Sentencia Nº 38-2015 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 16-07-2021

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Emisor	Sala de lo Contencioso Administrativo
Sentido del fallo	DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD
Número de sentencia	38-2015
Fecha	16 Julio 2021
Materia	Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA

38-2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas veintinueve minutos del dieciséis de julio de dos mil

veintiuno.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Ingenio La Cabaña,

Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., por

medio de su apoderado judicial especial, licenciado R.A.G..M., contra la

Administración Nacional de A.s y Alcantarillados (ANDA), por la supuesta ilegalidad de

los actos administrativos siguientes:

(i) Resolución de fecha tres de noviembre de dos mil catorce, emitida por el Gerente

Comercial de la autónoma demandante, mediante la cual, dicha autoridad resolvió lo

siguiente:«(…) a) Que es procedente hacer el cobro de $0.10 por metro cúbico, del pozo número

5, según lo establece el acuerdo tarifario número 1022 de fecha 11 de diciembre de 2009, de la

explotación privada ubicada en el Ingenio la Cabaña, S.A. de C.V. y para evitar reparos de la

Corte de Cuentas de la República, esta Gerencia ha tomado a bien el dialogo que en su

oportunidad (…) se les manifestó lo de la lectura del pozo número 5 (…) Y para solventar este

problema del no haber pagado en su oportunidad el pago del agua producida, se les otorga la

facilidad de someterse a un plan de pago con esta Institución a efecto de regularizar su situación

con la misma. A la fecha según el cálculo establecido por el Departamento Técnico el pozo

número 5 tiene el monto de $166,795.00 por lo anterior se le pide a su representada se acerque a

esta Gerencia a formalizar el plan de pago respectivo. b) Se proceda a cancelar el monto de

$14,212.65, correspondiente al agua producida en el pozo número 4. c) Se proceda a cancelar el

monto de $158.00 correspondiente al agua producida en el pozo número 6. d) Queda pendiente

realizar inspección en el pozo número 2. e) En caso que los pozos número 4 y 6 se activen

deberán informarlo a esta Gerencia».

(ii) Seis facturas emitidas contra la impetrante, mediante las cuales se le determinó el

cobro, en concepto de “explotación privada”, en la forma siguiente: la primera, número

*********51, emitida el dieciocho de diciembre de dos mil catorce, por la cantidad de dieciocho

mil ochocientos cuarenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con setenta y dos

centavos de dólar ($18,847.72); la segunda, número *********30, emitida el veintidós de enero

de dos mil quince, por la cantidad de doscientos veintiséis mil quinientos veintisiete dólares de

los Estados Unidos de América con sesenta y cinco centavos de dólar ($226,527.65); la tercera,

número *********32, emitida el veintidós de enero de dos mil quince, por la cantidad de

quinientos veinticuatro dólares de los Estados Unidos de América con treinta y dos centavos de

dólar ($524.32); la cuarta, número *********31, emitida el veintidós de enero de dos mil

quince, por la cantidad de doscientos ocho dólares de los Estados Unidos de América con

veintiocho centavos de dólar ($208.28); la quinta, número *********52, emitida el dieciocho de

diciembre de dos mil catorce, por la cantidad de veinticinco dólares de los Estados Unidos de

América con cuarenta y nueve centavos de dólar ($25.49); y, la sexta, número *********53,

emitida el dieciocho de diciembre de dos mil catorce, por la cantidad de cuatrocientos diecinueve

dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y seis centavos de dólar ($419.46).

Han intervenido en el proceso: la sociedad actora, en la forma indicada; la Administración

Nacional de A.s y Alcantarillados, por medio de su apoderada general judicial, licenciada

I.C.M.C., como parte demandada; y, el F. General de la República,

por medio de la agente auxiliar, licenciada E.A.R.Z..

LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:

I. Ingenio La Cabaña, S...A. de C...V. señaló, por medio de su apoderado, que al momento

de iniciar operaciones se vio en la necesidad de invertir en la perforación de pozos en un

inmueble de su propiedad, para la captación de agua del subsuelo y dar, con ello, viabilidad a las

actividades agrícolas e industriales que desarrolla, y desplegar su actividad económica en la zona;

ya que en esa época, y aún en la actualidad, no existe servicio de abastecimiento de agua por

parte de ninguna institución gubernamental (incluyendo la demandada).

La sociedad actora agregó que la ubicación física de los pozos es el kilómetro treinta y

nueve y medio de la carretera Troncal del Norte, cantón La Cabaña, Municipio el Piasnal,

departamento de San Salvador.

Estos pozos, según señaló, fueron perforados con recursos propios, de manera que ANDA

no ha prestado servicio alguno que genere una obligación de pago. Sin embargo, ANDA sostuvo

por medio de los actos impugnados, ha realizado cobros en concepto de agua producida

relacionada con la “explotación privada de pozos”, lo que resulta ser contrario a la ley.

II. La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar los cobros

cuestionados —en concepto de “agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal

recurso natural—, vulneró los principios de legalidad, seguridad jurídica y el deber de

motivación.

III. Por medio del auto de las ocho horas cincuenta minutos del diez de marzo de dos mil

quince (folios 41 y 42), se admitió la demanda, y se tuvo por parte a Ingenio La Cabaña, S.A. de

C.V., por medio de su apoderado judicial especial, licenciado R.A.G.M..

Además, en el auto relacionado se requirió a la autoridad demandada que informara sobre

la existencia de los actos controvertidos, y se suspendió cautelarmente la ejecución del mismo, en

el sentido que la referida autoridad, en la tramitación del presente proceso, no podría hacer

efectivo los cobros objetados, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 17, 20

y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por Decreto Legislativo

número ochenta y uno, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en

el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de

fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante LJCA,

ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.

Al rendir el primer informe requerido, la autoridad demandada señaló que no eran ciertos

los actos atribuidos y particularizados en la demanda (folio 47).

Posteriormente, por medio de la resolución judicial de las ocho horas cincuenta minutos

del tres de julio de dos mil quince (folio 53): se tuvo por parte demandada a ANDA, por medio

de su apoderada general judicial, licenciada I..C..M..C.; se le requirió el

informe de la legalidad de la actuación impugnada que señala el artículo 24 de la LJCA; se

ordenó la notificación de la existencia del proceso al F. General de la República; y, se

confirmó la medida cautelar decretada en auto de las ocho horas cincuenta minutos del diez de

marzo de dos mil quince.

A través del escrito presentado el dieciséis de septiembre de dos mil quince (folios 61 al

66), la autoridad demandada rindió el informe justificativo de legalidad de la actuación

controvertida.

Por medio del auto de las nueve horas veinticinco minutos del dieciséis de diciembre de

dos mil quince (folio 70), se dio intervención a la licenciada E.A.R.Z.,

como agente auxiliar y delegada del F. General de la República, y se abrió a prueba el

proceso por el plazo establecido en el artículo 26 de la LJCA.

En esta etapa, mediante escrito presentado a las once horas y cincuenta seis minutos del

veintiséis de febrero de dos mil dieciséis (folio 81), la autoridad demandada ratificó todos los

argumentos expresados en el informe justificativo (folios 61 al 66) y ofreció como prueba

documental: una nota del tres de noviembre de dos mil catorce, dirigida a la sociedad demandante

en la cual se le dio a conocer la resolución emitida por la Gerencia Comercial de la ANDA, con

relación a la explotación privada de pozos (folios 22 y 23); y, la copia simple de la nota de fecha

cinco de diciembre de dos mil quince, mediante la cual se informó a la actora de la resolución

emitida por la Unidad de Investigación e Hidrología, sobre la explotación privada de pozos y se

le otorgaba la carta de no afectación para la construcción de un pozo, y en la que se aclaraba que

dicha carta no representaba una concesión de agua, ni tampoco el permiso para la explotación de

pozos. Además, se le informó que no se le eximía al propietario de la obtención de los permisos

de ley para ejecutar el proyecto (folios 68 y 69).

La parte actora no hizo uso de su derecho de aportar prueba en esta fase procesal.

Mediante la resolución judicial de las nueve horas dos minutos del ocho de abril de dos

mil dieciséis (folio 83), se admitió la prueba documental ofrecida por la autoridad demandada, se

tuvo por rendido el informe justificativo de legalidad de la actuación controvertida y se corrieron

los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes resultados.

La parte actora ratificó lo expuesto en su demanda (folios 85 al 87).

La autoridad demandada reiteró los argumentos vertidos en su informe justificativo de

legalidad de la actuación impugnada y solicitó la revocatoria de la suspensión provisional de la

ejecución de los efectos de los actos impugnados adoptada en el auto de las ocho horas cincuenta

minutos del diez de marzo de dos mil quince (folios 90 al 94).

La representación fiscal estimó pertinente declarar que «...la actuación de la demandada

Administración Nacional de A.s y Alcantarillados (ANDA), han (sic) sido apegadas a

derecho, en ejercicio de las facultades conferidas constitucionalmente en su calidad de

autónoma» (folio 102 frente).

Por medio de la resolución judicial de las ocho horas cuatro minutos del siete de febrero

de dos mil veinte (folio 104 y 105), se resolvió lo siguiente: tener por contestados los traslados

conferidos a la parte actora, a la autoridad demandada y al F. General de la República; y,

declarar sin lugar la petición de revocatoria de la medida cautelar solicitada por la institución

autónoma demandada, por las razones expuestas en el romano II de dicha resolución.

IV. Establecidas las actuaciones procesales del caso, esta S. pasará a emitir la decisión

sobre la controversia, conforme a derecho.

La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar los cobros cuestionados

—en concepto de “agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso

natural—, vulneró los principios de legalidad, seguridad jurídica y el deber de motivación.

Previo a analizar los concretos argumentos de ilegalidad deducidos por la parte

demandante, esta S., como juez de la Constitución, se encuentra obligada a realizar un juicio de

constitucionalidad de la disposición normativa que constituye la base del cobro efectuado a la

actora.

De ahí que este Tribunal tiene a bien realizar las siguientes consideraciones.

A..D. de los ordenamientos jurídicos que sostienen el cobro realizado por

ANDA en concepto de “agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal

recurso natural.

En la demanda presentada, la sociedad actora puntualizó que el cobro realizado por la

ANDA, en concepto de “agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal

recurso natural, tiene como base la “Tarifa por los Servicios de A.s, Alcantarillados y

Otros, que presta ANDA” contenidas en el Acuerdo Ejecutivo «(...) No. 867 del 16 de octubre de

2009, Publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del 26 de octubre de 2009. Emitido

por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía» (folio 6 vuelto).

Por su parte, en la resolución emitida por la Gerencia Comercial de ANDA, el tres de

noviembre de dos mil catorce, respecto del cobro de la tarifa por “explotación privada”, tal

Gerencia señaló que en el presente caso «(…) [era] procedente hacer el cobro de $0.10 por metro

cúbico (…) según lo establece el acuerdo tarifario número 1022 de fecha 11 de diciembre de

2009 (…)» (el subrayado es propio) (folio 23 frente).

Aunado a ello, en el informe de legalidad presentado por la autoridad demandada en fecha

dieciséis de septiembre de dos mil quince (folios 61 al 66), dicha autoridad, en lo tocante a la

normativa a la base de los cobros efectuados a la sociedad demandante, indicó que: «(…) según el

pliego tarifario vigente, la ANDA aplica una tarifa de US $0.10 por metro cúbico producida a

las explotaciones privadas (…)» (folio 65 vuelto).

Establecido lo anterior, es necesario aclarar lo siguiente.

1. Toda autoridad pública, en el ejercicio reiterado de su función administrativa, adquiere

una particular técnica que coadyuva al postulado de la “presunción de validez” de sus actos

administrativos. En este sentido, es razonable considerar que las normas jurídicas utilizadas para

definir determinada situación jurídica son, en principio, las invocadas por la autoridad

administrativa, máxime cuando se trata de casos representativos de una actividad connatural,

cotidiana y repasada. No cabe duda, entonces, de que la autoridad pública es la que mejor conoce

la normativa que ella misma ha aplicado en cada caso, principalmente cuando lo expone,

expresamente, en el curso de un proceso, verbigracia, es este proceso contencioso administrativo.

Sin embargo, siempre se debe respetar y aplicar el principio iura novit curia, a partir del

cual el juez es quien conoce del derecho y, como ya se ha sostenido en reiteradas ocasiones por

este tribunal, le es imperativo al juzgador contencioso administrativo conocer “el régimen

jurídico aplicable a cada controversia sometida a su juzgamiento, así como su respectiva

interpretación y aplicación, con la finalidad de resolver consecuentemente, aunque las normas

no hayan sido acertadamente invocadas por las partes, identificando las consecuencias de la

aplicación en el tiempo de la normativa bajo la cual se realizó el procedimiento en sede

administrativa” (sentencia definitiva de las catorce horas dieciocho minutos del dieciocho de

noviembre de dos mil ocho, proceso contencioso administrativo 65-2005). En ese sentido, el

juzgador puede suplir los errores o deficiencias de las partes si pertenecen al Derecho.

2. En el presente proceso, la autoridad demandada ha señalado que el ordenamiento

jurídico aplicado en el caso de mérito es el Acuerdo Ejecutivo No. 1022, emitido en el Ramo de

Economía, del once de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239,

Tomo No. 385, del veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

3. El artículo 6 del mencionado Acuerdo Ejecutivo Número No. 1022, determinaba lo que

sigue: «(…) S. el artículo 9 [del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de

Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve] por el siguiente: “Explotación privada Art.

9. La ANDA aplicará una tarifa de US$0.10 por metro cúbico de agua producida a las

explotaciones privadas y los sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una

tarifa de US$0.03 por metro cúbico de agua producida, para tal efecto, la Institución podrá

realizar aforos a los pozos de producción” (…)» (el subrayado es propio).

4. Sin embargo, dado que los actos impugnados en el presente proceso; es decir, los

cobros realizados por ANDA son, por un lado, por la explotación privada de un pozo realizada

desde dos mil nueve hasta dos mil catorce, según resolución de fecha tres de noviembre de dos

mil catorce (folio 23 vuelto), y por otro, bajo el concepto de explotación privada de los meses de

diciembre dos mil catorce y enero dos mil quince, según las seis facturas agregadas del folio 24 al

29, es necesario hacer la siguiente aclaración:

La reforma mencionada en número 3. supra tuvo vigencia desde el veintiséis de octubre

de dos mil nueve —fecha de su publicación en el Diario Oficial—, hasta el veinticuatro de

septiembre de dos mil trece, fecha en la que fue publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo

No. 400, el Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de septiembre de

dos mil trece, que en su artículo 1 determinaba lo siguiente: «(…) Refórmase el artículo 9 [del

Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos

mil nueve, y reformado por el Acuerdo Ejecutivo No. 1022, emitido en el Ramo de Economía, el

once de diciembre de dos mil nueve] con la redacción siguiente: “Explotación privada Art. 9. La

ANDA aplicará una tarifa de US$0.10 por metro cúbico de agua producida a las explotaciones

privadas y los sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$0.03

por metro cúbico de agua producida, para tal efecto, la Institución podrá realizar aforos a los

pozos de producción” (…)».

5. En ese contexto, no cabe duda que las específicas disposiciones normativas que

sostuvieron los cobros realizados a la parte actora, en los años y meses detallados en los actos

impugnados (de dos mil nueve a dos mil quince), son las siguientes:

a. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,

emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el

Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.

b. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once

de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del

veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo

Ejecutivo Número 867).

c. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de

septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del

veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del

Acuerdo Ejecutivo Número 867).

B. Análisis del principio de reserva de ley en materia de explotación privada del

agua.

1. Como primer aspecto, conviene referirnos a las denominadas zonas de reserva de

competencias creadas con el propósito de delimitar y controlar el poder público en beneficio de

los derechos de los individuos.

Así, la S. de lo Constitucional de esta Corte, ha sostenido que la reserva de ley «(…) es

una técnica de distribución de potestades normativas a favor de la Asamblea Legislativa, en

relación con ciertas esferas de especial interés para los ciudadanos. Así, a partir del art. 131

ord. 5° Cn., la Asamblea Legislativa está llamada a regular diferentes ámbitos jurídicos a través

de leyes secundarias —es decir, leyes en sentido estricto—, y es la única autoridad habilitada

constitucionalmente para reformar, derogar e interpretar ese tipo de instrumentos normativos»

(Sentencia de inconstitucionalidad 87-2010, de las catorce horas quince minutos del uno de

octubre de dos mil catorce).

Es válido advertir que esta potestad normativa ha sido confiada al poder legislativo por ser

éste quien goza de mayor representación del pluralismo social, además, por el mecanismo

especial que desarrolla para dar vida a un cuerpo normativo —cuyo contenido en algunos casos

puede resultar restrictivo de derechos fundamentales de los Administrados— donde previamente

el texto ha sido, entre otras cosas, controvertido, debatido y publicitado.

Lo anterior, no implica que la Asamblea Legislativa sea el único órgano del Estado con

competencia para dictar normas, puesto que existen otros órganos y entes públicos a los que la

Constitución y el ordenamiento jurídico también reconocen potestad normativa. Sin embargo, la

S. de lo Constitucional ha señalado que «La reserva de ley significa que otras fuentes

normativas (otras vías o maneras de producción de normas), como el reglamento y las

ordenanzas municipales, tienen prohibido regular las materias reservadas a la ley y esta

tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha regulación (…) [A]demás de la propia

Constitución, solo mediante ley formal pueden imponerse limitaciones a los derechos

fundamentales. Las normas que limiten esos derechos y que estén contenidas en fuentes de

producción jurídica distintas a la Constitución y la ley -como es el caso de las ordenanzas

municipales- invaden la competencia de la Asamblea Legislativa y por ello son

inconstitucionales» (Sentencia de inconstitucionalidad 11-2012, de las trece horas con cincuenta

minutos del veinte de abril de dos mil quince).

Por otra parte, en cuanto al catálogo de materias reservadas a regulación exclusivamente

secundaria, la S. de lo Constitucional ha expresado lo siguiente: «(…) las materias que se

entienden reservadas, así como del alcance de estas reservas, es un ejercicio interno dentro de

cada Estado a cargo específicamente de la jurisdicción constitucional, el cual depende muchas

veces de lo expreso o tácito que haya sido el constituyente sobre el particular; no obstante, de la

doctrina constitucional y administrativa se extraen coincidencias respecto de las materias

sometidas a reserva, a partir de las cuales se pueden establecer algunas ideas abstractas sobre

el tema. (…) El punto de partida es la idea que la reserva de ley no está constituida sobre un

único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto heterogéneo,

alcanzando aspectos relacionados básicamente con el patrimonio, la libertad, la seguridad y la

defensa. Así, v. gr., los impuestos, sanciones, y la expropiación son materias reservadas a ley. De

tal manera que, se encuentra reservados a la ley los supuestos que habilitan al Estado a privar

de la libertad, vía pena de prisión, o a afectar el patrimonio, vía sanción de multa (…)» (el

subrayado es nuestro; sentencia de inconstitucionalidad 17-2003, de las quince horas cuarenta y

tres minutos del catorce de diciembre de dos mil cuatro).

En otras palabras, queda clara la importancia que ha de concederse al principio de reserva

de ley en el presente caso, pues es solo mediante ley formal es que el Estado se encuentra

habilitado a afectar el patrimonio o imponer restricciones en general a las personas.

2. Ahora, importa precisar que la S. de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia

de inconstitucionalidad 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, desarrolló aspectos

importantes relativos a la explotación privada de pozos o fuentes freáticas, los cuales importa

traer a colación para el análisis del presente caso.

Debe aclararse, como contexto necesario, que en tal proceso los demandantes solicitaron

la inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y

Tratamiento del Recurso Hídrico del Municipio de N., San Salvador, contenido en el Decreto

Municipal N° 4 de 11-XII-2006, publicado en el Diario Oficial N° 238, Tomo 373, de 20-XII-

2006, reformado por Decreto Municipal N° 5, de 28-V-2008, publicado en el Diario Oficial n°

101, Tomo 379, de 2-VI-2008 (en adelante, D.M. 4/2006), por la supuesta violación al art. 131

ord. 6° de la Constitución.

Tal disposición normativa establecía: «Las empresas o industrias que utilicen el recurso

hídrico extraído a través de pozos ubicados en su propiedad con fines Comerciales e

Industriales, tendrán que pagar en la Alcaldía Municipal de N., por la explotación del

mismo la cantidad de 0.35 centavos de dólar por metro cúbico de agua extraída. Para

cuantificar el cobro mensual del agua extraída, por la empresa o industria, la municipalidad

instalará un medidor de flujo o macro-medidor, en el pozo, el cual será propiedad del usuario, y

será pagado por éste a precio de mercado. Para establecer el pago correspondiente, la

Municipalidad enviará una vez por semana, con el objetivo de establecer el historial de consumo

representado en un consumo mensual, a fin de evitar la sobre explotación del manto acuífero. La

facturación será mensual, la cual deberá de ser cancelada dentro de los tres días siguientes

después de recibida, en la tesorería de la Alcaldía Municipal de N., contra entrega de

recibido de fórmula UNO-ISAM. El pago de los recibos se hará en todo caso correlativamente,

no siendo admisible el pago de uno de ellos dejando pendiente el anterior o anteriores. Por la

falta de pago de dos o más recibos consecutivos o alternativos, se procederá a la suspensión del

servicio de agua y originará una mora de $ 1.14 por cada mes. Para solicitar la reconexión del

servicio de agua, la empresa deberá de presentar canceladas las facturas pendientes de pago y

cancelar la cantidad de $ 30.00 en concepto de reconexión. Luego de haber cancelado, deberá

de esperar un máximo de 72 horas (3 días hábiles) para la reconexión. Con el objeto de evitar

que el macro-medidor sea manipulado por personas ajenas a la municipalidad, se le colocará un

marchamo, que consiste en un sello de protección a favor de la Municipalidad».

Pues bien, en la sentencia relacionada supra, el Tribunal Constitucional, al referirse a las

aguas freáticas; es decir, a aquellas aguas que se acumulan bajo la tierra, almacenadas en los

poros que existen en sedimentos como la arena y la grava, y en las fisuras que se encuentran en

rocas, ubicadas en inmuebles de propiedad privada; destacó qué tipo de bien constituyen las

mismas, y con base a ello especificó el régimen jurídico al que la explotación privada se

encuentra sujeto, así: «Según el art. 103 Cn el sub suelo, y por ende, todos los elementos en él

alojados, pertenecen al Estado. De tal forma, no hay lugar a dudas de que en el ordenamiento

jurídico salvadoreño las fuentes freáticas, al estar alojadas en el sub suelo, pertenecen al Estado,

por tanto, se trata de un bien de propiedad estatal».

Una vez aclarado que las aguas freáticas son bienes de propiedad estatal, la Sala de lo

Constitucional dio paso a definir el régimen constitucional de la explotación del agua, tanto de las

públicas como de las freáticas ubicadas en terrenos de propiedad privada.

De manera general, sobre el régimen de explotación de las aguas públicas apuntó lo

siguiente: «Del art. 103 Cn. se colige que, en su calidad de propietario, el llamado a explotar el

subsuelo —en los términos ya delimitados— es el Estado; pero el mismo tenor constitucional

habilita su explotación mediante la intervención privada (...) la explotación efectuada por un

particular deberá estar exhaustivamente regulada, y en virtud de una concesión. (…) Asimismo,

cuando se trate de aguas —superficiales o freáticas— alojadas en un bien de uso público (…) la

concesión concernida debe ser acordada por la propia Asamblea Legislativa de manera singular

y con determinados contenidos materiales, pues para tal caso, los arts. 103 y 233 Cn. son

complementarios; ello, dado el carácter político-económico fundamental de la "autorización"

legislativa y por la función de garantía que ella cumple: la protección de los intereses

económicos nacionales involucrados en los "bienes de uso público" (…)» (el subrayado es

propio).

Por otra parte, sobre el régimen de explotación de las aguas freáticas ubicadas en

terrenos privados la S. de lo Constitucional señaló que: «(...) es válida la concesión

administrativa. Por tanto, la concesión correspondiente podrá otorgarse por la autoridad

administrativa habilitada por la Asamblea Legislativa, en los términos establecidos por esta

mediante una ley marco, cuyo contenido deberá satisfacer la regulación referida a los requisitos,

condiciones, plazos y finalidades de las concesiones. En conclusión, la Constitución no exige que

para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado se aplique

el régimen concesionario previsto en su art. 120 (…)» (el subrayado es propio).

De lo anterior se infiere que, para la explotación de bienes estatales como el que ahora se

estudia –aguas freáticas-, y por parte de un particular, independientemente de si la tal explotación

ha de realizarse en terrenos públicos o privados, es necesario que previamente haya existido una

concesión por parte de la autoridad competente y, principalmente, que las potestades

administrativas de control, vigilancia y ejecución de la explotación privada de agua, su regulación

en general, los requisitos, condiciones, plazos y finalidades que operen como reglas de legalidad,

sean aspectos regulados, obligatoriamente, en una ley secundaria, esto es, un ordenamiento

jurídico producto del proceso de formación de ley regulado en la Constitución y, por ende,

emitido por la Asamblea Legislativa.

Una vez aclarado lo anterior, el Tribunal Constitucional, pasó a develar la existencia de la

ausencia de normativa secundaria en el tema específico de la explotación de las fuentes freáticas

ubicadas en propiedad privada. Al respecto, manifestó lo siguiente: «(...) en el ordenamiento

jurídico salvadoreño no se ha desarrollado el régimen concesionario de las aguas freáticas

ubicadas en inmuebles de propiedad privada. Por tanto, los particulares titulares de tales

inmuebles, interesados en la explotación de las fuentes freáticas alojadas en estos no cuentan

con la legislación que señale los mecanismos a seguir para obtener la habilitación concernida

(...)».

Posteriormente, en dicha sentencia el Tribunal colegiado reconoció «(...) la atribución de

la Asamblea Legislativa de regular las condiciones en que ha de verificarse la concesión para la

explotación del recurso [freático ubicado en propiedad privada, a partir de] la propia

Constitución (...) que ya definió que la explotación referida, [debe] ser precedida por una

concesión, y (…) dicha concesión deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en una ley

marco emitida por la Asamblea Legislativa. Ley que, además, deberá estar inspirada en los

deberes estatales relacionados con la protección del ambiente, consignados en el acápite XII.2.D

de esta sentencia».

Es así como el Tribunal Constitucional decidió la controversia suscitada en el proceso de

inconstitucionalidad 21-2009, declarando «(…) inconstitucional, de un modo general y

obligatorio, el art. 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y Tratamiento del

Recurso Hídrico del Municipio de N., San Salvador (…) por quebrantar el principio de

reserva de ley (…) y por tanto, absténgase la citada municipalidad de requerir el pago del

gravamen establecido en el precepto municipal declarado inconstitucional».

3. A partir del contenido de la sentencia aludida en los párrafos anteriores, toman

relevancia los siguientes aspectos: (i) que las aguas que provienen de fuentes freáticas ubicadas

en inmuebles de propiedad privada son de dominio estatal, en tanto forman parte del subsuelo;

(ii) que el llamado a explotar el subsuelo (elemento material que se incluye las aguas freáticas,

independientemente de si su ubicación es en propiedad pública o privada) es el Estado; sin

embargo, puede existir intervención privada pero esta última debe tener como génesis una

concesión; (iii) que la concesión para la explotación de las fuentes freáticas debe ser otorgada por

la autoridad competente, en los términos establecidos por una ley marco, cuyo contenido debe

desarrollar los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de dicha concesión; y, (iv) que

actualmente no existe un régimen jurídico concesionario que regule las pautas necesarias para la

explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada.

De lo anterior podemos concluir que la sentencia de inconstitucionalidad 21-2009 supra ha

dejado en evidencia la imposibilidad de imponer cargas o limitar derechos a los particulares en

materia de explotación privada de fuentes freáticas, puesto que no existía, al momento del cobro

estipulado en el acto impugnado, una ley secundaria en El Salvador que regulara dicha materia.

En otras palabras, esta omisión legislativa no permitía a la Administración Pública ejercer un

control respecto de la explotación del bien estatal (agua), ubicado, específicamente, en propiedad

privada, puesto que ello implica el despliegue de potestades sin cobertura legal.

4. Finalmente, es importante destacar que el anterior postulado constitucional ha sido

replicado, como un fundamento de derecho para decidir, en la sentencia de amparo 207-2017, de

las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno.

En dicha resolución definitiva, la S. de lo Constitucional ratificó que: “(…) la

autorización para la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada

(…) debe ser autorizada a través de una concesión, la cual, a su vez, ha de ser otorgada por la

autoridad designada y en los términos establecidos por una ley en sentido formal”.

C. Concurrencia de la violación del principio de reserva de ley en el caso de mérito.

1. En este punto, este Tribunal considera de suma importancia aclarar que comparte el

análisis de constitucionalidad realizado por la S. de lo Constitucional de esta Corte, respecto de

la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado y las resultas de la

ausencia de una ley secundaria que regule los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de la

concesión obligatoria que habilite la mencionada explotación.

En este orden, el principio de reserva de ley y la jurisprudencia constitucional gestada en

cuanto a su aplicación en materia de la explotación de aguas freáticas, constituyen fuentes del

derecho que esta S., como juez de la constitución en el caso de mérito, se ve obligada a tomar

en cuenta, como criterio relevante para decidir la presente controversia.

2. Aclarado lo anterior, es necesario plasmar el análisis particular de este Tribunal

contencioso administrativo, haciendo una distinción entre la ley en sentido formal y material,

estudio obligatorio a los efectos de resolver la controversia suscitada en este caso.

Así, la primera —ley formal— hace referencia a toda norma jurídica, de carácter general y

obligatorio, que, independiente de su contenido, es creada por el Órgano Legislativo, ajustándose

al proceso constitucional de formación de ley y, además, está sometida a un estatuto que

comprende ciertos principios orientadores e informadores que legitiman su creación: el

democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción, libre debate y la seguridad

jurídica. En otras palabras, la ley en sentido formal es la denominada legislación secundaria.

Por el contrario, la segunda —ley material— refiere toda norma jurídica emanada de la

Administración Pública y producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria. Esta

normativa material posee por cometido, en principio, desarrollar la ley secundaria, respetando, en

todo caso, un núcleo atributivo o de remisión y cobertura predefinido en la ley formal. Así, la ley

material —reglamentos, ordenanzas, instructivos, circulares, etc.— establecen aspectos

accesorios, regulaciones de mayor detalle y medios técnicos que posibilitan la ejecución de una

ley formal, cumpliendo, en algunos casos, una función normativa complementaria para hacer

operativas determinadas disposiciones secundarias o disciplinar algunas situaciones sobre las que

la ley formal ha habilitado expresamente desarrollo.

El punto medular en torno a la distinción hecha radica en que la ley en sentido formal es la

única que puede limitar derechos fundamentales, establecer impedimentos o restricciones para su

ejercicio. En cambio, la ley en sentido material no puede limitar derechos fundamentales sino,

únicamente, regularlos; es decir, se trata de disposiciones que establecen las manifestaciones,

alcances y procedimientos para hacer efectivo el ejercicio de estos derechos.

Acorde a lo anterior, la S. de lo Constitucional de esta Corte ha establecido que: «(…)

La limitación de derechos está sometida al principio de reserva de ley, en donde la Constitución

solo fija el orden marco para que el legislador pueda limitarlos mediante ley formal (siendo este

un lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada y nacional), (…) la

consecuencia de la limitación de un derecho fundamental es la supresión de una de sus

posiciones jurídicas, pero sin incidir en el resto (…). Es decir que, en síntesis, (…) la regla

general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su

restricción o limitación) (…)» (Sentencia las dieciocho horas con cincuenta y cinco minutos del

ocho de junio de dos mil veinte. Inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020).

3. En el sub júdice, tal como se precisó supra, los actos administrativos impugnados tienen

a su base la aplicación de las siguientes normas jurídicas:

a. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,

emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el

Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.

b. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once

de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del

veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo

Ejecutivo Número 867).

c. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de

septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del

veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del

Acuerdo Ejecutivo Número 867).

Como se advierte, las disposiciones anteriores constituyen normas materiales emanadas de

la Administración Pública, producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria.

En el número 2 supra ya hemos acotado que esta normativa material debe circunscribirse

a desarrollar la ley secundaria respetando, en todo caso, un núcleo atributivo o de remisión

predefinido en tal estrato legal. Sin embargo, los artículos que constituyen la base del cobro

realizado en los actos administrativos impugnados, son una normativa material sin la

cobertura en una ley formal puesto que, como ya se constató, en El Salvador no existe una ley

marco que regule la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles particulares.

A partir de la inconstitucionalidad 21-2009 ha quedado establecido que la regulación de

aspectos relativos a la explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada, no puede

generarse, autónomamente, mediante una ley material, verbigracia, un acuerdo ejecutivo; sino

que debe concurrir la voluntad del pueblo manifestada en la función legislativa del órgano de

gobierno respectivo (Asamblea Legislativa, por medio de ley en sentido formal).

No cabe duda, entonces, que en el presente caso (explotación de aguas freáticas ubicadas

en propiedad privada) la ausencia de un ordenamiento jurídico secundario que al menos instituya

un núcleo básico de regulación, cargas, limitantes, etc., conlleva a que la acción del Órgano

Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia, sus productos normativos, carezcan de

legitimación, situación que redunda en la infracción al principio de reserva de ley.

En este orden, la Administración no puede, por sí misma, imponer, vía ley material, la

carga relativa al cobro de determinada cantidad de dinero en concepto de “agua producida”; es

decir, por la extracción de aguas freáticas, pues este gravamen, independientemente de su

naturaleza, es un elemento propio de las condiciones, cargas y límites que han de circundar la

explotación privada del recurso natural que se comenta.

4. Dicho lo anterior, es necesario traer a colación que, respecto de la aplicación del

principio de reserva de ley en el marco de los cobros de ANDA por la explotación privada de

pozos y la extracción de agua del subsuelo, esta S. determinó, en las sentencias 164-M-99 del

treinta de mayo de dos mil tres y 186-C-2001 del once de marzo de dos mil cuatro, que dichos

cargos no tienen cobertura en ninguna ley secundaria.

Así, este Tribunal, en ambas sentencias, sostuvo lo siguiente: «(…) las regulaciones que

limiten -estableciendo impedimentos o restricciones- el ejercicio de los derechos fundamentales

requieren inexcusablemente de cobertura de una ley formal, y con tales antecedentes, se

concluye que [la ANDA] excedió las atribuciones que le concedió la ley, pues establece cobros

[por explotación privada de pozos] que no tienen una contraprestación por servicio como lo

prescribe la ley. Cuando según la ley, ANDA interviene facilitando o proveyendo a los

particulares los insumos, tubería, equipo de bombeo, etc. y dando servicio de potabilización del

agua, como contraprestación cobra por los servicios y facilidades que ha otorgado, según se ha

dejado establecido con anterioridad; pero a contrario sensu, si ANDA no provee facilidades y

servicios la ley no la habilita a cobrar, y por ello es ilegal que la demandada cobre por actos que

la ley no ha previsto (…) Establecida la ilegalidad del refutado cobro [por la explotación privada

de un pozo ubicado en San Antonio del Monte, Departamento de Sonsonate], debe aclararse que

la declaratoria de ilegalidad que se realice se contrae al cobro realizado por ANDA (…) sin

perjuicio de las facultades legales que poseen las instituciones del Estado de controlar y

preservar el recurso hídrico. De manera ilustrativa, este Tribunal es del criterio que el "manejo"

y control del recurso hídrico que alega ANDA, no puede per se amparar cobros no respaldados

por norma con rango de ley. Sin embargo, no puede obviarse la importancia de la existencia de

una regulación que, como se ha apuntado, sea un instrumento para controlar las explotaciones

privadas del recurso hídrico, pero esto no puede implicar que ha de sacrificarse la tutela de los

derechos fundamentales con la utilización de medios o mecanismos constitucionalmente

desacertados. En estos casos, es evidente la necesidad de cambios en la regulación normativa

del tema ya que como señala el T.E.G. de Enterría: "Si la Administración

pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para

ello por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de esa

legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba» (el

subrayado es propio).

Con lo dicho, es incuestionable el valor y vinculación del principio de reserva de ley

como limitante en la determinación de cobros, por parte de ANDA, en la explotación privada de

pozos y la extracción de agua de los mismos, sin la intervención administrativa de tal entidad que

implique una contraprestación.

5. En este punto, para evitar cualquier confusión y delimitar el ámbito en el que concurre

la inexistencia de cobertura legal de los cobros realizados por ANDA por la explotación privada

de pozos y la extracción de agua del subsuelo; es necesario referirnos a los denominados “pliegos

tarifarios” de dicha autónoma y su particular objeto.

Las tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillados que presta la Administración

Nacional de A.s y Alcantarillados, o llamados “pliegos tarifarios”, tienen como base el

artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA.

Esta disposición establece que la autónoma en cuestión tiene la atribución legal de:

“[s]ometer a la aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, tarifas razonables por

el uso de las facilidades de la institución, o por los servicios de agua potable, alcantarillado u

otros artículos o servicios vendidos, prestados o suministrados por ella y cobrar de acuerdo a las

mismas, las que se aplicarán en el porcentaje y en la forma que la junta de gobierno determine”.

El primer aspecto relevante que se debe destacar es el hecho de que las referidas tarifas

tienen su fundamento en la prestación de servicios de diversa naturaleza por parte de

ANDA, a las personas, por ejemplo, el suministro de agua potable, el uso de acueductos y

alcantarillados o la venta de equipos relacionados con tales servicios.

En otras palabras, el cobro tarifario se realiza por una contraprestación efectuada por

ANDA, manifestada en su concreta actividad administrativa que, según el artículo 2 de su ley,

consiste en «(…) proveer y ayudar a proveer a los habitantes de la República de "A.s" y

"Alcantarillados", mediante la planificación, financiación, ejecución, operación, mantenimiento,

administración, y explotación de las obras necesarias o convenientes».

Así, la misma disposición normativa se encarga de definir el alcance de esta actividad:

«Para los fines de esta Ley, se entiende por A. el conjunto o sistema de fuentes de

abastecimiento, obras, instalaciones y servicios, que tienen por objeto el proveimiento de agua

potable; tal conjunto o sistema comprende: las fuentes de abastecimiento, provengan éstas de

aguas superficiales o subterráneas; las plantas de tratamiento y de bombeo; los tanques de

almacenamiento y de distribución; las tuberías con sus accesorios, válvulas, hidrantes, etc.,

instaladas para la conducción y distribución del agua; el suelo en el cual se encuentren ubicadas

las fuentes, obras, instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias. Y

por Alcantarillado, el conjunto o sistema de obras, instalaciones y servicios que tienen por

objeto la evacuación y disposición final de las aguas residuales; tal conjunto o sistema

comprende: las alcantarillas sanitarias con sus pozos de visita; los colectores maestros y de

descarga; las plantas de tratamiento; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las obras,

instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias».

En esta línea, en la interlocutoria de las catorce horas con tres minutos del veintiuno de

junio de dos mil diecisiete, la S. de lo Constitucional de esta Corte sobreseyó el proceso de

inconstitucionalidad 9-2017, en el que se analizó si el artículo 10-D del Acuerdo N° 1279,

emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía, del 10 de septiembre de 2015,

publicado en el Diario Oficial n° 165, tomo 408, del 10-IX-2015, que contenía las Tarifas por los

Servicios de A.s, Alcantarillados y otros que presta ANDA (TSAA); vulneraba el

artículo 131 ordinal 6° de la Constitución, respecto del principio de reserva de ley.

En tal resolución judicial, la S. de lo Constitucional sostuvo que la disposición citada

supra —artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA— «(…) faculta a la Administración Nacional de

A.s y Alcantarillados para establecer las tarifas para el cobro de sus servicios bajo la

aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, de modo que, se configura una reserva

de ley en sentido relativo en tanto que la Ley de ANDA remite el establecimiento de la tarifa a la

ANDA».

Precisado lo anterior, resulta que el presente proceso contencioso administrativo no posee,

como supuesto de hecho, la prestación de servicios de ANDA a favor de la demandante (una

contraprestación a cargo de la autónoma); por el contrario, en este caso se ha planteado el suceso

relativo a que la actora construyó diversos pozos y con su esfuerzo particular extrae agua del

subsuelo, sin ningún tipo de apoyo en infraestructura (acueductos o alcantarillados) o servicios

materiales de la institución autónoma demandada (folio 2 frente).

En este orden de ideas, tal autoridad ha realizado cobros por una actividad estrictamente

privada que, si bien está relacionada con un recurso natural, carece de regulación en una ley

secundaria, en los términos señalados supra.

Aclarado esto, resulta evidente que toda la formulación constitucional y la validez de los

“pliegos tarifarios” de ANDA no tienen aplicación en el presente caso.

6. En suma, habiendo establecido las anteriores premisas fundamentales acerca del

principio de reserva de ley y la imperiosa necesidad de cobertura legal (ley secundaria) para que

un acuerdo ejecutivo pueda imponer cargas o limitar derechos a los particulares que realicen

explotación privada de fuentes freáticas; esta S. concluye que los cobros instituidos en los

actos administrativos impugnados carecen de cobertura legal y, por lo tanto, generan una

ruptura del principio de reserva de ley derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y

133 de la Constitución; todo ello, en armonía con la interpretación constitucional gestada en la

sentencia de inconstitucionalidad de 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, en la que se

desarrollaron los términos e implicaciones de la reserva de ley en materia de explotación privada

de pozos o fuentes freáticas.

D..C..

En ese orden de ideas, habiéndose establecido en los apartados precedentes que los cobros

realizados por ANDA en concepto de explotación privada de pozos son contrarios a la

Constitución, por basarse en una norma material que vulnera el principio de reserva de ley

derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, dichas cargas no

pueden ser exigibles a la sociedad actora, pues no poseen sustento constitucional.

No debe perderse de vista que las actuaciones de la Administración Pública se sustentan

en la atribución de una serie de potestades cuyo ejercicio permite, por una parte, la válida emisión

de actos administrativos. Se forma así la denominada “cadena de legalidad del acto

administrativo” que consiste en el nexo ineludible que debe existir entre un acto, la potestad cuyo

ejercicio lo origina y la ley que atribuye expresamente esta potestad (acto˗potestad˗ley). En este

sentido, si la norma jurídica que otorga la potestad de que se trate —verbigracia, el cobro por

explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada— es contraria a la Constitución, se

produce una ruptura de la cadena de legalidad puesto que los actos emitidos en pos de dicha

potestad tiene como fundamento una norma inconstitucional; circunstancia que precisamente

ocurre en el presente caso, tal como se ha expuesto en los apartados precedentes.

En este punto, es necesario traer a colación el ejercicio del control difuso de la

Constitución, según el cual todos los jueces están autorizados y obligados a resolver cuestiones

de inconstitucionalidad, es decir, a no aplicar cualquier disposición contraria a la Constitución.

Esta S., por tanto, tiene a su vez la potestad de llevar a cabo dicho control, así como se ha

establecido en reiterada jurisprudencia: “El control de legalidad de los actos administrativos no

es solo sujeción a la ley secundaria, sino también —y de modo preferente— a la Constitución,

teniendo el deber todos los jueces de la República, a petición de las partes o de oficio, de

enjuiciar previamente la constitucionalidad de toda aquella norma de cuya validez dependa la

tramitación de cualquier proceso; en este sentido, si aquella contradice la Constitución, la

declarará inaplicable” [Sentencia de las catorce horas cincuenta minutos del veinticuatro de

octubre de dos mil diecinueve pronunciada por la S. de lo Contencioso Administrativo].

Dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tienen a su base la

aplicación de los artículos mencionados en el número 3 de la letra C del romano IV de esta

sentencia, y habiéndose concluido que tal disposición es contraria a la Constitución por vulnerar

el principio de reserva de ley, este Tribunal no puede aplicarla para el análisis de la situación

planteada en la demanda. En consecuencia, esta S., aplicando la facultad estatuida en el artículo

185 de la Constitución relativa al control difuso de constitucionalidad concedido a los jueces, se

ve obligada a inaplicar las siguientes normas:

- El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,

emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el

Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.

- El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once de

diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del veintiuno

de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo Ejecutivo

Número 867).

- El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de

septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del

veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del

Acuerdo Ejecutivo Número 867).

En suma, por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, y siendo este Tribunal

aplicador y garante de la Constitución en los casos que son sometidos a conocimiento y decisión

de la jurisdicción contencioso administrativa, debe declararse la ilegalidad de los cobros

determinados en los actos cuestionados y sus consecuencias jurídicas.

E. Ahora bien, en la resolución interlocutoria de la S. de lo Constitucional de esta Corte,

emitida a las once horas del trece de julio de dos mil quince, en el proceso de

inconstitucionalidad 58-2015, dicho Tribunal estableció que “(…) para calificar la validez

constitucional de una disposición y para que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos es

indispensable que el objeto de control se encuentre vigente al momento de conocer sobre su

supuesta inconstitucionalidad”.

En lo que importa al presente caso, en aplicación del principio iura novit curia así como

del régimen normativo aplicable a cada controversia sometida a juzgamiento, este Tribunal

advierte que las normas jurídicas inaplicadas en este caso, a esta fecha, carecen de vigencia, en

virtud de haber sido reformados y, por ende, modificados sus contenidos preceptivos.

En consecuencia, dado que tales normas, que esta S. se ve obligada a inaplicar por las

razones expuestas supra, han sido sustituidas por una nueva disposición (en virtud del Acuerdo

Ejecutivo No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, el diez de septiembre de dos mil quince,

publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No. 408, del diez de septiembre de dos mil quince);

resulta inoficioso remitir certificación de esta sentencia a la S. de lo Constitucional para los

efectos del artículo 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

V. Finalmente, esta S. debe enfatizar que la ilegalidad de la actuación administrativa

impugnada viene a constituir una decisión ineludible ante la omisión de la Asamblea

Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas

en inmuebles privados.

Los requisitos, plazos, condiciones, limitantes, gravámenes y finalidades de la explotación

privada de pozos y la extracción de agua de los mismos, son elementos de legalidad que no

pueden crearse por la vía jurisprudencial puesto que están sometidos al principio de reserva de

ley. Lo contrario constituiría una invasión de la potestad de legislar que corresponde

exclusivamente a la Asamblea Legislativa.

Por ende, ante la crasa ausencia normativa —inexistencia de un régimen jurídico que

establezca las pautas necesarias para el aprovechamiento de las aguas freáticas ubicadas en

inmuebles de propiedad privada—, debe prevalecer el principio de reserva de ley de rango

constitucional. Así, la decisión del presente caso no es más que la consecuencia obligatoria de la

omisión legislativa antes apuntada.

Por otra parte, es importante aclarar que, si bien esta S. ha concluido que la actuación

administrativa impugnada es ilegal, al tener a su base una norma material sin cobertura en una ley

secundaria (infracción al principio de reserva legal); ello no implica ninguna habilitación

jurisprudencial, anuencia y mucho menos permisión judicial para aprovechamiento

irrestricto e irracional del agua, en detrimento de los derechos constitucionales

directamente vinculados al caso.

La S. de lo Constitucional ha referido que «(…) el derecho al agua se adscribe

interpretativamente al derecho al medio ambiente, en relación con los derechos a la vida y a la

salud (arts. 2 inc. 1° y 65 inc. 1° Cn.) (…)» (sentencia de las diez horas cuarenta y un minutos del

quince de diciembre de dos mil catorce, amparo 513-2012).

También, el mismo Tribunal ha establecido que “En efecto, el derecho al medio ambiente

(art. 117 Cn.), en relación con los derechos a la vida y a la salud (art. 2 inc. 1° y 65 inc. 1°

Cn.), permite interpretativamente la adscripción del derecho de toda persona a disponer de

agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. a.

La disponibilidad del agua hace referencia a su abastecimiento continuo en cantidad suficiente

para el uso personal y doméstico. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las

necesidades especiales de algunas personas, derivadas de sus condiciones de salud, el clima en

el que viven y las condiciones de trabajo, entre otros. Las exigencias de salubridad y

aceptabilidad del agua se refieren a que esta no debe contener microorganismos ni sustancias

químicas o de otra naturaleza que constituyan una amenaza para la salud de las personas.

Finalmente, la accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con la posibilidad de acceder al

agua sin discriminación alguna, la factibilidad de contar con las instalaciones adecuadas y

necesarias para la prestación del servicio de acueducto, la obligación de remover cualquier

barrera física o económica que impida el acceso al agua —especialmente de los más pobres y los

grupos históricamente marginados— y a información relevante sobre la misma. Teniendo en

cuenta lo anterior, se concluye que el agua, al ser un elemento básico para el mantenimiento y

desarrollo del medio ambiente, así como para la existencia, salud y calidad de vida del ser

humano, es indispensable para la satisfacción de las necesidades primarias del individuo y de

aquellas otras que, sin serlo, propician la mejora de sus condiciones de existencia” (el resaltado

es propio, sentencia de las nueve horas con diez minutos del día veintinueve de mayo de dos mil

quince, inconstitucionalidad 32-2015).

En este orden de ideas, es necesario puntualizar a la parte demandante que, derivado de

esta resolución, no goza ni se reconoce ningún derecho para la explotación irracional del agua.

Por el contrario, es el conglomerado social el que resulta titular, bajo la categoría de un

derecho colectivo, del aprovechamiento de este recurso natural.

Así, aunque en esta sentencia se anulen los gravámenes impuestos por la ANDA (cobro

por extracción del recurso natural del subsuelo), ello no implica ningún reconocimiento de

facultad alguna para explotar irrestrictamente el referido recurso natural.

A partir de lo anterior, esta S. debe dejar constancia expresa en esta sentencia sobre la

necesidad de que la Asamblea Legislativa emita una ley marco en la que establezca, entre

otros elementos de derecho fundamentales, la autoridad administrativa, requisitos, plazo,

condiciones, limitantes y fines bajo los que han de otorgarse las concesiones para la

explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada;

instituyendo así un régimen jurídico integral, armónico con los derechos constitucionales al

medio ambiente, a la vida y a la salud, tendiente a evitar abusos en el aprovechamiento de

este vital recurso cuyo titular, por la vía de los derechos colectivos, es el conglomerado

social.

Acorde con esta perspectiva es que la S. de lo Constitucional, en la sentencia de amparo

207-2017, de las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno, ha

emitido la siguiente decisión: “(…) O. a la Asamblea Legislativa que, en un plazo máximo

de seis meses, contados a partir de la notificación de esta resolución, emita la normativa

necesaria para concesionar la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de

propiedad privada (…)”

La anteriores precisiones cobran relevancia puesto que esta S. tiene la obligación de

emitir un pronunciamiento integral en relación a los derechos supra individuales relacionados

directamente con la controversia, de tal forma que esta sentencia no constituya una decisión

susceptible de interpretaciones erróneas, aisladas, abstraídas de la realidad, e inconexas con

los derechos constitucionales que forman parte del debate y, también, con las

responsabilidades de los diferentes Órganos del Estado en cuanto a sus competencias.

Con todos los elementos de derecho relacionados, este Tribunal reafirma que la ilegalidad

de la actuación administrativa cuestionada es una decisión inevitable ante la omisión de la

Asamblea Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas

ubicadas en inmuebles privados.

VI. Determinada la ilegalidad de la actuación administrativa controvertida, corresponde

analizar si en el presente caso existe la necesidad de emitir alguna medida para restablecer los

derechos afectados a la parte actora, según ordena el inciso 2° del artículo 32 de la LJCA.

Al respecto, dado que esta S., en el auto de las ocho horas cincuenta minutos del diez de

marzo de dos mil quince (folios 41 y 42), ordenó la suspensión provisional de la ejecución de los

actos impugnados y los cobros derivados de los mismos, la sociedad actora no vio alterada su

situación jurídica respecto de la obligación de pago que le fue antepuesta.

Consecuentemente, deberá omitirse la determinación de una medida particular para el

restablecimiento de los derechos afectados a la demandante. Sin embargo, en vista de la

ilegalidad establecida en esta sentencia y la trascendencia del principio de reserva de ley en

cuanto al objeto de controversia, ANDA deberá abstenerse de exigir los cobros en concepto de

“agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso natural, en virtud de

los actos administrativos declarados ilegales.

POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y en

los artículos 103, 117, 120, 131 ordinal 5°, 133 y 185 de la Constitución, 216, 217, 218, 272

inciso 1°, 312, 313 y 321 del Código Procesal Civil y M., y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa emitida mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de

noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos

treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil

novecientos setenta y ocho, ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del

artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente; a nombre de la

República, esta S. FALLA:

1. Inaplicar, por la vulneración del principio de reserva de ley derivado de los artículos

131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, las siguientes normas jurídicas materiales:

a. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,

emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el

Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.

b. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once

de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del

veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo

Ejecutivo Número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil

nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos

mil nueve).

c. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de

septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del

veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del

Acuerdo Ejecutivo Número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos

mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de

dos mil nueve).

2. Declarar ilegales los cobros realizados por la Administración Nacional de A.s y

Alcantarillados, contra el Ingenio La Cabaña, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se

abrevia, Ingenio La Cabaña, S.A. de C.V., en concepto de explotación privada de pozos, que se

encuentran materializados en los actos administrativos siguientes:

(i) Resolución de fecha tres de noviembre de dos mil catorce, emitida por el Gerente

Comercial de la autónoma demandada, mediante la cual se resolvió lo siguiente:«(…) a) Que es

procedente hacer el cobro de $0.10 por metro cúbico, del pozo número 5, según lo establece el

acuerdo tarifario número 1022 de fecha 11 de diciembre de 2009, de la explotación privada

ubicada en el Ingenio la Cabaña, S.A. de C.V. y para evitar reparos de la Corte de Cuentas de la

República, esta Gerencia ha tomado a bien el dialogo que en su oportunidad (…) se les

manifestó lo de la lectura del pozo número 5 (…) Y para solventar este problema del no haber

pagado en su oportunidad el pago del agua producida, se les otorga la facilidad de someterse a

un plan de pago con esta Institución a efecto de regularizar su situación con la misma. A la fecha

según el cálculo establecido por el Departamento Técnico el pozo número 5 tiene el monto de

$166,795.00 por lo anterior se le pide a su representada se acerque a esta Gerencia a formalizar

el plan de pago respectivo. b) Se proceda a cancelar el monto de $14,212.65, correspondiente al

agua producida en el pozo número 4. c) Se proceda a cancelar el monto de $158.00

correspondiente al agua producida en el pozo número 6. d) Queda pendiente realizar inspección

en el pozo número 2. e) En caso que los pozos número 4 y 6 se activen deberán informarlo a esta

Gerencia».

(ii) Seis facturas emitidas contra la impetrante, mediante las cuales se le determinó el

cobro, en concepto de “explotación privada”, en la forma siguiente: la primera, número

*********51, emitida el dieciocho de diciembre de dos mil catorce, por la cantidad de dieciocho

mil ochocientos cuarenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con setenta y dos

centavos de dólar ($18,847.72); la segunda, número *********30, emitida el veintidós de enero

de dos mil quince, por la cantidad de, doscientos veintiséis mil quinientos veintisiete dólares de