Sentencia Nº 331-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 06-01-2023
| Sentido del fallo | INEXISTENCIA DE NULIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 06 Enero 2023 |
| Número de sentencia | 331-2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
331-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y cincuenta y cinco minutos del seis de enero de dos
mil veintitrés.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por
INTERNATIONAL PHARMACEUTICAL SUPPLIERS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE, que se abrevia INTERPHARMAS, S.A. DE C.V., –en adelante referida
como: INTERPHARMAS– por medio de su apoderada general judicial con cláusulas especiales
L.. M.d.C.F.H.; contra el Ministerio de Salud por la emisión de los
siguientes actos administrativos:
[i] La resolución n.° ***/2016 de las 08:12 horas del 31 de octubre de 2016, en la cual se
resolvió: modificar la resolución de adjudicación n.° ***/2016 del proceso de licitación abierta
DR_CAFTA LA n.° 20/2016 denominada “Adquisición de medicamentos varios para hospitales
y regiones del MINSAL”, en el sentido de revocar la adjudicación del renglón n.° 3, realizada a
favor INTERPHARMAS, S.A. DE C.V., para la provisión del medicamento denominado
“CARVEDILOL” y adjudicarle a NORVANDA HEARTHCARE, S.A., SUCURSAL EL
SALVADOR, –en lo sucesivo referida indistintamente como tercera beneficiada o N.vanda
H. –.
[ii] Oficio n° 2016-8400-7188, del 18 de noviembre de 2016, por medio del cual se
solicitó a la sociedad LA CENTRAL DE SEGUROS Y FIANZAS, SOCIEDAD ANÓNIMA
hacer efectiva la Garantía de Mantenimiento de la Oferta n.° 292,043, por el monto de
novecientos sesenta y seis dólares con tres centavos de dólar de los Estados Unidos de América
($966.03), equivalente al 2.5% del monto total del renglón n.° 3, del proceso de licitación abierta
DR_CAFTA LA n.° 20/2016.
Han intervenido en el proceso: la sociedad actora, en la forma indicada; el Ministerio de
Salud, por medio de su apoderado general judicial L.. H.E.M.C., como
autoridad demandada; y el Fiscal General de la República, por medio de la agente auxiliar y
delegada, Lcda. E.G.S.S..
N..H., tercera beneficiada con los actos impugnados, no intervino en el
proceso, pese a haber sido notificada oportunamente de cada una de las resoluciones emitidas por
esta sala.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES.
[1] El Ministerio de Salud, promovió la competencia, por medio de licitación abierta DR-
_CAFTA LA n.° 20/2016 denominada “Adquisición de medicamentos varios para hospitales y
regiones de salud del MINSAL”.
[2] El 19 de septiembre de 2016, la ministra de Salud emitió la resolución de adjudicación
n.° ***/2016 del reglón n.° 3 correspondiente al medicamento CARVEDILOL 25 mg a favor de
INTERPHARMAS [parte actora].
[3] El 19 de septiembre de 2016, mediante oficio n.° 2016-8400-5745 la jefa de la UACI
requirió a INTERPHARMAS que presentara dentro del plazo de 10 días hábiles contados a partir
de la fecha de distribución de la resolución nota de aceptación de oferta de la resolución de
adjudicación y enviara solvencias [actualizadas] fiscales, municipales y de seguridad social.
[4] El 23 de septiembre de 2016, INTERPHARMAS presentó nota aceptando la
adjudicación de los renglones n.° 13 y 14, pero con respecto al reglón n.° 3 solicitó al MINSAL
colaboración para obtener el visado de la factura para ingresar el producto al país, por otra parte,
agregó en la nota presentada que, si no podía contar con la colaboración del MINSAL, para el
visado de la factura del medicamento; lo sentiría mucho pero no podría aceptar la adjudicación
del mencionado reglón.
[5] El 31 de octubre de 2016, la ministra de Salud pronunció la resolución n.° ***/2016,
modificativa de la resolución de adjudicación n.° ***/2016 (primer acto impugnado) en el cual
revocó la adjudicación del reglón n° 3 realizada a INTERPHARMAS y lo adjudica a la segunda
mejor opción, sociedad NORVANDA HEALTHCARE, con el argumento que la demandante no
se poseía el registro sanitario del producto.
[6] El 18 de noviembre de 2016, se emitió el Oficio n° 2016-8400-7188, por medio del
cual la ministra de Salud solicita a la sociedad LA CENTRAL DE SEGUROS Y FIANZAS,
SOCIEDAD ANÓNIMA hacer efectiva la Garantía de Mantenimiento de la Oferta n.° 292,043.
II. ACTUACIONES PROCESALES.
1. Demanda. La parte actora expresó que participó en el procedimiento de licitación
pública abierta n.° DR_CAFTA LA n.° 20/2016 citado en el preámbulo de esta sentencia; mismo
que fue promovido por la entonces ministra de Salud.
Continuó manifestando, que por medio del oficio n.° 2016-8400-5745, del 19 de
septiembre de 2016, le fue comunicada la adjudicación a su favor entre otros del reglón n.° 3 que
comprendía el medicamento “Carvedilol 25 mg tableta Oral, empaque primario individual o
frasco, protegido de la luz”, y se le requirió que enviara nota de aceptación de los renglones
adjudicados, para lo cual presentó nota del 23 de septiembre de 2016, de cuyo texto sostiene le
hizo énfasis a la autoridad demandada que el producto adjudicado (reglón n.° 3) no poseía el
estudio de equivalencia de la autoridad colombiana, pues el fármaco no era considerado como
riesgo para la Organización P.icana de Salud, dicho estudio era un requisito para poder
obtener el registro sanitario del medicamento en el país, por ello le solicitaba la colaboración para
obtener el visado del producto para ingresar el medicamento al país.
No obstante, alegó que el 31 de octubre de 2016, la ministra de Salud emitió la resolución
n.° ***/2016, en la que resolvió revocar la adjudicación del reglón 3 realizada a su favor con el
argumento que no había cumplido el requisito de registro sanitario del medicamento.
Luego, manifestó que por oficio n.° 2016-8400-7188, del 18 de noviembre de 2016, la
ministra de Salud pidió a La Central de Seguros y Fianzas, S.A. hacer efectiva la garantía de
mantenimiento de oferta, la cual indicó no se ha hecho efectiva a aún.
En consecuencia, interpuso demanda contencioso administrativa, señalando que existe
nulidad de pleno derecho referida a la:
[a] Contravención al derecho a la seguridad jurídica, por inobservancia al principio de
legalidad, por haber la autoridad demandada revocado oficiosamente el acto administrativo de
adjudicación del reglón 3 de la resolución administrativa ***/2016.
[b] C. al derecho de propiedad, audiencia y defensa, por inobservancia al
principio de legalidad, por haber la autoridad demandada solicitado la ejecución de la garantía de
mantenimiento de oferta sin un procedimiento previo.
2. Admisión. Por auto de las 08:04 horas del 26 de octubre de 2017 [fs. 100-101], se
admitió la demanda y se tuvo por parte actora a la sociedad INTERPHARMAS, en la forma
relacionada en el preámbulo de esta sentencia, se requirió a la autoridad demandada que
informara sobre la existencia de los actos controvertidos, se ordenó las suspensión de los efectos
del segundo acto impugnado en el sentido de ordenar no hacer efectiva el pago de la garantía de
mantenimiento de oferta, y no inhabilitar al demandante para participar en procesos de
contratación con la Administración pública; todo ello de conformidad con lo regulado en los arts.
[emitida por el Decreto Legislativo n.° 81, del 14 de noviembre de 1978, publicado en el Diario
Oficial n.° 236, Tomo n.° 271, del 19 de diciembre de 1978], ordenamiento derogado pero
derogada, el ministro de Salud —por medio de su apoderado general judicial— estableció la
existencia de los actos controvertidos, advirtiendo que no son ciertos los hechos que se le
atribuyen [f. 104].
4. Requerimiento del informe de legalidad. En auto de las 08:06 horas del 30 de enero
de 2018 [f. 113], se tuvo por parte demandada al Ministerio de Salud, se pidió el informe
Además, se confirmó la medida cautelar decretada en cuanto a que no se podría hacer efectiva la
garantía de mantenimiento de oferta, ni inhabilitar al demandante para participar en los procesos
de contratación con la Administración pública, y se ordenó comunicar la existencia del proceso al
Fiscal General de la República y la tercera beneficiada con los actos administrativos impugnados.
5. Segundo informe. La parte demandada relató los hechos relacionados con la
modificación de la resolución de adjudicación en la cual revocó la adjudicación del reglón n.° 3,
y expuso –en síntesis– que le dio cumplimento al art. 80 inc. 2 LACAP y a las bases de licitación,
dada la imposibilidad de la adjudicada en proceder a registrar el producto ofertado en la
Dirección Nacional de Medicamentos –DNM–, según lo exigía las bases de licitación una vez
adjudicado el producto, sumado a la negativa [de la actora ] en aceptar la adjudicación del reglón
n.° 3 sino se le prestaba colaboración para obtener el visado de factura para ingresar el producto
al país, lo que advirtió imposibilitaba la contratación con la referida sociedad; con respecto a la
petición de ejecución de la Garantía de Mantenimiento de Oferta, señaló que la misma deviene
del incumplimiento en el mantenimiento de la oferta presentada por la demandante y que el cobro
se llevó acabo tal y como lo establece el contrato de fianza [fs. 121-124].
6. Etapa de pruebas. Por auto de las 8:08 horas del 4 de mayo de 2018 [f. 126], se
concedió la intervención solicitada a la Lcda. E.G.S..S. como agente
auxiliar y delegada por el Fiscal General de la República y se abrió a prueba el proceso por el
6.1 Prueba parte demandada. La autoridad demandada ofreció como prueba los
siguientes documentos certificados: i) base de licitación abierta DR_ CAFTA LA n.° 20/2016,
denomina “Adquisición de medicamentos varios para hospitales y regiones de salud del
MINSAL” (fs. 136-186); ii) resolución de adjudicación n.° ***/2016 del 19 de septiembre de
2016 en la que se detallan los renglones que fueron adjudicados a las diferentes sociedades, con
la cual comprueba que a la actora se le adjudicó el reglón n.° 3 que corresponde al medicamento
CARVEDILOL 25 mg (fs. 188-198); iii) oficio n.° 2016-8400-5745 del 19 de septiembre de
2016, suscrito por la jefa UACI, dirigida a la sociedad INTERPHARMAS, mediante la cual se
remitió la resolución de adjudicación n.° ***/2016 (f. 202); iv) nota del 23 de septiembre 2016,
suscrita por el representante legal de la sociedad INTERPHARMAS, dirigida a la jefa UACI, a
través de la que manifiesto la plena aceptación de los renglones n.° 13 y 14 y la condición para
aceptar el reglón n.° 3 (fs. 204-206); v) resolución n.° ***/2016, modificativa de la resolución de
adjudicación n.° ***/2016, del 31 de octubre de 2016, suscrita por la ministra de Salud en la que
se modifica la adjudicación del reglón n.° 3 a favor de la sociedad NORVANDA
HEARTHCARE (fs. 208-218); vi) garantía de mantenimiento de oferta, fianza n.° 292,043
suscrita por la apoderada especial de LA CENTRAL DE SEGUROS Y FIANZAS, SOCIEDAD
ANÓNIMA (fs. 220-221); vii) oficio n.° 2016-8400-7188 del 18 de noviembre de 2016 suscrito
por la ministra de Salud, dirigido a LA CENTRAL DE SEGUROS Y FIANZAS, SOCIEDAD
ANÓNIMA, requiriendo hacer efectiva la garantía de mantenimiento de oferta (f. 223).
6.2 Prueba parte demandante. La actora ofreció como prueba documental las siguientes
copias simples: i) nota del 22 de marzo de 2017, con referencia n.° 2017-6300-416, suscrito por
la ministra de Salud por medio de la cual informa que no era procedente la revocación del acto de
ejecución de la garantía de manteamiento de oferta (fs. 227-228); ii) nota del 22 de marzo de
2017, con referencia n.° 2017-6300-420, suscrito por la ministra de Salud por la cual responde
una solicitud de informe sobre el caso de la garantía de mantenimiento de la oferta presentada (fs.
229-230); y iii) memorándum del 6 de abril de 2017, con referencia n.° 2017-6300-498, suscrito
por la jefa de la Unidad de Asesoría Jurídica del Ministerio de Salud, dirigida a la jefa de la
UACI, gerente de operaciones, y al asesor jurídico del despacho ministerial, en la cual remiten
documentación a la Superintendencia del Sistema Financiero sobre el caso de la garantía de
mantenimiento de la oferta presentada por INTERPHARMAS (f. 231).
Además, pidió la exhibición del expediente administrativo que originó el oficio con
referencia D0000864.2016, del 19 de diciembre 2016, por el cual la Dirección General de
Medicamentos (DNM), autorizó el ingreso, comercialización y uso de medicamentos sin estudios
de bioequivalencia de origen colombiano, y la declaración de propia parte del señor OVR.
7. Decisión sobre prueba. Por auto de las 11:10 horas del 4 de octubre de 2018 [fs. 232-
233], se admitió la prueba documental ofrecida por la autoridad demandada descrita arriba, así
como prueba documental presentada de la actora, se ordenó librar oficio a la DNM a fin de que
remitiera certificación del expediente administrativo que originó el oficio con referencia
D0000864.2016, del 19 de diciembre de 2016, y se requirió a la autoridad demandada enviara el
expediente administrativo relacionado con el presente caso; en cuanto a la declaración de propia
parte se dijo que previo a su admisión o rechazo de ese medio de probatorio resultaba oportuno
requerir el expediente administrativo relacionado con el presente proceso.
8. Pronunciamiento adicional sobre la prueba y alegatos finales. Por auto de las 12:20
horas del 21 de junio de 2019 [fs. 293-294], se tuvo por recibido el expediente administrativo
relacionado al presente caso, se admitió la prueba documental ofrecida por la actora, consistente
en la certificación de la Unidad de Importaciones, Exportaciones y Donaciones de Medicamentos
de la DNM, del expediente administrativo que originó el oficio con referencia DNM-
D0000864.2016, del 19 de diciembre de 2016, se rechazó como prueba la declaración de propia
parte ofrecida por la actora por no ser útil el medio probatorio por sobreabundante, y se corrieron
los traslados que prevé el art. 28 LJCA derogada, los cuales fueron contestados por la fiscalía, por
la autoridad demandada y por la parte actora de la siguiente manera:
8.1. Alegato de la FGR. Estimó que la autoridad demandada actuó conforme a la ley al
emitir los actos impugnados. [fs. 299-302].
8.2. Alegato de la parte demandada. Reiteró los argumentos vertidos en su segundo
informe, además agregó que las pruebas que demuestran la legalidad en su actuar son las bases de
licitación y oficio del 23 de septiembre de 2016, en el cual la actora manifestó que no podría
cumplir con lo requerido en las bases de licitación relacionado al registro del producto adjudicado
en la DNM [fs. 304-306].
8.3. Alegato de la parte demandante. Recapituló los motivos de impugnación indicados en
la demanda, ratificando que los actos impugnados son nulos de pleno derecho por trasgredir la
normativa secundaria por haberse emitido fuera de las potestades normativas de la autoridad
demandada.
Además, añadió que con la prueba documental exhibida se acreditó la descoordinación
interinstitucional, ello en virtud que cumplió [actora] con el requisito de las bases de licitación al
presentar un Certificado de Producto Farmacéutico tipo OMS, razón por lo cual se le otorgó la
adjudicación, y que el impedimento sucedió porque los requisitos de internación del producto por
parte del DNM desencajan a los parámetros exigidos por del Ministerio de Salud en las bases, por
lo cual indicó que para la internación, era necesario la colaboración administrativa entre el DNM
y el MINSAL.
La tercera beneficiada con los actos impugnados, no ocupó esta etapa procesal, pese a
haber sido notificada oportunamente en la dirección señalada para tal efecto; según consta en la
esquela de notificación agregada a f. 296 del proceso.
III. DE LA PRETENSIÓN Y ESTRUCTURA DE ANÁLISIS DEL CASO.
Determinadas las actuaciones procesales del caso, esta sala pasará a emitir la decisión
sobre la controversia, conforme a derecho.
A. ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
Con el objeto de dictar una sentencia acorde al principio de congruencia, es necesario fijar
con claridad el objeto de controversia, el cual se centrará en dilucidar si, tal como sostiene la
parte actora, la ministra de Salud incurrió en las violaciones alegadas fundada en una nulidad de
pleno derecho.
El apoderado de la parte impetrante expuso en su demanda con relación al primer acto
impugnado que: «…la autoridad demanda revocó la adjudicación de mérito sin tener
competencia legal a partir de lo dispuesto en la LACAP, y lo establecido en las bases de
licitación.» [f. 6 fte.], invocando jurisprudencia de este tribunal en el sentido que: «… el
ordenamiento (LACAP) no prevé causas de revocación de oficio cuando sean actos favorables al
administrado, pero si prevé revocación a solicitud de la administración pública en un proceso de
lesividad, tal como indica el artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(…). Como se observa en el presente caso, el acto de adjudicación era un acto favorable al
administrado (…). De lo antes expuesto se desprende que la autoridad demandada actuó
ilegalmente al revocar de oficio un acto administrativo favorable al administrado…».
En razón de lo anterior, esta sala advierte que los argumentos presentados en la demanda
por la actora encajan nominalmente en el supuesto de nulidad absoluta de los actos que son
dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente determinado, se
omiten los elementos esenciales del procedimiento previsto, o los que garantizan el derecho a la
defensa de los interesados.
Así, en vista de la normativa, derechos y principios invocados por la parte actora, esta
sala, conocerá sobre la nulidad de pleno derecho por ausencia plena de procedimiento, tanto en el
primer acto impugnado como del segundo acto.
IV. ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE NULIDAD.
1. Análisis del argumento de nulidad de pleno derecho por ausencia plena de
procedimiento del primer acto impugnado.
1.1. Argumento de la demandante. Señaló que la autoridad demandada transgredió el
principio de legalidad al revocar la adjudicación del reglón n.° 3 sin tener una competencia legal
especifica al efecto, es decir sin tener una potestad que le habilite, ya que la LACAP no prevé
causas de revocación de oficio cuando son actos favorables al administrado.
En ese sentido, manifestó que concurre los presupuestos de nulidad de pleno derecho, ya
que el acto impugnado quebranta la normativa secundaria –LACAP y bases de licitación– por
haberse emitido fuera de las potestades normativas de la autoridad demandada, vulnerando con
ello además el derecho constitucional de seguridad jurídica, lo que ha tenido efectos perniciosos
en su esfera jurídica.
1.2. Argumento de la autoridad demandada. En defensa de la legalidad del acto
administrativo impugnado, explicó que en las bases de licitación se dispuso en la parte II,
apartado “B”, sub apartado “B.1.1” que: “una vez adjudicado el producto la Contratista deberá
proceder a registrar el producto en la DNM de acuerdo al Reglamento Especial para el
Reconocimientos de Registros Sanitarios Extranjeros”.
En la misma línea agregó que la demandante en su escrito de aceptación de la resolución
de adjudicación le manifestó que, no podría cumplir con la inscripción debido a los requisitos
exigidos por el DNM, por ello solicitaba la colaboración para obtener el visado de la factura,
colaboración que advirtió no es obligación del MINSAL, y que a su vez [la actora] condicionó la
aceptación de la adjudicación del renglón n.° 3 expresando que si no se realizaba dicha
colaboración no aceptaría la adjudicación del reglón en mención.
En atención a lo anterior, razonó que, a causa de la imposibilidad de formalizar el
contrato, se acordó de conformidad al art. 80 inc. 2 LACAP dejar sin efecto la resolución de
adjudicación y adjudicar la oferta a la segunda mejor opción, pues la demandante al declarar que
no aceptaría la adjudicación tácitamente a seguro que no firmaría el contrato en lo que respecta al
reglón n.° 3.
Por tanto, arguyó que no se ha contravenido el derecho de seguridad jurídica y el principio
de legalidad, ya que tanto en la LACAP como en las bases de licitación se encontraba fijado que
en caso no se mantenga la condición de la oferta se dejaría sin efecto la adjudicación y se
concedería a la siguiente mejor opción.
1.3. Opinión fiscal. La representación fiscal consideró que el titular del Ministerio de
Salud –autoridad demandada– ha actuado conforme a derecho, en virtud de que «[…] la misma
Sociedad actora conocedora de las falencias que le impedían que se le adjudicara el producto
reglón 3 se pronuncia en el sentido que no podría aceptar la adjudicación del referido producto;
es en consecuencia la misma sociedad que condicionó la aceptación de la adjudicación a otra
actividad que no se establecía en las bases de licitación. En ese orden de ideas (…) al
pronunciarse la (actora) que no aceptaría la adjudicación admitía que no firmaría el contrato en
lo que correspondía al reglón 3, en consecuencia el Ministerio de Salud tenía la potestad de
modificar la Resolución de Adjudicación que nos ocupa, limitándose a dar cumplimiento a lo que
la ley establece para el caso la LACAP y las Bases de licitación».
1.4. Expuestos los argumentos de los intervinientes, esta sala hace las siguientes
consideraciones:
a.1 En primer lugar corresponde precisar que, de acuerdo a la limitación de la pretensión
se conocerá de la causa de nulidad de pleno derecho por la falta de tramitación de un
procedimiento para dejar sin efecto la adjudicación del reglón n.° 3 de la licitación abierta
DR_CAFTA LA No. 20/2016 emitida a favor de INTERPHARMAS mediante resolución de
adjudicación n.° ***/2016 del 19 de septiembre de 2016 y adjudicar a favor de la sociedad
NORVANDA HEALTHCARE.
a.2 Precisado esto, con relación a la causal señalada, la doctrina refiere que los supuestos
de invalidez por los cuales se considera que un acto ha sido dictado prescindiendo del
procedimiento administrativo, son: 1) La ausencia total de trámites, también llamada vía de
hecho. Un ejemplo relativamente frecuente es la ocupación por parte de la Administración de una
finca o de una franja de terreno que no ha sido expropiada, al ejecutar una obra pública; 2) La
tramitación del acto con arreglo a un procedimiento distinto del que le corresponde. Por
ejemplo, cuando se acuerda revocar un acto declarativo de derechos: la revocación es un
procedimiento muy simple, en tanto que para eliminar un acto declarativo de derechos hay que
absolutamente esencial del procedimiento. En efecto, por extensión, la jurisprudencia entiende
que la omisión de algún trámite esencial del procedimiento administrativo es tan grave que
resulta equiparable a la infracción total y absoluta del procedimiento. Este tipo de trámites son
principalmente los que garantizan el derecho a la defensa del ciudadano durante el
procedimiento administrativo, dado que su vulneración daría lugar a indefensión, supuesto que
abordaremos seguidamente de manera específica. [E..G. Casado, Manual Básico de
Derecho Administrativo. El acto Administrativo. 14ª, edición, 2017, pág. 540-541]
En tal sentido, los vicios adjetivos pueden ser de dos clases: a) la violación de trámites y
formalidades; b) la violación de los derechos de los particulares en el procedimiento.
a.3 Ahora bien, es necesario verificar si tal como el actor alega, existió ausencia del
procedimiento legalmente establecido o la omisión de los elementos esenciales del mismo que
garantizan el derecho de defensa de los interesados, ya que tal vicio sería insubsanable por
violentar las garantías del debido proceso.
Para que proceda la nulidad absoluta por falta de procedimiento administrativo en la
manera en que ha sido alegada por el requirente, es necesario que el acto que revocó la
adjudicación emitida a su favor haya sido pronunciado en contravención al procedimiento fijado
en las bases de licitación o en su caso en la LACAP para dejar sin efecto la adjudicación dada, en
caso de presentarse los supuestos previstos para su configuración.
La autoridad demandada justifica la legalidad del primer acto impugnado en virtud de que
INTERPHARMAS manifestó no poseer ni estar en la posibilidad de conseguir por sí mismo el
registro sanitario del producto adjudicado (reglón n.° 3) correspondiente al medicamento
CARVEDILOL 25 mg (según lo exigían las bases luego de adjudicado el producto) y por ello, en
un escenario sin la colaboración del contratante para obtener el visado de la factura del
medicamento, se negaba a aceptar la adjudicación. Por tanto, la administración decidió actuar
conforme lo establecido en las bases de licitación y en el art. 80 inc. 2 LACAP regula «(s)i el
adjudicado no concurriera a firmar el contrato, vencido el plazo correspondiente, se podrá dejar
sin efecto la resolución de adjudicación y concederle al ofertante que en la evaluación ocupase
el segundo lugar. Esta eventualidad deberá expresarse en las correspondientes bases de
licitación o de concurso, y así sucesivamente se procederá con las demás ofertas, según el caso».
a.4 De los argumentos expuestos, para resolver esta controversia es necesario revisar la
documentación presentada por las partes en el presente proceso, aclarando que, para efectos de
esta sentencia, se relacionarán únicamente los hechos relevantes que servirán para el análisis de
los argumentos alegados.
Consta a fs. 373 al 423 del expediente administrativo las bases de licitación abierta
DR_CAFTA LA No. 20/2016, que, en lo oportuno al caso, estableció en la parte II, apartado B.
Requisitos técnicos para ser evaluados, sub-literal B.1.1. letra b) productos extranjeros, lo
siguiente: “Una vez adjudicado el producto la contratista deberá proceder a registrar el
producto en la DNM de acuerdo con el Reglamento Especial para el Reconocimiento de
Registros Sanitarios Extranjeros, según decreto ejecutivo No. 34, publicado en el diario oficial
Tomo No. 398 de fecha 27 de febrero de 2013”, de lo anterior se desprende que efectivamente el
ofertante adjudicado que ofreció productos extranjeros adquiría la obligación de proceder a
registrar el medicamento en la DNM.
El registro sanitario según el art. 18 del reglamento General de la Ley de medicamentos,
se regula como: “(s)in perjuicio de lo establecido en el Art. 13 de la Ley, el registro sanitario se
entiende como la autorización que se otorga para que los productos puedan ser comercializados
en el país, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley y el presente Reglamento”,
ello quiere decir que un producto farmacéutico debe contar con su registro sanitario otorgado en
la DNM para que puede ser comercializado dentro del país, sino se posee este registro su
comercialización en el país sería ilegal.
La obligatoriedad establecida en las bases de licitación para el ofertante adjudicado de
proceder a registrar el producto extranjero en la DNM, se encuentra regulado en el Reglamento
Técnico Salvadoreño (RTS) 11.02.01:15 PRODUCTOS FARMACÉUTICOS.
MEDICAMENTOS DE USO HUMANO. BIOEQUIVALENCIA E INTERCAMBIABILIDAD,
y señala en el art. 5.1.2 De los resultados de estudios de bioequivalencia e intercambiabilidad,
que: “Los resultados de estudios de bioequivalencia “in vivo” o los perfiles de disolución
deberán ser presentados a la DNM al momento de la solicitud del registro sanitario de los
medicamentos genéricos o multiorigen que contengan en su formulación uno o más de los
principios activos incluidos en el listado de los que requieren demostrar bioequivalencia y para
los productos ya registrados según lo indicado en el numeral 6.1 de este Reglamento Técnico”,
de ahí que se desprende la obligación de la presentación de estudios de bioequivalencia para el
registro sanitario de medicamentos.
Por otro lado, en las bases de licitación en la parte I. Instrucciones a los ofertantes, letra J.
Adjudicación, se indicó: “Se establece un plazo máximo de DIEZ (10) DÍAS CALENDARIO, a
partir de la notificación de la Resolución de Adjudicación, para que el adjudicatario presente
en la UACI del Nivel Superior del MINSAL, (…) la nota de aceptación (…), agregando (…)
todas las solvencias requeridas e indicadas en estas Bases de Licitación, las cuales estarán
vigentes a la fecha de la contratación, de no hacerlo constituirá un impedimento para contratar
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 literal “d” de la LACAP, trayendo como
consecuencia dejar sin efecto la adjudicación y concederla a la siguiente mejor opción
evaluada, así mismo se procederá hacer efectiva la Garantía de Mantenimiento de Oferta”.
En ese orden de ideas, a f. 7321 del tomo 20 del expediente administrativo consta de
recibido por parte de INTERPHARMAS el oficio n.° 2016-8400-5745 del 19 de septiembre de
2016, donde se le envío la resolución de adjudicación y se le requirió a fin de elaborar el contrato
de los reglones adjudicados núms. 3, 13 y 14 que enviara nota de aceptación de la resolución de
adjudicación n.° ***/2016 en plazo no mayor a 10 días calendario, contados a partir de la fecha
de distribución de la resolución y solvencias actualizadas fiscales, municipales y de seguridad
social.
Por lo que, a fs. 7618 al 7620 tomo 21 del expediente administrativo consta nota del 23 de
septiembre de 2016 presentada por INTERPHARMAS dirigida a MINSAL en la cual indicó: i)
plena aceptación de la adjudicación de los reglones núms. 13 y 14, ii) con respecto al reglón n.° 3
medicamento CARVEDILOL 25 MG señaló que ofertó y se le adjudico el medicamento
CARVEDILOL 25 MG TABLETAS con registro de Colombia, sin embargo indicó que le causó
sorpresa al momento de consultar a la Dirección Nacional de Medicamentos (DNM), los
requisitos para obtener el registro sanitario del producto, pues le solicitaban estudio de
bioequivalencia, el cual resaltó que el fabricante del medicamento no lo poseía, ya que en el país
de Colombia no se requiere bioequivalencia para el registro sanitario de dicho medicamento por
no ser considerado como un fármaco de riesgo por la Organización Panamericana para la Salud.
Por lo antes mencionado gestionó la colaboración del MINSAL para obtener el visado de la
factura para ingresar el producto al país. Finalmente, en su nota, la parte actora advirtió que, si no
podía contar con la colaboración planteada, no podría aceptar la adjudicación del reglón n.° 3.
Luego, a f. 7643 tomo 21 del expediente administrativo consta agregado oficio No. 2016-
8400-6035 del 27 de septiembre de 2016 emitido por la jefa de la UACI del MINSAL dirigido a
director de la Dirección Nacional de Medicamentos, a través del cual gestionó apoyo en el
sentido de informarle si lo manifestado por la sociedad INTERPHARMAS en nota remitida el 23
de septiembre de 2016 respecto al medicamento CARVEDILOL 25 mg emitido por la INVIMA
era la única forma de obtener el registro sanitario respectivo del medicamento, o si existía otro
procedimiento o requisitito para poder registrarlo, ello con el propósito de poder continuar con la
contratación respectiva.
Después, a f. 7645 tomo 21 del expediente administrativo consta oficio DNM-D
0000663.2016 del 12 de octubre de 2016 firmado director de la Dirección General de
Medicamentos en el que indicó que de acuerdo al Reglamento Técnico Salvadoreño (RTS)
11.02.01:15, Productos farmacéuticos. Medicamentos de uso humano. Bioequivalencia e
intercambiabilidad. 5.1.2 De los resultados de estudios de bioequivalencia e intercambiabilidad,
se regula que los resultados de estudios de bioequivalencia “in vivo” o los perfiles de disolución
deberán ser presentados ante la DNM al momento de la solicitud del registro sanitario de los
medicamentos genéricos o multiorigen que contengan en su formulación uno o más de los
principios activos incluidos en el listado de los que requieren demostrar bioequivalencia. En ese
sentido, se manifestó que el principio activo de CARVEDILOL en la concentración 25 mg se
encuentra incluido en el Listado de Referencia de Productos Sujetos a Bioequivalencia, por lo
tanto debía presentarse con los estudios clínicos de bioequivalencia para poder obtener el registro
sanitario.
Enseguida, el 31 de octubre de 2016 la ministra de Salud pronunció la resolución n.°
***/2016, modificativa de la adjudicación n.° ***/2016 en la que se estableció en los
considerandos de la misma, en síntesis que, en atención a que el medicamento CARVEDILOL 25
mg requería el estudio de bioequivalencia para obtener el registro sanitario y al no poseerlo la
sociedad INTERPHARMAS según lo indicado por ella en su nota del 23 de septiembre de 2016,
se decidió revocar la adjudicación del reglón n.° 3 realizada a la sociedad actora y adjudicárselo a
lo sociedad NORVANDA HEALTHCARE por ser la segunda mejor opción [Fs. 7647 al 7657
tomo 21 del expediente administrativo].
Finalmente, se encuentra agregado a este proceso a fs. 243 al 292 prueba ofrecida por la
parte actora consistente en certificación de la Unidad de Importaciones, Exportaciones y
Donaciones de Medicamentos de la DNM, del expediente administrativo que originó el oficio
con ref. DNM-D 0000864.2016, con la que pretendía acreditar que en una contratación pasada
que tenía como objeto contractual un medicamento distinto, se permitió que ingresara al país
medicamentos con la colaboración del MINSAL, y que se llevara a cabo así la contratación de
dicho medicamento que tampoco contaba con el estudio de bioequivalencia, del cual se extrae en
resumen que mediante oficio DNM-D 0000864.2016 del 19 de diciembre de 2016 firmado por el
director de la DNM autorizó a INTERPHARMAS la entrega, comercialización y uso de 237,700
tabletas del producto farmacéutico Levonopa + carbidopa (250 mg + 25 mg) al Ministerio de
Salud de El Salvador, adquiridos del contrato número 160/2016, en virtud de la solicitud
presentada de reconsideración para la autorización del visado especial, no obstante se advirtió
que el producto en referencia no contaba con registro sanitario en El Salvador, por lo que se le
expresó que en lo sucesivo para su comercialización, el mismo debería cumplir con los requisitos
fijados para su registro y en especial con la presentación de los estudios de bioequivalencia.
a.5 Del apartado anterior se extrae que de acuerdo la parte II, literal B.1.1, sub-literal b)
párrafo 3 de las bases de licitación se fijó que: “Una vez adjudicado el producto la contratista
deberá proceder a registrar el producto en la DNM de acuerdo con el Reglamento Especial para
el Reconocimiento de Registros Sanitarios Extranjeros, según decreto ejecutivo No. 34,
publicado en el diario oficial Tomo No. 398 de fecha 27 de febrero de 2013”, situación que era
del conocimiento de la parte actora al momento de presentar su oferta, sin embargo mediante nota
del 23 de septiembre de 2016 comunicó [la actora] al MINSAL que la DNM le requirió como
requisito para obtener el registro sanitario del medicamento el estudio de bioequivalencia, con el
cual no contaba, por lo tanto pretendió la colaboración del MINSAL para obtener el visado de la
factura para ingresar el producto CARVEDILOL 25 mg al país, dejando puntualmente
establecido que si no podía contar con la colaboración pedida no podría aceptar la adjudicación
del mencionado medicamento.
La parte actora sugiere en la demanda y con la prueba ofrecida consistente en oficio n.° de
ref. DNM-D 0000864.2016 del 19 de diciembre de 2016 firmado por el director nacional de la
DNM, que el MINSAL debió prestarle colaboración a fin de obtener el visado de la factura para
ingresar el producto al país, obviando el requisito de registro sanitario del medicamento, ya que
tal situación ya se había presentado en una contratación anterior de diferente medicamento, en la
que se autorizó la entrega, comercialización y uso de un producto farmacéutico que no contaba
con el registro sanitario, no obstante, esta sala aclara que en esta situación no opera el principio
de confianza legítima pues este no se aplica cuando la Administración pública ha soportado -por
negligencia o mera tolerancia- el actuar ilegal por parte del ofertante, pues las bases de licitación
determinaron como requisito para los ofertantes contar con el registro sanitario vigente; en ese
sentido, la sociedad demandante no puede intentar que la Administración pública obvie exigir el
requisito de registrar el producto en la DNM, ya que ello infringiría el ordenamiento jurídico y las
bases de licitación, además incurría en desigualdad frente a los demás ofertantes que si
cumplieron con presentar el registro sanitario del medicamento ofertado, así como la
contravención al principio de libre competencia (art. 1 inc. 2 LACAP y art. 3 lit. b y c)
RELACAP); en razón de lo anterior, no se configura expectativa legitima derivada de una
situación de confianza creada por la conducta o el comportamiento de la Administración pública.
La autoridad demandada justifica la legalidad del primer acto impugnado ante la
imposibilidad de la sociedad INTERPHARMAS de poder inscribir el medicamento adjudicado en
la DNM y el impedimento de firmar el contrato, sumado a la renuncia de aceptar la adjudicación
sino se configuraban las condiciones extra legales para la contratación, ello de acuerdo a lo
estipulado en las bases de licitación y en fundamento en lo prescito en el art. 80 inc. 2 LACAP
que determina: “Si el adjudicado no concurriera a firmar el contrato, vencido el plazo
correspondiente, se podrá dejar sin efecto la resolución de adjudicación y concederla al
ofertante que en la evaluación ocupase el segundo lugar. Esta eventualidad deberá expresarse en
las correspondientes bases de licitación o concurso, y así sucesivamente, se procederá con las
demás ofertas, según el caso”.
En virtud de lo antes expuesto, esta sala debe desestimar los argumentos de nulidad de
pleno derecho esgrimidos por la actora, puesto que se advierte que la ministra de Salud aplicó lo
establecido en las bases de licitación y en el art. 80 inc. 2 LACAP, debido a la imposibilidad de
proceder a la firma del contrato por la dificultad material de INTERPHARMAS de cumplir con la
inscripción del medicamento adjudicado en la Dirección Nacional de Medicamentos, lo cual la
parte actora en sede administrativa manifestó le imposibilitaría aceptar la adjudicación, y en
consecuencia correspondía dejar sin efecto la adjudicación por la causal de renuncia y adjudicar a
la segunda mejor opción. Por ello, quedó demostrado que la Administración pública realizó los
trámites correspondientes para proceder a elaborar el contrato correspondiente y que el
impetrante no presentó el registro sanitario del producto para la firma del mismo, siendo por tanto
la revocatoria de la adjudicación consecuencia imputable al actor.
En cuanto al argumento de la demandante que la LACAP no prevé causas de revocación
de oficio cuando son actos favorables al administrado, esta sala advierte que la adjudicación
estaba supeditada a una condición, consistente en que una vez adjudicado el producto la
contratista tenía el deber de registrar el producto extranjero en la Dirección Nacional de
Medicamentos. De ahí que, ante la imposibilidad de la adjudicataria de cumplir con la condición
del registro sanitario del producto farmacéutico en la DNM, procedía lo preceptuado en el art. 80
inc. 2 LACAP, dado que en este supuesto el ordenamiento jurídico autoriza a la Administración
pública dejar sin efecto la adjudicación aun cuando sea un acto favorable, ello siempre que se
cumpla con el trámite correspondiente, mismo que sí se realizó, tal como se ha quedado
demostrado en esta sentencia.
2. Análisis del argumento de nulidad de pleno derecho por ausencia plena de
procedimiento en el segundo acto impugnado.
2.1. Argumento de la demandante. Señaló que el vicio de nulidad se configura cuando “la
autoridad demandada solicita la ejecución de la garantía de mantenimiento de oferta sobre una
adjudicación que ella misma revocó ilegalmente; se efectuó sin un procedimiento previo en el
cual (…) pudiera ejercer plenamente su derecho de audiencia y defensa y; la causal que motiva
la solicitud no se adecua a ninguno de los presupuestos establecidos en la LACAP” (fs. 6 vto.).
2.2. Argumento de la autoridad demandada. Afirmó que la efectividad de la garantía de
mantenimiento de oferta se realizó como consecuencia de la no aceptación de la adjudicación del
reglón n. ° 3 CARVEDILOL 25 mg por parte de INTERPHARMAS, a causa de no poder
inscribir el producto en la DNM, siendo dicha acción un retiro tácito de la oferta de manera
injustificada (art. 33 lit. c LACAP).
Por otra parte agregó en cuanto al derecho de audiencia y de defensa que no se han
controvertido ya que fue INTERPHARMAS la que no aceptó la adjudicación, y que en las bases
de licitación con relación a dicha garantía se estableció que: “La ejecución de esta fianza no
precisará más trámite que la comunicación oficial de la Ministra de Salud, dada por escrito a La
Central de Seguros y Fianzas, Sociedad Anónima”, acción que manifestó se llevó a cabo tal como
lo determinó el contrato de fianza, por ello consideró que se ha cumplido con el debido proceso.
2.3. Opinión fiscal. La representación fiscal consideró que el titular del Ministerio de
Salud –autoridad demandada– ha actuado conforme a derecho, en virtud de que «[…] la misma
Sociedad actora conocedora de las falencias que le impedían que se le adjudicara el producto
reglón 3 se pronuncia en el sentido que no podría aceptar la adjudicación del referido producto;
es en consecuencia la misma sociedad que condicionó de la adjudicación la aceptación a otra
actividad que no se establecía en las bases de licitación. En ese orden de ideas (…) al
pronunciarse la (actora) que no aceptaría la adjudicación admitía que no firmaría el contrato en
lo que correspondía al reglón 3, en consecuencia el Ministerio de Salud tenía la potestad de
modificar la Resolución de Adjudicación que nos ocupa, limitándose a dar cumplimiento a lo que
la ley establece para el caso la LACAP y las Bases de licitación».
2.4. Expuestos los argumentos de los intervinientes, esta sala hace las siguientes
consideraciones:
A. Análisis del caso concreto.
a.1 El art. 32 inc. 1° y 3° LACAP establecen que «[t]oda institución contratante deberá exigir
las garantías necesarias a los adjudicatarios y contratistas en correspondencia a la fase del
procedimiento de contratación o posterior a éste, debiendo ser éstas, fianzas o seguros (...).
Dichas garantías no podrán estar sujetas a condiciones distintas a las requeridas por la
institución contratante, deberán otorgarse con calidad de solidarias, irrevocables, y ser de
ejecución inmediata como garantía a primer requerimiento».
La garantía de mantenimiento de oferta [única de naturaleza precontractual], se encuentra
desarrollada en el art. 33 LACAP; y fija tres supuestos habilitantes para que la Administración
pública proceda a hacer efectiva la misma, así: (a) que el ofertante, por razones imputables al
mismo, no concurre a formalizar el contrato en el plazo establecido; (b) que la garantía de
cumplimiento de contrato no se haya presentado dentro del plazo determinado en las bases de
licitación o de concurso; o, (c) que el oferente retire su oferta injustificadamente. El período de
vigencia de esta garantía se mantendrá hasta el momento en que sea presentada la garantía
cumplimiento de contrato [art. 35 LACAP].
De lo expuesto se colige que el cobro de la garantía de mantenimiento de oferta no
deviene de un ilícito administrativo o infracción; sino de la configuración de los supuesto
habilitantes señalados en el art. 33 LACAP, por lo que se determina que estamos ante el
cumplimiento de una condición establecida en la ley que permite el cobro legal de una caución y
no de una sanción.
a.2 Ahora bien, en el desarrollo de la sentencia se dijo que se conocería de la nulidad
alegada por la demandante de la solicitud de ejecución de la garantía de mantenimiento de oferta
exigida por la ministra de Salud, en cuanto a la supuesta la falta de procedimiento previó a fin de
exigir el cobro de dicha garantía; sin embargo, dado el momento pre contractual en que se genera
esta garantía, la ley prevé causales que habilitaran el cobro, las cuales dependiendo la forma en
cómo se cumpla la condición, deberá –o no– ser precedida de un procedimiento que permita [de
ser procedente] el ejercicio del derecho de audiencia y defensa, para el caso interesa referirnos al
lit. c del art. 33 LACAP «que el oferente retire su oferta injustificadamente».
El presupuesto establecido en el lit. c del art. 33 LACAP para hacer efectiva la garantía de
mantenimiento de oferta es que el ofertante retire su oferta injustificadamente, de ahí esta sala
pasará a verificar si se configuró el supuesto legal habilitante.
Como se expuso supra, luego que se le comunicara a la sociedad demandante los
resultados de la resolución de adjudicación n.° ***/2016 derivada de la licitación abierta
DR_CAFTA LA No. 20/2016 se le requirió enviara nota aceptando la adjudicación a fin de
elaborar el contrato correspondiente, no obstante, esta sociedad mediante nota del 23 de
septiembre de 2016 con respecto al reglón n.° 3 referido al producto Carvedilol 25 mg manifestó
que no poseía el estudio de bioequivalencia para el registro sanitario del producto, y en razón ello
solicitó la ayuda al MINSAL para obtener el visado de la factura para ingresar el producto al país
(solicitud que como ya se dijo en esta sentencia es ilegal porque de haberse realizado vulneraría
el derecho de igualdad frente a los demás ofertantes), de ahí que de manera clara expresó [la
actora] que de no contar con la colaboración no podría aceptar la adjudicación del reglón
mencionado, lo cual equivale a retirar su oferta injustificadamente, por lo tanto le quedaba
habilitado legalmente a la Administración pública, ejecutar la garantía de mantenimiento de
oferta.
Es oportuno destacar que la demandante conocía de la obligación de poseer registro
sanitario con antelación al momento de adjudicación, y por ello sabía que debía proceder a
registrar el mismo en la DNM.
En este contexto y bajo las consideraciones anteriormente formuladas esta sala concluye
se ha cumplido la condición para hacer efectiva la garantía aludida la cual consecuentemente no
debía ser precedida de un procedimiento previó a fin de exigir su cobro pues fue el mismo
ofertante quien unilateralmente decidió retirar su oferta al no poder cumplir con las formalidades
requeridas para suministrar legalmente el reglón adjudicado, por ello se desestima la nulidad de
pleno derecho alegada por la parte actora.
V. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y
en los arts. 216, 217, 218 y 272 inc. 1° del Código Procesal Civil y M. y 31, 32, 33, 34 y
53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa derogada; en nombre de la República,
esta sala FALLA:
1. Declarar que no concurren los vicios de nulidad de pleno derecho invocados por
INTERNATIONAL PHARMACEUTICAL SUPPLIERS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE, que se abrevia INTERPHARMAS, S.A. DE C.V., por medio de su
apoderada general judicial con cláusulas especiales L.. M.d.C.F.H.,
contra el Ministerio de Salud, por la emisión de los siguientes actos administrativos:
a) La resolución n.° ***/2016 de las 08:12 horas del 31 de octubre de 2016, en el cual se
resolvió: modificar la resolución de adjudicación n.° ***/2016 del proceso de licitación abierta
DR_CAFTA LA n.° 20/2016 denominada “Adquisición de medicamentos varios para hospitales
y regiones del MINSAL”, en el sentido de revocar la adjudicación del renglón n.° 3, realizada a
favor INTERPHARMAS, S.A. DE C.V., para la provisión del medicamento denominado
“CARVEDILOL” y adjudicarle a NORVANDA HEARTHCARE, S.A., SUCURSAL EL
SALVADOR.
b) Oficio n° 2016-8400-7188, del 18 de noviembre de 2016, por medio del cual se solicita
a la sociedad LA CENTRAL DE SEGUROS Y FIANZAS, SOCIEDAD ANÓNIMA hacer
efectiva la Garantía de Mantenimiento de la Oferta n.° 292,043, por el monto de novecientos
sesenta y seis dólares con tres centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($966.03),
equivalente al 2.5% del monto total del renglón n.° 3, del proceso de licitación abierta DR-
_CAFTA LA n.° 20/2016.
2. Dejar sin efecto la medida cautelar emitida en el presente proceso, consistente en la
suspensión provisional de la ejecución del segundo acto impugnado, en el sentido que, se ordenó
a la autoridad demandada que mientras durara la tramitación de este proceso, no podría hacer
efectiva el pago de la garantía de mantenimiento de la oferta de la sociedad INTERPHARMAS,
S.A. de C.V.
3. Condenar a la parte actora en costas, según el derecho común.
4. En el acto de la notificación, entregar certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al Fiscal General de la República.
5. Devolver el expediente administrativo a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE.
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------H.A.M.-------------R.N.GRAND.---------S.L.RIV.MÁRQUE Z-------J.CLÍMACO V.------------------
---------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN-------------------
----------------------------M.E.V.S. -------------SECRETARIA -----------RUBRICADAS -----------------------------”“““
