Sentencia Nº 284C2021 de Sala de lo Penal, 18-07-2022
| Sentido del fallo | NO HA LUGAR |
| Normativa aplicada | D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE |
| Materia | PENAL |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE CASACION |
| Fecha | 18 Julio 2022 |
| Número de sentencia | 284C2021 |
| Delito | Posesión y tenencia con fines de tráfico |
| Tribunal de Origen | Cámara de lo Penal de la Cuarta Sección del Centro, de Santa Tecla |
| Emisor | Sala de lo Penal |
284C2021
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las
catorce horas y nueve minutos del dieciocho de julio del dos mil veintidós.
La presente resolución es emitida por los Magistrados R.C..C.E., M.
.Á.F.D. y D.O.M.Z..
Por recibido en fecha 21 de junio de 2021, el oficio número 446 proveniente de la Cámara de lo
Penal de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, mediante el cual se remite el proceso penal
bajo referencia 192-3B-2019, juntamente con el incidente de apelación 424-P-19. Dicha remisión
se realiza con el objetivo que esta Sala resuelva el recurso de casación interpuesto en fecha 25 de
mayo de 2021, por el licenciado **********, defensor particular, contra la resolución emitida a
las 8 horas y 30 minutos del 3 de marzo de 2021, por la referida Cámara, mediante la cual se
confirmó la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia
de dicha ciudad, en el proceso penal instruido contra RAPC y MAPC, por el delito de
POSESIÓN y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, previsto y sancionado en el art. 34 inc.3
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, -en adelante LRARD- en
perjuicio de la Salud Pública.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO: El Juzgado Primero de Instrucción de Santa Tecla, realizó Audiencia Preliminar
contra los referidos imputados, y una vez concluida la misma, decretó auto de apertura a juicio y
remitió las actuaciones al Tribunal Primero de Sentencia de dicha ciudad, sede que conoció de la
vista pública, y con fecha 8 de noviembre de 2019, pronunció sentencia condenatoria en contra de
los imputados RAPC y MAPC, resolución que fue objeto de apelación ante Cámara de lo Penal
de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, quien confirmó la sentencia definitiva
condenatoria.
Los hechos acreditados fueron los siguientes: El 31 de dicembre de 2018, a las 23 horas y 30
minutos, el agente **********, procedió al patrullaje preventivo en la calle principal de la
colonia 13 de enero, cantón San José Los sitios, municipio de Talnique, departamento de la
Libertad, cuando en un vehículo se conducían dos personas del sexo masculino y procedió a
mandarles “alto”, identificándolos como MAPC y RAC, quienes al ser requisados se les encontró
a la altura de sus genitales una bolsa de plástico color negra, a cada uno, las que contenían una
porción mediana de material vegental a granel, envuelta en papel períodico, obteniendo de su
análisis un resultado positivo a marihuana, cuyas cantidades oscilan entre 107.7 gr. y 98.5 gr.,
con un valor económico de 122.77 dólares y 112.40 dólares respectivamente.
SEGUNDO: La Cámara emitió el siguiente fallo: “…c) CONFIRMASE LA SENTENCIA
DEFINITIVA CONDENATORIA, dictada en contra de 1) MAPC, y 2) RAPC, por el delito de
Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, regulado en el art.34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la salud pública…” (Sic).
TERCERO: Contra la anterior resolución, se ha presentado recurso de casación por el licenciado
**********, defensor particular de los imputados en mención.
CUARTO: En cumplimiento de lo establecido en el art. 483 Código Procesal Penal -en adelante
CPP-, una vez interpuesto el respectivo recurso, mediante auto del 27 de mayo de 2021, se
emplazó a la contraparte, licenciado **********, en su calidad agente auxiliar fiscal. D.ho
profesional contestó el recurso y manifestó que se declarara sin lugar el recurso presentado por la
parte defensora, en vista de carecer de la Ciencia Jurídica y fundamentos necesarios para plantear
en forma el recurso en contra de la resolución dictada.
II. ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD
En lo que respecta al estudio preliminar de admisibilidad del recurso interpuesto, tal como lo
De conformidad con lo regulado en el art. 50, sección 2°, literal a) CPP, compete a esta Sala
conocer de los recursos de casación penal y, en sujeción al procedimiento fijado en los arts. 452,
478 y siguientes del CPP, cabe indicar que las exigencias legales son las siguientes: a) Que la
para impugnar (art. 452 inc. 2° CPP); c) Que sea interpuesto en el plazo legalmente
predeterminado art. 480 CPP); y, d) Que se presente mediante escrito con expresión separada y
fundada de los motivos de impugnación invocados y con la precisa determinación del agravio
A partir de lo anterior, esta sede advierte que el recurso de casación ha sido interpuesto dentro del
plazo legal de diez días, ya que la sentencia impugnada fue notificada el 12 de mayo de 2021, tal
como consta a fs. 92 del expediente de apelación y dicho recurso se presentó el 25 de mayo de
2021, según aparece a fs. 99 del referido expediente.
Aunado a ello, dicho recurso fue presentado por el licenciado **********, quien actúa en su
calidad de defensor particular, por lo que está facultado para recurrir.
Asimismo, el recurso se encuentra dirigido contra la sentencia pronunciada por la Cámara de lo
Penal de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, que confirma la condena impuesta por el
Tribunal Primero de Sentencia de Santa Tecla, por lo que es una de las resoluciones que pueden
ser objeto de impugnación ante esta Sala.
El recurrente invoca como único motivo de impugnación la “Errónea aplicación de la ley penal,
establecido el ánimo de tráfico, que este animo no se puede basar únicamente en la cantidad de
droga incautada, aunque el art. 34 incisos 2 y 3 LRARD no establezcan, ya que las pruebas debe
determinar la puesta en peligro de la salud pública y el ánimo de tráfico.
Siendo que se puntualiza el motivo del reclamo con su fundamento, cita las normas
presuntamente quebrantadas, y la solución que se pretende, procede admitir el recurso y resolver
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
UNO. El recurrente sostiene que en apelación se hizo el reclamo referente a la errónea aplicación
del art. 34 inc. 3° LRARD, y que en su lugar debió aplicarse el art. 34 inc. 2° LRARD, pero que
la Cámara se equivocó al declararlo “no ha lugar”, ya que según su opinión los hechos probados
únicamente se pueden adecuar al inc. 2 del art. 34 LRARD. Agrega que, el único fundamento que
tuvo el tribunal de segunda instancia para confirmar la condena, fue “que con la droga encontrada
se podían fabricar 412 cigarrillos, razón por la cual se infiere la finalidad de tráfico”, es decir, que
para el tribunal de apelación la cantidad de droga determina la finalidad de tráfico.
Asimismo, el impugnante señala que si bien la cantidad de droga no es mínima como sostiene la
Cámara, tampoco lo es como para adecuarla al inc. 1 del art. 34 LRARD, por lo que debe
adecuarse al inc. 2 del art. 34 LRARD; puesto que la Sala de lo Penal, ha sostenido que en las
tres modalidades del art. 34 LRARD debe acreditarse los fines de tráfico, no obstante en el
presente caso, tomando en cuenta literalmente lo expresado por la misma Cámara, en la página 20
de la resolución que hoy se impugna, “...la cantidad de droga, que sí bien no es exuberante,
tampoco es mínima...”; se puede sostener que la cantidad encontrada es una cantidad intermedia,
y que además de ello no se probó que fuera parte de la plataforma fáctica alguna circunstancia
adicional y diferente que pudiese determinar la finalidad de tráfico.
Finalmente, dicho recurrente considera que por la cantidad de droga que se trata, el caso debe
adecuarse al art. 34 inc. 2 LRARD, y que la pena a imponer a sus representados es de tres años,
ya que el error en que incurrió la Cámara es la errónea calificación jurídica, y según su opinión,
considera aplicable el numeral 1) del art. 63 de la LRARD, ya que la extensión del daño en esta
clase de delitos, donde el bien jurídico es en abstracto (salud pública), no es capaz de poner en
peligro al mismo, por su cantidad.
DOS. El tribunal de segunda instancia, respecto a lo planteado en el motivo de casación, expuso
lo siguiente:
“…Véase que el análisis de los hechos probados”, son el parámetro para calificar correctamente
los mismos; en ese orden si los imputados iban “transportando” droga. Esta Cámara considera
que el análisis debió estar centrado en el delito de “Tráfico ilícito”, pero al ser la defensa quien
En cuanto al argumento que, no se ha establecido para el presente caso el “fin de trafico”,
advierte esta Cámara que tal como se ha señalado, con la declaración del agente **********, se
demostró que los imputados llevaban la droga de manera oculta, denotándose con su actuar que
no solo actuaban de forma dolosa, sino que dada las cantidades encontradas a ambos imputados
esta era para traficar, advirtiéndose que eran similares pues de conformidad con la Experticia
Físico Química, la evidencia N° 1 consistía en 107.7 gramos y la evidencia N° 2 consistía en 98.6
gramos, y véase que con la droga encontrada se pueden fabricar 412 cigarrillos, razón por la cual
se infiere la finalidad de tráfico, tal y como lo ha sostenido el señor Juez en su resolución, quien
manifestó que “la defensa no logro ese cometido de convencer al juzgador para realizar el cambio
de calificación, dado que se infiere de la forma en que fue encontrada la droga, oculta en las
cinturas y cerca de los genitales de ambos procesados. Que la evidencia incautada al procesado
MAPC, fue identificada como evidencia uno consistente en material vegetal con un peso neto de
107.7 gramos... y con un valor económico de $122.77 dólares; y que la evidencia incautada al
procesado RAPC fue identificada coma evidencia dos consistente en material vegetal con un peso
neto de 98.6 gramos..., y con un valor económico de $112.40 dólares..., que los procesados se
conducían en un vehículo automotor, que por su cantidad y valor económico, se infiere que esa
tenencia estaba encaminada para hacerla llegar a terceras personas; en otras palabras, el dolo de
tener la droga o la intención de tenerla era para hacerla llegar a otras personas con la finalidad de
que pudiera ser consumida...”
En conclusión, debemos saber que la intención de traficar, no tiene que acreditarse siempre con el
hallazgo de balanzas, envoltorios de papel aluminio, monedas y dinero de diferente
denominación, entre otros elementos, pues el tipo penal no exige la presencia de tales pruebas,
serán las propias circunstancias en cómo se produce cada hecho, lo que el juez va a valorar, y en
este caso el señor J. considero que existía esa intención de tráfico por todos los elementos
indiciarios que se van mencionado, como es la cantidad de droga, que sí bien no es exuberante,
tampoco es mínima, y con ello el número de cigarrillos que se pueden fabricar, la forma en como
los imputados llevaban la droga oculta, la similitud de gramos que cada uno llevaba consigo, y la
no existencia de contra indicios que desvirtúen esa intención de traficar…” (Sic).
TRES. Una vez expuestos los argumentos del recurrente y de la Cámara, esta Sala realiza las
siguientes consideraciones:
Inicialmente, corresponde efectuar algunas apreciaciones conceptuales respecto al delito de
Posesión y Tenencia, en los tres supuestos tipicos que contempla el art. 34 LRARD, basándose en
los criterios de la jurisprudencia constitucional y la adoptada por este tribunal.
Esta Sala considera oportuno tener presente que el ilícito en comento, catalogado como de
“peligro abstracto”, supone el perjuicio contra la salud pública, bien jurídico colectivo que se
proyecta sobre la comunidad de manera general e indeterminada.
En esta clase de hechos delictivos, el riesgo está implícito en la acción desplegada; no se trata de
que se produzca un riesgo efectivo -como sí ocurre en aquellos de peligro concreto- sino, basta el
riesgo de la conducta que se supone inherente a la acción.
De acuerdo con lo anterior, el legislador en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas, se decanta por penalizar el riesgo potencial para la salud pública, bajo el argumento que
resulta constitucionalmente aceptable castigar la tenencia de drogas, como parte de su ciclo
económico.
Concretamente, el artículo 34 LRARD, tipifica el delito de Posesión y Tenencia, bajo tres
supuestos diferentes: 1°. Si la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2°. Si el material
es igual o mayor de dos gramos; y, 3°. Es indiferente o no interesa la cantidad, sino que el actuar
penalmente relevante se produce a través de la finalidad de narcotráfico reflejado de las
circunstancias especiales del hallazgo y las personales del poseedor.
La discusión se ha suscitado precisamente en torno al propósito comercial; en atención a ello, es
conveniente señalar que para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se requiere la
acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia o posesión de
la sustancia; y además, el elemento subjetivo, correspondiente a la ulterior intención de transferir
la droga -total, parcial u onerosamente- a un tercero.
Ahora bien, el destino proyectado para las sustancias prohibidas por el sujeto poseedor, en tanto
que supone una intención hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante
evidencia directa; y es en este punto, cuando toma relevancia la prueba de carácter indiciario, es
decir que es a través de datos externos y suficientes que es posible inferir el destino de la droga
en atención a conductas anteriores o simultáneas a la posesión o tenencia de la droga.
Entonces, con el propósito de determinar que concurre la referida intención de tráfico, es
necesario tomar otras circunstancias periféricas al evento del hallazgo, como es la cantidad,
calidad y naturaleza de la sustancia ilícita incautada, así como, las condiciones del lugar, la forma
en que se encontraba en poder del sujeto activo del delito, en ese caso oculta, y otros escenarios
particulares que arrojen datos suficientes del propósito concreto del traslado ilícito de la droga a
terceros (comportamiento y demás condiciones personales del poseedor o tenedor -antes y
durante el hallazgo-, entre otros).
La sentencia de inconstitucionalidad R.. 70-2006 Ac, de fecha 16 de noviembre de 2012,
determinó un cambio en el entendimiento del tipo penal contemplado en el art. 34 LRARD,
específicamente en sus dos primeros incisos, al enfatizar que no debe atenderse a un criterio
meramente cuantitativo para encuadrar los hechos, sino que siempre ha de ponderarse el destino
proyectado de la sustancia prohibida. En esa oportunidad, la Sala de lo Constitucional distinguió
dos acciones que pueden implicar la detentación de drogas prohibidas; por una parte, la tenencia
con fines de autoconsumo, que no es perseguible penalmente por no concurrir peligro al bien
jurídico de la salud pública; y, por otra parte, la tenencia que no tiene finalidad de autoconsumo,
es decir, el comportamiento encaminado al tráfico u otras conductas de promoción de la droga, la
cual merece un reproche penal y que es denominado “ánimo de traficar”.
Resulta entonces que, este ánimo de traficar no es un elemento nuevo incorporado a los tipos
penales preexistentes, sino la acotación o aclaración que éste siempre deba estar presente para
que el comportamiento sea punible, en virtud del principio de lesividad del bien jurídico.
Además, se trata de circunstancias que deben ser objeto de acreditación en virtud de la
presunción de inocencia, recayendo la carga de la prueba en la representación fiscal.
Partiendo de las ideas expuestas, debemos analizar el vicio señalado por el recurrente, respecto a
que la cantidad de la droga fue el único elemento que tomó en cuenta la Cámara para establecer
la finalidad de tráfico, la cual, a criterio del impugnante, es una cantidad “intermedia”.
Consta de la lectura de la sentencia recurrida que esa instancia al momento de analizar por qué se
constituía una finalidad de tráfico, valoró distintas circunstancias del hecho. Es cierto que tomó
en cuenta la cantidad de droga encontrada a cada imputado, que suma un total de 206.3 gramos,
de los cuales 107.7 gramos se le incautaron al imputado MAPC, y 98.6 gramos al procesado
RAPC; sin embargo, también tomó en consideración que los imputados conducían la droga en un
vehículo, que esta era llevada en la cintura, cerca de los genitales de los imputados, oculta entre
las ropas, lo que llevó al tribunal de segunda instancia, a tener por acreditado un ánimo de
transportar dicha sustancia ilícita para terceros. Por consiguiente, la Cámara expresó
circunstancias más allá de la cantidad de droga para tener por establecido un ánimo de traficar en
los imputados. Por ello, no le asiste la razón al recurrente y se desestimará el recurso.
IV. FALLO.
POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales
literal a), 144, 478 N° 5, 479, 480, 483 y 484 del Código Procesal Penal, y 34 inc. 3° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en nombre de la República de El Salvador,
esta Sala RESUELVE:
A. ADMÍTESE el recurso de casación interpuesto por el licenciado **********, en calidad de
defensor particular de los imputados RAPC y MAPC.
B. DECLARASE NO HA LUGAR A CASAR la sentencia pronunciada por la Cámara de lo
Penal de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, en el sentido que confirmó la sentencia
definitiva condenatoria emitida por el Tribunal Primero de Sentencia de dicha ciudad.
C...R. las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia, para los efectos legales
correspondientes.
NOTIFÍQUESE.
R..C..C...E.-.M..A...D.-..O..M.. Z.-------------
PRONUNCIADO POR LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------------------------
ILEGIBLE---------SRIO.------------RUBRICADAS.
