrayado es
propio) (folio 10 frente y vuelto de la pieza uno del expediente administrativo de la parte
pública).
Mediante la resolución de las diez horas y treinta minutos del veinte de julio de dos mil
once (folios 209 al 214 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), el
Superintendente de Competencia, resolvió lo siguiente: «(…) II. Requerir a EMPAQUES Y
SABORES, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE para que, a más tardar en el plazo
de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de la notificación de las presente,
incorpore a este procedimiento la siguiente información: A. Volumen total de azúcar empacado
en sus diferentes presentaciones y tipos de azúcar, así como el monto facturado que le es
cancelado por cada ingenio, en concepto de servicio de empacado a partir del año 2006 a la
fecha (…) C. Constancia de la composición accionaria de la sociedad (…) III. Requerir a
COMPAÑÍA AZUCARERA SALVADOREÑA, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE
para que, a más tardar en el plazo de diez días hábiles (…) incorpore a este procedimiento la
información siguiente: A. Detalle de los volúmenes de azúcar comercializada para uso doméstico
que haya sido facturada por [dicha sociedad] independiente de las ventas efectuadas a través de
DIZUCAR (…) V. Requerir a Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., para que, a más tardar en el plazo
de diez días hábiles (…) incorpore a este procedimiento la siguiente información: A. Detalle de
los volúmenes de azúcar comercializada para uso doméstico que haya sido facturada por el
ingenio, independiente de las ventas efectuadas a través de DIZUCAR (…) VI. Requerir a
Ingenio La Magdalena, S.A. para que, a más tardar en el plazo de diez días hábiles (…)
incorpore a este procedimiento la siguiente información: A. Detalle de los volúmenes de azúcar
comercializada para uso doméstico que haya sido facturada por el ingenio, independiente de las
ventas efectuadas a través de DIZUCAR (…) VII. Requerir a INJIBOA, S.A., para que, a más
tardar en el plazo de diez días hábiles (…) incorpore a este procedimiento la siguiente
información: A. Detalle de los volúmenes de azúcar comercializada para uso doméstico que haya
sido facturada por el ingenio, independiente de las ventas efectuadas a través de DIZUCAR (…)
VIII. Requerir a Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., para que, a más tardar en el plazo de diez días
hábiles (…) incorpore a este procedimiento la siguiente información: A. Detalle de los
volúmenes de azúcar comercializada para uso doméstico que haya sido facturada por el ingenio,
independiente de las ventas efectuadas a través de DIZUCAR (…) XII. Apercibir a DIZUCAR,
S.A. de C.V. y a las demás sociedades antes requeridas, que los documentos que presenten y que
consideren revisten el carácter de confidenciales, deberán ser presentados en un legajo
separado, debidamente identificado, y a su vez, deberá señalarse expresamente la petición de
que, en su oportunidad, la misma sea declarada como confidencial por esta Superintendencia y
las razones pertinentes (…)» (el subrayado es propio).
Los requerimientos relacionados fueron cumplidos por los agentes económicos precitados
mediante los escritos presentados en fechas nueve, diez y once de agosto de dos mil nueve (folios
230, 231, 232, 234 al 236, 293 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública),
y siete y nueve de septiembre de dos mil once (folios 304 y 307 al 308 de la pieza dos del
expediente administrativo de la parte pública).
Posteriormente, por medio de la resolución de las nueve horas del dos de septiembre de
dos mil once (folios 297 al 300 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública),
el Superintendente de Competencia, respecto de las peticiones efectuadas por los agentes
económicos relativas a declarar la confidencialidad de la información y documentación
presentada, indicó lo siguiente: «(…) Como se observa en el contenido de los escritos que se han
relacionado a lo largo de esta decisión, algunos agentes económicos que han presentado la
información que les fue requerida solicitaron la respectiva declaratoria de confidencialidad. En
cuanto a tal petición, en su oportunidad el suscrito abrirá el incidente previsto en los artículos
52 y siguientes del Reglamento de la Ley de Competencia, a efecto de declarar confidenciales los
documentos que así lo ameriten, después de otorgar la audiencia correspondiente a los
intervinientes de este procedimiento. Lo anterior, no obsta para que, desde ya, se tomen medidas
tendientes a la protección provisional de la información y documentación enviada (…)».
Tal resolución fue notificada a la parte actora en fecha seis de septiembre de dos mil once,
según consta en el acta de notificación agregada a folios 301 de la pieza dos del expediente
administrativo de la parte pública.
Seguidamente, mediante la resolución de las ocho horas y treinta minutos del seis de enero
de dos mil doce, la autoridad administrativa precitada, manifestó: «(…) Habiendo precluido la
etapa probatoria del presente procedimiento sancionador (…) por la supuesta existencia de la
práctica anticompetitiva establecida en los artículos 26 letra b) y 30 letra a) de la Ley de
Competencia, y a efecto de concluir la investigación, es necesario en este acto que se proceda a
clasificar la información que debe tenerse por confidencial, previo a integrar el expediente y
remitirlo al conocimiento del Consejo Directivo de esta Superintendencia para que emita la
resolución final correspondiente. En tal sentido, es facultad del suscrito Superintendente, de
conformidad con el artículo 13 letra f) de la [LC] declarar y proteger la confidencialidad de la
información y documentación requerida y aportada en el presente procedimiento sancionador. A
su vez, de conformidad con el artículo 52 del Reglamento de la [LC] es necesario mandar a oír a
los intervinientes en el presente procedimiento para que se manifiesten respecto de los
documentos e información que se declararían confidenciales (…) Además, es menester comentar
que algunos agentes económicos intervinientes en el presente procedimiento administrativo
también han solicitado que se declare la confidencialidad de la información que han
incorporado. Para tal efecto, los artículos 49 y 51 del Reglamento de la [LC] establecen que se
clasifica confidencial la información de naturaleza empresarial, comercial u oficial, siempre que
la misma sea secreta, es decir, que hubiese sido objeto de medidas razonables para mantenerla
con ese carácter por quien legítimamente la controla y que dicho resguardo proporcionare
valor, de tal suerte que no se menoscabe el mismo en razón de su difusión. En el presente caso,
la protección de confidencialidad debe entenderse que recae sobre los siguientes documentos
que reflejan concretamente los criterios anteriormente señalados: (…) B. Información
presentada por EMPAQSA. 1. De manera desagregada, la base de datos del volumen total del
azúcar empacado en sus diferentes presentaciones, tipos de azúcar, montos facturados y
cancelados por cada ingenio, presentado en formato digital (…) 2. Constancia de la composición
accionaria de la sociedad, presentado en formato impreso (…) C. Información presentada por
Ingenio El Ángel, S.A. de C.V. 1. De manera desagregada, la base de datos del detalle de los
volúmenes de azúcar comercializada directamente por el ingenio, presentado en formato digital
(…) D. Información presentada por Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V. 1. De manera desagregada,
la base de datos del detalle de los volúmenes de azúcar comercializada directamente por el
ingenio, presentado en formato digital (…) E. Información presentada por Ingenio La
Magdalena, S.A. de C.V. 1. De manera desagregada, la base de datos del detalle de los
volúmenes de azúcar comercializada directamente por el ingenio, presentado en formato digital
(…) F. Información presentada por Compañía Azucarera Salvadoreña S.A. de C.V. 1. De manera
desagregada, la base de datos del detalle de los volúmenes de azúcar comercializada
directamente por esa compañía, presentado en formato digital. (…) H. Información presentada
por Ingenio Central Azucarero Jiboa, S.A. 1. De manera desagregada la base de datos del
detalle de los volúmenes de azúcar comercializada directamente por ese ingenio, presentado en
formato digital (…)» (el subrayado es propio).
En razón de lo anterior, el Superintendente de Competencia resolvió «(…) Mandar a oír
por el plazo de cinco días calendario, contados a partir del siguiente al de la notificación de la
presente resolución, a las sociedades DIZUCAR, S.A. de C.V.; EMPAQSA, S.A. de C.V. (…) a
efecto de que se pronuncien sobre la confidencialidad de la información y documentos
relacionados en el presente expediente y, en específico, de la detallada en esta resolución, previo
a su calificación definitiva como públicos o confidenciales (…)».
Tal resolución fue notificada a la sociedad demandante en fecha diez de enero de dos mil
doce, según consta en el acta de notificación agregada a folios 331 de la pieza dos del expediente
administrativo de la parte pública.
La sociedad demandante, por medio del escrito presentado el doce de enero de dos mil
doce (folios 344 al 345 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), evacúo
la audiencia conferida, solicitando al Superintendente de Competencia otorgara el carácter de
confidencial a la información y documentación siguiente a) base de datos proporcionada por
dicha sociedad que contenía el monto y quintales adquiridos por cada tipo de cliente para los años
dos mil cinco, dos mil seis y dos mil siete; b) base de datos de los volúmenes de venta en sus
diferentes presentaciones, de cada uno de sus clientes, clasificados según su actividad comercial;
c) la política de precios de venta de azúcar implementada por tal sociedad; d) copias certificadas
por notario de los contratos de suministro suscritos con Bon Appetit, S.A. de C.V.,
Embotelladora La Cascada, S.A. de C.V., Mol, S.A. de C.V., Helados Río Soto, S.A. de C.V.,
Coindustrias Gigante, S.A. de C.V., Empacal, S.A. de C.V., CODIPA, S.A. de C.V., Envasadora
Diversificada, S.A. de C.V., Industrias La Constancia, S.A. de C.V. y Unilever, S.A.; e) copias
certificadas por notario de los contratos de comisión o distribución suscritos en el año dos mil
ocho con Compañía Azucarera Salvadoreña, S.A. de C.V., Ingenio Chaparrastique, S.A. de C.V.,
Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio La Magdalena, S.A. de C.V., Injiboa, S.A. de C.V. e
Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V.; f) copias certificadas por notario de los contratos de comisión o
distribución suscritos en el año dos mil cuatro con Compañía Azucarera Salvadoreña, S.A. de
C.V., Ingenio Chaparrastique, S.A. de C.V., Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio La
Magdalena, S.A. de C.V., Injiboa, S.A. de C.V. e Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V.; g) constancia
de composición accionaria de la parte actora; y, h) estado de flujo de efectivo correspondiente al
período del uno de enero al treinta y uno de mayo de dos mil once.
Finalmente, por medio de la resolución de las quince horas y cuarenta minutos del
veintiuno de febrero de dos mil doce (folios 399 al 403 de la pieza dos del expediente
administrativo de la parte pública), el Superintendente de Competencia declaró la
confidencialidad por su valor empresarial, comercial u oficial de la información y
documentación detallada por dicha autoridad en la resolución de fecha seis de enero de dos mil
doce.
iii. Pues bien, del análisis de las actuaciones administrativas relacionadas supra, esta Sala
advierte que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado contra la sociedad
demandante, ésta última tuvo conocimiento del género y referencia nominativa (dada su
naturaleza confidencial) de la documentación presentada por EMPAQSA, S.A. de C.V., Ingenio
El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., Ingenio La Magdalena, S.A. de C.V.,
Compañía Azucarera Salvadoreña, S.A. de C.V. e Ingenio Central Azucarero Jiboa, S.A.
Dicha afirmación se comprueba a partir de la notificación realizada a la parte actora de la
resolución del seis de enero de dos mil doce (folios 327 al 330 de la pieza dos del expediente
administrativo de la parte pública), por medio de la cual se hizo de su conocimiento la
denominación y carácter general de la documentación confidencial incorporada al procedimiento
por los agentes económicos citados.
A su vez, conviene señalar que al evacuar la audiencia conferida por el Superintendente en
fecha doce de enero de dos mil doce misma que tenía por objeto pronunciarse sobre la
confidencialidad de la información y documentación relacionada, la sociedad actora no
manifestó su inconformidad respecto de la declaratoria de confidencialidad de los elementos
probatorios presentados por las sociedades antedichas.
Por otra parte, la sociedad demandante ha indicado que la documentación presentada por
EMPAQSA, S.A. de C.V., Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V.,
Ingenio La Magdalena, S.A. de C.V., Compañía Azucarera Salvadoreña, S.A. de C.V. e Ingenio
Central Azucarero Jiboa, S.A. fue utilizada por el Consejo Directivo demandado para
determinar que cometió el ilícito que se le atribuye”.
Sin embargo, tal como se precisó en el romano iv, número 3 del apartado B de esta
sentencia, la autoridad administrativa demandada tuvo por acreditado que la sociedad
demandante cometió la práctica anticompetitiva establecida en la letra a) del artículo 30 de la LC,
a partir de un análisis integral de los elementos probatorios siguientes: a) la base de datos de la
impetrante presentada en formato digital (folio 213 de la pieza uno del expediente administrativo
de la parte confidencial); b) la política de precios presentada por DIZUCAR, S.A. de C.V. (folios
215 y 216 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte confidencial); c) detalle de los
volúmenes de compras a granel, precios y participación de consumo del mercado interno
correspondientes al período comprendido de dos mil siete al dos mil diez (folios 134 al 138 de la
pieza uno del expediente administrativo de la parte pública); d) copias simples de los
comprobantes de crédito fiscal incorporados por la sociedad demandante (folios 226 al 228 de la
pieza dos del expediente administrativo de la parte pública); y, e) declaración rendida por el señor
SAC, en fecha veintiuno de junio de dos mil once (folios 207 y 208 de la pieza dos del
expediente administrativo de la parte pública).
En ese sentido, es evidente que los elementos probatorios que fundamentan la conducta
infractora atribuida a la sociedad demandante con excepción de la declaración rendida por el
señor SAC fueron incorporados al procedimiento por la misma sociedad, los cuales, analizados
en su conjunto, permitieron advertir la existencia de un abuso de posición dominante por parte de
DIZUCAR, S.A. de C.V. en el mercado relevante de la distribución mayorista del azúcar blanca a
nivel nacional, al limitar la venta del azúcar blanca a granel y establecer precios diferentes para
aquellos agentes económicos dedicados a la distribución mayorista del azúcar y potenciales
empacadores.
De ahí que, es errónea la afirmación de la impetrante relativa a que el Consejo Directivo
demandado “utilizó” la documentación declarada confidencial y presentada por los agentes
económicos citados “para determinar que cometió el ilícito que se le atribuye”.
iv. En suma, a partir de lo expuesto en los apartados precedentes, debe desestimarse el
vicio de ilegalidad alegado por la parte actora bajo el acápite vulneración al derecho de defensa
y contradicción por haberse impedido acceso a prueba que se utilizó para determinar la
infracción atribuida”.
D. Falta de motivación del acto impugnado por existir ilegalidades en la definición del
mercado relevante y la determinación de posición dominante dentro del mismo por parte de
DIZUCAR, S.A. de C.V.
1. La parte actora expuso, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.
i. Inconsistencias en la motivación respecto del análisis de la sustituibilidad de la
demanda.
La demandante expuso que el Consejo Directivo demandado respecto del análisis de la
sustituibilidad de la demanda «(...) [buscó] en un primer momento, establecer si los tres tipos de
azúcar (blanco, crudo o refinado) [eran] parte del mismo mercado relevante de producto. Para
ello el [Consejo Directivo] presentó el consumo por tipo de azúcar y argumentó las diferencias
que tiene el azúcar en los diversos procesos de producción (…)» (folio 15 frente).
Sin embargo, según advirtió, la demanda de azúcar no proviene exclusivamente de los
consumidores industriales, sino también de consumidores finales y microempresarios, quienes
adquieren el producto en supermercados o tiendas.
Agregó, además, que ante la interrogante formulada por el Consejo Directivo demandado
relativa a que “si ante un incremento de precios realizado en la distribución mayorista del azúcar
blanco en el país, los consumidores identificados dispondrían de una alternativa factible para
sustituir el servicio en corto plazo”, dicha autoridad, no tomó en cuenta que los consumidores
finales pudieran trasladar su demanda hacia otro producto, concretamente, al azúcar crudo o
moreno (folio 15 vuelto).
En ese sentido, la impetrante indicó que «(…) los consumidores finales, que compran su
producto a través de las tiendas o supermercados, tienen la posibilidad de, ante un incremento
en precios del azúcar blanco, trasladar su demanda hacia el azúcar crudo, dado que las
características y usos permiten que los consumidores tengan dicha opción (…)» (folio 15 vuelto).
Por ello, la parte demandante señaló que el producto aludido azúcar crudo debió
incorporarse al mercado relevante definido por la Superintendencia de Competencia.
Así, la definición del mercado relevante establecida por la autoridad demandada «(…) no
incluyó un análisis completo del mercado del azúcar, sino solo de forma parcial, lo que influyó
en que el [Consejo Directivo] llegara a conclusiones erradas a partir de premisas sesgadas (…)»
(folio 16 frente).
Por otra parte, la sociedad actora puntualizó que al analizar si el servicio de distribución
mayorista del azúcar podía ser sustituido por la distribución de otros granos básicos, el Consejo
Directivo demandado concluyó que «(…) los datos obtenidos en la (…) investigación indicaron
que el azúcar es un producto de mayor circulación y demanda que [otros] granos [básicos] (…)
por lo tanto, la demanda por este servicio de distribución mayorista del azúcar no tiene
alternativa que lo sustituya (…)» (folio 16 frente).
Tal conclusión, según indicó «(…) no se encuentra fundamentada en dato estadístico
alguno sobre patrones de consumo o de cualquier otro tipo (…)» ello, dado que en el expediente
administrativo del presente caso no se observan diligencias realizadas por el Superintendente de
Competencia tendientes a recabar cualquier tipo de información relativa a los granos básicos a los
que hace referencia la autoridad administrativa demandada en el acto controvertido (folio 16
frente).
De ahí que, el argumento expuesto por el Consejo Directivo demandado “se trata de una
aseveración (…) fundamentada en meras suposiciones” (folio 16 frente y vuelto).
ii. Inconsistencias en la motivación en lo atinente al análisis de la sustituibilidad de la
oferta.
La sociedad demandante manifestó que el análisis efectuado por el Consejo Directivo
evalúa exclusivamente dos puntos: las importaciones de azúcar y la fortificación con vitamina A
de dicho producto (folio 16 vuelto).
En ese sentido, la impetrante señaló que el Consejo Directivo «(…) [descartó] las
importaciones como parte de la oferta debido al arancel del 40% que debe sufragar el agente
económico que desee importar azúcar al país. Sin embargo, el argumento se basa en que el 40%
de arancel es superior en comparación con los derechos de importación que corresponden a
otros productos, lo cual no es suficiente argumento económico para eliminar la posibilidad de
las importaciones (…)» (folio 16 vuelto).
Sobre lo anterior, la impetrante expuso que «(…) no [era] dable aseverar simplemente que
debido a un arancel del 40% las importaciones no son económicamente factibles, [ya que]
existen los incentivos económicos para que otros oferentes analicen la opción de importar azúcar
(…)» (folio 17 frente).
Así, según indicó la parte actora «(…) la amenaza de las importaciones genera un efecto
que disciplina a los oferentes para que no puedan incrementar sus precios con respecto al
mercado internacional (…)» (folio 17 frente).
Por otra parte, respecto a la fortificación del azúcar, la sociedad demandante señaló que el
Consejo Directivo demandado omitió mencionar que el costo de la fortificación de la vitamina A
es de veintisiete centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($0.27) por quintal, por
ello, “el costo en ningún momento es significativo para aseverar que, debido a esta regulación,
no es posible importar azúcar” (folio 17 frente).
En ese sentido, la parte actora concluyó que «(…) para comparar productos con las
mismas características, el azúcar que sea importada simplemente asumirá el mismo costo en el
que incurrieron los ingenios para fortificar el azúcar. En ese sentido, la fortificación del azúcar
con vitamina A tampoco es un aspecto relevante, y menos aún contundente como para aseverar
que no es factible la importación del azúcar (…)» (folio 17 frente).
iii. Otras inconsistencias respecto a la definición del mercado relevante.
La parte demandante manifestó que además de las “deficiencias” en el análisis de
sustituibilidad de la oferta y demanda, al definir el Consejo Directivo demandado el mercado
relevante en el presente caso se enfocó en el eslabón de la distribución mayorista como punto de
partida, omitiendo el hecho que la sociedad demandante no compra el azúcar de los ingenios
(folio 17 frente).
Así, la impetrante indicó que «(…) DIZUCAR actúa en nombre propio, pero por cuenta
ajena; es decir, el [Consejo Directivo] debió analizar la factibilidad que tenían otros
distribuidores mayoristas, tanto de azúcar como de otros productos, de firmar contratos
similares con los ingenios (…)» (folio 17 vuelto).
Por lo anterior, la sociedad actora concluyó que «(…) el [Consejo Directivo] hubiera
notado que la mayoría de distribuidores de otros productos pueden incluir el azúcar dentro de su
portafolio de productos que distribuyen sin incurrir en costos significativos. Estos distribuidores
ya cuentan con la flota vehicular, los empleados y rutas que fácilmente pueden incluir otros
productos en su oferta (…)» (folio 17 vuelto).
iv. Inconsistencias en la determinación de la posición de dominio de la sociedad
demandante en el mercado relevante.
Sobre este punto la sociedad demandante señaló que en el acto administrativo impugnado,
el Consejo Directivo demandado determinó la posición dominante en el mercado del azúcar por
parte de dicha sociedad, tomando como base los siguientes hechos: a) su participación en el 75%
en el mercado relevante; b) la existencia de barreras a la entrada en el mercado aludido; c) la
integración vertical entre los ingenios azucareros y DIZUCAR, S.A. de C.V.; y, d) la falta de
capacidad de los consumidores y competidores de contrarrestar “el poder de la sociedad actora
(folio 17 vuelto al 18 frente).
Sobre ello, expuso que la conclusión a la que arribó la autoridad administrativa
demandada, respecto a que “goza de una situación de predominio, con una participación de
mercado del 75%”, es errónea, ello, dado que en la tramitación del procedimiento administrativo
sancionador comprobó «(…) que actúa como comisionista frente a los ingenios (…)» (folio 18
frente).
Al respecto indicó que a partir de los contratos de comisión suscritos por tal sociedad y los
ingenios “COMPAÑÍA AZUCARERA SALVADOREÑA, S.A. DE C.V., INJIBOA, S.A., INGENIO
CHAPARRASTIQUE, S.A. DE C.V., INGENIO EL ÁNGEL, S.A. DE C.V., INGENIO LA
CABAÑA, S.A. DE C.V., e INGENIO LA MAGDALENA, S.A. DE C.V.”, se demuestra que «(…)
a) DIZUCAR se sujeta a las instrucciones de cada ingenio comitente, b) En la comercialización
del azúcar, DIZUCAR actúa por cuenta de cada ingenio comitente, c) DIZUCAR percibe un
ingreso de quince centavos de dólar de los Estados Unidos de América más IVA (…) por cada
quintal de azúcar vendido, en concepto de comisión y almacenaje, por parte de cada ingenio
comitente, d) DIZUCAR debe liquidar a cada comitente el dinero producto de la venta diaria en
un plazo de dos días hábiles (…)» (folio 18 frente y vuelto).
Así, según puntualizó la impetrante, es evidente que “las ventas de azúcar las realiza
cada uno de los ingenios a través de la intermediación de DIZUCAR” (folio 18 vuelto).
Por lo anterior, la parte actora concluyó que «(…) no participa en un mercado de venta de
productos (azúcar). En su lugar, DIZUCAR participa en el mercado de venta de servicios, en
particular, en el mercado de servicios de intermediación a nombre propio y por cuenta ajena
(comisión) para la comercialización del azúcar. Quienes participan en el mercado relevante
definido por el [Consejo Directivo] (distribución mayorista de azúcar blanca a nivel nacional),
son, en todo caso, cada uno de los ingenios (…)» (folio 19 frente).
Igualmente, la sociedad demandante indicó que al expresar el Consejo Directivo
demandado que «(…) en el eslabón de la distribución mayorista (…) DIZUCAR (…) actúa como
comisionista de cada uno de los ingenios en las operaciones de venta de azúcar, lo que significa
que actuando en nombre propio, pero por cuenta ajena, realiza con terceros las operaciones de
venta del azúcar propiedad de los ingenios (…) [y] transfiere a los ingenios el pago
correspondiente y estos, como retribución, le entregan a aquella una comisión (…)»; tal
autoridad reconoce que la sociedad en cuestión no compite con los ingenios, ya que es un agente
económico que brinda el servicio de comercialización del azúcar a favor de los mismos (folio 19
vuelto).
En ese sentido, la impetrante puntualizó que no es sostenible argumentar que tiene
posición dominante en el mercado del azúcar, ello, dado que tal sociedad no posee una
participación del setenta y cinco por ciento en la venta de tal producto, siendo que «(…) es ilegal
determinar que cometió el abuso de posición dominante tipificado en el Art. 30 letra a) de la Ley
de Competencia (…)» (folio 20 frente).
v. Inconsistencias en la determinación de las barreras a la entrada en el mercado
relevante.
En este punto, la parte actora manifestó que el Consejo Directivo demandado, al justificar
la posición dominante de dicha sociedad en el mercado relevante del azúcar, señaló la existencia
de dos barreras a la entrada: a) el arancel del cuarenta por ciento para importar azúcar en bruto de
caña o remolacha, y b) la exigencia de fortificar el azúcar con vitamina A, que aplica para la
región centroamericana y no para el mercado internacional (folio 20 frente).
Sobre lo anterior, indicó que, respecto al arancel de importación aludido, se observa una
“deficiente motivación” por parte de la autoridad administrativa demandada, ello, dado que para
realizar un “verdadero examen” de proporcionalidad que determinara el valor elevado de tal
arancel, debió exponer un análisis comparativo que expresara «(…) a. Los otros productos cuyos
derechos de importación se compararían con los del azúcar, justificando los motivos de porqué
se escogieron tales productos; y, b. El análisis económico comparativo entre los derechos de
importación del universo de productos escogidos (…)» (folio 20 vuelto).
Agregó además, que el arancel del cuarenta por ciento para las importaciones de azúcar,
responde a una política comercial establecida por el Ministerio de Economía, ya que las
actividades tales como «(…) la siembra, el cultivo, la cosecha y la comercialización de la caña
de azúcar; y la producción, autoconsumo industrial y comercialización de azúcar y miel final, así
como la distribución anual de las cantidades de azúcar entre las centrales azucareras o ingenios
para su expendio en territorio nacional (…)» han sido declaradas de interés público.
Por lo anterior, concluyó que «(…) [en] el acto reclamado se observa una mera
conclusión que carece de las justificaciones previas o de cualquier argumento [lo que] supone
una evidente violación al derecho a la motivación (…)» (folio 20 vuelto).
Por otra parte, en lo atinente a la fortificación del azúcar con vitamina A, la parte
demandante manifestó que el Consejo Directivo demandado no señaló, en el acto administrativo
impugnado «(…) a cuánto ascienden los costos por la fortificación del azúcar con vitamina A,
mucho menos, expuso en la resolución que constituye el acto reclamado el análisis económico
que lo llevó a concluir que tales costos son significativos para impedir la importación del azúcar
(…)» (folio 21 frente).
En ese sentido, la impetrante advirtió que, al definir la autoridad administrativa
demandada, la barrera de entrada relacionada «(…) violó el deber de motivación como exigencia
de orden constitucional, pues se expresa en la resolución una conclusión sin precisar
previamente las justificaciones técnicas que llevaron a adoptarla (…)» (folio 21 frente).
vi. Inconsistencias respecto de la integración vertical de los ingenios y la sociedad
demandante.
La parte actora manifestó que la existencia de una integración vertical implica que un
agente económico o grupo económico de carácter independiente que participe en un eslabón de la
cadena de valor (producción de azúcar) controle a otro agente económico que se encuentra
“aguas abajo” en la escala de valor (fase de distribución del azúcar) (folio 22 vuelto).
Sin embargo, según indicó, a partir de su composición accionaria, se comprueba que su
capital social está distribuido en seis sociedades distintas, independientes y con intereses propios,
teniendo las características siguientes «(…) a) todos los accionistas de DIZUCAR son sujetos
independientes entre sí, es decir, no conforman entre ellos un grupo económico, b) ninguno de
los accionistas de DIZUCAR tiene mayoría accionaria, es decir, superior al 50% y, por tanto,
todos carecen de control sobre DIZUCAR, y c) no todos los accionistas de DIZUCAR se dedican
a la producción de azúcar. Entre los accionistas participa CORSAIN, una institución
gubernamental, que no es titular de un ingenio, ni por tanto, se dedica a la producción de azúcar
(…)» (folio 22 vuelto).
A su vez, la sociedad actora manifestó que la afirmación realizada por el Consejo
Directivo demandado relativa a que “todos los ingenios que operan en el país tenían contratos de
comisión con DIZUCAR [siendo tal sociedad] quien se encarga de la distribución y
comercialización del azúcar”, es “inválida” (folio 22 vuelto y 23 frente).
Para sustentar tal afirmación, la impetrante indicó que los contratos de comisión
celebrados con los ingenios comitentes, no establecen cláusulas de exclusividad, por lo tanto, son
libres de comercializar directamente por otros canales o mediante otros agentes comisionistas o
distribuidores (folio 23 frente).
Agregó, además, la existencia de contradicciones en los argumentos expuestos por el
Consejo Directivo demandado al determinar la integración vertical en el presente caso, pues «(…)
por una parte asevera que hay integración vertical entre los ingenios y DIZUCAR y, al mismo
tiempo se dice que compiten entre sí (…)» (folio 23 frente).
Por lo anterior, la sociedad demandante concluyó que «(…) no es válido sostener que
DIZUCAR es el único agente a través del cual se puede comercializar el azúcar producido por
los ingenios que operan en El Salvador, ya que según los contratos de comisión estos pueden
comercializarla directamente o a través de otros agentes distintitos (…)» (folio 23 frente).
vii. Inconsistencias en la conclusión relativa a que la mayoría de consumidores
industriales y mayoristas se abastecen de DIZUCAR, S.A. de C.V. y no de los ingenios.
La sociedad demandante manifestó que al señalar el Consejo Directivo demandado que
“la mayoría de consumidores industriales y mayoristas se abastecen de DIZUCAR y no de los
ingenios”, tal autoridad administrativa debió “[identificar] cada uno de los elementos
probatorios, [expresar] en la resolución el análisis y valoración que hace de cada uno y,
finalmente, [indicar] en el texto de la resolución la argumentación lógico-jurídica que le lleva a
tal conclusión” (folio 23 vuelto).
viii. Inconsistencias en la conclusión relativa a la falta de capacidad de los consumidores
y competidores de contrarrestar “el poder de la sociedad actora”.
La sociedad demandante manifestó que la conclusión del Consejo Directivo demandado,
relativa a que el comportamiento de [tal sociedad] no puede ser contrarrestado ni por los
consumidores ni por otros competidores”, es “falsa” (folio 23 vuelto).
Tal afirmación, según indica la impetrante, se fundamenta en el hecho que «(…) todos los
ingenios tienen una cuota asignada por el CONSAA para el mercado local, y en su mayoría
dichas cuotas son superiores al 15%, por tanto bastaría con que un agente económico de los que
menciona el [Consejo Directivo] como competidores tomara la decisión de rescindir el contrato
al comisionista (DIZUCAR) para restringirle el abastecimiento de azúcar, en virtud de lo
dispuesto en la cláusula decima cuarta de dichos contratos de comisión (…)» (folio 24 frente).
En ese sentido, la parte actora puntualizó que los consumidores poseen mecanismos para
contrarrestar las acciones realizadas por DIZUCAR S.A. de C.V., ello, dado que las sociedades
industriales que consumen grandes cantidades de azúcar tienen la capacidad logística, financiera
y económica para importar dicho producto (folio 24 frente).
A su vez, señaló que los contratos de comisión que suscribió con los distintos ingenios no
incorporaban cláusula alguna que les obligara a tener una relación comercial de exclusividad con
DIZUCAR, S.A. de C.V. (folio 24 frente).
Por lo anterior, concluyó que los consumidores «(…) si tienen una capacidad de reacción
frente a cualquier incremento injustificado en el precio (…)» (folio 24 frente).
ix. Inconsistencias en el análisis para determinar la existencia de una política de
discriminación de precios que provocaba efectos anticompetitivos.
La sociedad demandante señaló que, en el acto administrativo impugnado, el Consejo
Directivo demandado al realizar un análisis sobre los precios diferenciados que tentativamente
resultan en precios más elevados para competidores actuales y potenciales de DIZUCAR”, tomó
como base los siguientes hechos: a) la independencia de la sociedad actora para fijar precios; b)
los criterios para fijar precios; y, c) los efectos de los precios cobrados por la impetrante.
Sobre el primero de los hechos relacionados manifestó que, en la tramitación del
procedimiento administrativo sancionador, indicó a la Superintendencia de Competencia que
«(…) las decisiones respecto a los precios y las políticas que con relación a los mismos hayan de
aplicarse, las adopta cada uno de los ingenios de manera independiente [pues] el poder
decisorio sobre la política de precios no lo tiene DIZUCAR sino cada uno de sus ingenios
clientes (…)» (folio 25 frente).
En ese sentido, la impetrante señaló que «(…) las decisiones respecto al precio son y
siempre han sido atribución de cada uno de los ingenios comitentes, y es falso que DIZUCAR
tiene potestad de actuar de forma independiente al respecto, tal como concluyó el [Consejo
Directivo] después de un análisis económico cuyos errores metodológicos se han señalado
previamente (…)» (folio 25 frente).
A su vez, respecto a la afirmación realizada por el Consejo Directivo demandado, relativa
a que la política de precios ejecutada por DIZUCAR, S.A. de C.V. hace un tratamiento distinto
entre los clientes industriales y distribuidores, la parte demandante señaló que «(…) la definición
de esa política la realiza cada uno de los ingenios, en atención a criterios que son definidos
previamente por el CONSAA en aplicación de la Ley de la Producción, Industrialización y
Comercialización de la Agroindustria Azucarera de El Salvador, al ser la agroindustria
azucarera un sector regulado (…) y no es responsabilidad de DIZUCAR (…)» (folio 25 vuelto).
Por otro lado, respecto al análisis de los criterios para fijar precios, la sociedad
demandante señaló que el Consejo Directivo demandado «(…) pretende demostrar que
DIZUCAR obstaculizaba el crecimiento del señor CA para que no le hiciera competencia en el
mercado de distribución mayorista de azúcar blanca a granel (…)» (folio 25 vuelto).
Sin embargo, según indicó, contrario a lo que pretende demostrar la autoridad
administrativa demandada, el señor CA, en la carta con fecha veinte de julio de dos mil siete,
dirigida al distribuidor, “afirm[ó] categóricamente que nunca ha tenido ningún inconveniente con
DIZUCAR” (folio 25 vuelto).
Igualmente, puntualizó que en la declaración testimonial del señor CA, no se realizó
ningún señalamiento contra dicha sociedad o los ingenios azucareros, respecto a que sus políticas
de ventas obstaculizaban el mercado del azúcar (folio 26 frente).
Finalmente, en lo atinente al análisis sobre los efectos de los precios cobrados por
DIZUCAR, S.A. de C.V., tal sociedad manifestó que la conclusión expuesta por el Consejo
Directivo demandado relativa a que “estaría imponiendo a [los] distribuidores precios con base
en los cuales les sería difícil competir en la venta aguas abajo [distribución minorista]“, es
errónea, ello, dado que no participa ni busca competir en el mercado de distribución minorista del
azúcar blanca, pues su objetivo es comercializar la mayor cantidad de azúcar, siendo más
eficiente “atender a un número reducido de grandes clientes que a una extensa cantidad de
clientes que consumen volúmenes bajos” (folio 26 vuelto).
Así, la parte actora expuso que «(…) las pocas ventas a clientes minoristas que hace
DIZUCAR se realizan debido a que (…) no puede negar el suministro a clientes que se acercan a
sus instalaciones para demandar producto (…)» (folio 26 vuelto).
Agregó, además, que «(…) según los artículos 11 No. 6 y 40 de la Ley de la Producción,
Industrialización y Comercialización de la Agroindustria Azucarera de El Salvador, el
Directorio del CONSAA a más tardar en el mes de octubre de cada año, [elabora y aprueba] un
pronóstico para el año zafra sobre (…) los precios estimados de ventas de azúcar y miel final en
los diferentes mercados (…)» (folio 26 vuelto).
En ese sentido, según indicó la impetrante, es el mismo Estado quien a través de la
autoridad reguladora correspondiente, acordó que a partir del año dos mil cuatro, los ingenios
habrían de diferenciar los precios de venta del azúcar segmentado a los consumidores
industriales, justificando dicha distinción, en el fomento de la competitividad y las exportaciones
de la industria azucarera (folio 29 vuelto).
De ahí que, según manifestó la parte actora «(…) [es] absurdo que ejecutar una decisión
administrativa ordenada por la autoridad reguladora de la agroindustria azucarera con el fin de
proteger bienes e intereses públicos, se considere ahora ilícita por otra autoridad administrativa
[Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia] (…)» (folio 29 vuelto).
2. En defensa de la legalidad del acto administrativo controvertido, el Consejo Directivo
demandado expuso, en síntesis, los argumentos siguientes.
i. Sobre los supuestos errores e ilegalidades en la motivación para definir el mercado
relevante.
a. Respecto a la sustitubilidad de la demanda.
La autoridad administrativa demandada señaló que «(…) previo a realizar la exposición
de los argumentos de fondo, es preciso mencionar algunos puntos que la demandante omite
relacionar: a) en primer lugar, que este Consejo, antes de definir el mercado relevante, en el
párrafo 143 del acto reclamado, expuso “que la demarcación del mercado relevante, y
posteriormente de la posición dominante se [realizó] a partir del análisis de los hechos”, hechos
que justificaron la investigación y de los cuales se efectuó una exposición en el auto de
instrucción; además, previo a dicha definición, se efectuó también un análisis para la
descripción de la cadena de producción y distribución del azúcar en el país; y b) en segundo
lugar, que en el párrafo 109 de la resolución en comento se expuso que para efectuar una
descripción de la cadena “(…) se ha tomado como base el estudio realizado por la SC en el año
2008, denominado: “Caracterización de las condiciones de competencia del sector de la
agroindustria azucarera de El Salvador”, elaborado por la SC (…) así como información que ha
sido recopilada en la instrucción del presente expediente” (…)» (folio 852 vuelto).
Así, puntualizó que «(…) en la cadena de producción y distribución del azúcar en El
Salvador, figura 1 y párrafo 110 del acto reclamado, se detallan cuatro eslabones a saber: la
producción de la caña de azúcar, la transformación de la caña en azúcar, la distribución
mayorista y la distribución minorista. Se presentan a su vez, dos tipos de consumidores del
azúcar: los consumidores intermedios, quienes utilizan el azúcar como insumo en sus procesos, y
los consumidores finales, quienes la utilizan para uso doméstico (…)» (folio 852 vuelto al 853
frente).
En virtud de lo anterior, indicó la autoridad demandada, «(…) DIZUCAR parece
desconocer el análisis que debe efectuarse en el derecho de competencia respecto a la
sustituibilidad de la demanda previo a definir el mercado relevante. Para el caso que nos ocupa,
fue necesario identificar el eslabón en donde se encontraba la empresa objeto de investigación,
lo cual sirve para determinar el contexto competitivo al que se enfrenta el agente económico, así
como para identificar la demanda inmediata a la que debe abastecer (…)» (folio 853 frente y
vuelto).
Agregó, además, que «(…) la demanda de DIZUCAR está conformada por otros
distribuidores del mismo eslabón (…) el eslabón de la distribución minorista, así como por el
consumidor industrial que se encuentra en la categoría de consumidor intermedio. En ese
sentido en el análisis de la sustituibilidad de la demanda se consideró a los principales
demandantes de azúcar que posee DIZUCAR (…)» (folio 853 vuelto).
En ese sentido, manifestó que la sociedad demandante «(…) se confunde al efectuar un
análisis de la sustituibilidad de la demanda considerando las opciones de sustitución con las que
cuentan los consumidores finales, los cuales se encuentran en el último eslabón de la cadena y su
principal consumo no proviene directamente de DIZUCAR, sino del eslabón de la distribución
minorista (…)» (folio 853 vuelto).
Por otra parte, respecto a la afirmación relativa a que el azúcar moreno debió incorporarse
en el mercado relevante producto, la autoridad de competencia señaló que «(…) es de hacer notar
que las compras reales efectuadas en el país durante los últimos años revelan las preferencias a
través de las decisiones de compra, las cuales se ven reflejadas en el consumo de azúcar a nivel
nacional, lo que indica que la de color moreno casi no es consumida en El Salvador, de hecho es
la que menos se consume, contrario a la proporción del azúcar blanca, cuyo porcentaje de
consumo alcanza casi un 95% en cada año (…)» (folio 854 frente).
Lo anterior, según puntualizó, «(…) indica poca sustituibilidad por el lado de la demanda
entre los diferentes tipos de azúcar. Ello fue confirmado con acotaciones formuladas por los
principales demandantes de azúcar vendida (a granel y empacada), quienes identifican
diferencias importantes entre los distintos tipos de azúcar, lo que refleja poca sustituibilidad
entre ellos. Por tanto se comprueba que las aseveraciones planteadas por la demandante no son
ciertas, ya que el Consejo Directivo sí efectuó su análisis con información que sustentan las
decisiones y realizó una valoración de las condiciones de competencia pertinentes en función de
datos concretos (…)» (folio 854 vuelto).
Por otro lado, sobre la afirmación de la impetrante relativa a que “los consumidores finales
pudieran trasladar su demanda hacia otro producto por ejemplo el azúcar crudo o moreno”, la
autoridad demandada señaló que «(…) es erróneo pretender que la sustituibilidad debe
efectuarse considerando sólo al consumidor final, el cual se encuentra en el último eslabón de la
cadena y es abastecido principalmente por la distribución minorista, y considerar que el azúcar
moreno forme parte del mercado relevante del producto. Y es que aun y cuando el azúcar
moreno formara parte del mercado relevante, el principal agente encargado de distribuir ese
tipo de azúcar hubiese resultado que también es DIZUCAR (…)»
En ese sentido, concluyó que «(…) sorprende la forma en que la demandante pretende
llamar la atención de [esta] Sala y debatir que este Consejo (…) ha llegado a conclusiones
erradas a partir de premisas sesgadas, o que no se encuentran fundamentadas en dato
estadístico alguno sobre patrones de consumo o de cualquier otro tipo; y mas que exprese “que
no se observan las diligencias del Superintendente de Competencia para recabar cualquier tipo
de información”, cuando perfectamente DIZUCAR ha sido conocedora de la labor que realizó la
Superintendencia (…) dentro de la investigación. Adicionalmente, DIZUCAR conoce todo lo
recabado y analizado en el estudio de “Caracterización de las condiciones de competencia del
sector de la agroindustria azucarera de El Salvador”, mismo que arrojó información importante
para caracterizar el sector y establecer los mercados relevantes (…)» (folio 855 frente).
b. Respecto a la sustituibilidad de la oferta.
Sobre este punto, el Consejo Directivo demandado manifestó que «(…) no es cierta la
afirmación que hace DIZUCAR respecto de que este Consejo (…) se basa en una frase para
llegar a una conclusión, tal como se desvirtúa en el párrafo 162 y su respectiva referencia en
donde se [explicó] que (…) se podría pensar en la posibilidad de sustituir el servicio por el
abastecimiento mediante importaciones del producto. No obstante, tal como se planteara en el
apartado respectivo al marco legal, existen restricciones a la importación que limitan o
desincentivan optar por proveedores externos, eliminando las fuentes de abastecimiento alternas,
lo cual se explica debido a las medidas existentes para la protección al comercio del azúcar.
Para efectuar dicha conclusión se tomó como referencia el citado estudio de la agroindustria
azucarera del país, tal como consta en la referencia de ese mismo párrafo. Además se agregó en
los párrafos 186, 187 y 188 que existen dos barreras a la entrada que limitan la participación de
agentes externos: una es arancelaria y otra no arancelaria, que restringen la provisión de azúcar
desde el extranjero (…)» (folio 856 frente).
Finalmente, respecto a las otras inconsistencias señaladas por la sociedad demandante, el
Consejo Directivo demandado puntualizó que «(…) DIZUCAR no puede dejar de analizar que la
actividad que ejerce en el mercado (…) es precisamente la distribución del azúcar a nivel
mayorista, tal como indican su giro “Distribución de Azúcar y Derivados” y su denominación
“DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE” (…)» (folio 856 frente).
ii. De los supuestos errores e ilegalidades para determinar que DIZUCAR tiene posición
de dominio en el mercado relevante.
a. Sobre la participación de DIZUCAR en el mercado relevante.
Al respecto, el Consejo Directivo demandado señaló que «(…) el mercado relevante
definido en el acto impugnado fue la distribución mayorista de azúcar blanca a nivel nacional.
DIZUCAR al respecto, pretende confundir sobre la actividad real que ejerce en dicho mercado,
con la relación contractual que mantiene con los ingenios y la forma en que realiza los pagos
tributarios. Y es que este Consejo (…) jamás ha cuestionado la forma en la cual DIZUCAR
obtiene sus comisiones, las que son derivadas de las ventas de azúcar que realiza (…)
independientemente que solo perciba una comisión, las ventas son efectuadas por DIZUCAR (…)
Cuando la Superintendencia (…) le requirió la base de datos incluyendo volúmenes de ventas en
sus diferentes presentaciones (empaquetada y a granel), quintales y monto monetario de cada
venta, por cada uno de sus clientes, DIZUCAR presentó la base de datos en la que constan todas
las ventas que habría efectuado durante los años 2006-2011 (…)» (folio 856 vuelto).
Sobre ello, puntualizó que «(…) dichas ventas fueron efectuadas en la distribución
mayorista del azúcar a nivel nacional, que es el mercado analizado, y no lo que erradamente
pretende evidenciar la demandante cuando alude que “DIZUCAR no participa en un mercado de
venta de productos (azúcar). En su lugar participa en el mercado de venta de servicios, en
particular el mercado de servicios de intermediación a nombre propio y por cuenta ajena
(comisión) para la comercialización de azúcar (…)» (folio 856 vuelto).
Agregó, además, que «(…) causa asombro (…) el argumento de que “DIZUCAR no
participa en ese mercado relevante que erróneamente ha sido determinado como tal”, cuando su
giro comercial es la distribución de azúcar y derivados, tal como consta en la comunicación
suscrita por el Director General de Impuestos Internos del Ministerio de Hacienda (…) en la
cual se manifiesta que DIZUCAR “tiene como Giro la distribución de azúcar de varios ingenios
del país”, y cuando para efectuar las ventas emite un comprobante de crédito fiscal propio a
nombre del cliente que les compra, porque es DIZUCAR quien centraliza y ejecuta las ventas
(…)» (folio 857 frente).
Por lo anterior, la autoridad de competencia concluyó que en el presente caso «(…) no es
cierto que DIZUCAR no participa en la distribución mayorista del azúcar blanca a nivel
nacional, pues es a través de ella que se ejecutan las ventas de los ingenios (…) razón por la cual
(…) tiene una participación en la ejecución de las ventas de azúcar cercana a un 75% a nivel
nacional, independientemente que esta solo gane una comisión, dada la relación contractual que
mantiene con los ingenios, y la forma en cómo realiza sus declaraciones tributarias (…)» (folio
857 frente).
b. Barreras a la entrada en el mercado relevante.
Sobre este punto, el Consejo Directivo demandado indicó que la sociedad demandante
«(…) en primer lugar, confunde el concepto de lo que en derecho de competencia se entiende por
barrera de entrada (…) En segundo lugar (…) omite analizar los factores que impiden, limitan o
dificultan la expansión de las ventas de competidores actuales o potenciales en el mercado
relevante (…)» (folio 857 vuelto).
Sobre lo anterior, puntualizó que la impetrante «(…) no valora que posee ventajas
competitivas, pues no tiene que incurrir en fortificar el azúcar o pagar un arancel del 40% para
poder distribuir azúcar a nivel mayorista, lo que sí tienen que hacer sus competidores actuales o
potenciales, es decir, los demás distribuidores mayoristas que deseen importar azúcar y
distribuirla en el país. Este factor es considerado en el derecho de competencia como una
barrera a la entrada (…)» (folio 858 frente).
A su vez, puntualizó que el análisis de las barreras a la entrada «(…) no es un análisis
aislado, sino uno de los elementos que fueron considerados por el Consejo Directivo, pero no el
único, para determinar que DIZUCAR posee una posición dominante en el mercado relevante de
la distribución mayorista del azúcar blanco en el país (…)» (folio 858 frente).
Igualmente, señaló que tal Consejo Directivo «(…) realizó una valoración conjunta de
diversos elementos, tales como: a) participaciones de mercado; b) grado de concentración en el
mercado relevante; c) otras barreras a la entrada, como los factores del mercado interno que
reducen la participación de los competidores; y d) la capacidad de actuar con independencia.
Elementos que, valorados bajo la regla de la sana crítica, permitieron concluir sobre la
existencia de una posición dominante (…) además realizó un exhaustivo análisis que incluyó los
principales factores que, de acuerdo al estudio de “Caracterización de las condiciones de
competencia del sector de agroindustria azucarera de El Salvador”, contribuyen al proceso de
protección al comercio para poder importar azúcar de Centroamérica (…)» (folios 858 frente).
En razón de lo anterior, concluyó que «(…) la violación alegada por la demandante
carece de sustento, debiendo tomar en cuenta que el Consejo Directivo, en cumplimiento del Art.
45 de la LC (…) realiza su análisis y valoración bajo el sistema de la sana crítica (…)» (folio
858 frente y vuelto)
c. Integración vertical de los ingenios y DIZUCAR.
El Consejo Directivo demandado manifestó que «(…) siempre tuvo claridad de la
composición accionaria de DIZUCAR: todos los ingenios a excepción del Ingenio Central
Azucarero Jiboa, S.A. son accionistas de DIZUCAR y en conjunto poseen un 85.33% de sus
acciones (…) Para el caso que se investigó, es evidente que DIZUCAR, y el resto de ingenios
accionistas, jurídicamente son unidades económicas distintas que participan en eslabones
adyacentes de una misma cadena productiva, y que entablan una relación vertical entre ellas, ya
que por un lado están los ingenios que se dedican a la transformación (…) y por otro, se
encuentra DIZUCAR, que se encarga de distribuir el azúcar que han producido los ingenios
(…)» (folios 858 vuelto al 859 frente).
Sobre lo anterior, puntualizó que «(…) la relación vertical más fuerte es la que se conoce
como integración, que se da cuando dos o más unidades económicas que participan en una
misma cadena productiva dejan de ser independientes por estar sujetas a un control común (…)
El principio para vislumbrar la existencia de control en este caso se mantiene el contexto de un
control ejercido en una relación vertical, en donde los cinco ingenios ejercen sobre DIZUCAR
control conjunto que se manifiesta de tres formas a saber a) por propiedad conjunta; b) por
administración; y c) por medio de contratos que confieren influencia sustancial en la libertad de
acción comercial de DIZUCAR (…)» (folio 859 vuelto).
Respecto de la primera forma de control, la autoridad de competencia indicó que se
manifiesta «(…) por medio de la participación accionaria conjunta de los ingenios, es decir, que
DIZUCAR es propiedad de 5 ingenios, quienes poseen un 85.33% del total del capital accionario
(…)» (folio 860 frente).
Sobre la segunda forma de control relacionada, manifestó que la misma «(…) se ejerce por
medio de la administración de DIZUCAR. De la revisión de las credenciales de la junta directiva
de DIZUCAR (…) consta que la totalidad de los directores propietarios y algunos suplentes de
Dizucar poseen cargos en las juntas directivas de los ingenios que tienen participación
accionaria (…) con lo que se desvirtúa el punto impugnado por DIZUCAR. Es decir, todos los
ingenios que poseen propiedad sobre DIZUCAR están debidamente representados en la junta
directiva de esta y con posibilidad de ejercer influencia decisiva en sus decisiones estratégicas y
comerciales (…)» (folio 860 frente).
A partir de las formas de control precitadas, señaló que ambas «(…) son suficientes para
determinar que existe control conjunto por parte de los ingenios Compañía Azucarera
Salvadoreña, S.A. de C.V., Ingenio Chaparrastique, S.A. de C.V., Ingenio El Ángel, S.A. de C.V.,
Ingenio La Magdalena, S.A. e Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., sobre DIZUCAR (…)» (folio 860
vuelto).
Sin embargo, según indicó, en el presente caso «(…) se advierte una tercera forma de
control conjunto que se ejerce por medio de la existencia de los contratos de comercialización. A
partir de ellos resulta posible distinguir un amplio conjunto de relaciones verticales que, si bien
mantienen la autonomía de las partes que efectúan las transacciones, implican la regulación del
comportamiento comercial de DIZUCAR, la cual se acentúa cuando estos surten efectos de
forma simultánea o en forma de red (…)» (folio 861 frente).
Por lo anterior, el Consejo Directivo demandado concluyó que «(…) no es cierto el
alegato esgrimido por la demandante, ya que sí existe integración vertical entre DIZUCAR y los
cinco ingenios que conforman su capital social, pues se cumplen todos los presupuestos para
determinar la existencia de control, que son los siguientes: a) por propiedad conjunta; b) por
administración; y c) por medio de contratos que confieren influencia sustancial en la libertad de
acción comercial de DIZUCAR por parte de los ingenios (…)» (folio 861 frente).
Por otra parte, respecto a la afirmación relativa a que la impetrante no es el único agente a
través del cual se puede comercializar el azúcar producido por los ingenios que operan en El
Salvador, la autoridad precitada manifestó que «(…) en el párrafo 191 del acto impugnado
[indicó] que DIZUCAR sería el agente económico que goza de la potestad de distribuir el azúcar
proveniente de los ingenios, debido a la existencia de los (…) contratos (…) Además, en el
párrafo 192 se expuso que “aunque en dichos contratos se establece que las partes tienen la
libertad de celebrar cualquier otro contrato de comisión mercantil, respecto de la
comercialización y venta del azúcar, a la fecha en la que se recolectó la información para este
análisis, pese a los esfuerzos y a la investigación realizada, no se logró comprobar que existieran
agentes económicos que tuviesen las mismas condiciones que DIZUCAR para llevar a cabo la
distribución mayorista (…)» (folio 861 vuelto).
En razón de ello, puntualizó que «(…) aunque en la teoría no existe exclusividad para
DIZUCAR, en la práctica si la hay en virtud de la cláusula que permite a DIZUCAR controlar la
totalidad sobre los volúmenes de azúcar vendidos en El Salvador de cada uno de los ingenios
(…)» (folio 861 vuelto).
Agregó, además, que «(…) consta en el expediente [administrativo] que dentro de la
actividad de los ingenios se encuentra la producción y la comercialización de azúcar en
cualquier presentación y tipos, por lo que los ingenios, a pesar de la integración vertical, como
ya antes se ha explicado, pueden dedicarse a comercializar el azúcar en todo el país sin que por
esto dejen de estar verticalmente integrados o que estos se conviertan en competidores que
ejerzan una presión competitiva que atente contra la posición dominante de DIZUCAR en ese
mercado, ya que, según consta de la información proporcionada por los ingenios, las
transacciones que realizan fuera de DIZUCAR son eventuales y poco significativas (…)» (folio
862 frente).
d. Conclusión del Consejo Directivo respecto a que la mayoría de consumidores
industriales y mayoristas se abastecen de DIZUCAR y no de los ingenios.
Sobre este punto, la autoridad de competencia señaló que «(…) es totalmente falso que
[dicho consejo] emitiera el supuesto texto citado por la demandante, ya que lo señalado en el
párrafo 194 del acto impugnado fue lo siguiente: “Durante la presente investigación se recabó
además, información que indica que la mayoría de consumidores industriales y mayoristas
negocian el suministro de azúcar con DIZUCAR, en lugar de realizar tales negociaciones con
cada uno de los ingenios, de modo tal que DIZUCAR consolida las negociaciones de distribución
y comercialización de todos los ingenios”. Y no la aseveración tergiversada que ha citado la
demandante (…)» (folio 862 vuelto).
Igualmente, indicó que «(…) aparecen en la base de datos, contenida en el disco
compacto remitido por DIZUCAR, las ventas que esta efectuó durante los años 2006-2011.
Además, en (…) el acto impugnado se muestran datos que indican que, en efecto, la mayoría de
consumidores industriales y mayoristas compran el suministro de azúcar a DIZUCAR, en lugar
de realizarlas con cada uno de los ingenios, ya que estos, durante el período 2007-2010
realizaron ventas poco significativas en comparación con DIZUCAR (…)» (folio 862 vuelto).
Agregó que «(…) tomó en cuenta el estudio de agroindustria azucarera de El Salvador ya
aludido, en donde se [puede] constatar (…) que, como resultado de las entrevistas efectuadas por
la Superintendencia de Competencia, “muchos consumidores industriales y mayoristas sostienen
que las negociaciones para el suministro de azúcar, en lugar de realizarse con cada uno de los
ingenios, deben realizarse con DIZUCAR; de forma tal que esta empresa consolida las
negociaciones para la distribución y comercialización de todos los ingenios (…)» (folio 863
frente).
En razón de lo anterior, la autoridad demandada concluyó que la sociedad actora «(…) no
sólo intenta tergiversar la resolución impugnada, sino que además alega violaciones a derechos
que carecen de fundamento, de manera que no es posible advertir en dónde radica la ilegalidad
alegada por la actora. Lo único que puede advertirse es una simple inconformidad con lo
actuado, motivos por los cuales se solicita que esa Sala desestime este punto de su demanda
(…)» (folio 863 frente).
e. Falta de capacidad de los consumidores y competidores de contrarrestar el poder de
DIZUCAR.
Sobre este punto, la autoridad de competencia manifestó que, para desvirtuar el argumento
de la impetrante, deben tomarse en cuenta los siguientes aspectos «(…) Que las barreras a la
entrada inciden en las importaciones que los distintos agentes económicos realizan del azúcar.
Como consta en el estudio efectuado por la Superintendencia de Competencia, tantas veces
citado, “algunos industriales han sostenido que, aparte del pago del arancel correspondiente, se
les ha exigido una licencia de importación para poder ingresar azúcar centroamericana al
mercado salvadoreño” (…) Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 letra g) de la Ley
de Zonas Francas Industriales y de Comercialización, las personas que se dediquen a la
producción, ensamble o maquila, manufactura, procesamiento, transformación o
comercialización de azúcar, sus sustitutos, derivados y subproductos; así como cualquier bien
que incorpore directa o indirectamente azúcar, sus sustitutos, derivados y subproductos, no
puede[n] gozar de los beneficios e incentivos fiscales previstos en dicha legislación; lo que puede
incidir a la hora de decidir importar azúcar (…)» (folio 864 frente y vuelto).
De lo anterior, señaló que también debe tomarse en cuenta que «(…) No es cierto que
todos los consumidores industriales tengan la capacidad logística, financiera y el incentivo
económico de importar, como generaliza DIZUCAR, ya que hay distintos tipos de consumidores
industriales que compran diversas cantidades de azúcar. Consta en los volúmenes de venta
realizados por DIZUCAR que existen muchos industriales que compran cantidades de azúcar no
tan significativas (…) DIZUCAR hace suposiciones sobre precios bajos para disfrazar que a los
industriales les convendría importar. Si fuese así de atractivo, los industriales únicamente
comprarían el azúcar a nivel internacional (…) Cuál sería el supuesto error e ilegalidad en
contra de DIZUCAR, si aunque no se hubiese analizado la capacidad de los consumidores
industriales para contrarrestar el poder de DIZUCAR, la determinación de posición de dominio
en el mercado relevante siempre hubiese sido evidenciada con los siguientes aspectos: a)
participaciones en el mercado; b) grado de concentración en el mercado relevante; y c) las
barreras a la entrada y los factores del mercado interno que reducen la participación de los
competidores (…)» (folio 864 vuelto).
Concluyendo que «(…) se comprueba que no es cierto que el Consejo haya incurrido en
ilegalidad para determinar que DIZUCAR tiene posición de dominio en el mercado relevante
(…)» (folio 865 frente).
iii. De los supuestos errores e ilegalidades en el análisis para determinar la existencia de
abuso de posición dominante.
a. De los supuestos errores e ilegalidades en el análisis de la independencia de DIZUCAR
para fijar precios.
Sobre este punto, la autoridad de competencia manifestó que «(…) siempre tuvo claridad
de las facultades de DIZUCAR como comisionista, en razón del análisis efectuado a los
contratos respectivos y en virtud de los alegatos de defensa esgrimidos oportunamente, es decir,
en teoría DIZUCAR no está habilitada para establecer precios sino única y exclusivamente para
aplicar los precios o la política de precios que los ingenios comitentes le brindan (…) Sin
embargo, a pesar de lo anterior, se comprobó que DIZUCAR si tiene en la práctica capacidad
para desviarse de los precios supuestamente fijados por los ingenios y que (…) los precios
cobrados no respondían a “… criterios objetivos y razonables de volúmenes de compra y
crecimiento estadístico experimentado…”, como lo había sostenido en sus argumentos de
defensa (…)» (folio 865 vuelto).
A su vez, señaló que la política de precios incorporada al expediente administrativo «(…)
no hace distinción entre clientes (…) como en este proceso contencioso lo quiere hacer ver la
actora, sino que los precios supuestamente fijados por los ingenios se determinan con base en los
volúmenes de compra mensual que realizan los clientes, se insiste, independientemente de si
estos son industriales o distribuidores mayoristas (…)» (folio 865 vuelto).
Por lo anterior, la autoridad administrativa demandada concluyó que la totalidad de
ejercicios de comparación de precios efectuados en el acto controvertido «(…) se hicieron
teniendo como referente la política de precios, la cual al contrastarla con [las] ventas realizadas
por DIZUCAR entre sus clientes dejó evidenciado que los precios que DIZUCAR cobra a sus
clientes son diferentes al establecido por la política de precios agregada a este expediente
administrativo, comprobándose así que DIZUCAR actúa de manera independiente, incidiendo en
los precios que los distintos compradores pagan por la adquisición del producto en alusión (…)»
(folios 865 vuelto al 866 frente).
b. De los supuestos errores e ilegalidades en el análisis sobre criterios para fijar precios.
Sobre este apartado, el Consejo Directivo demandado manifestó que no es cierto lo
afirmado por la impetrante dado que, del análisis del acto controvertido, «(…) fácilmente se
puede advertir que lo que se comprobó en dicho apartado fue lo siguiente: i. Que DIZUCAR
establece precios para clientes industriales con base en los volúmenes de azúcar adquiridos por
cada uno de ellos. Los datos allí consignados reflejan una clara relación inversa entre
cantidades demandadas y precios, es decir, a mayor cantidad menor precio; ii. Que tratándose
de clientes distribuidores ocurría exactamente lo contrario: la relación entre precios y
cantidades es una relación directa, es decir, los precios promedios pagados se incrementan
conforme sube el volumen de compras efectuadas; y, iii. Que por esta divergencia en los
criterios, los distribuidores pagan precios promedios superiores a aquellos pagados por los
industriales que no corresponderían si se fijaran atendiendo a los volúmenes de compra (…)»
(folio 866 frente y vuelto).
En razón de ello, la autoridad administrativa concluyó que la afirmación efectuada por la
impetrante «(…) no justifica en qué estaría radicando la supuesta “ilegalidad en el análisis
sobre los criterios para fijar precios”, motivos por los cuales se solicita a [esta] Sala que
desestime este punto de la demanda (…)» (folio 866 vuelto).
c. De los supuestos errores e ilegalidades en el análisis de los efectos de los precios
cobrados.
La autoridad de competencia manifestó que no es posible advertir en dónde radica la
supuesta ilegalidad «(…) ya que a todas luce se evidencia que DIZUCAR plantea una simple
inconformidad con lo actuado por el Consejo Directivo (…) A contrario sensu de lo que
DIZUCAR afirma, en dicho apartado se evaluó el efecto del sobreprecio cobrado por esta y la
manera en que dicho sobreprecio afecta negativamente las condiciones de competencia en el
mercado de la distribución mayorista de azúcar blanca a granel, así como el daño al bienestar
de los consumidores (…)» (folios 866 vuelto al 867 frente).
Sobre lo dicho, puntualizó que «(…) basta una simple lectura para comprender que lo
que se dejó evidenciado por el Consejo Directivo es que, los precios que pagan los distribuidores
mayoristas en comparación con los industriales aun cuando la política de precios que debe
aplicar DIZUCAR y que le es dada por los ingenios, se basa en volúmenes de compra y no en
tipos de clientes impacta directamente en la capacidad de competir, ya que con esos
sobreprecios les resulta más difícil rivalizar en la venta de aguas abajo, es decir, en la
distribución minorista, debido a que se le impide obtener rentabilidad al pretender adquirir
azúcar a granel para empacarla y revenderla (…)» (folio 867 frente).
Igualmente, detalló que luego de haberse analizado las ventas realizadas por la impetrante,
las cuales presuntamente se habían efectuado con base en la política de precios fijada por los
ingenios «(…) se pudo comprobar que DIZUCAR no es un simple aplicador de dicha política, ya
que si bien para clientes industriales establecía precios con base en los volúmenes de azúcar
adquiridos por cada uno de ellos, es decir, a mayor cantidad menor precio, para los clientes
distribuidores ocurría exactamente lo contrario, a saber: los precios incrementaban conforme
subía el volumen de compras efectuadas: conducta que evidentemente configura una práctica
anticompetitiva de abuso de posición dominante y que, por ello, se le sancionó (…)» (folio 867
vuelto).
En razón de lo anterior, indicó que, en todo caso, «(…) si la política de precios que
remiten los ingenios a DIZUCAR, por estar basada en volúmenes de compra, resulta contraria al
acuerdo del CONSAA porque no distingue entre tipos de clientes industriales, mayoristas,
consumidores finales, etc., es un aspecto que ni fue alegado por DIZUCAR oportunamente en
sede administrativa, ni tampoco es susceptible de ser conocido y resuelto por la
Superintendencia de Competencia (…)» (folio 867 vuelto).
iv. De los supuestos errores e ilegalidades en la motivación para determinar que
DIZUCAR se negaba a vender azúcar a granel.
Sobre este punto, la autoridad de competencia manifestó que «(…) si bien hubo una
imprecisión de redacción al no haberse agregado a los ingenios como parte de la fuente de
donde se obtuvo la información para la elaboración de [la Tabla 9 contenida en el acto
impugnado] ello, aunque no fue lo mejor, no constituye en lo absoluto alguna ilegalidad, ya que
además de que no contraría ningún precepto legal, tampoco afectó el derecho de defensa de la
actora (…)» (folio 868 frente).
Al respecto, indicó que la sociedad demandante «(…) estuvo sabedora de qué información
pública presentada por esta y por otros agentes económicos, como los ingenios, sería utilizada
en el análisis y resolución final por el Consejo (…) Además, estuvo sabedora de la información
declarada confidencial de manera desagregada, pues en la resolución del 21 de febrero de 2012
se estableció que la información a declarar como confidencial lo sería de manera desagregada,
esto es, que no se revelarían los datos individuales, como datos específicos de consumo, precios,
propiedad accionaria, entre otros, pero sí se utilizaría parte de esa información para el
correspondiente análisis y adopción de la decisión definitiva por parte del Consejo Directivo,
razón por la cual solicitamos que se rechace este punto de la demanda (…)» (folio 868 frente y
vuelto).
En ese orden dijo que a la “insuficiencia del análisis representado en las tablas 9 y 10 de
la resolución impugnada para concluir que DIZUCAR niega la venta de azúcar a granel a los
distribuidores” alegada por la impetrante; la autoridad demandada puntualizó que es evidente
«(…) que DIZUCAR confunde o tergiversa, deliberadamente o no, los párrafos relativos a la
explicación de esas tablas, pues como muy bien lo puede advertir [esta] Sala, de la tabla 9 se
desprende que la mayor cantidad de azúcar vendida por los ingenios fue azúcar empacada y que
el ingenio que reportó mayores ventas a granel fue el ingenio El Ángel (…) En otras palabras, la
mayor venta de azúcar blanca a granel reportada por un ingenio corresponde solo al 7.1% del
total de las ventas reportadas por DIZUCAR (…) Asimismo, con los datos reflejados en la tabla
10, [se] puede constatar que los distribuidores mayoristas adquirieron [un porcentaje alto] del
total de azúcar empacada y solamente el 7% del azúcar a granel, siendo los industriales quienes
compraron [la mayor cantidad] del total de azúcar a granel, y solamente el 3% del total de
azúcar empacada (…)» (folio 868 vuelto).
En razón de lo anterior, concluyó que «(…) no es cierto que “la mayoría de las ventas de
azúcar blanca que hacen los ingenios y DIZUCAR se hace a granel y no empacada”, pues a
quienes más vende DIZUCAR azúcar blanca a granel es a los industriales; la empacada la vende
en mayor medida a los distribuidores mayoristas (…)» (folio 868 vuelto).
Agregó, además, que para refutar el resto de alegatos esgrimidos por la parte actora con
los que intenta fundamentar la supuesta “insuficiencia de análisis” por parte de dicho Consejo, es
necesario puntualizar que «(…) DIZUCAR simplemente expone una inconformidad por la manera
en el que [dicho Consejo] analizó la información, declaraciones testimoniales y prueba
documental, incorporados durante la etapa de instrucción (…) [asimismo] es preciso recordar,
que las conductas anticompetitivas bajo la forma de abusos de posición dominante (…) se
analizan bajo la “regla de la razón”, en el sentido que se examina caso a caso si ha existido o no
un abuso de esa situación de ventaja. Para ello, la LC indica la metodología general de análisis
a utilizar para verificar si el comportamiento presuntamente anticompetitivo imputado a un
agente económico, efectivamente menoscaba la competencia en el mercado (…)» (folio 869
frente).
En ese sentido, expuso que en el presente caso «(…) después de haber analizado los
argumentos de defensa planteados por DIZUCAR, los indicios que dieron lugar a la
investigación, relacionados en el auto de instrucción del procedimiento contra la actora, así
como luego de haber valorado todos los elementos probatorios incorporados al expediente (…)
concluyó que la discriminación de precios y la negativa de venta de azúcar blanca a granel
constituían obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de los existentes, lo cual
implica un abuso de posición dominante, práctica sancionada por la LC (…)» (folio 869 vuelto).
Por lo anterior, la autoridad de competencia concluyó que «(…) todos los medios
probatorios recopilados durante la tramitación del procedimiento fueron examinados de manera
integral y en la resolución final se hicieron constar aquellos elementos que (…) fueron
consecuentes y coherentes con el objeto de la investigación y que llevaron a una única
conclusión: determinar que DIZUCAR al discriminar precios y restringir la venta de azúcar
blanca a granel a los distribuidores genera obstáculos a la competencia, lo cual constituye un
abuso de posición dominante (…)» (folio 869 vuelto).
3. Precisados los argumentos jurídicos en torno a la controversia, esta Sala hace desarrolla
el siguiente análisis.
La parte actora señala de manera independiente los vicios de ilegalidad relacionados en el
número 1, letra D del romano IV de esta sentencia; sin embargo, este Tribunal advierte que tales
vicios convergen en los siguientes aspectos concretos: primero, el franco cuestionamiento de la
definición del mercado relevante hecha por la autoridad de competencia; y, segundo, la
errónea determinación de posición dominante dentro del mercado relevante definido.
Sobre ello, debe precisarse que, respecto a la definición del mercado relevante, la parte
actora expuso los siguientes vicios de ilegalidad: a) inconsistencias en la motivación respecto del
análisis de la sustituibilidad de la demanda; b) inconsistencias en la motivación en lo atinente al
análisis de la sustituibilidad de la oferta; y c) otras inconsistencias respecto a la definición del
mercado relevante.
A su vez, en torno a la determinación de posición dominante dentro del mercado relevante
definido, la impetrante puntualizó los siguientes vicios: a) inconsistencias en la determinación de
la posición de dominio de la sociedad demandante en el mercado relevante; b) inconsistencias en
la determinación de las barreras a la entrada en el mercado relevante; c) inconsistencias respecto
de la integración vertical de los ingenios y la misma demandante; d) inconsistencias en la
conclusión relativa a que la mayoría de consumidores industriales y mayoristas se abastecen de
DIZUCAR, S.A. de C.V. y no de los ingenios; e) inconsistencias en la conclusión relativa a la
falta de capacidad de los consumidores y competidores de contrarrestar su supuesto “poder” en el
mercado; y, finalmente, f) inconsistencias en el análisis para determinar la existencia de una
política de discriminación de precios que provocaba efectos anticompetitivos.
Sobre los alegatos relacionados, este Tribunal hace las siguientes consideraciones.
i. El principio de legalidad se instituye como una garantía del ciudadano frente al poder
del Estado, pues las actuaciones de las autoridades públicas que incidan en la esfera jurídica de
aquel ya sea limitando o ampliando el margen de ejercicio de sus derechos deben encontrar
su fundamento en una ley previa, de forma clara y precisa.
Tal principio se configura, entonces, en una doble vertiente: por una parte, como una
garantía para los particulares, dado que enmarca la actuación de los funcionarios públicos al
ámbito de la ley, y, por otro lado, como legitimante de las actuaciones administrativas, al amparar
las mismas en la norma.
En ese contexto, dicho principio impone al legislador y al aplicador de la ley, el estricto
cumplimiento a las condiciones siguientes: a) la intervención en la esfera jurídica del particular
que incida en el goce de un derecho debe ejecutarse con base en una ley previa al hecho
enjuiciado (laex previa); b) la ley debe ser emitida exclusivamente por el órgano legislativo y
bajo el carácter de ley formal (laex scripta); c) los términos utilizados en la disposición normativa
deben ser claros, precisos e inequívocos para el conocimiento de la generalidad, lo cual
comprende un mandato de determinación o taxatividad (laex certa); y, d) la aplicación de la ley
debe guardar estricta concordancia con lo que en ella se ha plasmado, evitando comprender
supuestos que no se enmarcan dentro de su contenido (laex stricta).
A partir de lo anterior, es evidente que el principio de legalidad irradia a todo el
ordenamiento jurídico, de tal manera que las autoridades estatales tienen la obligación de actuar
dentro del marco legal que define el margen de sus atribuciones, lo cual representa para los
administrados la certeza de que sus derechos solo podrán ser limitados de acuerdo a la forma y
términos establecidos en la Constitución y la ley, pues solo de esa manera se prevé evitar abusos
de poder o actuaciones arbitrarias en el goce de sus derechos.
En consecuencia, las actuaciones de las autoridades administrativas deben presentarse
como el ejercicio de una potestad atribuida previamente por la ley, misma que establecerá sus
límites y alcances tanto en el ámbito reglado como en el discrecional.
Al respecto, debe precisarse que, la vinculación de los entes administrativos a la norma se
encuentra enmarcada en diferentes grados, de los cuales depende en gran medida el margen de
arbitrio con el que la autoridad administrativa desplegará sus atribuciones. Así, según sea el
grado de vinculación que delimite rigurosamente el actuar de la administración, las potestades se
clasificarán en regladas y discrecionales.
En las primeras, el ordenamiento jurídico determina exhaustivamente todas y cada una de
las condiciones de su ejercicio. De modo que, la ejecución de las potestades regladas reduce a la
Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa
y a aplicar, en presencia del mismo, lo que la propia ley ha determinado también
agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo
alguno salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo
legal.
Por otra parte, el ejercicio de las potestades discrecionales de la administración comporta
un elemento sustancialmente diferente, la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una
estimación subjetiva de la propia administración con la que se completa el cuadro legal que
condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.
No obstante, debe precisarse que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal,
sino, más bien, un ámbito de valoración instituido expresamente por el legislador que ha
configurado la potestad, atribuyéndosela a la administración justamente con ese carácter.
En ese sentido, la discrecionalidad no se instituye como un supuesto de libertad absoluta
del poder de la administración, sino una remisión de la ley, para que el ente administrativo pueda
apreciar las circunstancias del caso y alcanzar una solución que satisfaga de mejor manera el
interés público, ello, dentro de los límites establecidos en la norma y demás reglas y principios
del ordenamiento jurídico.
ii. Habiendo sentado las premisas relacionadas en el apartado anterior, importa destacar
una clase o variante de potestad discrecional, la cual tiene su fundamento en la creciente
tecnificación, y concretamente, en la remisión a conceptos, reglas y acciones que han de
desarrollarse conforme a conocimientos especializados atribuidos a la Administración Pública,
esto es, la discrecionalidad técnica.
La discrecionalidad técnica debe entenderse como una actividad valorativa fundamentada
en reglas de una ciencia, disciplina o arte, que se expresa en juicios que consienten un margen,
aunque sea mínimo, de opinabilidad (SALAVERRÍA, Juan Igartua. “Discrecionalidad técnica,
motivación y control jurisdiccional”. Editorial Civitas S.A., Madrid, España. 1998. Página 28).
Dicha potestad extraordinaria está compuesta por dos elementos concretos: a) el núcleo
material de la decisión técnica, y b) los elementos reglados aledaños al juicio técnico.
El núcleo material de la decisión técnica está conformado por un juicio fundamentado en
elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano
especializado de la Administración Pública (MAJOS, Joan Mauri. “Gestión de los procesos
selectivos, discrecionalidad técnica y control judicial”. Revista Vasca de Gestión de Personas y
Organización Públicas. 2018. Página 114).
Por su parte, los elementos reglados aledaños al juicio técnico comportan la interpretación
de las reglas y de las necesarias operaciones de calificación jurídica que pautan el ejercicio de la
potestad técnica, esto es, las actuaciones encaminadas a la correcta delimitación y definición del
objeto del juicio técnico.
La distinción de los componentes relacionados tiene especial importancia en el control
jurisdiccional de las actuaciones administrativas producto de la potestad discrecional
extraordinaria analizada; ello, dado que su contenido material permite advertir los elementos
susceptibles al control jurídico por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese contexto, la remisión normativa a valoraciones técnicas no supone
automáticamente la atribución al órgano administrativo de una potestad inmune de control
jurisdiccional, dado que, las reglas técnicas (conocimiento especializado) de universal consenso,
o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las reglas de la experiencia
(conocimientos prácticos comunes) como los estándares de conductas, integran el orden jurídico
administrativo por remisión expresa o implícita de este (SESÍN, Domingo Juan, “El control
judicial de la discrecionalidad administrativa”, Revista de Investigación Jurídica, Praxis de la
Justicia Fiscal y Administrativa, Tribunal Federal de Justicia Administrativa de los Estados
Unidos Mexicanos. 2019. Pág. 27).
De modo que, aun cuando el reenvío no surja tácitamente del ordenamiento jurídico, las
pautas o reglas a las que se ha hecho referencia supra, pueden tener igualmente relevancia
jurídica por el conocimiento acabado de los hechos y la apreciación de la prueba respectiva.
Así, el control jurisdiccional de la potestad extraordinaria aludida es perfectible, pues el
juzgador, al entrar a conocer el fondo de la regla técnica, verifica si en el sub examine se ha
respetado el contenido del precepto determinado por la ciencia, la técnica, la experiencia, o el
comportamiento social, al momento en que se concretice el determinado acto administrativo.
En este punto, esta Sala considera oportuno realizar un estudio de la jurisprudencia
comparada y relevante al caso; ello, desde una perspectiva uniformadora de los principios y
garantías que rigen el proceso contencioso administrativo.
Pues bien, la jurisprudencia es una fuente del derecho que permite conocer, de manera
muy precisa, cómo los tribunales interpretan el alcance de las normas jurídicas y determinan la
naturaleza de diversas categorías sustantivas y procesales sometidas a consideración en un caso
concreto. Así, el juez puede apoyarse, no sólo en la jurisprudencia nacional, sino que, en un
ejercicio comparativo, puede acudir a la jurisprudencia de tribunales extranjeros con quienes se
compartan ordenamientos jurídicos, principios, instituciones y reglas de derecho equivalentes,
con el fin de realizar un análisis de las distintas soluciones que ofrecen los variados sistemas
legales, para los mismos casos.
En lo que importa al análisis del presente caso, es ilustrativa la jurisprudencia sentada por
la Cámara Nacional Especial de lo Civil y Comercial, Sala IV, de la República de Argentina,
específicamente, en la resolución del veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y tres,
“Subterráneos de Buenos Aires, Sociedad del Estado contra Fusetti de Turro”, en la cual, respecto
al control jurisdiccional de la potestad extraordinaria analizada, ha manifestado que «(…) La
discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la Administración Pública, pues tiene un ámbito
que no puede ser excedido y se halla sometido al control administrativo y judicial. Si bien es
cierto que la oportunidad, conveniencia o mérito tenidos en cuenta para la emisión del acto
administrativo no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la
efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados para emitir el acto) caiga o
puede caer bajo el poder de revisión de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y
efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de aquello que constituye su causa o
motivo. El acto administrativo que se dicta en base a un informe técnico puede ser impugnado de
acuerdo a los recursos que establezca el sistema positivo vigente, pues respecto a dicho acto
rigen las reglas generales sobre control de la discrecionalidad (…)»
Sobre el tema aludido, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo de España, ha indicado que «(…) Como es bien sabido, [la] discrecionalidad técnica
significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los
órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir
el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado
en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del
juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de
explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o
cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto
último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que,
ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional
prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido
a emitir el concreto juicio de que se trate" (…)» (el subrayado es propio) (sentencia del diez de
mayo de dos mil siete, recurso de casación 545/2002).
La misma Sala, en lo atinente a la motivación de los juicios valorativos técnicos, ha
puntualizado el contenido que debe cumplir dicha exigencia para que se considere válidamente
realizada, sobre ello, ha indicado que «(…) La fase final de la evolución jurisprudencial la
constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea
exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese
contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las
fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de
valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la
aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado (…)» (el subrayado es propio)
(sentencia del cuatro de junio de dos mil catorce, recurso de casación 2103/2013).
Si las anteriores referencias jurisprudenciales implican decisiones gestadas en el contexto
de sistemas jurídicos extranjeros, no cabe duda que los principios procesales, instituciones,
naturaleza, finalidades e instrumentalidad del proceso contencioso administrativo, son de similar
ontología jurídica en los países de Iberoamérica. De ahí que, los postulados procesales reseñados
tienen su correlativo esencial, en el caso que analiza esta Sala, en el derecho constitucional de
tutela judicial efectiva (artículos 11, 12 y 172 de la Constitución), y en los principios de
protección jurisdiccional; vinculación a la Constitución, leyes y demás normas; dirección y
ordenación del proceso; y, obligación de resolver, todos ellos, regulados en los artículos 1, 2, 14 y
15 del Código Procesal Civil y Mercantil (ordenamiento de aplicación supletoria al presente caso
en virtud del artículo 53 de la LJCA).
Esta Sala razona, entonces, que cuando el orden jurídico se remite a cuestiones técnicas
complejas, de difícil comprensión o de imposible reproducción probatoria (por su característica
intrínseca), de certeza científica o científica relativa, la decisión administrativa puede ser
controlada por el juez.
Dicho control debe confluir en verificar si la decisión administrativa adopta una
solución técnicamente aceptable o tolerable, cuya razonabilidad sea comprensible en virtud
de su motivación, misma que permitirá identificar si el juicio técnico materializado se
configuró dentro de los márgenes de apreciación de la ciencia o técnica científica respectiva
o, a contrario sensu, respondió a criterios cuyo fundamento pudiera resultar ilógico o
carente de total justificación técnica.
No se trata de un mero control de legalidad formal externa. Así, el juez debe examinar
detenidamente la verificación material de los hechos, y aún la apreciación de los mismos
mediante la aplicación de pautas técnicas razonables, además de la calificación jurídica respectiva
aun cuando puedan existir mínimos porcentajes de discrecionalidad que debe respetar
(SESÍN, Domingo Juan, “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Revista de
Investigación Jurídica, Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, Tribunal Federal de Justicia
Administrativa de los Estados Unidos Mexicanos. 2019. Pág. 28).
En consecuencia, lo técnico, como materia integral de la potestad extraordinaria
analizada, se instituye como parte del orden jurídico, siendo por ello posible su control
jurisdiccional; lo contrario, podría constituir una vulneración a la tutela judicial efectiva.
iii. Ahora bien, el artículo 1 de la LC señala: «(…) El objeto de la presente ley es el de
promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de
prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la
competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de
incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Se prohíben los
acuerdos, pactos, convenios, contratos entre competidores y no competidores, así como los actos
entre competidores y no competidores cuyo objeto sea limitar o restringir la competencia o
impedir el acceso al mercado a cualquier agente económico, en los términos y condiciones
establecidos en la presente ley (…)» (el subrayado es propio).
Correlativamente, el artículo 2 de la LC establece: «(…) «(…) Quedan sujetos a las
disposiciones de esta ley todos los agentes económicos, sean personas naturales, jurídicas,
entidades estatales, municipales, empresas de participación estatal, asociaciones cooperativas, o
cualquier otro organismo que tenga participación en las actividades económicas. No obstante, lo
anterior, esta Ley no aplicará a las actividades económicas que la Constitución y las leyes
reserven exclusivamente al Estado y los Municipios. En lo que no concierne a tales actividades,
las instituciones y dependencias del Estado y los Municipios están obligados a acatar las
disposiciones contenidas en la presente Ley. Para los efectos de esta ley se considera agente
económico toda persona natural o jurídica, pública o privada, dedicada directa o indirectamente
a una actividad económica lucrativa o no (…)» (el subrayado es propio).
A su vez, el artículo 3 del cuerpo normativo citado instaura: «(…) Créase la
Superintendencia de Competencia como una Institución de Derecho Público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestaria
para el ejercicio de las atribuciones y deberes que se estipulan en la presente Ley y en las demás
disposiciones aplicables (…)».
Finalmente, el artículo 4 de la LC determina: «(…) La Superintendencia de Competencia,
que en el texto de la presente Ley se denominará “la Superintendencia”, tiene como finalidad
velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia, en adelante “la Ley”, mediante un sistema
de análisis técnico, jurídico y económico que deberá complementarse con los estudios de apoyo y
demás pertinentes para efectuar todas estas actividades en forma óptima (…)».
Pues bien, del contenido de las disposiciones normativas relacionadas se advierte que el
bien jurídico tutelado por la LC está referido a la competencia, que se instituye como una
actividad desarrollada por toda persona natural o jurídica, pública o privada, dedicada directa o
indirectamente a una actividad económica lucrativa o no, conforme a la cual, estará sujeta a la
vigilancia y control de la Superintendencia de Competencia.
Debe precisarse, además, que la normativa en cuestión introduce a un campo de actuación
especializado, pues sus preceptos normativos están conformados por términos y criterios, además
relacionados con una ciencia distinta a la jurídica, concretamente, con la ciencia económica.
Así, por ejemplo, los conceptos de mercado relevante, posición dominante en el
mercado relevante, concentraciones económicas, fijación o limitación de precios, entre otros,
se configuran como términos totalmente ajenos a la materia jurídica y relacionados directamente
con el ámbito de la economía.
Con lo anterior, es evidente que, en atención a la materia especializada de su competencia,
las actuaciones administrativas emitidas por el ente regulador descrito llevan implícito el
ejercicio de una potestad discrecional técnica, la cual alude estrictamente a los juicios técnicos de
carácter económico, que tienen como finalidad verificar posibles incumplimientos a la normativa
en cuestión e investigar la existencia de prácticas anticompetitivas en un sector económico
determinado.
En ese sentido, la determinación del mercado relevante de un bien o sector económico
específico artículo 28 de la LC, y la posición dominante de un agente económico dentro del
mismo artículo 29 de la LC, se instituyen como juicios valorativos producto de la potestad
extraordinaria relacionada; ello, dado que tienen su fundamento en los conocimientos
especializados, técnicos y científicos atribuidos por la ley sectorial a la Superintendencia de
Competencia.
Precisado lo anterior, conviene referirse a la configuración de los juicios valorativos
aludidos, ello, a partir de los elementos que, conforme a la LC deben observarse para su correcta
definición.
En ese contexto, los artículos 28 de la LC y 15 del RLC señalan que, para definir el
mercado relevante de un producto o servicio específico, la autoridad de competencia deberá
considerar los criterios siguientes:
a) las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen
nacional como extranjero, considerando los medios tecnológicos, en qué medida los
consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;
b) los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos dentro del territorio nacional o desde el extranjero, teniendo en
cuenta sus fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas
por los agentes económicos o por sus asociaciones, así como el tiempo requerido para abastecer
el mercado relevante;
c) los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a
otros mercados; y,
d) las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de
abastecimiento alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.
Como se advierte, la definición de mercado relevante para los casos de libre competencia
está referida a la determinación de dos elementos: a) el mercado producto relevante; y, b) el
mercado geográfico relevante.
Respecto al primer elemento descrito, en la práctica se han empleado dos criterios
complementarios y estrechamente relacionados entre para determinarlo: el carácter
razonablemente intercambiable del uso sustituibilidad de la demanda y la elasticidad
cruzada de la demanda sustituibilidad de la oferta. A su vez, el segundo elemento citado, se
define como la zona en que los vendedores de un producto o servicio determinado realizan sus
operaciones.
En este mismo sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 de la LC y 16 del RLC,
para determinar si un agente económico goza de una posición dominante en el mercado relevante,
deben considerarse los aspectos siguientes: a) su participación en dicho mercado y la posibilidad
de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los
agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho poder; b) la existencia de
barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras
como la oferta de otros competidores; c) la existencia y poder de sus competidores; y d) las
posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos.
A partir de lo anterior, este Tribunal advierte que la potestad discrecional técnica que el
ordenamiento jurídico otorga al Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia para
definir el mercado relevante y determinar la posición dominante de un agente económico dentro
del mismo, está compuesta por dos elementos principales: el núcleo material de la decisión
técnica y los elementos reglados aledaños al juicio técnico.
El primero de ellos, se instituye como la definición precisa del concepto económico al que
hace referencia la concreta disposición normativa de la ley sectorial verbigracia, mercado
relevante y posición dominante en el mercado relevante, la cual se fundamenta en los
conocimientos especializados de la autoridad de competencia y en el análisis del contenido de los
elementos reglados contemplados para su definición.
Por su parte, el segundo elemento citado está configurado por los criterios legales que
deben ser observados por la autoridad de competencia con el objeto de precisar el concepto
económico a aplicar al caso concreto.
iv. En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha determinado que la motivación del acto
administrativo exige que la Administración plasme en sus resoluciones las razones de hecho y de
derecho que le determinaron adoptar su decisión (sentencias de fechas dieciséis de octubre de dos
mil uno, seis de junio de dos mil seis, cuatro de junio de dos mil doce y veintiocho de marzo de
dos mil catorce, emitidas en los procesos contenciosos administrativos 174-C-2000, 235-R-2003,
47-2007 y 149-2009).
Así, la ratio essendi de la motivación permite ejercer un control de legalidad, constatando
si las razones de la actuación administrativa están fundadas en Derecho y si se ajustan a los fines
que persigue la normativa aplicable.
La jurisprudencia constitucional ha determinado que las autoridades públicas están en la
obligación de expresar los motivos en que fundan sus resoluciones cuando éstas impliquen
afectación de derechos. En este sentido, deben justificar y razonar sus decisiones como medio
necesario para dotar de eficacia el procedimiento correspondiente y no vulnerar derechos
protegidos por la Constitución: «Este deber de motivación se deriva del derecho de seguridad
jurídica y defensa, contenidos respectivamente en los artículos 2 y 12 de la Constitución; así,
conforme a estas disposiciones, toda autoridad en garantía a la seguridad jurídica y derecho de
defensa, se encuentra obligada a motivar sus resoluciones, a fin de que la persona conozca los
motivos considerados para proveer la decisión, y pueda defenderse utilizando los medios
impugnativos previstos por la ley (…)» (Sentencia definitiva de las doce horas con dos minutos
del día veintiocho de octubre de dos mil ocho. Hábeas Corpus 111-2008).
Por su parte, la doctrina expone que la motivación del acto constituye una garantía para el
administrado, siendo una de sus finalidades “(...) facilitar a los interesados el conocimiento de
las razones por las que se legitima su derecho y permitir asimismo la posterior fiscalización de
la legitimidad del acto por los tribunales de justicia (...) la motivación cumple, por tanto, una
función informativa, consistente en identificar inequívocamente, y trasladar al interesado y
potencial recurrente, el fundamento jurídico y fáctico de la decisión, a fin de que pueda ser
oportunamente contestado (FERNANDO PABLO, Marcos. “La Motivación del Acto
Administrativo”. Madrid. 1993).
v. En lo que importa al presente caso, ciñéndose a los concretos argumentos que sustentan
la pretensión de ilegalidad de la sociedad demandante, este Tribunal advierte que los mismos se
dirigen a cuestionar la falta de motivación de las conclusiones que integran el análisis de los
elementos reglados aledaños que deben observarse por la autoridad de competencia para
precisar la definición de mercado relevante y la determinación de posición dominante
dentro del mercado definido.
Concretamente, en lo atinente a la definición de mercado relevante, la parte actora
cuestiona la falta de motivación de las conclusiones en los elementos reglados siguientes: a)
sustituibilidad de la demanda; b) sustituibilidad de la oferta; y c) otras inconsistencias respecto a
la definición del mercado relevante y posición dominante.
A su vez, en torno a la determinación de posición dominante dentro del mercado relevante
definido, los argumentos de la impetrante se dirigen a rebatir la ausencia de motivación en las
conclusiones relativas a los puntos siguientes: a) la determinación de la posición de dominio de la
sociedad demandante en el mercado relevante; b) las barreras a la entrada en el mercado
relevante; c) la integración vertical de los ingenios y la sociedad demandante; d) la conclusión
relativa a que la mayoría de consumidores industriales y mayoristas se abastecen de DIZUCAR,
S.A. de C.V. y no de los ingenios; e) la conclusión relativa a la falta de capacidad de los
consumidores y competidores de contrarrestar “el poder de la sociedad actora”; y f) el análisis
para determinar la existencia de una política de discriminación de precios que provocaba efectos
anticompetitivos.
En razón de lo anterior, en el presente caso corresponde verificar si las conclusiones que
componen el análisis de cada uno de los elementos descritos, carecen de motivación; ello, en el
sentido fijado por la sociedad demandante. Dicha revisión se efectuará, inicialmente, respecto de
los elementos reglados que atañen a la definición de mercado relevante, finalizando, con aquellos
que tienen una relación directa con la determinación de posición dominante dentro del mercado
definido.
vi. Pues bien, en lo atinente a la definición de mercado relevante, es necesario relacionar el
contenido del acto administrativo impugnado respecto a tal juicio valorativo. Así, tal resolución
refiere lo que sigue: «(…) A. Sobre el mercado relevante producto. En el auto de instrucción
formal del presente procedimiento se efectuó una exposición sucinta de los hechos que
justificaron la investigación, así como el detalle y los fundamentos de las conductas que la SC
determinó como posibles violaciones a la ley; todo lo anterior de conformidad con lo establecido
en los artículos 43 letra c) de la LC y 65 letra c) de su reglamento. En ese sentido, tal como se
expresará en los siguientes párrafos, la demarcación del mercado relevante, y posteriormente de
la posición dominante, se realizará a partir del análisis de los hechos. Por lo tanto, la
delimitación del mercado relevante debe partir indudablemente [de] la descripción de la
industria azucarera, los productos involucrados y las características de la demanda y de la
oferta, entre otros, así como de lo prescrito en el Art. 28 de la LC y el Art. 15 de su reglamento.
A continuación, se procede a efectuar el análisis correspondiente al mercado relevante y, para
ello, se definen las dos dimensiones de mercado relevante pertinentes: de producto y geográfico.
De acuerdo con la descripción de la cadena de producción efectuada previamente, la
distribución mayorista del azúcar en El Salvador es un eslabón vinculado indisolublemente con
el proceso de empaque del azúcar. En el auto de instrucción de este procedimiento se planteó la
presunta comisión de las prácticas anticompetitivas tipificadas en los artículos 26 letra b) y 30
letra a) de la LC, por parte de DIZUCAR, quien podría estar alterando y afectando las
condiciones de competencia en la distribución y empaque del azúcar. Por lo tanto, es
conveniente iniciar el análisis enfatizando algunos elementos expuestos en la definición de la
cadena de producción y distribución que se ha detallado (…) Se identificó que existen cuatro
eslabones en la cadena: la producción, la transformación, la distribución mayorista y la
distribución minorista; dos tipos de consumidores intermedio y final, y un mercado
relacionado a la distribución mayorista del azúcar, que es el del empaque. También se señaló
que el problema principal que dio origen a la investigación se habría generado en la demanda
de los distribuidores mayoristas de azúcar blanca a granel. Por lo tanto, es necesario enfocarse
en el eslabón de la distribución mayorista como punto de partida para la definición del mercado
relevante, y así desarrollar los respectivos análisis de sustituibilidad por el lado de la demanda y
de la oferta (…)».
En razón de lo anterior, sobre la sustituibilidad por el lado de la demanda, el Consejo
Directivo demandado expuso lo siguiente: «(…) En palabras sencillas, el análisis de
sustituibilidad por el lado de la demanda pretende determinar si los consumidores pueden
contrarrestar aumentos de precios de un determinado bien o servicio, trasladándose a otros
productos o servicios sustitutos, de modo que el incremento de precios no sea rentable. Por ello,
para comenzar, se analizará la sustitución por el lado de la demanda del servicio de distribución
mayorista del azúcar, para lo cual es conveniente que el primer paso lo constituya delimitar si
los tres tipos de azúcar generados por los ingenios forman un mismo mercado relevante de
producto o si es necesario definir mercados diferenciados. Al respecto debe recordarse que tal
como se expuso en la tabla 1, a nivel nacional existe una clara preferencia por el consumo de
azúcar blanca, ya que, en los últimos seis años más del 94% del azúcar consumido ha sido de
este tipo y solamente el restante se divide entre azúcar crudo y azúcar refinado. Esto podría
indicar que existe poca sustituibilidad por el lado de la demanda entre los diferentes tipos de
azúcar. Para confirmar dicha preferencia es necesario efectuar algunas acotaciones respecto de
las diferencias existentes en cuanto a la demanda que efectúa el consumidor intermedio y la que
realiza el consumidor final. En cuanto a los consumidores intermedios, el grupo más importante
corresponde a los industriales, quienes han demandado más del 54% del total de azúcar vendida
en el país (a granel y empacada) (…) de este consumo más del 90% corresponde a azúcar
blanca. La razón fundamental de ello es el mayor grado de sacarosa que contiene este tipo de
azúcar y, por tanto, utilizarla representa un rendimiento más alto en los procesos
industriales del que ofrece el azúcar crudo. Adicionalmente, este tipo de azúcar es de más fácil
disolución, y al mismo tiempo tiene una menor coloración. Para la fabricación de dulces también
existe preferencia por el azúcar blanco, no solamente porque proporciona el sabor adecuado al
producto, sino que adicionalmente contribuye a formar el cuerpo de los caramelos función que
no puede ser cumplida por el azúcar crudo; por ello es difícil que se genere tal sustitución. Por
otra parte, el azúcar que se demanda para la industria de bebidas gaseosas es el azúcar blanco,
debido a que la elaboración de éstas requiere realizar un proceso mediante el cual se le baja el
color al azúcar y, por lo tanto, usar el azúcar crudo significaría costos adicionales. Es posible
que el proceso pudiese efectuarse utilizando azúcar refinado, pero la sustitución no es tan
factible, dado que esta última tiene mayor precio en el mercado. El azúcar crudo y refinado se
utilizan para procesos muy específicos: el azúcar crudo en la industria de bocadillos, que
demanda un 84% del total de azúcar cruda vendido, y las pastelerías, que compran un 5.39%;
mientras que el azúcar refinado es demandado principalmente por los laboratorios. Los datos
anteriores indican que existe poca sustituibilidad entre los diferentes tipos de azúcar, si se toma
en consideración el empleo que hacen de la misma los consumidores industriales; por ello, el
azúcar refinado y crudo deben ubicarse en mercados relevantes diferentes al del azúcar blanco.
Una vez establecido lo anterior, es necesario identificar la sustituibilidad del servicio de
distribución mayorista, el cual es demandado por los distribuidores minoristas (tiendas,
mercados, supermercados) y, en menor medida, por el consumidor final. Para tal efecto, se debe
formular la pregunta si ante un incremento de precios realizado en la distribución mayorista del
azúcar blanco en el país, los consumidores identificados dispondrían de una alternativa factible
para sustituir el servicio a corto plazo. En ese sentido, se analizó si el servicio de distribución
mayorista del azúcar puede ser sustituido por la distribución de otros granos básicos, es decir, la
posibilidad que tienen los demás distribuidores de ofrecer otros productos distintos al
azúcar por ejemplo: sal, arroz o frijol. Al respecto, los datos obtenidos en la presente
investigación indicaron que el azúcar es un producto de mayor circulación y demanda que los
referidos granos, debido a que, además de su uso doméstico es distribuido en oficinas,
industrias, laboratorios, etc. Por lo tanto, la demanda por este servicio de distribución mayorista
de azúcar no tiene alternativa que lo sustituya (…)».
vii. Transcritas que han sido las proposiciones fácticas y conclusiones efectuadas por el
Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, respecto del análisis de la
sustituibilidad de la demanda como elemento aledaño a la definición del mercado relevante en el
caso en estudio, este Tribunal advierte que las conclusiones relativas a: la poca sustituibilidad
por el lado de la demanda entre los diferentes tipos de azúcar azúcar blanco, moreno y
refinado y la inexistencia de una alternativa que sustituya la demanda de la distribución
mayorista del azúcar sustitución por otros granos básicos—”, no contienen un análisis de las
premisas de hecho y de derecho elementos fácticos, probatorios y jurídicos de la motivación
que las justifiquen.
Ciertamente, el Consejo Directivo demandado, en el apartado objeto de revisión por parte
de este Tribunal, únicamente realiza una simple relación, como contexto del análisis aludido, de
una serie de afirmaciones de las que no se precisa el material, fuentes de información o estudios
cualitativos que fundamentan las mismas.
Así, por ejemplo, sobre la conclusión relativa a la poca sustituibilidad por el lado de la
demanda entre los diferentes tipos de azúcar misma que toma como parámetro únicamente el
consumo de azúcar blanco por parte de los consumidores industriales, la autoridad de
competencia se limita a afirmar que: a) el azúcar blanco posee más sacarosa, característica a
partir de la cual, se obtiene un mayor rendimiento en los procesos industriales, ello, en
comparación con el azúcar crudo; b) el azúcar blanco es de más fácil disolución y posee una
menor coloración; c) en la industria de la fabricación de dulces, el azúcar blanco proporciona el
sabor adecuado del producto y contribuye a formar el cuerpo de los caramelos, función que
según se puntualizó en el acto impugnado no puede ser cumplida por el azúcar crudo; d) en la
industria de las bebidas gaseosas, al elaborar dichos productos se debe realizar un proceso
mediante el cual se baja el color al azúcar, función que solo puede ser cumplida por el azúcar
blanco, pues, según indica la autoridad demandada, utilizar el azúcar crudo generaría costos
adicionales y, respecto del azúcar refinado, la sustitución no es factible ya que ésta tiene mayor
precio en el mercado.
A su vez, la única inferencia en la que se apoya la conclusión tendiente a establecer la
inexistencia de una alternativa que sustituya la demanda de la distribución mayorista del azúcar,
se circunscribe a determinar que según los datos obtenidos en la investigación efectuada por la
autoridad de competencia, ningún otro grano básico puede sustituir al azúcar blanco, dado que
éste último es un producto de mayor circulación y demanda, que además de su uso doméstico es
distribuido en oficinas, industrias y laboratorios.
Como se advierte, las afirmaciones relacionadas no están precedidas de ningún análisis
que junto con una expresa valoración probatoria, permitan concluir que, dentro del mercado de
distribución mayorista del azúcar, es manifiesta la poca sustituibilidad entre el azúcar blanco,
moreno y refinado y la inexistencia de una alternativa que sustituya a tal servicio de distribución.
Al respecto, en el escrito presentado en fecha seis de mayo de dos mil quince (informe de
legalidad del acto administrativo controvertido), la autoridad administrativa demandada, sobre las
proposiciones fácticas y conclusiones a las que se ha hecho referencia en los párrafos que
anteceden, indicó lo que sigue:
«(…) a) en primer lugar, (…) este Consejo, antes de definir el mercado relevante, en el
párrafo 143 del acto reclamado, expuso “que la demarcación del mercado relevante, y
posteriormente de la posición dominante se realizará a partir del análisis de los hechos”, hechos
que justificaron la investigación y de los cuales se efectuó una exposición en el auto de
instrucción, además, previo a dicha definición, se efectuó también un análisis para la
descripción de la cadena de producción y distribución del azúcar en el país; y b) en segundo
lugar, que en el párrafo 109 de la resolución en comento se expuso que para efectuar una
descripción de la cadena (…) se [tomó] como base el estudio realizado por la SC en el año 2008,
denominado: “Caracterización de las condiciones de competencia del sector de la agroindustria
azucarera de El Salvador” elaborado por la SC en el 2008, así como información que ha sido
recopilada en la instrucción del presente expediente (…)» (folio 852 vuelto).
En este contexto, si bien la autoridad demandada aduce que las proposiciones y
conclusiones que atañen al examen de sustituibilidad de la demanda tienen a su base el “análisis
de los hechos” investigados y un estudio sobre las condiciones de competencia en el mercado de
la agroindustria azucarera; la motivación, como requisito de validez del acto administrativo,
exige que del contenido del mismo se infiera inequívocamente el fundamento jurídico y fáctico
de la decisión, esto es, la justificación de las premisas de hecho, de derecho y probatorias que
fundamentan las conclusiones adoptadas en la resolución respectiva.
En el caso de mérito, dado que el análisis efectuado por el Consejo Directivo demandado
comporta la definición de un juicio valorativo producto de la potestad discrecional técnica que la
LC le otorga a dicha autoridad, la motivación de las conclusiones relativas a la sustituibilidad de
la demanda, debía contener estrictamente los elementos siguientes: i) el material o las fuentes de
información sobre las que operó cada una de las proposiciones que las fundamentan; ii) los
singulares criterios de valoración cualitativa que se hayan seguido para llegar a tales
proposiciones; y iii) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos
condujeron a las conclusiones definidas.
Sin embargo, en el presente caso, teniendo en cuenta que las conclusiones a las que arribó
la autoridad de competencia en el análisis de la sustituibilidad de la demanda examinado, no
incluyeron dentro de su contenido los elementos relacionados supra, no es posible discernir si las
proposiciones que las fundamentan se determinaron dentro de los márgenes de apreciación que
resultan tolerables en la rama científica aplicada economía o, por el contrario, si
respondieron a criterios que pudieran resultar no asumibles por carecer de total justificación
técnica.
En este punto es importante mencionar que la motivación de un acto administrativo,
máxime cuando se trata de la justificación fáctica, jurídica y probatoria de una decisión gestada
en el marco de la discrecionalidad técnica, no se puede reducir a la invocación abstracta de
conclusiones, a meras afirmaciones, a tesis o postulados que se dan por sentado respecto de las
ciencias económicas, o a cualquier tipo de consecuencia de orden económico sin que exista, en el
mismo acto administrativo, un proceso de integración de los diversos factores jurídicos y
económicos que permitan, mediante una argumentación lógica y coherente, arribar a la
conclusión estimada. No debe perderse de vista que la actuación administrativa impugnada posee
un carácter cualificado, dado que su núcleo decisorio está ligado con una serie de elementos que
exigen una especial motivación: discrecionalidad técnica, elementos jurídicos concatenados con
hechos económicos, la determinación del funcionamiento y orden objetivo o real del mercado
económico, la determinación de una posición dominante en dicho mercado, entre otros aspectos.
A manera de ejemplo, la definición del mercado relevante producto y geográfico, la
existencia de poder en el mercado y de posición dominante, no puede ser resultado de meras
afirmaciones o de la estimación superficial de resultados obtenidos en un estudio de mercado,
obviándose una interpretación jurídica del hecho económico a cargo de la autoridad que
asume las facultades de control y vigilancia administrativas. Asumir lo contrario implicaría,
para cualquier juez, que la decisión de la situación jurídica de un agente económico no se
origina en los procesos valorativos y de interpretación de la autoridad de competencia, sino en
los meros informes y conclusiones dadas por los peritos adscritos a dicha autoridad. En este
sentido, esta Sala es enfática en señalar que todo estudio económico no debe ser tomado,
automáticamente, como una razón de derecho válida que justifique la intervención del poder
público y la aplicación de las sanciones respectivas; por el contrario, debe existir, por parte de la
autoridad de competencia, una interpretación racional, lógica, idónea, suficientemente
explicativa, para cumplir un requisito de validez de todo acto administrativo que no es otro que su
motivación.
De ahí que, si bien en el análisis económico de la sustitubilidad de la demanda, el Consejo
Directivo demandado plasmó las conclusiones obtenidas por la Superintendencia de Competencia
en el estudio técnico denominado Caracterización de las condiciones de competencia del sector
de la agroindustria azucarera de El Salvador”; dichas proposiciones, respecto del acto
administrativo impugnado, carecen de las fuentes de información que las fundamentan, los
particulares criterios de valoración cualitativa para llegar a las mismas y los argumentos por los
que tales criterios permitieron obtener las inferencias precisadas por la autoridad citada.
A partir de lo expuesto en los párrafos anteriores, esta Sala arriba que las conclusiones
efectuadas por el Consejo Directivo demandado (en el análisis económico de la sustituibilidad de
la demanda) relativas a: la poca sustituibilidad por el lado de la demanda entre los diferentes
tipos de azúcar azúcar blanco, moreno y refinado y la inexistencia de una alternativa que
sustituya la demanda de la distribución mayorista del azúcar sustitución por otros granos
básicos—”, carecen de motivación, ello, en el sentido fijado en los párrafos que anteceden.
Como consecuencia lógica de la configuración del vicio relacionado supra, el análisis de
sustituibilidad de la demanda efectuado por la autoridad de competencia, resulta afectado en su
presunción de validez.
En ese sentido, la primera conclusión relevante para la decisión de fondo del presente caso
es la relativa a que el análisis antedicho carece de validez, ello, como consecuencia de la falta
motivación de las conclusiones que lo fundamentan.
viii. Ahora bien, configurada la invalidez de uno de los elementos reglados e intrínsecos
de la definición de mercado relevante efectuada por el Consejo Directivo demandado, resulta
procedente analizar la incidencia que tal vicio comporta a la configuración de la práctica
anticompetitiva de abuso de posición dominante determinada contra la sociedad demandante;
ello, a partir de la correcta definición del juicio técnico aludido y la determinación de posición
dominante por parte de dicha sociedad en el mercado relevante definido.
Dicho análisis, en atención a los conocimientos especializados, técnicos y científicos de la
economía atribuidos por la ley sectorial a la Superintendencia de Competencia, se efectuará a
partir del marco teórico conceptual sobre los criterios económicos precitados, desarrollado
por el Consejo Directivo demandado en el acto administrativo controvertido.
Pues bien, sobre la definición de mercado relevante, en el apartado “A. Sobre los aspectos
que deben tomarse en consideración para la definición del mercado relevante”, la autoridad
administrativa demandada indicó que tal juicio valorativo constituye un paso preliminar y
necesario para examinar los efectos de la conducta analizada.
Así, se señaló que tal definición es importante para la determinación de una posible
posición de dominio que sea ostentada por un agente económico que participe directa o
indirectamente en una actividad económica y, por ende, para la investigación de las prácticas
anticompetitivas tipificadas en los artículos 26 y 30 de la LC, dado que, previo al establecimiento
de la existencia de una posición dominante por parte del agente económico y la comprobación de
tales prácticas contrarias a la norma, se hace necesario circunscribir el mercado en el cual éste
goza de dicha condición.
En razón de lo anterior, en el acto controvertido se concluyó que al definir el mercado
relevante se realiza un paso fundamental para el análisis de una práctica anticompetitiva, el cual
deberá determinarse considerando, en la medida de lo posible, los criterios definidos en los
artículos 28 de la LC y 15 del RLC.
Por otra parte, respecto de la metodología para definir el mercado antedicho, se manifestó
que, inicialmente, se analizan todos los productos y/o servicios que el consumidor considere
intercambiables o sustituibles debido a las características, el precio y el uso para el que se
destinan mercado producto, y el área geográfica dentro del cual los consumidores tienen la
capacidad y voluntad de cambiar sus compras, en cantidades significativas, de una ubicación a
otra, como consecuencia de un cambio en los precios relativos mercado geográfico.
Respecto al primero de los aspectos citados mercado producto, se indicó que su
definición toma como fundamento el análisis de ciertos criterios a los que, desde el punto de vista
de la competencia, está sometido el producto o servicio investigado, esto es, la sustituibilidad de
la demanda y sustituibilidad de la oferta.
Seguidamente, la autoridad de competencia puntualizó que, una vez definido el mercado
producto, se procede a precisar el mercado relevante geográfico, el cual conlleva el análisis de
las áreas geográficas de actuación de los agentes económicos investigados. Sobre este último
mercado, resulta particularmente importante analizar la existencia de sustitución del producto o
servicio por el lado de la demanda.
Así, una vez definidos todos los elementos relacionados, la combinación de los resultados
del mercado producto y mercado geográfico permite obtener la definición final del mercado
relevante, la cual, según puntualizó el Consejo Directivo demandado, no constituye un fin en sí
mismo, sino un paso metodológico para delimitar el ámbito de producto y geográfico en el que el
agente investigado puede o no ostentar una posición dominante.
Por su parte, respecto a la determinación de posición dominante en el mercado relevante
definido, en el apartado “B. Sobre la posición dominante como presupuesto procesal para el
análisis de las prácticas contenidas en los artículos 26 y 30 de la LC”, el Consejo Directivo
demandado manifestó que la determinación de que un agente tiene posición dominante constituye
un presupuesto procedimental que habrá de cumplirse para valorar si las conductas imputadas al
agente con posición dominante encajan bajo las conductas prohibidas por los artículos 26 y 30 de
la LC.
Por consiguiente, según señaló la autoridad antedicha, si el agente económico
investigado por este tipo de prácticas no tiene posición dominante, es irrelevante seguir con
el análisis del caso. Y es que, haciendo analogía de la teoría de los presupuestos procesales, sin
posición dominante es inútil examinar la prueba sobre la práctica anticompetitiva denominada
“abuso de posición dominante”, en sus posibles manifestaciones, dado que el presupuesto común
es la existencia de posición dominante en el mercado.
Finalmente, respecto a la práctica anticompetitiva de abuso de posición dominante, en el
apartado “D. Del abuso de posición dominante, específicamente sobre el artículo 30, letra a), de
la Ley de Competencia”, el Consejo Directivo demandado puntualizó que la idea del abuso de
posición dominante parte de la concepción de la existencia de una posición dominante por uno o
varios agentes económicos que participan dentro de un mercado relevante particular. Respecto a
lo anterior, destacó que la LC no castiga la posición dominante en sí, dado que no es considerada
una práctica anticompetitiva, sino que esta tiene que estar aparejada del abuso.
Así, según se señaló en el acto controvertido, con relación a la evaluación de las conductas
realizadas por los agentes con posición dominante, es preciso señalar que la definición del
mercado relevante juega un papel determinante en la investigación del abuso de posición
dominante. A este respecto, la posición dominante del agente económico investigado se analiza
en relación con un determinado mercado geográfico, y respecto de un producto bien o
servicio o mercado de producto específico.
ix. La valoración conjunta de las proposiciones conceptuales y normativas antedichas,
permiten puntualizar las conclusiones siguientes:
a. La definición de mercado relevante para los casos de libre competencia está referida a la
determinación de dos elementos específicos: el mercado producto relevante y el mercado
geográfico relevante.
b. El mercado relevante producto, lleva implícito el análisis de dos criterios económicos
fundamentales: sustituibilidad de la demanda y sustituibilidad de la oferta.
Por su parte, el mercado relevante geográfico, se define en función del área geográfica en
donde se encuentren las fuentes de aprovisionamiento del producto o servicio relevante por parte
de los consumidores.
c. La combinación de resultados entre el mercado producto y geográfico, permitirá obtener
la definición final del mercado relevante investigado.
d. Para determinar la posición de dominio o poder de mercado de un agente económico, es
necesario que previamente se haya determinado el mercado relevante en el que se examinará la
posición del mismo, por ello, la definición de tal concepto económico posee carácter
instrumental.
e. La declaratoria de la existencia de la práctica anticompetitiva relativa al abuso de
posición dominante instaurada en el artículo 30 letra a) de la LC, está condicionada al
establecimiento previo de la existencia de posición de dominio por parte del agente económico
investigado dentro del mercado relevante, y, por consiguiente, a la definición y delimitación del
mercado relevante respectivo.
x. En lo que importa al presente caso, la autoridad administrativa demandada, en la
resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce acto administrativo
controvertido, a partir de la combinación del mercado producto (análisis de sustituibilidad de
la demanda y oferta) y mercado geográfico delimitados en la investigación, determinó que el
mercado relevante, para efectos de la investigación efectuada contra la impetrante, quedaría
definido como “la distribución mayorista de azúcar blanca a nivel nacional”.
A partir de tal definición, en el apartado relativo a la “determinación de la existencia o no
de la práctica anticompetitiva consistente en abuso de posición dominante”, la autoridad
administrativa relacionada supra, concluyó que «(…) DIZUCAR, amparada en su posición
dominante en el mercado, [implementó] acciones que se [tradujeron] en obstáculos a la entrada
de competidores o a la expansión de los existentes, ya que [limitó] la venta de azúcar a granel.
Además, se [demostró] que [estableció] precios diferentes en detrimento de los clientes dedicados
a la distribución mayorista del azúcar y a los potenciales empacadores, diferenciación que
[impactó] directamente en la capacidad de los competidores en el mercado relevante,
poniéndolos en desventaja (…)» (el subrayado es propio).
Así, en la parte resolutiva del acto administrativo antedicho, la autoridad de competencia
determinó que: «(…) la sociedad DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), [incurrió] en la práctica anticompetitiva de
abuso de la posición dominante tipificada en el artículo 30 letra a) de la Ley de Competencia,
(…)»; imponiéndole, además, una multa, como consecuencia directa de la presunta comisión de
la práctica anticompetitiva precitada.
Pues bien, a partir de las actuaciones relacionadas, este Tribunal advierte que la autoridad
de competencia, al definir el mercado relevante en el presente caso como “la distribución
mayorista de azúcar blanca a nivel nacional”, legitimó el análisis de sustituibilidad de la
demanda efectuado en el acto administrativo controvertido, mismo que se fundamentó en
dos inferencias fundamentales: la poca sustituibilidad por el lado de la demanda entre los
diferentes tipos de azúcar azúcar blanco, moreno y refinado y la inexistencia de una
alternativa que sustituya la demanda de la distribución mayorista del azúcar sustitución por
otros granos básicos—”.
Sin embargo, tal como se precisó en el apartado vii supra, el análisis del criterio
económico descrito está desprovisto de validez, como consecuencia de la falta de motivación
de las inferencias económicas precitadas, pues las mismas no fueron precedidas de un
análisis de las premisas de hecho y de derecho elementos fácticos, probatorios y jurídicos
de la motivación que permitieran justificar de forma inequívoca las proposiciones
económicas a las que hacen referencia.
En ese contexto, dado que la definición de mercado relevante comporta la determinación
del análisis de sustituibilidad de la demanda mercado producto relevante como uno de los
elementos intrínsecos para su configuración, la falta de motivación advertida respecto del
mismo es extensiva al juicio valorativo técnico aludido, pues cualquier inexactitud o error
sustancial en la determinación de los elementos que lo componen obstaculiza la definición
válida y legítima del concreto mercado en el que el agente investigado desarrolla su
actividad económica.
Con todo, la segunda conclusión notable para la decisión de fondo del presente caso es la
relativa a que la definición del mercado relevante efectuada por la autoridad de competencia en el
acto administrativo controvertido carece de validez; ello, como consecuencia de su falta de
motivación en uno de los elementos reglados aledaños que la configuran.
En este punto resulta importante precisar que la ausencia de motivación en la definición
del mercado relevante en el caso de mérito, afecta per se la determinación de la posición
dominante en el mercado de distribución mayorista del azúcar blanco, atribuida por el Consejo
Directivo demandado a DIZUCAR, S.A. de C.V.; y de manera conexa afecta la determinación de
la práctica anticompetitiva de abuso de posición dominante declarada contra dicha sociedad y
su consecuente multa, pues ambas categorías jurídicas poseen como condición sine qua
non la definición previa del mercado relevante, con el objeto de identificar de forma
sistemática la dinámica competitiva a la que está sujeta el producto analizado y la capacidad que
un agente económico posee para actuar con independencia de sus competidores, clientes,
proveedores y consumidor final en un mercado específico.
Con lo anterior, es ostensible que, en el presente caso, la determinación de los anteriores
elementos básicos de la justificación de la práctica anticompetitiva establecida, es ilegal, pues el
postulado instrumental y necesario que los fundamenta, esto es, la definición del mercado
relevante, carece de motivación en los presupuestos que lo integran.
xi. El artículo 46 de la LC, instaura: «(…) Todas las resoluciones que emita la
Superintendencia en que se afecten derechos, se establezcan sanciones o que dicten
sobreseimientos o suspensiones de investigación, deberán emitirse en forma razonada.» (el
resaltado es propio).
Como se advierte, la definición de mercado relevante en los procedimientos
administrativos sancionadores en los que se investigue la comisión de las prácticas
anticompetitivas instauradas en los artículos 26 y 30 de la LC, es vital para la determinación y
sostenimiento de la responsabilidad infractora.
En ese sentido, cualquier vicio o irregularidad respecto del juicio valorativo técnico en
cuestión, afecta la presunción de legalidad de la resolución final y sancionadora que lo
contiene, dado que, su definición se instituye como uno de los presupuestos necesarios para
determinar la comisión de una o varias prácticas anticompetitivas por parte de un agente
económico investigado.
En lo que importa al presente caso, la falta de motivación en la definición del mercado
relevante precisada por el Consejo Directivo demandado, es un vicio que trasciende la presunción
de legalidad de su decisión sancionadora. En consecuencia, siendo la motivación un requisito de
validez de todo acto administrativo, no cabe otra conclusión más que el acto impugnado en el
presente caso es ilegal, y así ha de declararse en el fallo de esta sentencia.
V. Determinada la ilegalidad del acto administrativo impugnado, corresponde examinar si
en el caso que se analiza existe la necesidad de dictar alguna medida para restablecer los derechos
afectados a la parte actora, según ordena el inciso 2° del artículo 32 de la LJCA.
Al respecto dado que esta Sala, en el auto de las catorce horas y doce minutos del
diecisiete de octubre de dos mil doce (folios 748 y 749), decretó la suspensión cautelar de la
ejecución del acto administrativo controvertido, la parte actora no ha visto alterada su situación
jurídica respecto de la obligación de pago establecida en el mismo.
En consecuencia, ante la falta de ejecución del acto administrativo relacionado, esta Sala
omitirá pronunciarse en cuanto a la determinación de una medida para el restablecimiento del
derecho vulnerado. No obstante, a partir del pronunciamiento contenido en esta sentencia, la
autoridad demandada no podrá ejercer el cobro de la multa determinada contra la demandante, en
virtud de su ilegalidad, quedando eliminados todos los efectos jurídicos derivados de la
resolución administrativa impugnada.
POR TANTO, en atención a las consideraciones realizadas, disposiciones normativas
citadas y artículos 31, 32, 34 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
emitida mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de noviembre de mil
novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo
número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y
ocho, ordenamiento aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente, 216, 217 y 272 del Código Procesal Civil y
Mercantil; a nombre de la República, esta Sala FALLA:
1. Declarar ilegal la resolución de las diez horas del veinticuatro de abril de dos mil doce,
emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, mediante la cual se
decidió lo siguiente:
«(…) I. Declarar que la sociedad DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), ha incurrido en la práctica
anticompetitiva de abuso de la posición dominante tipificada en el artículo 30 letra a) de la Ley
de Competencia, al haber implementado acciones que se traducen en obstáculos a la entrada de
competidores o a la expansión de los existentes, ya que limita la venta del azúcar blanca a granel
y establece precios diferentes en detrimento de aquellos agentes económicos dedicados a la
distribución mayorista del azúcar y a los potenciales empacadores, diferenciación que impacta
directamente en la capacidad de los competidores en el mercado relevante, poniéndolos en
desventaja debido a que los precios promedios pagados son más altos que los brindados a los
industriales que utilizan el azúcar para su producción.
II. Declarar que en el presente expediente no se cuenta con los elementos suficientes para
comprobar si la venta condicionada del azúcar, bajo las cláusulas pactadas con los agentes
económicos con quienes DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), suscribió los respectivos contratos, es
constitutiva de la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 26 letra b) de la Ley de
Competencia.
III. Imponer a DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA
DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), la multa de CINCO MIL (5,000) salarios mínimos
mensuales urbanos en la industria que equivalen, a la fecha, a UN MILLÓN NOVENTA Y SEIS
MIL SETECIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$
1,096,750.00).
IV. Ordenar el cese de las conductas comprobadas y declaradas como anticompetitivas en
el sentido siguiente:
1. Respecto de la discriminación de precios: abstenerse de discriminar precios en la
venta de azúcar entre sus clientes, debiendo respetar los principios que rigen el Derecho de
Competencia.
2. En cuanto a la negativa de venta: vender el azúcar sin restricciones de ningún tipo a
cualquier comprador que lo requiera, indistintamente del destino de la misma o de la
presentación granel o empacada que se demande, así como de las cantidades que se
soliciten.
3. Con relación a la obligación de informar: suministrar a esta Superintendencia cada
noventa (90) días, a partir de la fecha en que quede firme en sede administrativa la presente
resolución, y por un plazo de tres años, la siguiente información:
i. Una base de datos detallada en forma mensual que incluya los volúmenes de ventas en
sus diferentes presentaciones (empacada y a granel), quintales y monto monetario de cada venta
por cada uno de los clientes de DIZUCAR, clasificados según su actividad comercial en
distribuidores, empacadores, restaurantes, industriales y puntos de venta al consumidor final
(supermercados, tiendas, restaurantes, etc.). La información deberá presentarse en formato
digital en la plantilla de Excel que será proporcionada en un disco compacto.
ii. Detalle de la política de precios de venta de la azúcar aplicada en el período de que se
trate, incluyendo los descuentos aplicados por volúmenes de ventas efectuados.
4. Publicar en el establecimiento comercial de DIZUCAR, en sus centros de
distribución, así como en su página web, los precios de venta del azúcar, en forma clara, precisa
y en un lugar visible al público.
5. Publicar un desplegado de página entera, por tres días consecutivos, en sección
principal, en todos los diarios de circulación nacional, dentro de los 15 días siguientes a la fecha
en que quede firme en sede administrativa la presente decisión, en el cual DIZUCAR, en
cumplimiento a lo establecido en esta resolución, da a conocer a todo el público la política de
precios que aplica en la venta de la azúcar y que está obligada a vender azúcar a cualquier
persona natural o jurídica que la requiera, sin restricciones de ningún tipo. Un ejemplar de cada
uno de los diarios en los que fueron publicados los avisos deberá ser presentado a esta
Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su circulación.
Todo lo anterior tendrá que ser comprobado a este Consejo Directivo dentro de los
plazos señalados en los respectivos numerales.
V. Ordenar a la DISTRIBUIDORA DE AZÚCAR Y DERIVADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA
DE CAPITAL VARIABLE, (DIZUCAR), para que en el plazo de ocho días calendario, contados a
partir del siguiente al de la fecha en que la presente decisión quede firme en sede administrativa,
efectúe el pago de la multa correspondiente (…)» (SIC).
2. Omitir la determinación de una medida para el restablecimiento del derecho vulnerado
por el acto administrativo descrito en el numeral anterior, por las razones expuestas en el romano
V de esta sentencia. No obstante, a partir del pronunciamiento contenido en esta sentencia, la
autoridad demandada no podrá ejercer el cobro de la multa determinada contra la demandante, en
virtud de su ilegalidad, quedando eliminados todos los efectos jurídicos derivados de la
resolución administrativa impugnada.
3. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada en el auto de las catorce horas y doce
minutos del diecisiete de octubre de dos mil doce (folios 748 y 749).
4. Condenar en costas a la autoridad demandada, conforme al derecho común.
5. Devolver los expedientes administrativos a su respectiva oficina de origen.
6. En el acto de la notificación, entregar certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al Fiscal General de la República.
Notifíquese. -
DUEÑAS------ P. VELASQUEZ C. ----- S. L. RIV. MARQUEZ ------- RCCE ---------
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------RUBRICADAS.

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