Sentencia Nº 360-2013 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 18-02-2019
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 18 Febrero 2019 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 360-2013 |
360-2013
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas treinta y dos minutos del dieciocho de febrero de
dos mil diecinueve.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el señor REVV,
por medio de su apoderado general judicial, licenciado Mardoqueo Josafat Tóchez Molina, y
continuado por el licenciado Jorge Ernesto Serrano Mendoza, quien actúa también en la misma
calidad mencionada, contra el Ministro de Economía, por la supuesta nulidad de pleno derecho de
la medida provisional emitida en el acuerdo número ciento cuarenta y cinco, del dieciocho de
febrero de dos mil trece, mediante la cual se acordó suspender del cargo de Director General de
Estadística y Censos al demandante mientras dure el procedimiento de destitución.
Han intervenido en el presente proceso: el señor REVV, como parte actora, por medio de
sus apoderados generales judiciales, licenciado Mardoqueo Josafat Tóchez Molina y Jorge
Ernesto Serrano Mendoza, éste último en sustitución del primero; el Ministro de Economía, por
medio de sus apoderados generales judiciales, licenciados Daniel Roberto Ríos Pineda y Eric
Alexander Alvayero Chávez, como autoridad demandada; y las licenciadas Flor de María Elías
Guevara y Sandra Mercedes Garzona Acosta, ambas como agentes auxiliares y en representación
del Fiscal General de la República.
Leídos los autos, y CONSIDERANDO:
I. El demandante manifestó que: «(…) Que desde el año dos mil doce mi mandante se
desempeña como Director General de la Dirección de Estadística y Censos, dependencia
adscrita al Ministerio de Economía. Cargo que ocupa por nombramiento del Doctor (sic) Héctor
Dada Hirezi, anterior Ministro de Economía. Que durante todo el tiempo transcurrido, de
ninguna forma se mostró -por pare (sic) del Ministro de Economía- cuestionamiento alguno de
mi mandante en el cargo aludido. Que en febrero del corriente año, sindicalista del Ministerio de
Economía (en adelante MINEC), y no de la Dirección General de Estadística y Censos (en
adelante DIGESTYC), ya que cada una de las instituciones tiene su propio sindicato, se sostuvo
por parte de mi mandante, reunión con trabajadores de la institución gubernamental
DIGESTYC, pero es el caso que a la reunión querían ingresar y tener voz sindicalistas del
MINEC, que no tenían relación alguna con el propósito de la reunión, en primer término porque
no se abordarían temas sindicales del MINEC, y en segundo porque la representación sindical
del MINEC en modo alguno tiene relación con la DIGESTYC, ya que esta institución tiene su
propio sindicato. Que en dicha reunión la actitud de la representación sindical del MINEC
ejercida por Ana Delmy Villanueva fue de confrontación, por lo que la misma no logro (sic)
desarrollarse de manera adecuada, aun cuando se les informó que no existía motivo por el que
fuera necesario que estuvieran miembros del sindicato del MINEC en la misma, y que en todo
caso si estaba una representación sindical esta debía ser de la DIGESTYC. En vista de lo
anterior el sindicato promovió una suspensión de labores, aduciendo que era promovido por
motivo de la actitud de mi mandante dentro de la reunión. Aparentemente el Ministro de
Economía consideró que la suspensión de labores de los trabajadores debido a la confrontación
sostenida en la reunión con mi mandante, era motivo suficiente para creer que mi mandante no
era idóneo para el cargo y por tanto carecía de su confianza. La idea en comento se ve reforzada
con la emisión del acto administrativo de suspensión del cargo en contra de mi mandante,
generada días posteriores al incidente. Y es dicha actuación la que actualmente se cuestiona en
su legalidad en esta sede (…)» (folios 12 vuelto y 13 frente).
La parte actora sostiene que, con la emisión del acto administrativo, la autoridad
demandada vulneró los siguientes principios y derechos: 1) el principio de tipicidad en materia
sancionatoria, 2) el derecho a la producción y contradicción de la prueba o derecho al control de
la prueba que ampara la decisión, 3) el principio de culpabilidad en materia administrativa, 4) la
seguridad jurídica, y 5) el derecho a una resolución motivada como manifestación del derecho de
defensa.
II. En el auto de las catorce horas cuatro minutos del veintiséis de septiembre de dos mil
trece (folio 24) se admitió la demanda contra el Ministro de Economía, por la emisión del acto
administrativo relacionado en el preámbulo de esta sentencia. Se tuvo como parte actora al señor
REVV, por medio de su apoderado general judicial, licenciado Mardoqueo Josafat Tochez
Molina. Se declaró sin lugar la suspensión de la ejecución de los efectos del acto impugnado. Se
requirió un informe a la autoridad demandada sobre la existencia del acto administrativo
atribuido, con base en el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -ya
derogada-, emitida el catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el
Diario Oficial número doscientos treinta y seis, tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha
diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho (en adelante LJCA), ordenamiento de
aplicación al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa vigente. Se requirió la remisión del expediente administrativo relacionado con el
presente caso.
El Ministro de Economía, por medio de su apoderado general judicial, licenciado Daniel
Roberto Ríos Pineda, rindió el primer informe requerido (folio 27), esencialmente expuso: «(…)
El Acuerdo (sic) Ejecutivo (sic) ciento cuarenta y cinco sí existe, y fue emitido por el señor
Ministro de Economía el día dieciocho de febrero de dos mil trece (…) El Acuerdo (sic) se emitió
con base a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de
los Empleados Públicos No Comprendidos en la Carrera Administrativa, debido a la gravedad
de las circunstancias que motivaron iniciar el proceso de destitución regulado en la Ley (sic)
antes mencionada, ante el Juzgado de lo Civil de la jurisdicción donde trabajaba el Lic. (sic) VV,
por pérdida de confianza (…)»
En el auto de las catorce horas dos minutos del cinco de febrero de dos mil catorce (folio
69) se dio intervención al Ministro de Economía, por medio de su apoderado general judicial,
licenciado Daniel Roberto Ríos Pineda, como autoridad demandada. Se tuvo por rendido el
informe requerido de la autoridad demandada. Se requirió de la autoridad demandada el informe
al Fiscal General de la República.
En el informe de quince días con las justificaciones de legalidad del acto administrativo
impugnado, el Ministro de Economía, por medio de su apoderado general judicial, licenciado
Daniel Roberto Ríos Pineda, expresó: «(…) Como se manifestó en el proceso de destitución
iniciado en contra del licenciado VV, éste había cometido una serie de actuaciones como
Director General de Estadística y Censos (DIGESTYC), que han hecho que la Administración le
pierda la confianza para que continúe con su cargo, pues demostró no tener buenas relaciones
con los trabajadores de la DIGESTYC (…) Para el Ministerio de Economía, el cargo de Director
General de DIGESTYC es un cargo de confianza (…) El artículo 5 de la Ley Orgánica del
Servicio Estadístico Nacional establece que la Dirección General de Estadística y Censos es un
organismo dependiente del Ministerio de Economía, y está integrado por un Director General,
un Subdirector General, y un Secretario General, además del personal de campo y
administrativo necesario. Esta Dirección, según el artículo 3 de la misma ley, es la entidad
suprema coordinadora del Servicio Estadístico Nacional, dentro y fuera del territorio de la
República, y según el artículo ocho de esa Ley (sic), son funciones de la DIGESTYC (…)
Además, el Manual de Organización y Funciones de la DIGESTYC establece que el Director
General de Estadística y Censos tiene la función principal de (…) Es necesario mencionar que el
licenciado VV fue nombrado como Director General Ad Honorem de la DIGESTYC desde el día
diecisiete de enero de dos mil doce, por Acuerdo (sic) Ejecutivo (sic) número cincuenta y siete,
de esa fecha, el cual fue suscrito por el Doctor (sic) Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi, quien
en esa época era Ministro de Economía; su nombramiento ad honorem se hizo mientras se
recibía la autorización del Ministerio de Hacienda para su contratación en plaza vacante. En el
año dos mil trece continuó en el cargo ya por contrato número ciento sesenta y dos, de fecha
treinta y uno de enero de dos mil trece, el cual fue suspendido por medio del Acuerdo (sic)
Ejecutivo (sic) número ciento cuarenta y cinco del dieciocho de febrero de dos mil trece. Es
decir, fue nombrado por un Ministro (sic) diferente al actual, y con la actual administración se
perdió la confianza debido a que, como Director General de Estadística y Censos, el Lic. (sic)
VV, dentro del mantenimiento del orden, la disciplina y la productividad, tenía la
responsabilidad de garantizar relaciones laborales armoniosas al interior de la DIGESTYC, y
además de velar porque los derechos de los trabajadores sean ejercidos a través del Sindicato de
Trabajadores, y se materialicen dentro de las esferas institucionales por medio de éste. En
consecuencia, cuando la mala relación entre el Director General de Estadística y Censos y el
SITME llega a extremos como el de organizar un paro de labores y “pedir su destitución”, se
compromete la eficiencia y la efectividad, y por consiguiente la productividad institucional, del
servicio público, por cuanto se deterioran las relaciones con el personal de la misma institución,
además que esto puede trascender a los organismos internacionales que contratan los servicios
de la DIGESTYC, que son respetuosos de los Tratados (sic) Internacionales (sic) relacionados
con los trabajadores. Su gestión no pudo dar solución a las diferentes situaciones que
obstaculizan el logro de los objetivos institucionales, por lo que mi mandante consideró
procedente destituirlo de su cargo, siguiendo el procedimiento de ley (…) Y es precisamente por
el hecho de que dicho cargo está fuera de la carrera administrativa que se inició el proceso de la
Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia, con la finalidad de darle la oportunidad de defensa
ante el juez competente, en un proceso transparente en el cual se demuestren las razones por las
cuales se quiere prescindir de su persona, y él pueda controvertir esas razones. Por eso mismo
dice la disposición legal que el suspendido debe ser restituido si el juez competente fallare que
no hay lugar al despido, pero no porque la sanción controvertida sea la suspensión (pues hay
que recordar que el objetivo de la Ley (sic) es proveer un proceso para determinar si es
procedente o no la destitución de un empleado o funcionario público), sino porque no sería
coherente con un resultado favorable para el funcionario o empleado público cuya destitución se
pretendía. Como la misma Ley (sic) lo indica, al iniciar el proceso se pretende garantizarle al
funcionario la oportunidad de ser oído y de poder defenderse ante los hechos presentados por la
Administración en su contra. Entonces, como el objeto del proceso iniciado según la Ley
Reguladora de la Garantía de Audiencia no es la suspensión, sino que se confirme la destitución,
la suspensión del cargo regulada en el artículo 4 literal “c” no es otra cosa que una MEDIDA
CAUTELAR, que la ley permite establecer a la Administración, durante el proceso de destitución
establecido en la Ley (sic); y como tal, debe reunir los requisitos mínimos que menciona la
misma demanda, y que son comunes a toda medida cautelar, como son el “fumus boni iuris” y el
“periculum in mora” (…) En consecuencia, consideramos que la medida cautelar adoptada por
este Ministerio (sic) de determinar la suspensión tiene fundamento legal en la Ley Reguladora de
la Garantía de Audiencia como medida cautelar, y además fue justificada considerando los
elementos mencionados, en el mismo Acuerdo (sic) Ejecutivo (sic) que la impuso; no fue
arbitraria ni violatoria de derechos, pues como medida cautelar no implicaba bajo ningún
concepto, un proceso previo de imposición, cual si fuese sanción. Tampoco se ha violentado el
principio de legalidad que impera en la Administración Pública, regulado en el inciso último del
artículo 86 de la Constitución, pues la actuación de este Ministerio (sic) se ha ajustado a los
requerimientos de la Ley (sic) ya mencionada (…)» (negritas suprimidas) (folios 75 vuelto, 76
frente y vuelto, 77 frente y vuelto, 78 frente y 79 frente).
III. En la resolución de las catorce horas diez minutos del veintinueve de abril de dos mil
catorce (folio 80) se dio intervención a la licenciada Flor de María Elías Guevara, como agente
auxiliar y delegada del Fiscal General de la República. Se tuvo por rendido el informe
justificativo que fue requerido de la autoridad demandada. Se abrió a prueba el proceso por el
término establecido en el artículo 26 de la LJCA.
En la etapa probatoria el demandante presentó un escrito expresando argumentos (folios
82 y 83).
Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes
resultados:
a) La parte actora manifestó: «(…) En el presente caso, la autoridad administrativa de
ninguna manera expresó el método y argumentos legales empleados para determinar la
existencia de una falta grave que se hubiera cometido por mi mandante, como lo indica la
norma. Y es que la aplicabilidad de la norma es clara, en tanto debe proceder a su aplicación
una acreditación manifiesta de la existencia de UNA FALTA GRAVE, la cual no ha sido
determinada en ningún momento por la autoridad, tanto en sus elementos factico-objetivos como
en lo subjetivo (…) Tomando en consideración lo anterior, mi mandante debió ser sancionado
por una falta grave, ya que ese es el presupuesto consignado en la norma para proceder a
dictaminar una suspensión. La falta grave debía llenarse de contenido, y esto perfectamente
podía hacerse mediante la aplicación de los deberes y prohibiciones consignados en la ley
conforme al artículo 5 citado (…) Así las cosas, resulta claro, que el acto administrativo de
suspensión no ha sido precedido del presupuesto consignado en la ley, esto es la acreditación de
una falta grave. Y es que, la falta grave debe ser declarada por alguna autoridad y no
simplemente invocada como lo ha hecho la autoridad demandada, caso contrario qué sentido
tendría consignar la existencia de un presupuesto -como lo es la falta grave- en el artículo 4 de
la LRGA si ninguna autoridad debe de probarla. Así las cosas, la autoridad demandada debe
probar la existencia de la supuesta falta grave en que incurrió mi mandante, la cual sirvió de
fundamento para proceder a suspenderlo de su cargo, puesto que la mera intención de destituirlo
no es suficiente para suspenderlo. Es clara la norma que la suspensión requiere una motivación
diferente y ésta debe ser probada plenamente, así la supuesta falta grave (…)» (negritas
suprimidas) (folios 88 vuelto y 89 frente).
b) El Ministro de Economía, por medio de su apoderado general judicial, licenciado Eric
Alexander Alvayero Chávez, reiteró esencialmente, los argumentos expuestos en los informes de
ley.
c) La licenciada Sandra Mercedes Garzona Acosta, agente auxiliar del Fiscal General de
la República, expuso que: «(…) Cabe aclarar que tal como lo establece el Artículo (sic) Dieciséis
(sic) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa, no procede la suspensión
respecto de aquellos actos que no producen efectos positivos susceptibles de suspensión, en el
caso que nos ocupa, el acto que decidió remover del cargo de Director General al demandante,
consumó sus efectos (…) tal acto no produce efectos positivos que puedan ser objeto de
suspensión cautelar, y tal como lo ha reflejado reiteradas veces su Señoría (sic), en el caso de
reinstalo significaría un “hacer”, posibilidad excluida de la tutela cautelar contencioso
administrativa. Por lo que en ningún momento el demandado ha ejercido sus funciones fuera del
marco legal como pretende hacer creer el demandante, ya que el Artículo (sic) Cuatro (sic) de la
Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos (sic)
en la Carrera (sic) Administrativa (sic), puede determinarse la suspensión de un funcionario o
empleado público a quien se le inicie el proceso de destitución regulado en dicho cuerpo legal,
en los casos de falta grave y según la conveniencia de la Institución (sic). En virtud de ello, no se
considera arbitraria ni violatoria de derechos, pues como medida cautelar no implicaba bajo
ningún concepto, un proceso previo de imposición, cual si fuese sanción. Tampoco se reitera que
se ha violentado el principio de legalidad que impera en la Administración Pública, regulado en
el Articulo (sic) Ochenta (sic) y Seis (sic) de la Constitución. Razón por la cual no existe
ilegalidad en los actos impugnados, encontrándose por ello, conforme a derecho (…)» (negritas
suprimidas) (folios 122 vuelto).
IV. La presente controversia consiste en determinar si el Ministro de Economía, con la
emisión del acto impugnado, incurrió en nulidad de pleno derecho por violación a los siguientes
principios y derechos: a) principio de tipicidad en materia sancionatoria por derivación del
principio de legalidad; b) derecho a la producción y contradicción de la prueba o derecho al
control de la prueba que ampara la decisión, como concreción del derecho de audiencia y
defensa; c) principio de culpabilidad en materia administrativa; d) derecho a la seguridad jurídica;
y e) derecho a una resolución motivada como manifestación del derecho de defensa.
1) La parte actora manifestó que el acto administrativo impugnado contiene vicios de
nulidad de pleno derecho y argumentó lo siguiente: «(…) a) Violación al principio de tipicidad
en materia sancionatoria por derivación del principio de legalidad. Carencia de acreditación del
elemento subjetivo para proceder a la adopción de la sanción de suspensión del cargo art (sic) 4
letra c) de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no
comprendidos en la Carrera Administrativa (en adelante LRGA) en concordancia con el (sic)
artículo (sic) 2, 11, 12 y 15 de la Constitución (…) Conforme al artículo 4 de la LRGA. En los
casos anteriores se observará el procedimiento siguiente (…) En el presente caso, la autoridad
administrativa de ninguna forma expresó el método y argumentos legales empleados para
determinar la existencia de una falta grave que se hubiere cometido por mi mandante, como lo
indica la norma. Y es que la aplicabilidad de la norma es clara, en tanto debe preceder a su
aplicación una acreditación manifiesta de la existencia de UNA FALTA GRAVE, la cual no ha
sido determinada en ningún momento por la autoridad, tanto en sus elementos factico-objetivos
como en lo subjetivo. Y es que mi mandante en ningún momento fue informado sobre algún
procedimiento sancionatorio iniciado en el cual se le permitiera conocer las razones del mismo y
darle oportunidad de defenderse, si esto es así resulta manifiestamente ilegal que se adopte una
medida de suspensión del cargo sin existir falta alguna acreditada o fundamento alguno para
acreditar la existencia de una supuesta falta. Por lo anterior, este servidor considera que la
actuación de suspensión ejecutada por la autoridad demandada en contra de mi mandante es
nula de pleno derecho por carecer de elementos objetivos y subjetivos dados en un
procedimiento administrativo el cual no existe -de obligatoria precedencia- para dictar un acto
administrativo de esa naturaleza. b) violación al derecho a la producción y contradicción de la
prueba o derecho al control de la prueba que ampara la decisión. Concreción del derecho de
audiencia y defensa, consagrados en los Art. (sic) 12 y 11, y de protección jurisdiccional en el
oportunidad alguna de primero conocer en un procedimiento la falta grave que se le imputa y
que da base a la suspensión, y luego la de controvertir la alguna prueba en su contra. d)
Violación al principio de culpabilidad en materia administrativa como concreción del artículo
12 de la Constitución (…) Los criterios doctrinarios jurisprudenciales citados permiten
comprender que para la imposición de una sanción por infracción de un precepto administrativo,
es indispensable que el sujeto haya obrado de manera dolosa o cuando menos culposa, es decir,
que la transgresión a la norma haya sido querida o se deba a imprudencia o negligencia del
sujeto, quedando excluido cualquier parámetro de responsabilidad objetiva en la relación del
administrado frente a la Administración, pues ésta, para ejercer válidamente la potestad
sancionatoria, requiere que la contravención al ordenamiento jurídico haya sido determinada
por el elemento subjetivo en la conducta del administrado. En una relación jurídica exclusiva
entre el administrado y la autoridad administrativa para efectos de imposición de sanciones, se
debe establecer culpabilidad antes de determinar responsabilidad para la aplicación de la
sanción (…) En el presente caso, es la inexistencia de prueba y procedimiento administrativo
alguno, que determine la existencia de alguna infracción cometida, la que justificaría el señalar
la violación al principio de culpabilidad. En el acto administrativo controvertido, no existe
prueba alguna que establezca la existencia de una falta grave ejecutada y probada en contra de
mi mandante. En vista de lo anterior, mi representado considera injusto y nulo de pleno derecho
que se le sancione por una falta grave que no conoce y en consecuencia nunca realizó, y que
dicha decisión de suspenderlo sea soportada por la inexistencia de prueba alguna y por tanto
solo en la simple declaración de un funcionario. d) Derecho a la seguridad jurídica (…) Mi (sic)
representado gozaba de una certeza jurídica que se cimentaba sobre la base de un contrato
laboral que le garantizaría una estabilidad laborar (sic), la cual sólo podía ser afectada por un
procedimiento administrativo en el que se le diera oportunidad de defenderse, y en consecuencia
existirían pruebas que serían valoradas con estricto apego a la legalidad. En el presente caso,
mi representado fue suspendido en un procedimiento inexistente y sólo con una declaración en la
que se presume por la aplicación del artículo 4 letra c) de la LRGA que existe una falta grave,
pero que nunca se conoció. e) Violación al derecho a una resolución motivada como
administrativo impugnado carece totalmente de motivación alguna, y no existen razones que
amparen la suspensión gravosa dada a mi mandante, en tanto no se muestra en su contenido la
existencia de un procedimiento previo en el que se acreditara la existencia de una falta grave
ejecutada por mi mandante, por lo que no existe explicación legal alguna que defina la
aplicabilidad del artículo 4 letra c) de la LRGA y por tanto es nula de pleno derecho (…)»
(negritas suprimidas) (folios 6 frente, 8 frente y vuelto, 9 frente, 10 vuelto, 11 frente y 12 frente y
vuelto).
La pretensión esgrimida por el demandante es admisible de conformidad con el inciso
final del artículo 7 de la LJCA: «No obstante se admitirá la impugnación contra los actos a que
se refiere este artículo, cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efecto; pero ello,
únicamente para el solo efecto de declarar su ilegalidad sin afectar los derechos adquiridos».
las controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración
Pública, es decir, la competencia de este Tribunal se ciñe al control de legalidad de los actos de la
Administración Pública.
Dicha competencia no se modifica por la vía de conocimiento excepcional regulada en el
artículo 7 de la LJCA, pues tal como se ha establecido la alegación de una nulidad de pleno
derecho únicamente permite obviar ciertos requisitos de procesabilidad. De ahí que será bajo los
presupuestos de esa misma competencia, que esta Sala examinará las alegaciones contra los actos
administrativos que se estimen nulos de pleno derecho.
Es necesario señalar que no toda ilegalidad o violación conlleva un vicio de nulidad de
pleno derecho, por ejemplo, la violación al principio de legalidad no es suficiente para declarar
que los actos administrativos son nulos, ya que ello rompería el principio de mera anulabilidad, y
el carácter excepcional que rige la nulidad de pleno derecho se convertiría en la regla general. Lo
anterior implica que compete a esta Sala, a partir de los parámetros enunciados, determinar si el
vicio que se alega encaja en una nulidad de pleno derecho.
En la jurisprudencia de esta Sala, auto de las trece horas cincuenta y tres minutos del
treinta de noviembre de dos mil dieciséis en el proceso identificado con la referencia 524-2016,
se expresó lo siguiente: «(…) si bien esta Sala es competente para conocer sobre nulidades de
pleno derecho, de conformidad con el artículo 7 de la LJCA, dicho conocimiento está supeditado
a la verificación de presupuestos procesales de la misma, como lo son: actos dictados por
autoridad manifiestamente incompetente; cuando sean dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido, se omitan los elementos esenciales del
procedimiento previsto, o los que garantizan el derecho a la defensa de los interesados; cuando
su contenido sea de imposible ejecución; cuando sean actos constitutivos de infracción penal o
se dicten como consecuencia de aquéllos; entre otros».
En ese sentido, el demandante alegó como vicios de nulidad de pleno derecho: la
violación al principio de tipicidad en materia sancionatoria por derivación del principio de
legalidad, violación al derecho a la producción y contradicción de la prueba o derecho al
control de la prueba que ampara la decisión, violación al principio de culpabilidad en materia
administrativa como concreción del artículo 12 de la Constitución, derecho a la seguridad
jurídica, violación al derecho a una resolución motivada como manifestación del derecho de
defensa. Estos vicios no encajan en los supuestos de nulidad de pleno derecho que esta Sala
expuso en la jurisprudencia citada, debido a que no se alegó que la medida cautelar fuera emitida
por una autoridad incompetente, omitiendo los elementos esenciales del procedimiento o
vulneren el derecho de defensa, entre otros.
No obstante, en el desarrollo del fundamento fáctico y jurídico, se advierte que el
demandante insiste en que el acto administrativo fue emitido sin el procedimiento establecido en
la ley correspondiente; es decir, alegó uno de los vicios que encajan, en caso de ser probado, en
uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho, y es el que hace referencia a la ausencia del
procedimiento que deriva en violación de los derechos de audiencia y defensa; en consecuencia,
es una categoría que será examinada en los párrafos siguientes.
2) La parte actora señaló: «Y es que mi mandante en ningún momento fue informado sobre
algún procedimiento sancionatorio iniciado en el cual se le permitiera conocer las razones del
mismo y darle oportunidad de defenderse (…) Tal como ha ocurrido en el caso de mi mandante,
que no ha tenido oportunidad alguna de primero conocer en un procedimiento la falta grave que
se le imputa y que da base a la suspensión, y luego la de controvertir la alguna prueba en su
contra (…) En el presente caso, es la inexistencia de prueba y procedimiento administrativo
alguno, que determine la existencia de alguna infracción cometida (…) la cual sólo podía ser
afectada por un procedimiento administrativo en el que se le diera oportunidad de defenderse
(…) En el presente caso, mi representado fue suspendido en un procedimiento inexistente (…) en
tanto no se muestra en su contenido la existencia de un procedimiento previo en el que se
acreditara la existencia de una falta grave ejecutada por mi mandante (…)» (folios 8 vuelto, 10
vuelto, 11 frente y 12 frente).
El Ministro de Economía, para justificar la emisión del acto, expresó que el señor REVV
era el Director General de Estadística y Censos y éste es un cargo de confianza; por tanto,
decidió que el demandante había incurrido en una de las causales establecidas en el artículo 3 de
la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en
la Carrera Administrativa; es decir, al demandante se le inició un procedimiento por pérdida de
confianza y, en el acto impugnado, únicamente se dictó una medida para que el juez competente
resuelva si procede o no el despido.
No existe discusión en que la parte actora se encuentra sujeto al régimen de la Ley
Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la
Carrera Administrativa (en adelante Ley Reguladora), sino que la controversia consiste en
determinar si para ser suspendido de su cargo la autoridad demandada tenía la obligación de
efectuar un procedimiento previo.
El artículo 3 de la Ley Reguladora establece: «Nadie puede ser privado de su cargo o
empleo sino por causa legal. Se considera como tal, además de los señalados para despido o
destitución del cargo en la Ley del Servicio Civil, toda la que basada en elementos objetivos
conduzca razonablemente a la pérdida de confianza o a no dar garantía de acierto y eficiencia
en el desempeño del cargo o empleo, para establecer lo anterior se aplicará la sana crítica»
El artículo 4 de la cita ley manifiesta: «En los casos anteriores se observará el
procedimiento siguiente: a) La autoridad o funcionario superior comunicará por escrito en
original y copia, al Juez de Primera Instancia que conozca en materia civil, de la jurisdicción
donde el demandado desempeña el cargo o empleo, su decisión de removerlo o destituirlo,
expresando las razones legales que tuviere para hacerlo, los hechos en que la funda y
proponiendo su prueba; b) De la demanda se dará traslado por tres días al demandado a quién
se le entregará copia de la demanda; si no contestare se presumirán ciertos los extremos de la
misma y se pronunciará sentencia. Si contesta, se recibirá el juicio a prueba por cuatro días si
fuere necesario, y vencidos, al día siguiente, se pronunciará la sentencia que corresponda sin
más trámite ni diligencia; c) En los casos de falta grave podrá suspenderse de su cargo al
empleado público infractor, quien deberá ser restituido si el juez competente fallare que no hay
lugar a su despido».
De la lectura de los artículos señalados se advierte que la ley protege el derecho a la
estabilidad laboral de los empleados públicos, además, establece el procedimiento a seguir para la
imposición de una sanción de despido o destitución.
En el folio 63 consta el acto administrativo impugnado, que es el acuerdo número ciento
cuarenta y cinco, del dieciocho de febrero de dos mil trece, en el cual el Ministro de Economía
expresó: «(…) II. Que de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 4 de la Ley
Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos No Comprendidos en la
Carrera Administrativa, puede determinarse la suspensión de un funcionario o empleado público
a quien se le inicie el proceso de destitución regulado en dicho cuerpo legal, en los casos de falta
grave y según la conveniencia de la institución. III. Que debido a la necesidad de iniciar el
proceso de destitución regulado en la ley mencionada, en contra del licenciado REVV, con el
cargo de Director General de Estadística y Censos; este Ministerio considera oportuno
suspenderlo del cargo, teniendo como fundamento los últimos sucesos ocurridos en la Dirección
General de Estadística y Censos (DIGESTYC), y los recientes conflictos entre la Dirección
General y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Economía (SITME), como acto previo
a la interposición de la demanda respectiva, a fin de evitar que el conflicto entre la Dirección
General y el SITME se agudice en perjuicio de los trabajadores y especialmente de los usuarios
externos de la DIGESTYC. POR TANTO: De conformidad con los considerandos anteriores, y
con base a lo establecido en el Artículo (sic) 4 de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia
de los Empleados Públicos No Comprendidos en la Carrera Administrativa, este Ministerio
ACUERDA: SUSPENDER del cargo de Director General de la Dirección General de Estadística
y Censos (DIGESTYC), de manera indefinida, al licenciado REVV, mientras dure el proceso
judicial respectivo y se dicte el fallo correspondiente (…)» (negritas suprimidas).
Del contenido del acto señalado, se observa que la autoridad demandada dictó una medida
temporal de suspensión al señor REVV de su cargo de Director General de Estadística y Censos,
que duraría hasta la emisión de la resolución del juez competente en el proceso judicial.
En el presente caso, la medida provisional que ha sido impugnada, fue emitida por el
Ministro de Economía y ésta no necesita un procedimiento previo, sino que, únicamente, se
anuncia la decisión del inminente inicio de un procedimiento sancionatorio. Así las cosas, la
autoridad demandada tiene el deber de acreditar, justificar y probar las razones para destituir de
su cargo al demandante, de forma posterior a la decisión tomada de suspensión, ante el juez de la
causa.
La parte actora sostuvo que la autoridad demandada estaba obligada a justificar la
decisión de suspenderlo de su cargo debiendo llenar de contenido la falta atribuida, dicho
argumento carece de sentido, en razón de que el acto impugnado es una medida provisional
previa al procedimiento de destitución, la cual fue tomada de conformidad con el artículo 4 letra
c) de la Ley Reguladora.
El demandante sostiene que con la emisión del acto impugnado se le destituyó de su cargo
de Director General de Estadística y Censos; sin embargo, en el momento en que se ordenó una
medida provisional, el Ministro de Economía no se encontraba obligado a efectuar un
procedimiento previo.
De ahí que el juez competente será la autoridad encargada de resguardar los derechos de
audiencia y defensa del presunto infractor, así como restituirlo en el cargo si advierte que no
existe causal de destitución o despido.
Tal como se ha razonado, para la emisión de una medida provisional de suspensión
laboral, amparada en la Ley Reguladora, no es necesario un procedimiento previo, de ahí que no
es posible estimar el vicio de nulidad de pleno derecho alegado por el demandante.
V. La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron: «(...) vicios de
contenido, del art. 14 ínc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)»; dicha disposición hace referencia
al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias,
incluyendo la de esta Sala.
Esencialmente en la referida sentencia se estableció: «(...) se concluye que la regla de
votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) -lo que sirve como referente analógico
para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el efecto de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta
sentencia».
Esta Sala entiende que, en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la
misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas
que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es
decir tres a uno, se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo magistrado o magistrada
debe dejar constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto
y se toma la decisión por mayoría de votos.
Conforme a la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta
sentencia se adopta la decisión por las magistradas Elsy Dueñas Lovos y Paula Patricia
Velásquez Centeno y el magistrado Roberto Carlos Calderón Escobar. El magistrado Sergio Luis
Rivera Márquez hará constar su voto disidente a continuación.
FALLO:
POR TANTO, con fundamento en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Reguladora de la
Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera
Administrativa, 217, 218 y 272 del Código Procesal Civil y Mercantil, y 7, 31, 32, 33 y 53 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -ya derogada-, emitida el veinticuatro de
noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial número doscientos
treinta y seis, tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha catorce de diciembre de mil
novecientos setenta y ocho, ordenamiento de aplicación al presente caso en virtud del artículo
124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente; en nombre de la República,
esta Sala FALLA:
A. Declarar que no existen el vicio de nulidad de pleno derecho alegado por el señor
REVV, por medio de su apoderado general judicial, licenciado Mardoqueo Josafat Tochez
Molina, sustituido por el licenciado Jorge Ernesto Serrano Mendoza, en el acuerdo del Ministro
de Economía, identificado con el número ciento cuarenta y cinco, del dieciocho de febrero de dos
mil trece, mediante el cual se suspendió al demandante de su cargo de Director General de
Estadística y Censos.
B. Condenar en costas a la parte actora conforme al derecho común.
C. En el acto de la notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y a la representación fiscal.
Notifíquese.
DUEÑAS ---- P. VELASQUEZ C. ------ S. L. RIV. MARQUEZ------R.C.C.E------
PRONUNCIADA POR MAYORÍA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ.
No estoy de acuerdo con la decisión adoptada por mis honorables colegas Magistradas y
Magistrado, en el proceso contencioso promovido por el señor REVV, por medio de su
apoderado general judicial, licenciado Mardoqueo Josafat Tóchez Molina -luego sustituido por el
licenciado Jorge Ernesto Serrano Mendoza- contra el Ministro de Economía (360-2013), por la
supuesta nulidad de pleno derecho del acuerdo número ciento cuarenta y cinco del dieciocho de
febrero de dos mil trece, mediante el cual se suspendió del cargo de Director General de
Estadística y Censos al demandante mientras durase el procedimiento de su destitución -a
tramitarse de conformidad con la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados
Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa (en adelante LRGAEPCCM o Ley de
Garantía de Audiencia) -
Las razones de mi disidencia se exponen a continuación:
I. Acto contra el cual se interpuso la acción contencioso administrativa.
A folio 63 consta el acto administrativo impugnado, en el cual, el Ministro de Economía
expresó:
«(…) II. Que de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 4 de la Ley
Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos No Comprendidos en la
Carrera Administrativa, puede determinarse la suspensión de un funcionario o empleado público
a quien se le inicie el proceso de destitución regulado en dicho cuerpo legal, en los casos de falta
grave y según la conveniencia de la institución. III. Que debido a la necesidad de iniciar el
proceso de destitución regulado en la ley mencionada, en contra del licenciado REVV, con el
cargo de Director General de Estadística y Censos; este Ministerio considera oportuno
suspenderlo del cargo, teniendo como fundamento los últimos sucesos ocurridos en la Dirección
General de Estadística y Censos (DIGESTYC), y los recientes conflictos entre la Dirección
General y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Economía (SITME), como acto previo
a la interposición de la demanda respectiva, a fin de evitar que el conflicto entre la Dirección
General y el SITME se agudice en perjuicio de los trabajadores y especialmente de los usuarios
externos de la DIGESTYC. POR TANTO: De conformidad con los considerandos anteriores, y
con base a lo establecido en el Artículo (sic) 4 de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia
de los Empleados Públicos No Comprendidos en la Carrera Administrativa, este Ministerio
ACUERDA: SUSPENDER del cargo de Director General de la Dirección General de Estadística
y Censos (DIGESTYC), de manera indefinida, al licenciado REVV, mientras dure el proceso
judicial respectivo y se dicte el fallo correspondiente (…)» (negritas suprimidas).
Del contenido del acto citado, se advierte que el Ministro de Economía, de conformidad
con el artículo 4 letra c) de Garantía de Audiencia, dictó una medida temporal de suspensión del
cargo al señor REVV como Director General de Estadística y Censos, mientras iniciaba el
procedimiento de destitución; por consiguiente, es necesario efectuar el examen de la medida y
verificar la procedencia de la acción contencioso administrativa.
II.- Naturaleza del acto impugnado.
Esta Sala ha sostenido como línea jurisprudencial que:
«Los actos administrativos -presupuesto esencial para desencadenar el proceso
contencioso administrativo-, pueden clasificarse, en función del nivel que ocupan en la
estructura del procedimiento administrativo, en actos definitivos y de trámite. Los primeros,
deciden o resuelven el fondo del asunto y causan estado en sede administrativa, afectando la
esfera jurídica del particular; los segundos, se producen a lo largo de un procedimiento
administrativo antes de la resolución que decide el fondo del asunto. La Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, no hace distinción expresa respecto de cuáles actos son
impugnables en atención a su ubicación en el procedimiento, es decir, no distingue entre actos
definitivos y actos de trámite. Sin embargo, a partir del precepto contenido en el artículo 7 letra
a) de dicha Ley, que exige el agotamiento de la vía administrativa previa, debe entenderse que,
por regla general, resultan impugnables los actos definitivos, es decir, precisamente aquellos
con los cuales se cumple el referido requisito de procesabilidad. Según jurisprudencia de esta
Sala, los actos de trámite son impugnables en esta sede en los siguientes casos: (i) los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, (ii) determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento, o (iii) producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho o
intereses legítimos, autos del 30/X/2014 y 27/II/2015 en los procesos 572-2013 y 544-2014,
respectivamente» (auto de las ocho horas dos minutos del cinco de febrero de dos mil dieciséis,
referencia 292-2015).
La jurisprudencia antes relacionada establece la existencia de dos tipos de acto
administrativo que pueden ser impugnados mediante acción contencioso administrativa: (a) los
actos definitivos que son los que, por regla general, pueden ser objeto del proceso contencioso; y
(b) los actos de trámite, cuya impugnación, como regla, no es autónoma, sino que son sujetos a
control en conjunto con el acto definitivo y solo de manera excepcional pueden ser
impugnados autónomamente siempre que cumplan ciertas reglas.
De ahí que, a diferencia de los actos definitivos, los de trámite son impugnables de forma
autónoma por excepción tal como se ha referido en el párrafo anterior. Esto es así porque en
condiciones normales los actos de trámite forman parte de las diferentes fases del procedimiento
que culmina con la emisión del acto definitivo.
En el presente caso, por medio del acuerdo número ciento cuarenta y cinco, del dieciocho
de febrero de dos mil trece, se suspendió del cargo de Director General de Estadística y Censos
al señor REVV, sin embargo es menester tener en cuenta que tal acto no resolvió el fondo del
asunto, no puso fin al procedimiento o hizo imposible su continuación, ni produjo indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos-; mediante el mismo el Ministro de
Economía lo que dictó es una medida cautelar, además de anunciar el inicio de un
procedimiento de destitución en contra del señor REVV en sede judicial ante el Juez de Primera
Instancia de lo Civil, que fuera competente.
Tal proceder se desarrolló de conformidad con la Ley de Garantía de Audiencia, la cual
prescribe que es en la sede jurisdiccional, donde cabe discutir la procedencia de la causal de
despido invocada y en consecuencia controlar los efectos de la medida cautelar.
En el sentido dicho, el art. 4 literal c) LRGAEPNCCA establece: “En los casos de falta
grave podrá suspenderse de su cargo el empleado público infractor, quien deberá ser restituido
si el juez competente fallare que no hay lugar a su despido”.
Lo anterior implica que el acuerdo antes indicado no contiene una resolución definitiva de
la Administración, respecto de la situación laboral del empleado, por ende no se trata de un acto
definitivo. Sin embargo, tampoco se configura propiamente como un acto de trámite, porque el
Ministro de Economía no es el ente competente para resolver sobre la destitución del señor VV,
en consecuencia, la suspensión no forma parte de una serie de actos concatenados que
constituyan un procedimiento administrativo, se trata de un acto instrumental de carácter
temporal y limitativo del derecho a la estabilidad laboral, que se dicta al margen del proceso
judicial.
Dar cabida al conocimiento de la referida medida cautelar en el proceso contencioso
administrativo, implicaría la probabilidad de que el juzgado que conoce sobre la causa y la Sala
de lo Contencioso Administrativo dictasen resoluciones con criterios contradictorios, a lo que es
de agregar que si la decisión judicial final de ese procedimiento no es demandable en sede
contencioso administrativa, con mucha más razón la medida cautelar de suspensión del cargo
como acto previo al proceso judicial.
III.- Naturaleza de las resoluciones de los tribunales y cámaras civiles dictadas en
aplicación de la LRGAEPNCCA.
1. Con relación a este régimen, resulta que siempre ha existido un conjunto de servidores
públicos sometidos a la Ley de Servicio Civil y otro grupo que no lo está, por consiguiente este
segundo grupo no tenía cobertura en el sistema administrativo que resuelve sobre las pretensiones
relacionadas con el servicio de este personal: traslados, autorizaciones de despido, sanciones
diversas, nulidades de despidos, etc.
Lo precedente generaba que estas personas estuvieren en situación de desventaja en
comparación con los servidores públicos que sí estaban incluidos en la carrera administrativa, en
virtud de que estos últimos gozaban de certeza jurídica en relación con la estabilidad de sus
cargos, las conductas que se consideraban permitidas para ellos y aquellas que constituían
infracciones, así como de las sanciones que cada infracción conlleva, los procedimientos legales a
seguir para imponerlas, los entes competentes para dirimir estos conflictos y los medios de
impugnación disponibles respecto de las decisiones que éstos tomasen.
En cambio estos empleados excluidos se encontraban en situación de incerteza, al ignorar
si gozaban de alguna estabilidad, cuáles conductas podían considerarse faltas administrativas
respecto de ellos, quiénes podían ejercer las facultades disciplinarias en relación con ellos, cuáles
serían los procedimientos a seguir (si es que debía seguirse alguno) y si de las decisiones
adoptadas por la administración existiría algún tipo de recurso o impugnación.
2. Ante dicha incerteza, proliferaron las acciones de los afectados en busca de tutela
jurisdiccional, acudiendo a la Sala de lo Constitucional para proteger los derechos que
consideraban afectados y esta actividad llevó a la aprobación de la LRGAEPNCCA, según se
desprende de los considerandos contenidos en su propio preámbulo:
“CONSIDERANDO:
I.- Que la Constitución en su Art. 11 consagra la garantía de audiencia en su sentido
amplio y absoluto al normar que ninguna persona puede ser privada de cualquiera de sus
derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes;
II.- Que este mandato constitucional, no sólo obliga a los tribunales, sino que a todos los
Órganos del Estado y particularmente a la Asamblea Legislativa a desarrollar los preceptos
constitucionales de tal manera que las leyes secundarias armonicen con los mismos;
III.- Que existen casos no exceptuados por normas constitucionales, ni comprendidos en
la Ley del Servicio Civil, en los que se carece de la ley secundaria que regule las obligaciones y
deberes de los empleados públicos, así como en donde se establezcan las causas y
procedimientos para su destitución;
IV.- Que lo anterior ha originado confusión en gobernantes y gobernados, generando
numerosas demandas de Amparo Constitucional, por lo que se vuelve necesario legislar sobre lo
mismo;”
El producto legislativo resultante es una legislación de carácter protector que consideró
como un derecho la estabilidad en el cargo o función pública que sólo podía ceder ante causas
establecidas en la ley y eligió la tutela jurisdiccional como la manera preeminente de garantizar
este derecho, en lugar de otorgar alguna forma de autocomposición para que fuesen organismos
de la propia Administración los que dirimiesen los conflictos surgidos en el servicio o ejerciesen
la actividad disciplinaria.
Se observa que, en lugar de optar por el artículo 14 de la norma primaria como
fundamento constitucional de esta ley, los legisladores se decantan por el artículo 11, importante
diferencia pese a parecer nimia, por cuanto el artículo 14 se refiere a la administración y el
artículo 11 a la defensa judicial de los derechos.
Ya desde el artículo uno de esta ley se comprende la elección político-jurídica del
legislador:
“Ningún empleado público puede ser privado de su empleo o cargo sin ser previamente
oído y vencido en juicio con arreglo a la ley.”
La visión de los legisladores se adecúa al sistema de protección constitucional de
derechos y declara: (i) que el empleo o cargo que tiene el empleado público es un derecho, por
ende no puede perderlo de súbito; (ii) que se garantiza a los trabajadores el derecho de audiencia
y defensa; (iii) que la tutela de estos derechos es preferentemente judicial.
3. La aplicación de la Ley de Garantía depende de la inexistencia de procedimientos
reglados en la ley secundaria ante algún ente administrativo, según se determina a partir del
texto de su artículo 2 y su artículo 3 remite a las causas de destitución o despido establecidas en
Hay aquí una remisión a la legalidad, pues aplica la Ley de Garantía solamente cuando no
existe procedimiento reglado y, en lugar de someter a los empleados a un procedimiento ante
un ente propio de la administración, sustrae de ésta la facultad de determinar si es legal la
decisión de despedirlo y la otorga a organismos ordinarios de jurisdicción, específicamente a
los juzgados de primera instancia con competencia en materia civil (artículo 4) o, en los lugares
donde no exista juzgado de primera instancia con esa competencia, a los juzgados de paz
(artículo 7); y contra las decisiones de estos tribunales dispuso la existencia de recurso de
revisión, contra la sentencia dictada por los juzgados de primera instancia con competencia civil
sería competente la cámara de lo civil (artículo 5) y cuando la resolución la pronuncie un juzgado
de paz, la revisión sería interpuesta ante un juzgado de primera instancia con competencia civil
(artículo 7).
La voluntad de la Administración se materializa en un acto administrativo que contiene la
decisión de despedir o destituir al servidor público, pero, tal decisión no es ejecutable sin que
antes se haya decidido su legalidad; esta función de tutela sobre la legalidad del despido la ejerce
un ente distinto a la autoridad administrativa que ha decidido el despido.
Si la tutela se otorga a otro ente de la Administración, se estará ante una materialización
de la facultad de dirimir conflictos sin acudir a la jurisdicción, es decir una “autotutela” otorgada
por elección del legislador a la Administración Pública; pero si quien ha de decidir sobre el
conflicto entre el trabajador y la autoridad administrativa, pronunciándose sobre la legalidad del
despido no es un ente de la Administración - ya sea que pertenezca a la misma autoridad o que
se trate de una autoridad administrativa distinta- sino un organismo ordinario de jurisdicción, es
decir un componente del órgano judicial, se tiene que existirá sobre el conflicto un ente que
decidirá si la pretensión encuentra cabida en el derecho y la ejecutará, en otras palabras, que
ejercerá la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado, que es una función materialmente
jurisdiccional, misma que se ha otorgado como competencia preeminente o predominante del
Órgano Judicial.
4. No se trata de que el legislador ignorase que la administración del personal fuese una
facultad considerada por alguna escuela como “inherente” a la Administración Pública, sino de
que en realidad, es una facultad que se otorga normativamente; el legislador puede optar por
adjudicarla a cualquier órgano del Estado que así decida, salvo cuando hay reserva constitucional
(como en el caso de la autonomía municipal) porque en el Estado salvadoreño no existe un único
modelo de gestión ni razones histórico - políticas que sustenten esa supuesta exclusividad.
Modelos de tutela hay varios: uno de autotutela pura, en la cual todas las decisiones son
revisadas solamente por la propia Administración - como el francés que culmina con la actividad
del Consejo de Estado y está exenta de control por el órgano judicial; uno mixto en el cual se
otorga a la Administración la capacidad de tutelarse, pero la última decisión sobre la legalidad de
sus disposiciones se reserva para el órgano judicial, de manera que existe una jurisdicción
especializada, y un tercer modelo que no admite la autotutela, sino que somete toda decisión al
escrutinio de los jueces; en El Salvador, si bien existió el modelo puro de autotutela e, incluso se
decidió conservarlo una vez erigido el modelo mixto con la entrada en vigencia de la LJCA
derogada - con lo que convivieron dos modelos al mismo tiempo - la norma primaria otorga
derecho de tutela jurisdiccional de los derechos, por ende el modelo de autotutela pura es
incompatible con la Constitución; en cambio un modelo de tutela judicial que se salte la
“autotutela” no es incompatible con la Constitución y puede perfectamente convivir con el
modelo mixto tal cual ha sido la costumbre jurídica en nuestro foro, en el cual el sistema permite
la yuxtaposición de instituciones de distintos modelos de tutela de derechos.
5. De hecho, en el caso de la LRGAEPNCCA, los legisladores tienen consciencia de
haber elegido una tutela jurisdiccional en lugar de administrativa y de haberla concedido a
jueces con competencia civil, por cuanto no existía entonces más que un único órgano ordinario
de jurisdicción que podría haber ejercido esa tutela judicial, que era la Sala de lo Contencioso
Administrativo.
Muestra de esa consciencia es el Decreto Legislativo No 763 del veintiocho de agosto de
dos mil diecisiete que contenía reformas a la LRGAEPNCCA - que fue vetado por
inconveniencia, por el Presidente de la República el diecinueve de septiembre de dos mil
diecisiete -.
El Decreto Legislativo en cuestión contiene en su preámbulo los siguientes
considerandos:
“I. Que mediante Decreto Legislativo número 459 de fecha ocho de marzo de 1990,
publicado en el Diario Oficial número 80, Tomo 306 de fecha 31 de marzo del mismo año, se
emitió la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no
Comprendidos en la Carrera Administrativa.
II. Que la mencionada ley atribuye la competencia a los Tribunales de Primera Instancia
con competencia en materia civil, para decidir sobre la procedencia de la destitución o el
despido de los servidores públicos a los que la misma resultare aplicable, así como a las
Cámaras de lo Civil que resulten competentes para conocer en recurso de revisión.
III. Que la decisión para la cual la ley de referencia atribuye competencia a los
Tribunales de lo Civil mencionados en el considerando anterior constituye m ateria
esencialmente administrativa, por lo que tales decisiones deben ser adoptadas por órganos de
la Administración Pública y consecuentemente deben admitir control jurisdiccional contencioso
administrativo.
IV. Que resulta necesario introducir reformas a la Ley Reguladora de la Garantía de
Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, en el
sentido de atribuir competencia a los órganos de la Administración Pública para adoptar
decisiones en materia de despido o destitución en los casos a los que la misma se refiere, y de
permitir el control de tales decisiones en sede jurisdiccional contencioso administrativa.
V. Que la Constitución consagra en su artículo 2 el derecho de toda persona a la
protección, conservación y defensa de sus derechos, el cual conlleva la efectiva protección
jurisdiccional frente a las actuaciones y decisiones de la Administración Pública que lesionen
sus derechos.”
6. La reforma aprobada por la Asamblea Legislativa modificaba el artículo 4 de la Ley de
Garantía y derogaba los artículos 5, 6 y 7 del mismo cuerpo legal;
El nuevo texto del artículo 4 se leía:
“En los casos en que el inmediato superior pretenda el despido de un servidor público,
deberá hacerlo del conocimiento del superior jerárquico del órgano o institución de que se trate,
debiendo exponer las razones en las que fundamenta el despido o la destitución, y adjuntar o
indicar, según el caso, la prueba de la que dispusiere, a fin de que este siga el procedimiento que
se establece en los incisos siguientes.
El superior jerárquico del órgano o institución podrá delegar la instrucción del
procedimiento en otro funcionario, quien al terminar la etapa instructora, deberá rendir informe
y remitir el expediente al delegante para que dicte la resolución que ponga fin al procedimiento.
El superior jerárquico del órgano o institución o el funcionario delegado, dará audiencia
por el término de cinco días hábiles al servidor público que se pretende despedir o destituir,
para que este responda y ejerza su defensa si así lo estima conveniente. Con la notificación
deberá entregársele copia de los documentos de que dispusiere.
Si el servidor público al hacer uso de su derecho manifestare estar de acuerdo con su
despido o su destitución, el procedimiento quedará listo para resolver.
En los demás casos se abrirá a prueba, concediendo un plazo de cinco días hábiles
contados a partir de la notificación respectiva para que presente la prueba pertinente y, si el
medio probatorio propuesto requiriere celebración de audiencia, la misma deberá realizarse en
el mismo plazo.
Concluido el término probatorio, el superior jerárquico del órgano o institución deberá
decidir sobre el despido o destitución en el plazo de veinte días hábiles, previa opinión de la
unidad que ejerza la asesoría legal de la institución.
De lo resuelto únicamente cabe el ejercicio de la acción contencioso administrativa”.
La pretendida reforma buscaba que la decisión de despido fuese primero sometida a un
procedimiento administrativo interno, en el cual no habría recurso administrativo, ya que se
realizaría ante el superior jerárquico y esa decisión podría ser controlada ante la jurisdicción
contencioso administrativa; es decir, buscaba modificar un sistema de tutela judicial pura por uno
mixto, en el cual primero se dirimiera el conflicto en un procedimiento administrativo y luego se
acudiera a la jurisdicción.
7. Las razones del veto presidencial son de relevancia al caso en atención de que también
el Órgano Ejecutivo reconoce qué tipo de sistema de tutela se erigió en la LRGAEPNCCA, así, el
Presidente de la República dijo:
“I.- Expreso, en primer lugar, que comparto el sentido de responsabilidad con que la
Asamblea Legislativa ha emitido el Decreto en referencia y la motivación del Decreto
Legislativo analizado, expresada en sus considerandos, en el sentido que constituye materia
esencialmente administrativa; por lo que tales decisiones deben ser adoptadas por órganos de
la Administración Pública y consecuentemente, deben admitir control jurisdiccional
contencioso administrativo. No obstante lo anterior, debo expresar que a consecuencia de la
derogatoria de las pertinentes disposiciones que regulan el proceso judicial, artículos 5, 6 y 7,
la reforma presentada flexibiliza en términos inconvenientes, la garantía de estabilidad en el
cargo de servidor público.
Se advierte que en el artículo 4, instituye el diseño de un procedimiento que debe ser
tramitado, decidido y ej ecutado por el superior jerárquico del órgano o institución de que se
trate, quien figura como interesado en la separación del servidor público de la administración,
lo cual objetivamente limita las posibilidades de defensa del servidor público y por ende, se
afecta su estabilidad laboral. Esta situación, por otra parte, expondría previsiblemente a los
funcionarios de la administración a las demandas y eventuales responsabilidades
indemnizatorias a título personal, como resultado de que la revisión judicial que operaría
cuando ya se habría materializado la destitución o despido; por lo que resulta recomendable
que un tercero en calidad de Juez imparcial, emita la decisión sobre la procedencia de
destitución. o despido, debiendo mantenerse el pronunciamiento previo de la autoridad
judicial.
II.- Asi [sic] mismo, se estima pertinente mencionar que esta Ley no dispone de otro tipo
de regulaciones cuando se trata de situaciones en las que, ante la conducta inadecuada de los
sujetos regulados, la consecuencia jurídica no se traduce en las sanciones de destitución o
despido; como si [sic] existe para los servidores públicos comprendidos en la carrera
administrativa en estos casos, lo que podría equipararse mediante la aplicación supletoria de la
Ley del Servicio Civil.
Por lo antes expuesto, hago uso de la facultad que la Constitución de la República me
concede en su artículo 137, inciso primero, VETANDO el Decreto Legislativo No. 763, por las
razones de inconveniencia ya señaladas, dejando constancia de mis consideraciones sobre el
particular a los Honorables Diputados y Diputadas en el presente escrito; por lo que me permito
devolverles el cuerpo normativo y haciendo uso del control inter-órganos que la misma
Constitución me concede frente a la Asamblea Legislativa, en este caso, el derecho de veto
contra los proyectos de ley contrarios a la Constitución de la República.”
Nótese que el Presidente de la República comparte el sentimiento de responsabilidad de
los legisladores, no así su propuesta de reforma ni la tesis de que la autorización de destituciones
o despidos deba dejarse a la autotutela, ni siquiera con posterior posibilidad de control judicial, en
otras palabras, ante la propuesta de erigir un sistema mixto de autotutela administrativa con tutela
jurisdiccional posterior, el presidente ejerce su poder de veto por estimar que es más garantista
un sistema de tutela judicial, ajeno a la facultad de autotutela.
Los legisladores no superaron el veto presidencial y la reforma no se hizo efectiva, por lo
que al final hubo aquiescencia a continuar bajo el modelo de tutela judicial pura respecto de la
Ley de Garantía.
IV.- Consideraciones finales.-
La LRGAEPNCCA sigue el modelo de tutela judicial pura en el cual la decisión
administrativa de despido no es autoejecutiva, sino que se somete a control judicial desde antes
de que se haga efectiva, para que sea el organismo jurisdiccional el que establezca si esta decisión
es legal o no lo es y de la misma se otorga un recurso ante una Cámara que confirma o revoca la
decisión del tribunal inferior y, una vez se encuentre firme la decisión final, se ejecuta lo juzgado.
Como en este caso la medida cautelar no es un acto administrativo autónomo, ni tiene
un carácter definitivo, pues como toda medida cautelar, es instrumental y diseñado para ser
temporal, sino que es un acto administrativo que se dicta como acto previo al proceso judicial;
será el juez con competencia civil a quien se haya solicitado el despido o destitución del
empleado, quien podrá pronunciarse respecto de dicha medida cautelar, ya sea confirmándola,
modificándola o haciéndola cesar,
Consta a folios 63 del expediente del presente proceso una copia simple del acuerdo
número 145 adoptado por el Ministro de economía el dieciocho de febrero de dos mil trece por
el cual se dictó la medida cautelar que, de conformidad con el artículo 4 de la LRGAEPNCCA, se
impuso a REVV, por la cual se le suspendió del cargo de Director General de Estadística y
Censos “…de manera indefinida […] mientras dure el proceso judicial respectivo y se dicte el
fallo correspondiente.” (lo subrayado es nuestro).
Asimismo, a folios 33-35 del expediente judicial se encuentra copia simple de la demanda
interpuesta el veintiuno de febrero de dos mil trece por Eric Alexander Alvayero Chávez en
calidad de apoderado general judicial con facultades especiales del Ministro de Economía, contra
REVV, para que fuera destituido del cargo de Director General de Estadística y Censos por la
causal de “pérdida de confianza” recibida en la Secretaría del Juzgado de lo Civil de Delgado,
departamento de San Salvador.
Además, a folio 68 se encuentra copia simple de la resolución pronunciada por el Juzgado
de lo Civil de Zacatecoluca, departamento de La Paz, en la que se relata que el Juzgado de lo
Civil de Delgado se declaró incompetente para conocer sobre el expediente de destitución del
señor REVV, Director General de Estadística y Censos, promovido por el Ministro de Economía
y lo remitió al Juzgado de lo Civil de Zacatecoluca, el cual lo tiene por recibido y, a su vez, se
declara incompetente para conocerlo, por estimar que es el Juez de lo Civil de Delgado, en razón
de la jurisdicción donde se desempeña el cargo o empleo, por lo que se remitió el expediente a la
Corte Suprema de Justicia para que se dirimiese la Competencia Negativa suscitada.
Independientemente del tribunal que resulte competente, debe advertirse que, atendiendo
a la naturaleza instrumental y temporal de las medidas, a la que ya me he referido supra,
cualquiera que sea el resultado del proceso judicial, la medida debe cesar: así, si se estima la
demanda y se avala el despido en sentencia, la destitución ordenada por el juez permite que los
efectos materiales de la suspensión cautelar se vuelvan definitivos; si la sentencia desestima la
pretensión y declara no ha lugar el despido, o si la demanda se rechaza in limine y el rechazo
deviene en firme, debe reinstalarse al trabajador, con lo que la medida cautelar necesariamente
habrá de cesar, por lo que, en ninguno de los casos esta suspensión constituye un acto autónomo
sino, siempre, uno supeditado al proceso. El ultimo efecto lo reconoce la autoridad demandada
cuando expresa que se dicta “…de manera indefinida […] mientras dure el proceso judicial
respectivo y se dicte el fallo correspondiente”.
Con fundamento en los argumentos precedentes sostengo que la demanda interpuesta ante
esta sala debe ser declarada improponible sobrevenidamente, de conformidad con los artículos
127 y 277 del Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria en atención al artículo
20 de ese mismo cuerpo legal y 53 de la LJCA -derogada-.
Estimo necesario señalar que no comparto el precedente en sentido opuesto a este voto,
contenido en la resolución pronunciada por esta Sala en el proceso con referencia 3-18-RA-SCA
(tramitado con la LJCA vigente), en cuyo debate y resolución no participé.
Así mi voto.
Sala de lo Contencioso Administrativo, a los dieciocho días del mes de febrero de dos mil
diecinueve.
S. L. RIV. MARQUEZ------ VOTO RAZONADO DISIDENTE PRONUNCIADO POR EL
SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBE.------M.A.V.------SRIA.-----RUBRICADAS.
