Sentencia Nº 367-2016 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 22-08-2022
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE ILEGALIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 22 Agosto 2022 |
| Número de sentencia | 367-2016 |
367-2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las once horas con treinta y dos minutos del veintidós de agosto de
dos mil veintidós.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por El Lancero,
Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia El Lancero, S.A. de C.V. –en adelante, El
Lancero– por medio de su abogado H..D.oberto P.A., contra el Ministerio de
Justicia y Seguridad Pública –en lo sucesivo, el Ministerio o MJSP indistintamente– por la
emisión de las siguientes resoluciones:
1. No. 95 del 17 de mayo de 2016, mediante la cual el Ministro del MJSP –entre otras
cosas– resolvió: (a) declarar la extinción por caducidad del contrato No. MJSP-PNC-011/2015,
denominado “contrato de adquisición de un mil fusiles marca Windham Weaponry, calibre .223
REM/5.56 M.M Nato, tipo semiautomático, modelo WW-15 A3, precio CIF, para la Policía
Nacional Civil” [PNC], el cual fue suscrito con El Lancero el 27 de noviembre de 2015, por la
denegatoria de la licencia de exportación por parte del Departamento de Estado de los Estados
Unidos de América y el permiso del ATF [siglas en inglés para Agencia de Control de Alcohol,
Tabaco y Armas de Fuego y Explosivos de los Estados Unidos –Bureau of Alcohol, Tobacco, and
Firearms–]; y por haberse revocado y terminado toda relación comercial con la compañía
Windham Weaponry, Inc. de los Estados Unidos de América; y (b) ratificar la solicitud de hacer
efectiva la fianza de cumplimiento de contrato, como consecuencia directa de la caducidad
declarada.
2. Del 26 de mayo de 2016, suscrita por el Ministro del MJSP en la que se declaró sin
lugar el recurso de revocatoria –no reglado– interpuesto contra la resolución descrita en el
numeral anterior y confirmó lo dispuesto en la misma.
Han intervenido en este proceso: la parte actora, en la forma indicada; el MJSP, como
autoridad demandada, compareciendo inicialmente a través del Ministro de la referida institución,
y luego por medio de su abogado J.C..F.D., que fue sustituido por el abogado
J..R..N. Cativo M..R., conocido por J..R.N..M.; y en
calidad de agente auxiliar delegada por el Fiscal General de la República intervino la Lcda. E.
.E.A.A..
LEÍDOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES.
El apoderado de la parte actora expresó que su representada, para la época en la que
sucedieron los hechos, era distribuidora exclusiva y única en el país de los fusiles marca
Windham Weaponry fabricados en los Estados Unidos de América. El certificado de distribución
exclusiva de su mandante fue otorgado con validez hasta el 31 de diciembre de 2016.
Por este motivo y en razón de la calidad de las armas fuego y por la necesidad de equipar a
la PNC para el combate contra la delincuencia, bajo la modalidad de contratación directa, el 27
de noviembre de 2015 el MJSP suscribió con la Lcda. KJMDP, representante legal de su
mandante, el contrato MJSP-PNC-011/2015 para el suministro de un mil fusiles marca W.
.W. que serían entregados a la corporación policial para el uso estratégico en materia de
seguridad pública.
Señaló la demandante que, en dicho contrato, se plasmó la cláusula relativa al plazo que
determinaba que la entrega del suministro sería dentro los 10 días hábiles posteriores a la
aprobación de la licencia de exportación de los fusiles, la cual sería extendida por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América y permiso especial de la ATF.
Posteriormente, el 30 de noviembre de 2015 el MJSP solicitó garantía de cumplimiento de
contrato y El Lancero presentó fianza de cumplimiento de contrato con una vigencia 90 días
calendario. Expone la parte actora que, ante algunos inconvenientes surgidos en la tramitación de
la licencia de exportación y del permiso especial ATF, en febrero de 2016 el MJSP solicitó una
ampliación del plazo de la garantía, la cual estaría vigente hasta el 27 de agosto de 2016.
Mediante nota de fecha 6 de abril de 2016, dirigida al Ministro del MJSP y firmada por el
presidente de la compañía Windham Weaponry [fabricante del suministro], se informó que el
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América denegó la licencia de exportación a
El Lancero, debido a situaciones legales y que por ello había abierto una investigación, y como
consecuencia de ello, la compañía fabricante de los fusiles le canceló el acuerdo que tenía con El
Lancero respecto a la distribución exclusiva de los productos que W..W.
suministra.
El 18 de abril de 2016 el MJSP notificó a El Lancero el inicio del procedimiento de
caducidad del contrato, atribuyéndole un incumplimiento al mismo por no haber realizado la
entrega del suministro respectivo; dicho procedimiento culminó con la emisión de los actos
administrativos impugnados ante esta sala.
II. ACTUACIONES JUDICIALES.
1. Demanda. La demandante invoca la ilegalidad de los actos administrativos
controvertidos, señalando –en síntesis– la vulneración a los arts. 11, 12, 23, y 86 inc. 1° de la
Constitución de la República [Cn.]; arts. 23, 36, 82, 82 bis, 84, 86, 94, 100 inc. 2° 160, 161, y 164
de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública [LACAP], en
correspondencia con el artículo 4 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; y, el artículo
24 de la Ley del Ejercicio de la jurisdicción voluntaria y de otras diligencias. Específicamente por
violaciones a los derechos de propiedad, libertad de contratación, defensa y contradicción, debido
proceso, y al deber de motivación; asimismo, por vulneraciones a los principios de presunción de
inocencia, seguridad jurídica, y legalidad; este último, por infracción a la competencia en su
dimensión positiva.
De esta manera, la parte actora solicitó se admitiera la demanda, se le diera el trámite de
ley correspondiente, que en sentencia definitiva se declarara la ilegalidad de los actos
administrativos impugnados y como medida resarcitoria se ordenara al Ministerio el reintegro del
monto de la fianza que se hizo efectivo más los intereses legales que la fecha de la devolución
hubiere devengado la suma cobrada indebidamente, así como el pago en concepto de
indemnización por daños y perjuicios. Además, requirió la suspensión provisional de los efectos
de dichas resoluciones durante la tramitación de este proceso, en el sentido que El Lancero no
fuera incluido en el registro de contratistas sancionados ni se le inhibiera a seguir ofertado y/o
contratando con las diferentes instituciones públicas.
2. Admisión. En auto de las 8:00 horas del 22 de agosto de 2016 [fs. 55 y 56], se admitió
la demanda y se tuvo por parte actora a El Lancero en la forma descrita en el preámbulo de esta
sentencia; se requirió a la autoridad demandada que informara sobre la existencia de los actos
controvertidos, de conformidad con lo establecido en el art. 20 de la Ley de la Jurisdicción
de 1978, publicado en el D. O. 236, T. 261, de fecha 19 de diciembre de 1978], ordenamiento
derogado pero aplicable al presente caso en virtud del art. 124 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa vigente.
Además, se declaró no ha lugar la suspensión provisional de los efectos de los actos
impugnados, por estimarse que no se cumplía con el presupuesto de apariencia de buen derecho.
MJSP confirmó la existencia de los actos administrativos impugnados y remitió los expedientes
administrativos relacionados con el presente caso [fs. 59-60].
4. Requerimiento del informe de legalidad. En auto de las 8:27 horas del 25 de enero de
2017 [f. 62], se tuvo por parte demandada al MJSP y se le requirió el informe al que hace
5. Segundo informe. El MJSP, al rendir el segundo informe [fs. 70-74] desarrolló
argumentaciones jurídicas para desvirtuar los motivos de ilegalidad planteados por El Lancero.
6. Etapa de pruebas. En auto de las 8:10 horas del 24 de julio de 2017 [f. 88] se tuvo por
rendido el informe justificativo requerido al MJSP, se dio intervención al L.. J..C.
.F.D., en calidad de apoderado del MJSP. Además, se dio intervención a la Lcda. E.
.E.A.A., como agente auxiliar delegada por el Fiscal General de la República; y
6.1. Prueba de la parte demandante. Ofreció como prueba la documentación detallada de
fs. 92-94. Además, en esta etapa procesal, solicitó la revocatoria de la denegatoria de la medida
cautelar determinada en auto de las 8:00 horas del 22 de agosto de 2016.
6.2. Prueba de la parte demandada. No hizo uso de esta etapa procesal.
7. Alegatos finales. En auto de las 8:10 horas del 28 de septiembre de 2018 [fs. 136-138]
se admitió la prueba documental ofrecida por la parte actora, a excepción de la relativa a “copia
simple en idioma inglés de nota de la empresa Windham Weaponry Inc., de fecha 4 de abril de
2016”, por no presentarse en el idioma castellano. Además, se declaró sin lugar la revocatoria
solicitada por El Lancero en lo referente a la denegatoria de la medida cautelar. Finalmente, se
corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, los cuales fueron contestados por los
intervinientes en el proceso de la siguiente manera:
7.1. Alegato de la parte demandante. Enunció la prueba ofrecida en este proceso y a partir
de la misma concluyó que se comprobaban cada uno de los extremos de su demanda, reiterando
la ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Además, señaló un error material en la
resolución precedente respecto a la prueba documental que no fue admitida, solicitando la
revocatoria de los numerales pertinentes [fs. 142-146].
7.2 Alegato de la parte demandada. Expuso similares consideraciones a las vertidas en su
informe justificativo [fs. 148-150]
7.3. Alegato de la Fiscalía General de la República. Estimó que el acto administrativo es
legal [fs. 158-160].
8. Incidentes procesales. En auto de las 8:09 horas del 25 de abril de 2019 se tuvieron por
contestados los traslados conferidos a las partes procesales y al Fiscal General de la República; se
declaró sin lugar la revocatoria planteada por la parte demandante, sobre el error material
invocado; y se previno al licenciado J.R.N..C.M., quien pretendió actuar
como apoderado de la autoridad demandada, a efecto que subsanara una incongruencia en su
nombre.
La anterior prevención fue subsanada mediante escrito agregado a f. 168.
De este modo, en auto de las 8:02 horas del 16 de julio de 2019 [f. 176], se tuvo por
subsanada la prevención en mención, y se dio intervención al Lic. J..R.N..C.
.M..R., conocido por J..R..N..M., en calidad de apoderado general
judicial del Ministro del MJSP, en sustitución del L.. J.C.F.D..
Concluidas las anteriores actuaciones el presente juicio quedó en estado de dictar
sentencia.
III. NORMATIVA APLICABLE Y DELIMITACIÓN DE PRETENSIÓN.
A. MARCO NORMATIVO.
Atendiendo a la temporalidad de las actuaciones y de los actos administrativos sujetos a
control, el marco normativo que servirá de parámetro para el presente examen de legalidad es el
siguiente:
Legislativo No. 81, del 14 de noviembre de 1978, publicado en el Diario Oficial No. 236, Tomo
No. 261, de fecha 19 de diciembre de 1978, ordenamiento derogado pero aplicable al presente
caso en virtud del art. 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
c. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública [LACAP], emitida
mediante Decreto Legislativo No. 868, de fecha 12 de abril del 2000, publicado en el Diario
Oficial No. 88, Tomo No. 347, del 15 de mayo del 2000, hasta la reforma introducida por el
Decreto Legislativo No. 990, publicado en el Diario Oficial No. 74, Tomo No. 407, del 27 de
abril de 2015.
d. Contrato No. MJSP-PNC-011/2015.
B. DELIMITACIÓN DE PRETENSIÓN.
Con el objeto de dictar una sentencia acorde al principio de congruencia, es necesario fijar
con claridad el objeto de controversia. Para ello, se efectuarán consideraciones relacionadas con
el segundo acto administrativo impugnado en este proceso (1); luego, se analizará el
planteamiento de los motivos de ilegalidad invocados por la parte actora (2); para finalmente
establecer el orden de argumentos que seguirá la presente sentencia (3).
1. Segundo acto administrativo impugnado.
1.1. Según consta en la copia simple de dicho acto, en resolución con fecha 26 de mayo de
2016 [fs. 34 y 35], el Ministro del MJSP expuso que El Lancero pretendía «…impugnar por
medio de un recurso no reglado, un acto que ya adquirió estado de firmeza en sede
administrativa y que ya es definitivo, siendo éste el de la declaratoria de extinción de contrato
por la vía de la caducidad, por lo que consideramos pertinente traer a cuento que no estando
prevista la figura de “recurso de revocatoria” en el procedimiento de extinción de contratos del
Art. 81 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública (RELACAP), no es posible entonces, dejar sin efecto la referida resolución, como lo
solicita, precisamente porque no es un recurso previsto en la ley de la materia para esta clase de
procesos» [f. 34 fte.]
Ahora bien, en los motivos de ilegalidad desarrollados por El Lancero en su escrito de
demanda, no se verifica ningún argumento tendiente a atacar la ilegalidad del segundo acto
administrativo impugnado. Como se relacionará en los siguientes apartados, la sociedad
demandante únicamente ha invocado vicios de ilegalidad respecto al contenido del primer acto
administrativo impugnado [extinción por caducidad del contrato objeto de controversia].
requisitos de la demanda es que se plasme el derecho protegido por las leyes o disposiciones
generales que se considera violado; puesto que, a partir de estos elementos, se delimita el análisis
que realiza el tribunal respecto a la legalidad del acto administrativo que se pretende impugnar.
Para el caso concreto, la ausencia de indicación y motivación de los aspectos jurídicos que
enmarcan la pretensión de la demandante sobre el acto recursivo, imposibilitan la labor de esta
sala para ejercer el control de legalidad en dicho acto. Siendo procedente que, en este estado del
proceso, de conformidad al art. 15 inc. 3° de LJCA, se declare la inadmisibilidad in persequendi
litis de la pretensión contra el acto de fecha 26 de mayo de 2016, donde se resolvió declarar sin
lugar el recurso de revocatoria –no reglado– planteado en sede administrativa contra la resolución
No. 95 del 17 de mayo de 2016.
1.2. Hasta este punto, se ha advertido que existe un defecto en la pretensión de ilegalidad
en uno de los actos impugnados por la parte actora, al no cumplir con la delimitación y
motivación del requisito de demanda referente al derecho protegido por las leyes o disposiciones
generales que se consideran violentadas.
De este modo, únicamente persiste la pretensión de la parte actora contra la resolución No.
95 del 17 de mayo de 2016, mediante la cual el Ministro del MJSP resolvió declarar la extinción,
por la causal de caducidad del contrato No. MJSP-PNC-011/2015.
Según consta a f. 143 del expediente administrativo del procedimiento de caducidad, la
resolución en comento fue notificada a El Lancero en fecha 18 de mayo de 2016. El plazo para
vencía el día 18 de agosto de 2016 y la demanda que dio inicio al presente proceso, fue
interpuesta el 15 de julio de 2016 [f. 20].
En virtud de lo anterior, resulta procedente continuar con el análisis de legalidad
únicamente respecto a la resolución No. 95 del 17 de mayo de 2016, mediante la cual el ministro
del MJSP resolvió declarar la extinción, por la causal de caducidad del contrato No. MJSP-PNC-
011/2015.
2. Motivos de ilegalidad invocados por la demandante.
2.1. Como punto de partida es preciso indicar que, en el proceso contencioso
administrativo, sin importar la pretensión que se trate, debe cumplirse con el requisito esencial
derecho que se considere infringido y quien tuviere un interés legítimo y directo en el…»
(resaltado suplido). Es decir, una de las características que permiten la legitimación activa –
además de la infracción a intereses legítimos o difusos– es la condición de ser titular de un
derecho subjetivo, que haya sido afectado por la actuación de la entidad administrativa.
Consecuentemente, la legitimación activa está determinada, en primer término, por la titularidad
de un derecho subjetivo individual [de carácter privado o público] el cual ha sufrido agravio.
En este orden, al examinar el contenido de la demanda, sobre el punto de la presunta
ilegalidad por violación al debido proceso, en razón que la Administración pública no llevó a
cabo el mecanismo de arreglo directo dispuesto en la cláusula décimo quinta del contrato
administrativo, esta sala advierte que la actora no señaló la vulneración de algún derecho afectado
y protegido por el ordenamiento jurídico administrativo, como consecuencia directa de la
supuesta violación alegada; es decir, no desarrolló el concreto daño o perjuicio que le produjo, en
su esfera jurídica de derechos, en otras palabras, el apoderado legal de El Lancero únicamente
hizo una mención general y abstracta de una posible afectación al debido proceso; sin embargo,
no expone argumentos que indiquen cómo y de qué forma el hecho de no llevarse a cabo el
supuesto arreglo directo, generó una violación concreta a algún derecho en específico. En
agravio directo.
Por estas razones, esta sala considera que los argumentos planteados en atención a la
violación al debido proceso, por la presunta ausencia del trato directo, no generan la posibilidad
de un análisis de fondo, y serán desestimados.
2.2. La actora alude la supuesta violación a los principios de seguridad jurídica y de
legalidad. Al verificar los argumentos esgrimidos por la demandante respecto de ambos agravios,
esta sala advierte que los dos están dirigidos a atacar la supuesta falta de competencia de la
unidad jurídica del MJSP para llevar a cabo la investigación del procedimiento “sancionatorio”
de caducidad del contrato; ello en virtud de no existir un acuerdo de delegación de conformidad
al art. 156 LACAP. En este sentido, este tribunal considera pertinente resolver los dos motivos de
ilegalidad en un solo punto relativo a la supuesta violación al principio de legalidad por falta de
competencia.
2.3. En otro orden, el apoderado de El Lancero manifiesta también, la supuesta violación
al derecho de propiedad, a la libertad de contratación; asimismo, al deber de motivación de los
actos administrativos, a la congruencia procesal; y, al principio de presunción de inocencia.
Al verificar los argumentos esgrimidos en los motivos de ilegalidad señalados, en todos
expresa una idea central; específicamente, que en el presente caso no existió el incumplimiento
contractual aludido; en este sentido, que la Administración pública no podía declarar la caducidad
del contrato ni proceder al cobro de la garantía de cumplimiento de contrato; y en su defecto, que
el supuesto incumplimiento no era imputable a la contratista, perfilándose la atribución de
responsabilidad objetiva; esta afirmación la fundamentó a partir de las siguientes ideas: (i) porque
en el contrato se incorporó la cláusula tercera, que establecía que el suministro se entregaría 10
días hábiles posteriores a la emisión de la licencia de exportación de los fusiles, la cual sería
extendida por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, permiso especial de
la ATF; en consecuencia, el plazo para la entrega del suministro quedaba suspendido, hasta que
esta condición se cumpliese; y, (ii) porque el hecho que no se le extendiera dicha licencia y
permiso correspondiente, no fue por responsabilidad de El Lancero; sin embargo, la autoridad
demandada le atribuyó la sanción de caducidad por responsabilidad objetiva.
En ese sentido y con fundamento en el principio de iura novit curia [el juez conoce el
derecho] se advierte que, en atención a los argumentos expuestos por la demandante, los vicios
que plantea pueden ser analizados en un solo apartado relativo al examen de la existencia del
supuesto incumplimiento del contrato; y en caso de ser así, si éste era o no imputable a El
Lancero; todo ello bajo el análisis de incumplimiento de contrato y atribución de
responsabilidad.
2.4. Finalmente, la impetrante señaló la presunta violación al derecho de defensa,
contradicción, y al debido proceso. Al respecto esta sala considera que los derechos de defensa y
contradicción forman parte y encuentran su desarrollo precisamente bajo el amparo del debido
proceso o proceso constitucionalmente configurado; por este motivo, se evaluarán los argumentos
de ilegalidad expuestos por la impetrante en este punto, en un solo acápite respectivo al debido
proceso.
3. Aclarado lo anterior, y para efectos de orden procesal, la presente resolución seguirá el
siguiente iter lógico: primero, se evaluará la supuesta falta de competencia de la unidad jurídica
del MJSP; en segundo término, de ser procedente, se analizarán las presuntas violaciones al
debido proceso; finalmente, se examinará si en el presente caso se ha configurado un
incumplimiento contractual atribuible a El Lancero.
IV. ANÁLISIS DEL PRESENTE CASO.
1. Violación al principio de legalidad: falta de competencia
1.1. Argumento del demandante. Manifestó: «[e]n el caso concreto, la autoridad
demandada se ha excedido en sus atribuciones, puesto que ha delegado parcialmente el
diligenciamiento del procedimiento sancionatorio, delegación que ha hecho en atención al
artículo 81 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública (…) Delegación que no tiene fundamento en la LACAP (…) la
delegación que si habilita la LACAP es la del inciso dos del artículo 156, aplicable a la potestad
administrativa disciplinaria a los servidores públicos, no a este tipo de potestad
sancionatoria…».
Concluye señalando que: «[e]n el marco del procedimiento sancionatorio de caducidad,
no cabe la delegación a la unidad jurídica del Ministerio, que se menciona y que se ha hecho en
el caso en particular, puesto que acá estamos en presencia de un procedimiento sancionatorio de
inhabilitación, no de caducidad, y no le es lícito aplicar analógicamente esta norma al
procedimiento de caducidad, aun cuando una norma reglamentaria lo habilite, pues aquella no
tiene sustento legal y por tanto es inconstitucional por ser las funciones indelegables, salvo que
la ley formal así lo habilite…».
1.2. Argumento de la autoridad demandada. Con relación a este punto, señaló: «…debe
analizarse la interpretación que el actor ha realizado, lo cual difiere del verdadero significado
del mismo, pues el proceso de extinción del contrato de que se trata, así como otros que este
Ministerio impulsa, da inicio con la facultad legal que mi poderdante da a la Dirección Jurídica
a través del acuerdo número Dos, emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Justicia y
Seguridad Pública el día cuatro de enero de dos mil dieciséis, con vigencia hasta el treinta y uno
de diciembre de ese mismo año, otorgando atribuciones que competen para los diversos
procedimientos de sanciones administrativas derivadas de la LACAP. Cabe mencionar que dicho
acuerdo faculta a la Dirección Jurídica de esta Cartera de Estado a iniciar los procesos de
inhabilitación, contemplados en el Art. 160 de la LACAP, así como procesos de extinción de
contrato conforme al Art. 81 de su reglamento, siendo este último el procedimiento que se siguió
al actor por la causal de caducidad; por lo tanto no puede la parte demandante invocar la
violación al principio de legalidad por este ni por otros supuestos, pues existe un documento
legal en el que se delega tal facultad a la persona encargada del tema tocante».
1.3. Fundamentos de derecho de esta sala.
A. La competencia es una potestad legal, que se perfila como una garantía para los
particulares, en el sentido que los funcionarios actuarán, solamente, de acuerdo a las facultades
concedidas por la ley y nunca fuera de dicho ámbito; lo que a la postre implica que los
administrados no serán afectados en su esfera jurídica, salvo por actos dictados por el ente
facultado para ello y en estricto respeto a la ley.
En nuestro ordenamiento jurídico, conforme a la doctrina de la vinculación positiva, se
establece que la ley es la única que habilita y otorga legitimidad a los actos dictados por los
funcionarios del gobierno: «[l]os funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen
más facultades que las que expresamente les da la ley» [art. 86 Cn]. En este entendido, la
competencia es el ámbito de autoridad que la ley otorga a un funcionario, órgano o institución
para desempeñar de manera legítima sus atribuciones, se erige en una habilitación previa y
necesaria para que la entidad o el órgano pueda actuar válidamente.
Entre sus criterios de distribución, la competencia se clasifica en razón de la materia,
territorio, y de grado. La primera de ellas, que atribuye a cada órgano las competencias por razón
de divisiones objetivas o materiales: la segunda, que supone su segmentación por
circunscripciones territoriales de los órganos; y, la última, supeditada, al grado jerárquico del
órgano, la cual, en algunos casos, atiende al criterio de valor o cuantitativo.
En virtud de lo anterior, se afirma que las facultades con que se encuentran revestidos los
órganos de la Administración Pública, para la consecución de sus fines, están expresamente
consignadas en la normativa jurídica reguladora de la actividad pública que están llamados a
desarrollar. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las facultades
encomendadas, conforme a los lineamientos establecidos en el ordenamiento jurídico.
En términos generales, algunas de las características de la competencia es que esta: (i) es
conferida por la ley, (ii) es irrenunciable; y, (iii) debe ser ejercida por los órganos designados.
Esta última idea si bien constituye la regla general, admite un régimen excepcional, que en
determinadas circunstancias permite a los órganos de la Administración pública la delegación del
ejercicio de sus competencias.
La delegación, constituye una de las formas excepcionales por las que se traslada la
competencia, y: «…consiste en la asignación a un ente u órgano por parte de otro, normalmente
en situación de supremacía o superioridad del ejercicio de competencias determinadas…»; es
decir es: «…una facultad que permite a un órgano (delegante) trasladar el ejercicio de algunas
competencias de las cuales es titular a otro órgano (delegado), el cual ejercerá en su lugar (sin
que se produzca alguna alteración de la distribución de competencias, ya que el órgano
delegado no ejerce ninguna competencia propia, sino la competencia de otro órgano…» [Vid.
DOMINGO, I, A., et al., comentarios a ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, Ed.
wolter kluwer, España, 2017, p. 66].
Se sostiene que, en el ámbito de la delegación, el órgano delegado debe referir que actúa
en delegación del órgano delegante y que su ejercicio ha de ser efectuado por el órgano que
legalmente la tiene atribuida. En otras palabras, en el acto administrativo que se dicte ha de
indicarse tal circunstancia y se considerará dictado por el órgano competente.
Además, podemos señalar, que la delegación [por regla general] opera mediante una
decisión singular del órgano delegante, habilitada por una norma de rango legal en sentido
formal; que, tiene un carácter provisional y específico; es decir, la dirección de determinadas
funciones en un período de tiempo fijo o para un encargo determinado.
Conforme a lo expuesto en los apartados precedentes, es concluyente que las actuaciones
de las autoridades administrativas se encuentran supeditadas a lo dispuesto en la ley, y es ésta la
que habilita realizar las actividades relacionadas a sus potestades, existiendo, por regla general
una titularidad intransferible del ejercicio de la función que les compete, siendo la excepción la
delegación administrativa.
B. La demandante indica que la delegación de competencia es una figura jurídica que tiene
reserva de ley y no puede ser regulada en un reglamento de ejecución; siguiendo esta idea,
advierte que en el presente caso la actuación de la oficina jurídica del MJSP para iniciar el
procedimiento “sancionatorio” de caducidad, es ilegal, ya que ésta actuó por una “delegación”
regulada en el art. 81 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública [RELACAP] y no por lo que se establece en la LACAP; por esta razón,
dicho órgano era incompetente.
b.1 El art. 81 RELACAP prescribe: «[e]l titular comisionará a la Unidad Jurídica o a
quien haga sus veces, para que inicie el procedimiento de extinción del contrato».
El primer aspecto a destacar, de acuerdo al procedimiento regulado en ese artículo en
mención, radica en que, cuando la disposición ordena que el titular comisionará a la unidad
jurídica para el inicio del procedimiento, tal designación es imperativa, no se entiende al arbitrio
o en el ámbito de discreción del titular; al contrario, esto se perfila como un mecanismo de
distribución de funciones para operativizar el normal desarrollo de la institución prevista en el
reglamento; por ello, la actuación de la unidad jurídica no es potestativa u opcional, se configura
en un mandato de obligatorio cumplimiento, lo que implica que en esta materia el órgano que por
previsión normativa le competente llevar a cabo el inicio del procedimiento y el desarrollo de la
investigación, es precisamente la unidad jurídica o quien haga sus veces; de ahí que no hay
necesidad de delegación de competencia al no tratarse de una facultad exclusiva del titular de la
institución, y que tenga prevista la delegación. En otras palabras, el art. 81 RELACAP no regula
una delegación de competencia en los términos planteados por el apoderado de la impetrante.
b.2 Un segundo elemento que se considera pertinente aclarar desde este momento, es que
la actora afirma en diversos apartados de su demanda, que la caducidad por incumplimiento a las
obligaciones contractuales, constituye una infracción administrativa de naturaleza sancionadora,
por esta razón, precisa que en el desarrollo del procedimiento deben respetarse todos los derechos
y garantías relacionadas al ejercicio punitivo del Estado, entre estas: la reserva de ley, presunción
de inocencia, culpabilidad o responsabilidad.
Sobre esta aseveración, es pertinente aclarar, que cuando la LACAP alude a la causal de
extinción del contrato por motivos de caducidad, ello tiene como fundamento los
incumplimientos de las obligaciones contractuales, cuyas consecuencias jurídicas se encuentran
amparadas exclusivamente en el ámbito civil. En términos concretos, la caducidad de los
contratos administrativos que regula la LACAP no constituyen una manifestación del ius
puniendi del estado, por ello no se constituye la caducidad en una sanción administrativa, de ahí
que, en este tipo de procedimientos como el regulado en el art. 81 del RELACAP, relativos a la
extinción de las relaciones contractuales, no son aplicables los principios que ordenan al derecho
administrativo sancionador, como lo sugiere la demandante.
Este punto ha sido establecido reiteradamente por este tribunal [v.gr. sentencia de las
14:44 del 5 de septiembre de 2018, emitida en el proceso contencioso administrativo con ref. 57-
2012]; y por la Sala de lo Constitucional [véase resoluciones de las 09:40 del 15 de junio de
2016, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad con ref. 114-2013; y de las 14:02 del 28
de septiembre de 2015, emitida en el proceso de inconstitucionalidad ref. 64-2013].
Particularmente, en esta última sentencia, la Sala de lo Constitucional precisó que: «[l]as
causales de extinción a que se refieren las letras a, c, d y e del art. 93 de la LACAP, parten de
una premisa de incumplimiento de las obligaciones contractuales; en consecuencia, como
cualquier contrato, ante el incumplimiento de una obligación por parte del administrado, el
reglamento faculta para que se gestione la “resolución” o extinción” del mismo –al igual que la
81 RELACAP no es de naturaleza sancionatoria, ya que no evidencia una finalidad represiva,
retributiva o de castigo por parte del Estado en uso del ius puniendi, sino que es un
procedimiento cuya finalidad u objeto de “litigio” es la verificación de si las razones que dieron
lugar a contratar se mantienen y con ellas, las obligaciones que dicho contrato ampara. Es
decir, no se trata de sancionar al administrado por el “cometimiento de una infracción”, sino
revisar si el vínculo contractual debe continuar surtiendo efectos entre las partes o no».
Concluyendo que: «[e]n consecuencia y al amparo de la jurisprudencia citada por los actores –
Inc. 2-2002–, el procedimiento puede ser regulado a través de una normativa distinta a una ley
emitida por la Asamblea Legislativa, pues lejos de limitar los derechos del administrado,
favorece a sus intereses el brindarle la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia y
defensa en sede administrativa. Aunado a lo expuesto, también se constata que el procedimiento
contemplado en el art. 81 RELACAP no es de naturaleza sancionatoria, ya que la ley regula
específicamente infracciones y sanciones en otros apartados –arts. 151 a 153 LACAP– para las
cuales sí establece un procedimiento sancionatorio específico –art. 156 LACAP–» [sentencia de
las 14:02 horas del 28 de septiembre de 2015 emitida en el proceso de inconstitucionalidad ref.
64-2013].
b.3 De lo desarrollado en los apartados que preceden podemos determinar: (1) que en el
art. 81 RELACAP no se perfila una delegación de competencia tal como la actora lo plantea; (2)
que la caducidad regulada en los arts. 94 letra a) y 95 LACAP no es una sanción administrativa;
(3) que el procedimiento reglado en el art. 81 RELACAP no responde al principio de reserva de
ley, al no ser de naturaleza sancionadora porque no limita derechos fundamentales.
Todo lo anterior es importante dado que, en el ámbito de la caducidad de los contratos
administrativos no es necesaria la habilitación de una ley en sentido formal para facultar la
actividad administrativa de las unidades jurídicas de iniciar el procedimiento administrativo
correspondiente, independientemente la institución que se trate; razón por lo cual, a criterio de
esta sala no se perfila el motivo de ilegalidad esgrimido por la actora en su demanda.
2. Violación al debido proceso: derecho de defensa.
En el presente caso la parte actora alegó cuatro motivos por los cuales –a su criterio– se
perfila una violación al debido proceso, particularmente en lo concerniente al derecho de defensa.
Para ello, se procederá al análisis de cada motivo, donde se citarán los argumentos pertinentes de
cada parte procesal.
De forma introductoria, es preciso señalar que el procedimiento administrativo se perfila
como una garantía que sirve de reacción inmediata para la defensa de los derechos. En términos
generales, supone: «…la creación de mecanismos idóneos para la reacción mediata o inmediata
de las personas ante infracciones a sus derechos, la cual puede darse tanto en sede
jurisdiccional como en sede no jurisdiccional…» [sentencia de inconstitucionalidad, ref. 64-2013,
supra citada].
En ese sentido, en la misma resolución se acotó: «…que con el concepto de debido
proceso o proceso constitucionalmente configurado se hace alusión a un procedimiento
equitativo, respetuoso de los derechos fundamentales de los sujetos partícipes, que agrupa y se
desdobla en un haz de garantías que cobran vigencia en los órdenes jurisdiccionales y no
jurisdiccionales, así como en las diferentes etapas de un procedimiento…».
Como parte de las garantías que se encuentran inmersas en un debido proceso, se incluyen
–entre otros– el derecho de defensa; el cual es un derecho de contenido procesal que ostenta un
carácter limitado, desde la perspectiva que únicamente se manifiesta ante la configuración de una
controversia donde exista la necesidad de debatir elementos tendentes al desvanecimiento de los
alegatos incoados por la contraparte. El ejercicio del derecho de defensa implica la posibilidad de
participar en un proceso, en aplicación del principio de contradicción, en que las partes puedan
ser oídas en igualdad y utilizar las pruebas pertinentes a su favor, de modo que no se les impida
aproximar al juzgador el material probatorio que considere pertinente para su defensa.
En esta actividad procesal a iniciativa de parte, le surge un derecho al ciudadano el cual se
corresponde con la obligación de la Administración pública de procurar su regular
desenvolvimiento, de modo que no se genere indefensión en ninguna de sus fases y para ninguna
de las partes. De esta definición puede colegirse que el derecho de defensa, se materializa en la
igualdad de oportunidades [de antaño llamada igualdad de armas] y el derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes, legales y útiles.
En su aspecto material, se caracteriza por la facultad que posee la persona de intervenir en
todos los actos del procedimiento que incorporen elementos de prueba, así como realizar todas las
peticiones y alegaciones que considere necesarias, de manera que se facilite hacerse oír, y
consecuentemente, hacer valer sus medios de defensa, en calidad de parte procesal.
2.1. Por no haberle extendido certificación del expediente administrativo con el objetivo
de plantear la demanda contencioso administrativa.
a. Argumento del demandante. Manifestó: «[c]on el afán de preparar acciones legales
en contra de la mencionada resolución –entre las que se encuentra la acción contencioso
administrativa que ahora ejercemos– que declara la caducidad de contrato suscrito por las
partes, el tres de junio recién pasado solicité al Ministerio certificación literal del expediente
administrativo sancionador formado en el procedimiento en cuestión y seguido en contra de mi
mandante; petición que por resolución del veintisiete de junio del corriente declara
improcedente la petición, aduciendo que tal expediente forma parte de un proceso de
contratación directa que ha sido tramitado de conformidad a lo dispuesto por la letra i) del art.
72 de la LACAP, por tratarse de adquisición de armamento para el combate a la delincuencia y
que sobre la base de los anterior, dicho proceso ha sido clasificado por la institución como
información reservada, según la letra b) de la Ley de Acceso a la Información Pública; lo que
sin duda es ilegal, puesto que una cosa el proceso (sic) previo a la contratación, el contrato
mismo y/o su ejecución y sin duda el tema del expediente administrativo sancionatorio, es
autónomo del proceso de contratación; además es violatorio a derechos constitucionales,
especialmente del derecho de defensa…».
b. Argumento de la autoridad demandada. Refirió: «…cabe aclarar que no se le
proporcionó certificación de la misma porque el proceso de contratación juntamente con otros,
había sido clasificado por la institución como información reservada, según lo señalado por la
letra b) del art. 19 de la Ley de Acceso a la Información Pública, (…) por tratar de adquisición
de armamento para el combate a la delincuencia, por tratarse de políticas internas de seguridad
de carácter estrictamente confidencial; motivo por el cual no era procedente acceder a
proporcionar la certificación literal que pretendía; no obstante es de aclarar, que en virtud de
oficio de fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis, notificada a la parte actora el treinta de
julio de dos mil dieciséis, se le comunicó que se estaba en disposición de permitir el acceso y
consulta al expediente en su calidad de involucrada en el proceso sancionatorio en referencia, a
fin de tomar nota de lo que considere pertinente, a cuyo efecto se coordinaría le fecha y hora de
la actividad; pudiéndose demostrar que no se le restringió el derecho al acceso al expediente,
pero ya no se pronunció al respecto».
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
A f. 159 del expediente administrativo del procedimiento de caducidad, se encuentra
agregado escrito del 3 de junio de 2016, suscrito por el apoderado de El Lancero mediante el cual
y con el objetivo de ejercer otras acciones legales, solicitó a la Administración pública: «…me
extienda una certificación literal de expediente administrativo sancionatorio de caducidad de
contrato formado y seguido en contra de mi representada sociedad EL LANCERO».
Sobre esta petición, por medio de oficio de fecha 27 de junio de 2016 [f. 162 del
expediente administrativo del procedimiento de caducidad] la autoridad demandada contestó:
«[h]ago de su conocimiento que el expediente administrativo del proceso sancionatorio antes
indicado, forma parte de un proceso de contratación directa que ha sido tramitado de
conformidad a lo dispuesto por la letra i) del Art. 72 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, por tratarse de adquisición de armamento para el combate a la
delincuencia. Sobre la base de lo anterior, le manifiesto que dicho proceso ha sido clasificado
por la institución como información reservada, según lo señalado por la letra b) del Art. 19 de la
Ley de Acceso a la Información Pública, motivo por el cual no es procedente acceder a su
solicitud sobre proporcionarle una certificación literal de dicho expediente».
Así, se tiene que, en el presente caso la autoridad demandada denegó la extensión de la
certificación literal del expediente administrativo relacionado al contrato MJSP-PNC-011/2015
invocando una de las excepciones al principio de publicidad que establece el art. 19 de la Ley de
Acceso a la Información Pública; específicamente por tratarse de compra de armamento
vinculado a las estrategias en materia de seguridad pública.
Al respecto esta sala considera que, si bien es cierto el expediente administrativo de
contratación directa relativo a la compra de armas de fuego para la PNC, podría resguardar
información de carácter reservada, ello no implica per se que toda la documentación contenida en
éste lo sea o se clasifique como tal, sobre todo aquella tocante a posibilitar una defensa efectiva
en el marco de un procedimiento de extinción de contrato por responsabilidad atribuible a la
contratista, en el que debe permitirse a ésta obtener y acceder a toda la documentación necesaria
para posibilitar que eventualmente se impugne la resolución que le cause agravio –para el caso–
de caducidad del contrato.
Ello, porque resulta impensable en un Estado de Derecho, donde se ha superado el
procedimiento inquisitivo, que se siga un procedimiento secreto incluso para la parte que le
perjudica la existencia del procedimiento mismo; en este sentido, este tribunal es del criterio, que
la Administración pública no debió negar automáticamente la emisión de la certificación del
expediente de caducidad del contrato, aduciendo “reserva” de la información contenida en este; al
contrario, por un lado, tenía la obligación, bajo resolución motivada, de clasificar toda la
información estrictamente reservada relativa a los planes de seguridad pública del Estado; y, por
otro, extender certificación de los pasajes más relevantes relacionados rigurosamente al
procedimiento de caducidad del contrato –información que no pusiera en peligro o riesgo la
seguridad pública–, pues ésta resolución es la que finalmente “pretendía” impugnar la
demandante en la sede jurisdiccional competente.
No obstante lo señalado, esta sala advierte que en el mismo acto de comunicación la
Administración pública además de denegar la certificación mencionada, le manifestó a El
Lancero que: «…por cuestiones de transparencia y por haber sido parte en el proceso antes
señalado, esta S.retaria de Estado se encuentra en la disposición de permitirle el acceso al
expediente, únicamente para consulta y revisión del mismo, y poder tomar nota de lo que
considere pertinente, a cuyo efecto deberá coordinarse la fecha y hora en que la diligencia se
realice…».
Con lo anterior ese concluye que, si bien a la actora no se le extendió la certificación
solicitada, esta sí tuvo la oportunidad real de acceder al contenido del expediente administrativo,
y de esta forma cumplir con la finalidad pretendida según su planteamiento, que era obtener la
información suficiente surgida en el procedimiento de caducidad, con el objetivo de ejercer el
derecho de controlar la resolución administrativa en la etapa judicial. Es decir, a El Lancero sí se
le dio la oportunidad de consultar materialmente el expediente administrativo para los efectos y
usos que considerara pertinentes; y, pese a dicha oportunidad, no se ha acreditado ante este
tribunal que la sociedad demandante llevara a cabo alguna gestión tendiente a consultar el
expediente de mérito.
En consecuencia, y en atención a lo relacionado, esta sala considera que en este punto no
se perfila una afectación al derecho defensa en los términos expresados por el apoderado de la
demandante.
2.2. Porque la autoridad demandada no adecuó la acción cometida a uno de los
supuestos de hecho que establece el art. 94 de la LACAP; por este motivo no pudo defenderse
de una infracción en particular.
a. Argumento del demandante. Indicó: «[l]a autoridad demandada, ha cometido
violación al principio de defensa puesto que el procedimiento administrativo sancionador, no se
le ha seguido conforme a Derecho; no ha precisado la conducta objetiva atribuida a mi
patrocinada de las que menciona el art. 94 de la LACAP, se ha limitado a invocar tal disposición
sin invocar a una conducta objetiva a un literal en particular, lo que sin duda dificulta la defensa
pues es una imputación abstracta, no objetiva [sic]…».
Concluyó diciendo: «[e]l señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública ha infringido
esta disposición porque no ha puntualizado o concretizado cual o cuales de los supuestos
contentivos en la disposición son los que ha invocado para dar por caducado el contrato, lo que
sin duda genera en mi mandante violación (…) al derecho de defensa, pues le ha sido difícil o
casi imposible defenderse de un señalamiento en abstracto».
b. Argumento de la autoridad demandada. Señaló: «…como se puede constatar en el
procedimiento administrativo que nos ocupa, aquí encajaban perfectamente las causales del art.
93 letra a) y art. 94 letra b) de la LACAP, específicamente cuando se ha configurado la causal
de: cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, tal como se hizo constar a
partir del auto de inicio del proceso y que además le fue puesto del conocimiento la causal por la
que se estaba sancionando; pues además, la parte actora lo invocó en el escrito de fecha
veintisiete de abril de dos mil dieciséis, mediante el cual se pronunció en virtud de la audiencia
conferida por la Dirección Jurídica de esta Secretaría de Estado…».
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
El art. 94 LACAP establece las causas que generan la extinción de los contratos
administrativo por medio de la caducidad; dentro de estos, la letra b) de dicha disposición refiere
como supuestos: «La mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por cualquier otro
incumplimiento de sus obligaciones contractuales…». De esta disposición se desprenden dos
motivos por los cuales la Administración pública puede declarar la caducidad de un contrato: (a)
por incumplimiento de los plazos; y, (b) cualquier otro incumplimiento; en cuanto a esta última
atribución, no debe entenderse que la conducta que genere el incumplimiento podrá ser cualquier
acción que la autoridad a su arbitrio considere incumplida, sino que su configuración estará
supeditada y determinada a contravenciones comprobadas de las obligaciones contenidas en las
cláusulas contractuales.
En el presente caso, según consta en el auto de inicio del procedimiento de caducidad [f.
72 del expediente administrativo del referido procedimiento], la Administración Pública expuso
las razones que motivaron la sustanciación del mismo, comunicándole que ello se debió a que:
...la compañía Windham Weaponry Inc (…) de los Estados Unidos de América, comunicó a esta
Secretaria de Estado, la cancelación del acuerdo que dicha compañía tenía con la sociedad El
Lancero S.A de .C.V., incluyendo el derecho de la distribución y representación exclusiva en El
Salvador, habiéndose denegado la licencia de exportación a la mencionada sociedad, debido a
situaciones legales que se están investigando por el Departamento de Estado de Los Estados
Unidos de América; por lo que se procederá a la caducidad del contrato, pues al haber revocado
y terminado las relaciones comerciales con la referida sociedad, no le será posible cumplir con
las obligaciones del contrato con este Ministerio…».
De lo anterior se puede extraer que la Administración consideró las siguientes
circunstancias: (i) que El Lancero perdió el contrato de exclusividad y distribución con el
fabricante de las armas en Estados Unidos, poniendo fin a las relaciones comerciales entre estos –
según consta en nota de fecha 6 de abril de 2016, según se relacionará más adelante–; (ii) que el
departamento de Estado de los Estados Unidos de América no le concedió la licencia de
exportación de las armas de fuego a El Lancero, en vista que la “sociedad demandante” estaba
siendo investigada –igualmente, se desarrollará en los apartados siguientes–; y, (iii) que por esta
razón El Lancero no estaba, ni iba a estar en la posición de cumplir con el contrato administrativo
MJSP-PNC-011/2015.
Estos datos son importantes, pues a diferencia de lo planteado por la demandante, en esta
resolución no se perfila una atribución “abstracta” de hechos; al contrario, esta sala considera que
en el auto en mención, desarrolla de forma clara y sucinta los motivos por los cuales la
Administración pública inició el procedimiento de caducidad del contrato; hechos que se adecúan
al incumplimiento en la entrega total del suministro estipulado en la cláusula primera del contrato
administrativo relativa a su objeto y alcance, en la que El Lancero se obligó con el MJSP a
entregar un lote de 1,000 fusiles de la marca W..W. para ser suministrados a la
PNC; es decir, se advierten de forma certera los hechos que provocaron la extinción del contrato,
y su adecuación a unas de las causales que establece el art. 94 LACAP.
Por lo tanto, este tribunal considera que El Lancero conocía del incumplimiento
contractual y la norma infringida, aspectos sobre los cuales la demandante precisamente ejerció
su derecho de defensa; ello, según consta en escritos del 27 y 29 de abril de 2016, y del 3 de
mayo de ese mismo año respectivamente [fs. 77-80, 86, y 92-93 del expediente administrativo del
procedimiento de caducidad]; de ahí que no se acredita el supuesto agravio al derecho de defensa
en este punto.
2.3. Por no valorar prueba de descargo: declaración de propia parte.
a. Argumento del demandante. Alegó que «[e]l veintinueve de abril del corriente, el
Ministerio comunico (sic) a mi representada la resolución número SESENTA Y CUATRO,
emitida por el señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública a las quince horas del día
veintiocho de abril del corriente, en la que el suministrado hace un recuento histórico, fáctico, y
jurídico del caso esencialmente le notifica que el procedimiento sancionatorio se abre a pruebas;
por lo que el cuatro de mayo del corriente, presenté prueba documental de descargo pero no se
nos recibió la declaración de propia parte que había sido propuesta por la representante legal
de El Lancero S.A. de C.V., lo que sin duda vulnero (sic) el derecho de defensa de mi mandante».
b. Sobre este punto la autoridad demandada no emitió pronunciamiento.
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
Según consta en escrito de fecha 27 de abril de 2016 [fs. 77-80 del expediente
administrativo del procedimiento de caducidad] la representante legal de El Lancero –entre otras
cosas– manifestó: «…a fin de probarle que mi representada no ha incumplido ninguna de las
cláusulas del contrato, ni ninguna otra obligación contenida en los demás documentos
contractuales, solicito se abra a pruebas el presente procedimiento, a fin de incorporar en esta
etapa, las pruebas de descargo con las que habremos de acreditar que el LANCERO S.A de C.V.,
no tiene ningún inconveniente legal en El Salvador…».
Entre las pruebas que pretendía incorporar en la etapa procesal oportuna señaló:
«…declaración de propia parte, ósea de mi persona, a fin de probarle que ya hicimos el pedido
de los bienes objeto del contrato, que la aseguradora la Centro Americana S.A., está pidiendo a
El Lancero S.A. de C.V., el pago de la fianza de cumplimiento de contrato, y que dicha sociedad
no ha recibido de parte de Winham Weaponry Inc ningún documento en el que le comuniquen la
revocación de la representación y exclusividad…».
Sobre la petición de apertura de la etapa probatoria solicitada, autoridades del MJSP por
medio de resolución del 28 de abril de 2016 [fs. 81-84 del expediente administrativo del
procedimiento de caducidad] ordenó: «[á]brase a pruebas por tres días hábiles el presente
procedimiento de extinción del contrato, por causal de caducidad, del contrato MJSP-PNC-
011/2015 (…) celebrado con la sociedad en EL LANCERO, S.A. de C.V., a fin de recibir aquellas
pruebas que sean conducentes y pertinentes…».
Importa resaltar que fue hasta esta resolución que la Administración pública ordenó la
apertura de la etapa probatoria, por este motivo, era necesario que la representante legal de la
demandante ofreciera o ratificara, en la etapa procedimental oportuna, la prueba testimonial
consistente en la declaración de propia parte, y argumentara además qué pretendía probar con
ella, para efectos de análisis de pertinencia, legalidad y utilidad, y su eventual valoración en la
resolución final, de acuerdo a lo establecido en los arts. 318 y 319 del Código Procesal Civil y
M., de aplicación supletoria según lo dispuesto en el art. 5 de la LACAP.
Siguiendo con el análisis de los escritos presentados por la demandante en sede
administrativa, se encuentra agregado el de fecha 29 de abril de 2016 [f. 86 del expediente
administrativo] en el cual, durante el desarrollo de la fase probatoria el apoderado de la
demandante solicitó: «[m]e admita el presente escrito, agregue la copia certificada del poder
que le presento, me tenga por parte en el carácter en la que actuó, declare nulo absolutamente lo
actuado, por ser violatorio a las elementales garantías el debido proceso; de no acceder a la
nulidad pedida, abráis a prueba las presentes diligencias de caducidad, y señaléis audiencia
para aportar en esta las pruebas que se han ofertado y cualquiera que fuere oportuna,
relevante y pertinente para desvirtuar las imputaciones hechas a mi representada; y
posteriormente, en resolución definitiva, declaréis la no procedencia de la caducidad del
contrato…».
Hasta este punto, aunque el procedimiento se encontraba en la etapa de pruebas, el
apoderado de la demandante no solicitó de forma concreta e individualizada la incorporación de
ningún medio probatorio, pidiendo incluso en ese momento: (a) se abriera la etapa probatoria; (b)
se señalara audiencia para aportar pruebas que fueren, oportunas, relevantes y útiles.
Es así como, la parte actora por medio de escrito del 3 de mayo de 2016 [fs. 92-93 del
expediente del procedimiento de caducidad], haciendo uso de su derecho de aportación de
pruebas de descargo, manifestó: «…con el afán de aportar la prueba ofertada en la audiencia
conferida, por este medio le presento la siguiente prueba documental:
- Solvencias municipal, fiscal, previsional del ISSS, IPSFA, de AFP Confía u Crecer
(…).
- Copias certificadas de solvencia policial y antecedentes penales de la señora
KJMDP, Administradora Única Propietaria de mi patrocinada (…).
- Copias Certificadas de los permisos especial (sic) para la importación de armas
de fuego y municiones (…) expedido por el Ministerio de Defensa Nacional (…).
- Dos copias certificadas de comunicaciones libradas a este Ministerio por
W.W..I., ambas comunicándole que mi representada es el distribuidor exclusivo
para ventas al Gobierno de El Salvador (…).
- Copia certificada de la resolución dictada el 21 de abril del corriente, por el
señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública, en el que esencialmente nos declara no ha lugar
la solicitud de trato directo con El Lancero S.A. de C.V. (…).
- Copias certificadas de la autorización de importación y el certificado de uso
oficial debidamente visados en el contexto de ejecución del contrato suscrito (…).
- Copias certificadas de la solicitud del certificado de importación presentada al
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, y de la orden de compra de los
bienes objeto del contrato hecha por El Lancero S.A. de C.V., a Windham Wearponry (…).
- Copia simple de la solicitud de buenos oficios dirigía (sic) al señor J.J..
.M., segundo secretario para asuntos económicos de la embajada de los Estados Unidos de
América acreditada en el Salvador (…).
- Copia certificada del sobreseimiento definitivo otorgado a favor del señor MAPE
(…)».
En este sentido, y luego de relacionar la prueba documental solicitó de forma expresa:
«…en base a (sic) los principios de pertinencia, trascendencia, oportunidad, unidad de la
prueba, entre otros pido (…) Me admitan el presente escrito, agreguen la prueba documental que
le presento, valoren la prueba aportada según las reglas de la sana critica, y en resolución
definitiva declaren nulo absolutamente todo lo actuado…».
Como puede evidenciarse, la actora no ofertó ni ratificó la petición relativa a la
declaración de propia parte en la etapa procesal correspondiente, pidiendo únicamente la
incorporación de la prueba documental antes relacionada. Por esta razón, al examinar el acto
administrativo que declaró la caducidad del contrato, la Administración pública en el apartado
referente a la valoración de la prueba, hizo mención exclusivamente a los documentos de
descargo aportados por la demandante y que fueron admitidos legalmente por el MJSP, pues
estos fueron los únicos debidamente ofertados durante el procedimiento de caducidad del
contrato.
En el sentido apuntado, esta sala advierte que, en el presente caso, no se perfila la supuesta
violación al derecho de defensa por la supuesta omisión de no valorar la declaración de propia
parte, pues esta no fue solicitada apropiadamente por la parte actora en el procedimiento;
situación que impedía a la Administración pública emitir algún razonamiento respecto de su
utilidad o pertenencia; y, en consecuencia, proceder a su valoración.
2.4. Supuesta irregularidad en la prueba documental de cargo.
a. Argumento del demandante. Manifestó que: «…el documento base de la acción
sancionatoria, supuestamente contentivo de causa para caducarnos el contrato, está escrito en el
idioma ingles –según copia que obra en nuestro poder– no en castellano; documento que por
estar redactado en un idioma extranjero a fin de ser usado en estas diligencias debió de ser
traducido al castellano y acompañar esta al texto original, y al no haberlo hecho así, se
transgrede (…) el derecho de defensa o contradicción de mi representada pues no le es posible
conocer o comprender los señalamientos en su contra (…)[ya que] el documento base de la
acción sancionatoria supuestamente contentivo de la causa para caducar el contrato, está escrito
en el idioma ingles …».
b. Argumento de la autoridad demandada. Sostuvo: «[s]obre este punto es de aclarar
que el aludido documento inmediatamente recibido el original y para efectos de legalización del
mismo, se procedió a su respectiva traducción al idioma castellano y tiene una validez jurídica
en El Salvador por reunir las condiciones que requiere el artículo 62 inciso primero de la
Constitución de la República y artículo 24 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción
Voluntaria y otras diligencias. Además, posteriormente se recibió en este Ministerio el
documento en original en idioma castellano. Es importante aclarar que, sobre tal documento
durante el inicio de la etapa del proceso administrativo, el actor nunca solicitó una copia
certificada a esta secretaría de Estado, con su respectiva traducción al idioma castellano, por lo
que no fue extendido de manera formal por parte de esta Secretaría, sino que la misma fue
notificada a la aseguradora para el reclamo de la garantía quienes se la compartieron…».
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
La actora en este punto centra su agravio, en manifestar que no le era posible comprender
los señalamientos en su contra pues el documento “base” de la acción estaba en idioma inglés, y
no se siguieron las diligencias de traducción al castellano.
Al respecto, se agrega en el expediente administrativo del procedimiento de caducidad (fs.
53) documento de fecha 6 de abril de 2016, redactado en el idioma inglés y que en la parte
superior se lee Winham Weaponry. Sobre este documento se iniciaron diligencias de traducción
ante los oficios de la notaria A..P.R..A., según consta en el acta notarial de las
8:00 del 13 de abril de 2016 (fs. 54 del referido expediente administrativo), en la que se consignó:
«…de conformidad con el artículo veinticuatro de la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y Otras diligencias, ocurre ante mis oficios notariales, con el objeto de
iniciar diligencias de traducción de: UNA NOTA SUSCRITA POR EL SEÑOR WARREN DYKE,
PRESIDENTE DE W.W., la cual me presenta, ya que se encuentran escritos
en el idioma Inglés, solicitándome nombre perito traductor, en el que previa aceptación y
juramentación haga verter al idioma castellano el documento que necesita…». N.
para estos efectos a la licenciada G..S. (fs. 55 del expediente administrativo del
procedimiento de caducidad).
Estas diligencias finalizaron con la traducción al idioma castellano del documento aludido,
suscrito por el presidente de la compañía Windham Weaponry, en el que –entre otras cosas–
informó al MJSP: «…la compañía (…) anteriormente llegó a un acuerdo de la sociedad El
Lancero, para proveer al gobierno de El Salvador, 1000 rifles para uso de la policía de El
Salvador (…) Para nuestra sorpresa, el Departamento de Estado de los Estados Unidos de
América, ha denegado la licencia de exportación a la sociedad El Lancero, dado a situaciones
legales que han abierto una investigación. Como resultado nos vemos imposibilitados en
entregar los aludidos rifles al Gobierno de El Salvador. Por lo que W.W., Inc., ha
dado por revocado y terminado relaciones comerciales con El Lancero, ya que no es posible que
ellos nos representen en futuras actividades comerciales con el Gobierno de El Salvador…».
Lo anterior refleja que, en el presente caso sí se llevaron a cabo las diligencias de
traducción al idioma castellano del documento que dio origen al procedimiento de caducidad por
incumplimiento contractual imputado a la demandante; siendo esta información en la que se
fundó el auto de inicio del procedimiento, que fue notificado legalmente a El Lancero (fs. 72 del
expediente administrativo del procedimiento de caducidad).
En este sentido, esta sala concluye que en el sub júdice, El Lancero desde el principio
tenía pleno conocimiento de los hechos que provocaron el inicio del procedimiento de caducidad
y sobre los cuales debía formular su estrategia de defensa; en otras palabras, la demandante
mediante el referido auto de inicio estaba en conocimiento suficientemente de los señalamientos
en su contra y los motivos de la misma; razón por la cual, este Tribunal estima que no existe la
violación alegada por la parte actora, con relación a su derecho de defensa.
3. Análisis de incumplimiento de contrato y atribución de responsabilidad
3.1. Supuesta inexistencia del incumplimiento del contrato por tratarse de una
obligación condicional.
a. Argumento del demandante. Advirtió que no existió incumplimiento del contrato, ya
que en éste se estipuló una cláusula que establecía que el suministro se entregaría 10 hábiles
posteriores a la emisión de la licencia de exportación de los fusiles, licencia que sería extendida
por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, y permiso especial de la ATF;
en consecuencia, el plazo para la entrega del suministro estaba suspendido hasta que dicha
condición se cumpliese: «[n]o observó la autoridad demandada la parte final de la citada
disposición, pues el contrato objeto de esta acción crea obligaciones condicionales, ósea [sic]
que las obligaciones principales de mi patrocinada solo sería exigibles si y solo si acontecen las
condiciones a las que están sujetas las obligaciones, ósea [sic], una vez acontecidas las
condiciones de obtener la licencia de importación y permiso de la ATF, se habilitaba el cómputo
del plazo de entrega de los bienes contratados; sin duda entonces que el Ministerio ha omitido
aplicar a este caso concreto las normas del Derecho Común, concretamente los art. 1344 y 1350
del C.C.».
En la misma línea continuó: «…el contrato de forma clara dice cómo y cuándo se
ejecutarán las obligaciones pactadas, y ella no ha respetado las cláusulas del contrato, no le ha
importado el pacto condicional que se ha hecho (…) [unas de las] cláusulas relativas al plazo de
entrega de los bienes contratados [se fijó en] diez días, sujetos a una condición suspensiva –
positiva– mixta, la aprobación de la licencia de exportación por parte del Departamento de
Estado de Los Estados Unidos de Norte América y del permiso especial del ATF; eventos que a
la fecha no han sucedido y por tanto no se puede tener por fallida la condición pactada ni por
incumplido el plazo pactado; y el Ministerio en contravención a tales cláusulas ha iniciado la
caducidad del contrato, dando por hecho que tales condiciones no acontecieran, y aun en el caso
que no acontecieran, el plazo pactado no podría tenerse por incumplido porque no habría
comenzado a correr…».
b. Argumento de la autoridad demandada. Manifestó: «…es inaceptable que el actor
alegue que el contrato no tenía vigencia o vencimiento, lo cual sabe es imposible jurídicamente,
pues un contrato de suministro de bienes muebles, su plazo lo determina la entrega de los
mismos y es aquí donde se configura la obligación contractual principal, pues no puede quedar a
espera indefinida su entrega y es por ello que se establece un plazo prudencial posterior a la
entrega de los permisos correspondientes ya que así se ha manejado en contratos similares
anteriores. Es importante traer a colación que al haber cancelado todo tipo de relación
comercial la compañía Windham Weaponry, Inc., con El Lancero S.A. de C.V., al no poder
obtener tal documentación no podría cumplir el objeto del contrato».
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
Según lo manifiesta el apoderado de la demandante, en el presente caso en el contrato
MJSP-PNC-011/2015, se estipuló una obligación condicional suspensiva positiva mixta.
c.1. Los contratos se definen como: «…una convención generadora de obligaciones o
como el acuerdo de voluntades creador de obligaciones…» [A..R., A..
Teoría de las obligaciones, Chile, 1988, p. 15]. En el marco de la teoría de las obligaciones, estas
se entienden por regla general como puras y simples, lo que implica que son de cumplimiento
inmediato y sin restricción alguna; sin embargo, también se admite por excepción, que éstas sean
sujetas y subordinen sus efectos a ciertas circunstancias o cláusulas particulares, que en derecho
de denominan modalidades.
Las modalidades se constituyen: «…como cláusulas particulares que pueden insertarse en
una obligación para modificar sus efectos, sea en cuanto su existencia, ejercicio, o extinción (…)
el efecto propio de las modalidades es subordinar los efectos propios de la obligación (…) ya sea
retardando el nacimiento de un derecho, o ya sea subordinando su ejercicio o su extinción, a la
realización de algún hecho; y es por esto que las modalidades se dividen [entre otras
clasificaciones] como (…) suspensivas y resolutorias…» [A., op cit., p. 163]. Para el caso
interesan las denominadas modalidades suspensivas.
Las condiciones suspensivas se definen: «…como un suceso o acontecimiento futuro o
incierto del cual depende la existencia o el nacimiento de un derecho (…) en la condición
suspensiva el derecho no nace en definitiva estando ella pendiente y no se sabe si nacerá o no…»
[resaltado suplido] [A., op cit., p.177].
Al respecto el art. 1350 del Código Civil [CC] establece: «…la condición se llama
suspensiva, si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho…».
Cabe agregar que, dentro de su gama de clasificación, las condiciones además pueden ser
positivas, que consiste en: acontecer una cosa –art. 1345 CC– es decir, en la realización o
verificación de un hecho; y son mixtas, cuando ese hecho: depende en parte de la voluntad del
deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso –art.1348 CC–.
c.2. Para identificar si, en el presente caso, estamos ante la configuración de una
obligación condicional suspensiva, es necesario analizar el contrato administrativo y demás
documentos contractuales. De este modo, la cláusula 3ª del contrato MJSP-PNC-011/2015
correspondiente al plazo de entrega del suministro, establece que: «…el plazo de este contrato
será de diez (10) días hábiles después de aprobada la licencia de exportación por parte del
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América y permiso especial de la ATF…».
Precisamente y en atención a esta disposición contractual, la actora argumentó que la
obligación de suministrar las armas de fuego en el plazo de 10 días hábiles estaba subordinada a
la extensión de la licencia de exportación por el Departamento de Estado de Los Estados Unidos
de América, y permiso especial de la ATF; por tanto, independientemente de las razones por las
cuales no obtuvo las autorizaciones, al estar sometido –de común acuerdo– el contrato a una
condición suspensiva de esta naturaleza, la Administración pública no podía tener por incumplido
el plazo para la entrega de los bienes contratados.
c.3. Ahora bien, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
Que en el presente caso el MJSP acordó el suministro de los fusiles marca W.
.W., bajo la modalidad de contratación directa por motivos de urgencia, aduciendo para
ello -además que el Lancero era el único distribuidor exclusivo en El Salvador de ese tipo de
armamento y la calidad de las armas- la necesidad de proveer a la PNC del equipo indispensable
para afrentar el tema de seguridad pública: «…siendo la seguridad pública un tema al que hay
que brindarle especial atención en la presente coyuntura, se considera que la adquisición de los
bienes relacionados no puede someterse a los procesos normales previstos en la ley, haciendo
eco de la reciente reforma que ha sufrido la LACAP en su art. 72 letra i, lo cual privilegia, la
seguridad y confidencialidad de los planes de seguridad que actualmente implementa este
Ministerio, sin soslayar la observancia de los principios de legalidad, proporcionalidad,
racionalidad, razonabilidad, necesidad, competencia mesurada y transparencia…».
Este dato es importante, pues siguiendo esta lógica, por temas de urgencia y necesidad, a
criterio de esta sala no resulta congruente que el actor considerara que el contrato de urgencia
del suministro de armas –tanta urgencia que no se hizo por licitación, sino contratación directa–
estuviera supeditado su potencial nacimiento de obligaciones del contrato a una condición que
dejara en suspenso por un tiempo indeterminado todas las obligaciones; en cuenta, la entrega de
los bienes contratados, sobre todo porque ello es incongruente con la urgencia que motivó la
contratación, y afirmar que el Estado se sujete a una condición suspensiva de la cual no se sabía
si ocurriría, es precisamente incompatible con los motivos que fundamentan la contratación
directa. De ahí que, contraria a la interpretación sugerida por el actor, esta sala advierte que por la
misma importancia, urgencia y dado el carácter especialísimo del contratante al ser distribuidor
exclusivo de ese tipo de armamento; las obligaciones y efectos del contrato empezaron desde la
firma del contrato, tanto así, que el contratista justamente inició los permisos respectivos, en
cumplimiento de lo previsto para la entrega del suministro, de ahí que el plazo no estaba [ni podía
estar] sujeto a una condición incierta, sino que servía como una deferencia al contratista para la
entrega, misma que era sumamente relevante para tener por cumplida la obligación asumida El
Lancero con el MJSP.
Esta interpretación se encuentra en armonía con lo ocurrido, ya que no es cierto que nos
encontramos ante una condición suspensiva positiva, porque de ser así, el contrato no se podría
ejecutar, dado que este tipo de condiciones, inhibe la creación de las obligaciones derivadas del
contrato; sin embargo, de lo dicho por ambas partes, y la documentación del expediente
administrativo se advierte que el contrato se firmó y empezó a surtir efectos, y estando en la etapa
de ejecución del contrato la contratista extendió a favor del MJSP la fianza para garantizar el
exacto y fiel cumplimiento del contrato MJSP-PNC-011/2015, por un período de tiempo cierto y
definido: «…la vigencia de esta fianza será por el plazo de noventa días calendario, contado a
partir del treinta de noviembre de dos mil quince…». Fianza que fue prorrogada por el plazo de
6 meses.
Con lo anterior, este Tribunal considera que luego de analizar de forma integral los
documentos contractuales y la finalidad perseguida con la contratación directa celebrada por el
MJSP con El Lancero, lo que se perfila en el presente caso es una incongruencia entre la
redacción de la cláusula 3° del contrato MJSP-PNC-011/2015 y el contenido del mismo contrato;
sin embargo, ello no significa que la Administración pública dejara indeterminado el plazo para
el cumplimiento de la entrega del suministro bajo una condición suspensiva, poniendo en peligro
la existencia de obligaciones del contrato mismo –como alega el actor en el presente caso–. Sino
que, la interpretación de una cláusula oscura debe de integrarse con las reglas generales en
materia de contratos, y por ello esta sala es del criterio que la cláusula 3° debe interpretarse en
armonía con la obligación estatuida en la garantía de cumplimiento de contrato como parte de los
documentos contractuales, la cual determinó un plazo tácito [art. 1365 inc. 1° in fine] para el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por El Lancero, ello, en armonía a lo establecido en
el art. 35 de la LACAP que establece: «…para efectos de esta ley, se entenderá por garantía de
cumplimiento de contrato, aquella que se otorga a favor de la institución contratante, para
asegurarle que el contratista cumpla con todas las cláusulas establecidas en el contrato y que
(…) el bien (…) sea entregado y recibido a entera satisfacción…». En consecuencia, en ausencia
de la verificación del plazo expreso, el contrato por su naturaleza, tenía un plazo tácito conforme
al tiempo de la garantía, pues la misma estaba para asegurar el cumplimiento del suministro, la
cual inclusive se prorrogó por una vez, como una prórroga de plazo. Situaciones que fueron
aceptados y conocidos por la contratista al conferir las fianzas a favor del MJSP.
c.4. Bajo este orden de argumentos, puede concluirse que en el súb júdice estamos ante un
contrato administrativo del cual pueden desprenderse plazos determinados de cumplimiento; y no
que se haya configurado una condición suspensiva, que sujeta el nacimiento de la existencia de
obligaciones entre las partes como lo indica la demandante, tesis que de interpretarse así, llevaría
al absurdo de entender que la Administración, pese a la urgencia excepcional alegada que la
motivó a contratar de manera directa y no vía licitación, realiza contratos condicionados que
pueden o no cumplirse según situaciones cuasi azarosas, lo cual implicaría una contratación
ilógica, contraria a la motivación de toda la contratación pública, ya que la misma se motiva y
proyecta con antelación según necesidades ciertas y específicas de la administración, por ello
dejar en el azar un contrato administrativo va en contra del qué hacer del Estado y en detrimento
de las necesidades del interés general que se ve afectado en el ámbito de la seguridad pública del
Estado, el cual es la causa misma de toda contratación administrativa.
Sin perjuicio de lo dicho, es oportuno agregar, que El Lancero no estaba en las
condiciones materiales para cumplir con el suministro de los bienes contratados,
independientemente se consideraran los diez o noventa días o incluso los seis meses de prórroga
de las garantías para el fiel cumplimiento de contrato; ello debido a que según consta en el
expediente administrativo, no solo le fue denegada la licencia de exportación y permiso especial
de la ATF; sino además, le fue cancelado el contrato de distribuidor exclusivo en El Salvador de
los fusiles marca Windahm Weaponry; de ahí que, no estaba en la situación real, fáctica y
jurídica de cumplir con la obligación adquirida en el contrato administrativo MJSP-PNC-
011/2015, a partir del 6 de abril de 2016, fecha en la cual se informó al MJSP sobre la
denegatoria de las licencias, y, la ruptura de las relaciones comerciales entre El Lancero y
Windahm Weaponry, Inc.
En este sentido, esta sala considera que, a diferencia de lo planteado por la demandante, sí
se perfila el incumplimiento en el plazo para entregar el suministro objeto de contratación,
respecto a los 1,000 de mil fusiles marca Windahm Weaponry
Aclarado lo anterior, es necesario examinar si como lo indica el actor, este incumplimiento
es –o no– inimputable a El Lancero.
3.2. Incumplimiento supuestamente no imputable al contratista.
a. Argumento del demandante. Sostuvo lo siguiente: «...todo lo actuado por la
autoridad demandada [parte] de una presunción de culpabilidad de mi mandante, tramitan el
procedimiento en quebranto a los elementales principios y garantías del Derecho Penal y del
Derecho Administrativo Sancionador, y aunque no lo digan, aplican la teoría de la
responsabilidad objetiva (…) Se evidencia a juicio de esta (sic) autor, que el mero
incumplimiento de contratista, en el que sin duda debe de concurrir causa imputable a este; y el
incumplimiento por fuerza mayor, el que obviamente no le es imputable al co (sic) contratante, y
es esto último lo que en el contrato que motivó los actos impugnados ha acontecido, pues la no
concurrencia de las condiciones pactadas –Obtención de permisos por el Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América- no le es imputable a mi patrocinada y por tanto, si se
declaraba terminado el contrato debió ser por fuerza mayor y por tanto sin responsabilidad
para ninguna de las partes; no por caducidad, que supone responsabilidad a mi mandante, pues
esta siempre es una sanción para cuya imposición es necesario que haya un deliberado
incumplimiento del contratista y que se halla [sic] seguido un procedimiento conforme a la ley»
(resaltado propio).
b. Argumento de la autoridad demandada. Para establecer la responsabilidad de El
Lancero, desarrolló sistemáticamente los hechos relacionados al contrato suscrito con la
demandante; para luego, manifestar que en diversas ocasiones se solicitó a la impetrante rindiera
informe relativo al estado de la solicitud de la licencia de exportación y permiso de la ATF: «…se
solicitó que documentara, si fuese posible, los trámites que su proveedor había efectuado
referentes a la obtención de los permisos, para así comprobar que el retraso o demora no fuere
imputable a ella. En tal caso, al haberse [sic] comprobado alguna circunstancia que le hiciera
valer que el suministro si sería entregado –aunque días después- este Ministerio hubiera
valorado lo pertinente a efecto de otorgarle una prórroga…» (resaltado propio)
Por otra parte, respecto a la prueba aportada por la sociedad hoy demandante, refirió que:
«…a pesar que el Juzgado competente resolvió sobreseimiento definitivo refiriéndose al
representante legal y no a la sociedad, ese hecho no es vinculante con el que este Despacho
haya recibido nota oficial de revocatoria de relaciones comerciales en contra de la sociedad,
porque el punto es que el incumplimiento se basa en que la nota oficial de la compañía y
proveedor Windham Weaponry Inc., no emitirían los permisos correspondientes, que eran un
paso ineludible contractualmente para seguir con la entrega; caso contrario hubiese sido por
ejemplo, que la compañía estadounidense en mención, o la misma sociedad contratista, hubieren
comunicado que reanudaban las relaciones comerciales; siendo lo que W. estableció en la
última nota relacionada dirigida a El Lancero fue que en caso de futuras solicitudes lo
analizarían si continuar o no las relaciones comerciales, pero en este caso en concreto no
entregarían los fusiles objeto de este contrato; y la primera de las notas dice que en caso de que
este Gobierno tenga la necesidad de adquirir el suministro, la compañía tiene intención de
enviarlos bajo una nueva contratación pero no con la sociedad El Lancero, S.A. de C.V.»
(resaltado propio).
c. Fundamentos de derecho de esta sala.
c.1. Consideraciones legales y doctrinarias.
El art. 93 LACAP regula en su literal c) que la revocación es una de las formas de
extinción de los contratos públicos regulados en dicha ley. En relación con ello, el art. 96 de la
misma normativa estatuye que una de las causales donde procede la revocación del contrato es
«d) Por caso fortuito o fuerza mayor que afectare significativamente la ejecución del contrato».
A efectos de clarificar dicha disposición, debe acotarse que los conceptos de caso fortuito
o fuerza mayor tienen su origen en el derecho civil. Por ello, en virtud del art. 24 LACAP, que
contempla como norma supletoria el derecho común, cabe traer a colación que el art. 43 del
Código Civil incorpora ambos conceptos, y establece que se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto que no es posible resistir, y que puede ocurrir por ejemplo por: «…un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público…» (resaltado propio).
Aunque nuestra normativa regule en una sola disposición ambos conceptos, es menester
distinguir que la doctrina civilista ha conceptualizado el caso fortuito como un evento de la
naturaleza que es impredecible; mientras que la fuerza mayor implica un evento causado por el
humano que es inevitable o irresistible [Rico, F. et al, Tratado Teórico Práctico de Derecho de
Obligaciones, Editorial Porrúa, Ciudad de México: 2015, p. 746-747].
En forma genérica se entiende que concurre “justa causa” o justo impedimento para
cumplir con una carga, cuando el caso fortuito o la fuerza mayor hicieren imposible la realización
del acto pendiente. No obstante, al análisis sobre la concurrencia de los conceptos en mención, se
le ha denominado doctrinariamente como “teoría de la imprevisión”; la cual, a su vez, ha sido
trasladable al ámbito de los contratos administrativos.
Sobre este punto, se refiere que la teoría de la imprevisión «…de origen romano y civil,
que se ha reconocido con diversas denominados, “modificación extraordinaria de las
circunstancias”, alteración inesperada e imprevisible de las bases del negocio”, “cambio
radical del status contractual” y que, desde el punto de vista de la imputación relacionada con la
mayor o menor intervención de las partes, deriva en la “teoría del riesgo imprevisible”, es de
construcción jurisprudencial y, si tratamos los contratos como negocios jurídicos de base civil,
la derivada es que resulta dicha doctrina aplicable, como no puede ser de otra manera, a la
contratación administrativa». Ahora bien, se afirma que esta teoría, en el ámbito administrativo,
es sumamente excepcional y, por lo tanto, muy casuística; en virtud de ello, no se pueden
establecer parámetros generales ni taxativos para advertir su concurrencia en todos los supuestos
contractuales [A..S., I. y L..G., A., “El reequilibrio económico de los
contratos públicos”, en Tratado de Contratos del Sector Público, G.C., E. [dir.], Tomo
3, T. lo B., Valencia: 2018, p. 2303-2304].
Pese a lo anterior, la doctrina ha hecho un esfuerzo por enunciar los criterios básicos para
analizar la concurrencia de una imprevisión en materia de contratos administrativos, los cuales, se
reitera, deben analizarse cuidadosamente en cada caso concreto.
En esa línea, se ha planteado que un hecho o circunstancia configura una imposibilidad
para el cumplimiento contractual cuando (i) se ocasione por circunstancias externas a las partes.
Si en el imprevisto hubiere culpa, dolo o mora del obligado, no se aplicaría este supuesto; (ii) se
trate de hechos realmente imprevisibles para las partes, es decir, que el hecho o acontecimiento
extraordinario, que no fuera posible prever de ninguna manera, surja en el intervalo de la
ejecución del contrato; (iii) exista prueba fehaciente de las circunstancias absolutamente
imprevisibles y extraordinarias, recayendo la carga de la prueba en el contratista [véase A.
.S., I. y L..G., A. Op. Cit; y C..C., J. Teoría de la imprevisión, 3ª ed.,
E.P., México: 2014, p. 323].
Hasta este punto, es evidente que la teoría de la imprevisión ocasiona consecuencias
negativas en la ejecución y cumplimiento de un contrato público. No obstante, es menester
aclarar que el hecho que se determine que una circunstancia imprevisible no es imputable a
ninguna de las partes, no significa que no existirá responsabilidad de ambas partes –
particularmente para el contratista– en tema de daños y perjuicios.
Sobre ello, se ha precisado que la teoría de la imprevisión «…no es una garantía total del
riesgo para el contratista, no puede cubrir todos los daños y prejuicios…» y que «…en las
compensaciones económicas que procedan, deberán coparticipar necesariamente la
Administración y el contratista sin que sean de cargo exclusivo de la Administración» [véase
A.S., I. y L.G., A. Op. Cit; c.fr. I.M., J.T.ratado de derecho
de los contratos estatales y de la responsabilidad contractual, Tomo III: Teoría de la ecuación
económica y de los riesgos del contrato estatal: Ruptura, reclamación y restablecimiento del
equilibrio contractual, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá: 2016, p.514-513].
La legislación salvadoreña ha omitido pronunciarse sobre los daños y perjuicios
compartidos en materia de contratación pública por extinción de contratos. No obstante, cabe
traer a colación el art. 100 LACAP que, bajo el acápite “Efectos de la Extinción”, prevé:
«El incumplimiento por parte de la institución contratante, de las obligaciones del
contrato, originará la extinción del mismo sólo en los casos previstos en esta Ley y determinará
para la referida institución el pago de los daños y perjuicios que por tal causa favorecieren al
contratista. Cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al contratista,
se harán efectivas las garantías que correspondan en su caso y deberá además indemnizar a la
institución contratante, por los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de
las citadas garantías. La revocación del contrato se acordará por la institución contratante, de
oficio o a solicitud del contratista, y en todo caso al tomar dicho acuerdo, deberá considerarse lo
expresado en el contrato mismo y lo dispuesto en la Ley»
Es decir, sí se contempla la responsabilidad de daños y perjuicios cuando tanto la
Administración como el contratista resulten responsables de un incumplimiento contractual. Por
ello, bajo una interpretación sistemática, es viable afirmar que, cuando ninguna de las partes
resulte responsable de un incumplimiento contractual, podrán dirimir ante los tribunales
competentes el pago correspondiente de daños y perjuicios.
Trasladando las anteriores nociones al caso en estudio, habiendo delimitado teóricamente
en qué consiste la teoría de la imprevisión y aclarando que la misma no supone la ausencia de
responsabilidad en daños y perjuicios, conviene analizar lo acaecido en sede administrativa.
c.2. Análisis de los expedientes administrativos.
(i) A f. 99 del expediente de contratación directa, consta nota original suscrita por el
presidente de Windham Weaponry, Inc., denominado “CERTIFICADO DE DISTRIBUCIÓN
EXCLUSIVA DE FUSILES MARCA WINDHAM PARA EL GOBIERNO DE EL
SALVADOR PARA USO DE LA POLICÍA NACIONAL CIVIL”, donde se plasma lo siguiente:
«El Distribuidor Exclusivo Certificado por W..W. para ventas al Gobierno de El
Salvador para uso de la Policía Nacional Civil es:
EL LANCERO, S.A. DE C.V.
PERMISO DE IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ARMAS Y MUNICIONES
#********** 0
Representante Legal:
Mrs. KJM (…) Este Certificado de Distribución Exclusiva es válido hasta Diciembre 31
de 2016» (resaltado propio).
(ii) Luego del f. 110 del expediente de contratación, constan 5 hojas no foleadas que
contienen el contrato original No. MJSP-PNC-011/2015, el cual, en representación de El Lancero
–la suministrante–, fue suscrito por la Sra. KJMDP en fecha 27 de noviembre de 2015.
Particularmente, sobre la personería de la referida Sra. En el contrato se relacionó como
documento acreditativo de tal calidad la «[c]redencial de Elección de Administrador Único,
Propietario y Suplente, inscrita en el Registro de Comercio bajo el número setenta y siete del
Libro tres mil quinientos uno del Registro de Sociedades, el día veintisiete de octubre de dos mil
quince, en la que consta que en Junta General Ordinaria de Accionistas, celebrada el día cuatro
de septiembre de dos mil quince [la Sra. KJMDP fue] electa como Administradora Única
Propietaria para el período de cinco años a partir de la fecha de inscripción en el Registro de
Comercio».
Aunado a ello, cabe destacar el contenido de las siguientes cláusulas:
«CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. Si
acontecieren actos de caso fortuito o de fuerza mayor que afecten el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, LA SUMINISTRANTE podrá solicitar una ampliación en el plazo de
entrega, toda vez que lo haga por escrito dentro del plazo contractual previamente pactado y que
dichos actos lo justifique (sic) y documente en debida forma. LA SUMINISTRANTE dará aviso
por escrito a EL MINISTERIO dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que ocurra
la causa que origine el percance. En caso de no hacerse tal notificación en el plazo establecido,
esta omisión será razón suficiente para que EL MINISTERIO deniegue la prórroga del plazo
contractual…» (mayúsculas del original y negritas suprimidas).
«CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO. EL MINISTERIO
podrá dar por terminado el contrato sin responsabilidad alguna de su parte por las razones
siguientes: a) por las causales establecidas en las letras a) y b) del artículo 94 LACAP; b)
cuando LA SUMINISTRANTE entregue el suministro de una inferior calidad o en diferentes
condiciones de lo ofertado; y c) por común acuerdo entre las partes. Cuando el Contrato se dé
por caducado por incumplimiento imputable a LA SUMINISTRANTE se procederá de
acuerdo a lo establecido por el inciso segundo del artículo 100 LACAP. También se aplicarán
al presente Contrato las demás causales de extinción establecidas en los artículos 92 y
siguientes LACAP» (resaltado propio y mayúsculas del original).
(iii) L.o de la firma del contrato respectivo, se configuraron una serie de incidentes
durante su ejecución, de los cuales, interesa destacar lo siguiente:
a. A fs. 118 y 119 del expediente de contratación consta garantía de cumplimiento de
contrato No. 029-7365 otorgada por MAPFRE LA CENTRO AMERICANA, S.A. a favor de El
Lancero, la cual tenía como vigencia el plazo de 90 días calendario, contado a partir del 30 de
noviembre de 2015.
b. Mediante nota de fecha 2 de febrero de 2016, el director del MJSP remitió nota a la
representante legal de El Lancero, invocando que la fianza relacionada en el literal anterior
vencería el 27 de febrero de 2016 sin que, hasta esa fecha, se haya completado la entrega del
suministro contratado. Debido a lo anterior, la Administración solicitó una prórroga de la fianza
respectiva (f. 120 del expediente de contratación).
c. A fs. 126-127 del expediente de contratación directa, consta prórroga de la fianza
relacionada en el literal a. supra, siempre otorgada por MAPFRE LA CENTRO AMERICANA,
S.A., la cual estaría vigente hasta el 27 de agosto de 2016.
d. De fs. 136-159 del expediente de contratación, figuran varias correspondencias entre
representantes del MJSP y El Lancero donde se daba seguimiento al trámite de autorizaciones y
permisos para cumplir con el contrato suscrito.
Interesa destacar que, en nota de fecha 31 de marzo de 2016, agregada a f. 149 del referido
expediente y suscrita por la representante legal de El Lancero, se explicó que se había interpuesto
la solicitud ante el Departamento de Estados de los Estados Unidos de América para los
respectivos permisos, pero que el mismo no había sido resuelto aún. Agregó documento que
consta a f. 151 donde consta que dicha solicitud fue firmada por las autoridades de El Salvador el
22 de diciembre de 2015.
En esa línea, refirió que: «[d]icha documentación fue ingresada por nuestro proveedor al
Departamento de Estado (…) Una vez el proceso ha sido iniciado no se recibe respuesta formal
departe (sic) de Departamento de Estado, sino hasta el momento que esta ha sido aprobada.
Como hemos manifestado en anteriores ocasiones ni El Lancero, S.A. de C.V. como importador
ni nuestro proveedor internacional tiene incidencia alguna en dicho proceso, por lo que debemos
esperar dicha aprobación para poder importar las mismas (…) hacemos de su conocimiento que
las armas ya fueron canceladas por nuestra empresa y es como resultado de esto que el
proveedor ya tiene el lote de armas fabricadas, esperando únicamente las autorizaciones antes
mencionadas para poder embarcar el producto hacia El Salvador» (resaltado propio).
(iv) A f. 53 del expediente del procedimiento de caducidad consta original en idioma
inglés de nota de fecha 6 de abril de 2016, firmada por el presidente de Whindam Weaponry,
Inc., y dirigida al Ministro del MJSP. Sobre la misma, se realizaron las correspondientes
diligencias de traducción ante notario, las cuales constan de fs. 54-57 del referido expediente.
Así, en el contenido de la nota en cuestión (según su traducción) se manifestó lo siguiente:
«[p]ara nuestra sorpresa, el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, ha
denegado la licencia de exportación a la sociedad El Lancero, dado a situaciones legales que
han abierto una investigación. Como resultado nos vemos imposibilitados en entregar los
aludidos rifles al Gobierno de El Salvador. Por lo que Windham W., Inc. Ha dado por
revocado y terminado relaciones comerciales con El Lancero, ya que no es posible que ellos nos
representen en futuras actividades comerciales con Gobierno de El Salvador. Por favor acepte
nuestro aviso o notificación, como un documento oficial, de la cancelación del acuerdo que la
compañía Windham Weaponry, Inc. tenía con la sociedad El Lancero, incluyendo el derecho de
la distribución y representación exclusiva en El Salvador, de los Productos que W.
.W. suministra…» [f. 57 del expediente del procedimiento de caducidad].
(v) Según consta en auto de inicio del procedimiento de caducidad, de fecha 20 de abril de
2016 (f. 72 del expediente de procedimiento de caducidad), la causa de inicio de este fue: «…en
razón que la compañía W..W., Inc. (…) comunicó a esta Secretaría de Estado, la
cancelación del acuerdo que dicha compañía tenía con la sociedad El Lancero, S.A. de C.V.,
incluyendo el derecho de la distribución y representación exclusiva en El Salvador, habiéndose
denegado la licencia de exportación a la mencionada sociedad, debido a situaciones legales que
se están investigando por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América…».
(vi) En el transcurso del procedimiento de caducidad, la representante legal de El Lancero
presentó una serie de documentos para sustentar su postura que no le era atribuible el
incumplimiento contractual como causa de la caducidad del contrato que pretendía la
Administración. Particularmente, interesa destacar que mediante escrito de fs. 92-93 del
expediente del procedimiento de caducidad, durante la fase probatoria, presentó:
a. diferentes solvencias, entre las que estaban la solvencia policial [f.101] y de
antecedentes penales [f. 100] de la Sra. KJM, Administradora Única Propietaria de El Lancero
con la que manifestó acreditar que dicha sociedad y su representante legal está «…libre y solvente
de todo tipo de imputación penal y que por tanto es falso el hecho de que [sic] tenga problemas
legales o que esté siendo sometida a investigación» [f. 92].
b. copia certificada notarialmente de la resolución de las 9:00 horas del 8 de abril de 2016
[fs.117-134], emitida por el Juzgado Cuarto de Instrucción de San Salvador, en la que se resolvió:
«DICTESE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO A FAVOR DEL IMPUTADO MAPE, procesado
por el Delito calificado provisionalmente como COMERCIO ILEGAL Y DEPOSITO DE
ARMAS…» (negritas suprimidas) [f. 133 vto.]. Con el cual, El Lancero pretendió probar que
«…las supuestas investigaciones hechas a El Lancero, S.A. de C.V., no eran realmente a esta
sino a quien antes fue su representante legal…».
c. original de nota fechada en 12 de mayo de 2016 suscrita por el presidente de Windham
Weaponry, Inc., donde se plasma que el rechazo de la licencia de exportación por el Gobierno de
Estados Unidos obedece a razones de política exterior. Concretamente se parafrasea el contenido
de la denegatoria de dicha licencia en los siguientes términos: «[e]sta licencia fue rechazada. El
propietario de El Lancero, MP, fue recientemente acusado por el gobierno de El Salvador (…)
El solicitante podrá aplicar de nuevo si puede probar que el propietario de El Lancero es
inocente de cualquier crimen o delito» (resaltado propio) [f. 136 del expediente del
procedimiento de caducidad].
(vii) Finalmente, en el acto administrativo que hoy se impugna, el MJSP razonó lo
siguiente: «…a pesar de que la sociedad El Lancero (…) tiene los permisos en regla y vigentes
hasta diciembre del año en curso [2016], y habiéndose tenido a la vista la sentencia emitida por
el Juzgado Cuarto de Instrucción de San Salvador, pronunciada a las nueve horas del día ocho
de abril de dos mil dieciséis, en la que se dictó sobreseimiento definitivo a favor del señor MAPE
(…) no obstante ello, el requisito indispensable para la entrega del suministro no le es posible
entregarlo [sic], sino ya lo hubiese realizado a estas alturas; por cuanto esta Cartera de Estado
ha tenido noticia oficial por parte directa de la empresa fabricante de los fusiles de la
denegación de la licencia de exportación y del permiso del ATF, lo que ha conllevado como
consecuencia a tramitar el proceso de caducidad de contrato; además, en las notas recibidas en
este Ministerio, se ha comunicado que la denegatoria de la licencia es debido a una
investigación de la sociedad El Lancero (…) distinto a lo que los contratistas han pretendido
demostrar, que es en contra del señor P, y si así fuere, tal sociedad no ha sabido demostrar ni
comprobar que tienen en trámite una nueva solicitud con el Gobierno de los Estados Unidos o
que ya están solucionando o subsanando lo que corresponda a efecto de obtenerla y
especialmente cumplir con la obligación contractual que contrayeron [sic] en noviembre
pasado» (resaltado propio) [f. 141 vto. del expediente del procedimiento de caducidad].
En tal sentido, la autoridad hoy demandada resolvió declarar la extinción por la causal de
caducidad del contrato No. MJSP-PNC-011/2015 «…por la denegatoria de la licencia de
exportación por parte del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América y el
permiso del ATF; y por haberse revocado y terminado toda relación comercial con la compañía
Windham Weaponry, Inc…» [f. 142 vto. del expediente del procedimiento de caducidad].
Asimismo, ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato.
c.3. Hechos probados.
A partir de los elementos probatorios descritos en el apartado anterior, este tribunal tiene
por probados los siguientes hechos:
1. La representante legal de El Lancero, en su calidad de Administradora Única
Propietaria de dicha sociedad, es la Sra. KJMDP, bajo cuya representación la empresa Windham
Weaponry Inc. confirió el certificado de distribución exclusiva de los fusiles de dicha marca hasta
el 31 de diciembre de 2016.
Asimismo, fue la Sra. MDP quien firmó el contrato No. MJSP-PNC-011/2015; y fue ella
la que realizó la solicitud de la licencia de exportación ante el Departamento de Estado de los
Estados Unidos de América.
Por lo que este tribunal no advierte la intervención del Sr. MP [nombrado por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América por una supuesta investigación],
como representante legal y propietario de El Lancero en la contratación objeto de la presente
controversia.
2. El Lancero presentó fianza ********** de cumplimiento de contrato, la cual fue
prorrogada hasta el 27 de agosto de 2016. En virtud del análisis del plazo fáctico realizado en el
apartado anterior, dicha sociedad tenía una proyección hacia el mes de agosto de 2016 para
cumplir con la entrega del suministro contratado.
Las decisiones de las entidades en Estados Unidos de América que imposibilitaron la
entrega de los fusiles por parte de El Lancero fueron notificadas a las autoridades de El Salvador
en abril de 2016, es decir, aún quedaban 4 meses para que se cumpliera el plazo contractual.
3. La solicitud de la licencia de exportación ante el Departamento de Estado de los
Estados Unidos de América fue solicitada el 22 de diciembre de 2015, es decir, menos de 1 mes
después de haberse firmado el contrato respectivo; por lo que no se verifica una falta de
diligencia por parte de El Lancero en la gestión de dicho permiso.
4. Acontecieron dos situaciones que imposibilitaron la entrega de los fusiles: por una
parte, el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América denegó la licencia de
exportación solicitada por El Lancero; y, por otra, el fabricante estadounidense, la empresa
Windham Weaponry, Inc., decidió terminar las relaciones comerciales con El Lancero,
incluyendo el derecho de la distribución exclusiva que se había otorgado hasta diciembre del
2016.
5. Ahora bien, la denegatoria de la licencia de exportación por parte del Departamento de
Estado no fue absoluta. Según lo expuesto por el presidente de Windham Weaponry, el
Departamento de Estado señaló que El Lancero podría solicitarla de nuevo si podía probar que el
propietario de dicha sociedad era inocente de cualquier delito o crimen. Y, tomando en cuenta las
solvencias de la Sra. KJMDP, se verifica la procedencia y la posibilidad de haber requerido
nuevamente la licencia de exportación.
No obstante, pese a dicha posibilidad, el fabricante de la marca objeto de contratación
[Windham Weaponry, Inc.] revocó el derecho de distribución exclusiva otorgado a El Lancero,
sin indicar que permitiría a dicha sociedad retomar las relaciones comerciales en un futuro o bajo
determinadas condiciones; de modo que fue justamente esta situación la que impidió la entrega
de los fusiles en los términos pactados con el MJSP [conforme a marca, modelo, etc.].
c.4. Consideraciones de la sala.
En virtud de lo anterior, este tribunal advierte que, en efecto, la falta de entrega del
suministro objeto del contrato, se debe a un caso de fuerza mayor que encaja en la teoría de la
imprevisión supra desarrollada, cumpliendo con los requisitos de la misma en la siguiente
manera:
(I) En primer lugar, fue algo realmente externo a las partes. Por un lado, el MJSP no
intervino de ninguna manera en la decisión de W..W., Inc., y mucho menos en la
denegatoria por parte del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América.
Por otro, sobre las actuaciones de El Lancero, se verifica que dicho contratista actuó en el
marco de la diligencia debida respecto a las solicitudes de los permisos correspondientes, pero
que justamente la denegatoria de la licencia de exportación y la cancelación del acuerdo
comercial, escapó de su esfera de control.
Lo anterior en virtud que, en la denegatoria de la licencia de exportación el Departamento
de Estado de los Estados Unidos de América señaló que se debió a que el Sr. MP “fue
recientemente acusado por el gobierno de El Salvador”. Cuando El Lancero probó en sede
administrativa que el Sr. P no era el representante legal de dicha sociedad frente el certificado de
distribución exclusiva de W.W., la firma del contrato No. MJSP-PNC-011/2015, y
la solicitud de la licencia de exportación en cuestión; sino que era la Sra. KJMDP.
Además, en la denegatoria del Departamento de Estado, no se delimitaron los parámetros
de la acusación “por el gobierno de El Salvador”; pero en sede administrativa sí se acreditó que
dicho Sr. P fue sobreseído en un proceso penal por el supuesto cometimiento del delito de
comercio ilegal y depósito de armas. Y, por otra parte, la verdadera representante legal de El
Lancero, Sra. KJMDP, presentó que se encontraba solvente de todo antecedente penal.
En este punto es necesario aclarar que, contrario a lo que afirma la autoridad demandada
en el acto administrativo impugnado, la denegatoria del Departamento de Estado no se debió a
investigaciones contra la sociedad El Lancero sino contra una persona natural que, a la fecha del
certificado de distribución exclusiva, la firma del contrato de suministro y la solicitud ante el
Departamento de Estado, no fungía como representante legal de la misma. Además, en El
Salvador no existe –aún– la responsabilidad penal para las personas jurídicas. Por tanto, es
inviable el argumento de la autoridad demandada.
Aunado a lo anterior, el MJSP aduce que la contratista no demostró que estaba haciendo
esfuerzos por obtener nuevamente la licencia de exportación, pero debe recordarse que, además
de la denegatoria de licencia de exportación que sí se podía (eventualmente) subsanar, existió
otro valladar para el contratista que fue la decisión de Windham Weaponry de cancelar todo
acuerdo comercial y el certificado de distribuidor exclusivo en El Salvador, lo cual, corresponde
a la completa autonomía de la voluntad comercial por parte de dicha empresa pero, para efectos
del contrato público objeto de la presente controversia, supuso una imposibilidad para El Lancero
de suministrar los fusiles de la marca norteamericana.
Así, aunque El Lancero hubiera solicitado nuevamente la licencia de exportación, no
hubiera podido importar los fusiles de la empresa Windham Weaponry, Inc. debido a que ésta
revocó el acuerdo de distribución exclusiva para El Salvador.
En virtud de lo expuesto, se verifica que, en efecto, la base del incumplimiento contractual
determinado para El Lancero fue una circunstancia externa a ambas partes.
(II) En segundo lugar, esta sala verifica también que se trató de una circunstancia
imprevisible. El certificado de distribución exclusiva de la marca W..W., Inc. a
favor de El Lancero fue otorgado con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2016; es decir, se
tenía una expectativa legítima que, durante todo ese período iba a haber trato comercial entre el
fabricante norteamericano y El Lancero para cumplir con el suministro de los fusiles requeridos
por el MJSP.
Pero era imprevisible para el contratista que el Departamento de Estado de los Estados
Unidos de América analizara un proceso penal que fue seguido contra una persona que, para el
momento en el que se solicitó la licencia de exportación de este contrato [diciembre 2015], ya no
era el representante legal de la sociedad contratista; y que por tal motivo la empresa Windham
Weaponry, Inc. decidiera cortar las relaciones comerciales con El Lancero.
Por lo tanto, también se configura en este caso el presupuesto de la imprevisibilidad.
(III) Finalmente, sobre la carga de la prueba que recae en la contratista, tal como se
desarrolló en el apartado c.3. supra, El L. aportó documentación que reflejaba que la
imposibilidad de cumplir con el suministro contratado, obedecía a una circunstancia ajena e
imprevisible para dicha sociedad.
En conclusión, ha quedado acreditado que las circunstancias que ocasionaron el
incumplimiento del contrato No. MJSP-PNC-011/2015 no eran atribuibles de manera directa a El
L.. De este modo, la resolución No. 95 del 17 de mayo de 2016 emitida por el MJSP es
ilegal por haber determinado la caducidad del contrato por un “incumplimiento imputable al
contratista”, cuando lo que correspondía, era declarar la revocación del contrato por fuerza mayor
en los términos del art. 96 letra d) LACAP.
V. MEDIDA PARA RESTABLECER EL DERECHO VULNERADO.
Determinada la ilegalidad del primer acto administrativo impugnado, corresponde efectuar
un pronunciamiento sobre la medida para el restablecimiento del derecho violado, de
En el presente caso, el MJSP ordenó a MAPFRE LA CENTROAMERICANA, S.A. el
pago de la fianza de cumplimiento de contrato. Según consta en copia de la nota de fecha 20 de
mayo de 2016, agregada a f. 358. del expediente administrativo de contratación directa, dicha
aseguradora informó lo siguiente: «[q]ue “EL LANCERO, S.A. DE C.V. realizó este día el pago
de la fianza referida por el monto de CIENTO TRECE MIL OCHOCIENTOS DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, por medio de cheque certificado, emitido a nombre de la
Dirección General de Tesorería, por lo que les adjuntamos el original del correspondiente
recibo de ingreso número ********** (TRIPLICADO-UNIDAD EMISORA DEL
MANDAMIENTO)»; advirtiendo que, en efecto, a f. 359 del mismo expediente consta copia del
recibo de ingreso en comento.
Ahora bien, al haberse determinado que el incumplimiento del contrato no era atribuible a
El Lancero, no resulta procedente el cobro de dicha garantía, en los términos del art. 100 inc. 2°
LACAP. Por lo que la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para la
devolución del monto correspondiente a dicha fianza.
No obstante, se verifica que la cantidad dineraria fue ingresada en la Dirección General de
Tesorería; por tal razón, como medida para restablecer el derecho violado, se ordena que, en el
plazo de 30 días hábiles, contados a partir del día de la notificación respectiva [en aplicación de
instituciones competentes, e indicar al actor cuál es el procedimiento a seguir para hacer efectiva
dicha devolución. Además, se ordena remitir a esta sala, en el mismo plazo legal, el informe de
cumplimiento correspondiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe reiterarse que la determinación de una circunstancia
imprevisible, aunque no es imputable a ninguna de las partes, no significa que no genera una
responsabilidad compartida para ambas en el tema de daños y perjuicios, en aplicación del
principio del equilibrio económico en la contratación pública.
La parte actora ha solicitado expresamente la condena en daños y perjuicios a la
Administración, pero debe aclararse que estos daños, deben ser compartidos entre ambas partes
ya que fueron ambas las que se vieron afectadas por la situación imprevista que impidió el
cumplimiento efectivo del contrato. Por lo tanto, quedará expedita la vía para que se ventile dicha
reclamación, cuantificando la misma, en caso se comprueben los extremos de la pretensión.
Finalmente, la sociedad demandante solicitó que se le condenará también a la autoridad
demandada a «…los intereses legales que a la fecha de la devolución hubiere devengado la suma
cobrada indebidamente» [f. 19 fte.]. No obstante, debe considerarse que el pago de la fianza no
es una obligación que generó intereses, por lo que deberá desestimarse dicha petición.
VI. POR TANTO, con fundamento en lo expuesto, de conformidad a las disposiciones
citadas y a los arts. 7 literal b), 31, 32 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, emitida el 14 de noviembre de 1978, publicada en el D.O. 236, T. 261, de fecha
19 de diciembre de 1978, ordenamiento de aplicación al presente caso en virtud del art. 124 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente, en nombre de la República, esta sala
FALLA:
1) Declarar inadmisible in persequendi litis la demanda contra la resolución del 26 de
mayo de 2016 suscrita por el Ministro de Justicia y Seguridad Pública, en la que se declaró sin
lugar el recurso de revocatoria –no reglado– interpuesto contra la resolución No. 95 del 17 de
mayo de 2016.
2) Declarar ilegal la resolución No. 95 emitida por el Ministro de Justicia y Seguridad
Pública el 17 de mayo de 2016, mediante la cual–entre otras cosas– resolvió: (a) declarar la
extinción, por la causal de caducidad del contrato No. MJSP-PNC-011/2015, denominado
“contrato de adquisición de un mil fusiles marca Windham Weaponry, calibre .223 REM/5.56
M.M Nato, tipo semiautomático, modelo WW-15 A3, precio CIF, para la Policía Nacional Civil”
[PNC], celebrado con El Lancero, S.A. de C.V. el 27 de noviembre de 2015, por la denegatoria
de la licencia de exportación por parte del Departamento de Estado de los Estados Unidos de
América y el permiso del ATF [siglas en inglés para Agencia de Control de Alcohol, Tabaco y
Armas de Fuego y Explosivos de los Estados Unidos –Bureau of Alcohol, Tobacco, and
Firearms–]; y por haberse revocado y terminado toda relación comercial con la compañía
W.W., Inc. de los Estados Unidos de América; y (b) ratificar la solicitud de hacer
efectiva la fianza de cumplimiento de contrato, como consecuencia directa de la caducidad
declarada.
3) Como medida para restablecer el derecho vulnerado, se ordena al Ministerio de Justicia
y Seguridad Pública que, en el plazo de 30 días hábiles, contados a partir del día de la
notificación respectiva, realice las gestiones necesarias para la devolución de la garantía de
cumplimiento de contrato a El Lancero, S.A. de C.V., de conformidad a los parámetros descritos
en el romano V de esta sentencia. Además, se ordena remitir a esta sala, en el mismo plazo legal,
el informe de cumplimiento correspondiente.
4) Condenar en costas a la autoridad demandada, conforme al derecho común.
5) Queda expedita la vía para las reclamaciones y su cuantificación –a prorrata– de daños
y perjuicios tanto para la parte actora como para la autoridad demandada, en caso se comprueben
los extremos de la pretensión.
6) Declarar no ha lugar la condena al pago de intereses solicitada por la sociedad
demandante.
7) Extender certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y al Fiscal General
de la República.
8) Devolver los expedientes administrativos a su oficina de origen.
N.. -
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-------P.VELASQUEZ C.------E..A.P.-----S.L.RIV.MÁRQUEZ----J.CLÍMACO V.-------
---------PRONUNCIADO POR LA SEÑOR A MAGISTRADA Y LOS SEÑORES M AGISTRADOS QUE LA
SUSCRIBEN-----------------M.E.V.S. -------------- SRIA. ----------------RUB RICADAS ---------------------------- ““““
