Sentencia Nº 39-2016 de Sala de lo Constitucional, 01-03-2017

EmisorSala de lo Constitucional
Fecha01 Marzo 2017
Número de sentencia39-2016
MateriaCONSTITUCIONAL
39-2016
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las catorce horas
con treinta y cinco minutos del día uno de marzo de dos mil diecisiete.
El presente proceso fue iniciado por los ciudadanos Wilfredo Campos De la Cruz y Miguel
Ángel Flores Durel en el cual solicitan que se declare la inconstitucionalidad por omisión en que
supuestamente ha incurrido la Asamblea Legislativa al no haber regulado en el Código Electoral
la "prohibición del transfuguismo de los miembros de los Concejos Municipales, así como de las
consecuencias que debe tener el incumplimiento de dicha prohibición", todo lo cual
supuestamente vulnera el "sufragio activo igualitario" –arts. 3 y 72 ord. 3° Cn.– y, por otra parte,
los principios de soberanía popular y democracia representativa –arts. 80 inc. 1°, 85 y 86 inc. 1°
Cn.–.
Han intervenido en el proceso los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal General
de la República.
Puesto que los demandantes hacen un reproche a una omisión que atribuyen a la Asamblea
Legislativa, no hay disposición jurídica que deba ser transcrita a título de objeto de control.
I. 1. A. En lo medular, los demandantes sostuvieron que el transfuguismo político se
encuentra prohibido a partir de la interpretación que esta sala ha hecho del derecho al sufragio
activo, del carácter igualitario del voto –art. 3 y 72 ord. 3° Cn.– y de los principios de soberanía
popular y de democracia representativa –arts. 80 inc. 1°, 85 y 86 inc. 1° Cn.–. Para ellos, esto no
solo es aplicable al ámbito legislativo, sino también en el municipal, porque los miembros de los
concejos municipales son de elección popular, están sometidos a mandatos de representación –
teniendo, pues, legitimidad democrática directa– y ejercen potestades de dirección política. En
este orden, alegaron que la Asamblea Legislativa no ha regulado en el Código Electoral tal
prohibición de transfuguismo de los miembros de los gobiernos locales ni ha establecido
consecuencias para estos en caso de incurrir en tal conducta, por ejemplo, sanciones de multas,
inhabilitaciones para candidaturas futuras o la obligación de restituir la deuda política. En razón
de lo anterior, solicitaron a este tribunal declarar la inconstitucionalidad por la omisión aludida.
B. Por resolución de 29-VI-2016, se admitió la demanda presentada para determinar: (i) si en
verdad existe el mandato alegado; y, si esto se acepta, (ii) si es razonable o no la omisión
legislativa que se impugna, por el tiempo transcurrido sin que exista una regulación al respecto.
2. En su informe, la Asamblea Legislativa negó la existencia de tal omisión, pues dicha
regulación no era necesaria sino hasta la implementación en el año 2015 de los concejos
municipales plurales –producto de las reformas al Código Electoral en el año 2013–. Sobre esto
indicó que, según su criterio, hasta ese momento no existía la posibilidad de que el transfuguismo
ocurriera al interior de los concejos municipales ya que no existían las condiciones que
propiciaran o permitieran que un funcionario electo democráticamente abandonara el partido
político que lo postuló para formar parte de otro distinto. En tal sentido, dijo que "[...] no habría
tenido sentido prohibir el transfuguismo o regular sus efectos antes de que en la ley existiera la
posibilidad de conformar concejos municipales con regidores de distintos partidos políticos [l]o
que nos lleva a afirmar de manera categórica que la supuesta omisión de cumplimiento de ese
mandato no se ha dilatado a partir de la vigencia de la Constitución [...]". Asimismo, arguyó que
desde la implementación de los concejos municipales plurales no han existido propuestas de
diputados para modificar la normativa electoral a efecto de regular la prohibición transfuguismo
en ese ámbito, pero que la falta de esta prohibición no ha impedido la eficacia plena de la
Constitución o del Código Electoral ni ha implicado un obstáculo para el funcionamiento de los
gobiernos locales.
3. Por su parte, la Fiscalía General de la República rindió su informe señalando que, a la
fecha, la Asamblea Legislativa no ha emitido alguna norma que regule el transfuguismo, ni en el
Código Electoral ni en ninguna otra ley que se relacione con los derechos de los electores, por
ejemplo, la Ley de Partidos Políticos, todo lo cual repercute negativamente en la eficacia del
sufragio activo y en el respeto a los principios de soberanía popular y de representación
democrática.
II. A continuación, (1) se identificará el problema jurídico que debe ser resuelto y, acto
seguido, (2) se indicará el desarrollo lógico de esta sentencia.
1. En atención a la pretensión planteada y a lo establecido en la admisión de la demanda, el
problema jurídico a resolver consiste en determinar, por un lado, si de la interpretación unitaria
de los arts. 3, 72 ord. 3°, 80 inc. 1°, 85 y 86 inc. 1° Cn. se deriva el mandato constitucional
consistente en regular la prohibición de transfuguismo político de los miembros de concejos
municipales y de las consecuencias que debe tener el incumplimiento a dicha prohibición; y, por
otro, de verificarse la existencia del mandato indicado, si dicha Asamblea ha incurrido en la
omisión que se reprocha y si, en todo caso, es o no razonable el tiempo transcurrido sin que exista
regulación al respecto.
2. En congruencia con la pretensión planteada y los problemas jurídicos identificados, para
justificar esta decisión, (III) primero se reiterará la competencia de esta sala para conocer y
decidir una omisión de cumplimiento de un mandato constitucional. Posteriormente, (IV) se hará
un esbozo jurisprudencial sobre el principio de soberanía popular en relación con el principio de
democracia representativa. En seguida, (V 1) se harán breves consideraciones sobre el sufragio
activo y el carácter igualitario del voto, (V 2) relacionándolo con la prohibición de mandato
imperativo que rige en la representación política. (VI) Seguidamente, se realizará una reseña
sobre el criterio que este tribunal estableció con respecto al transfuguismo político en la sentencia
de 1-X-2014, Inc. 66-2013, aproximando dichas consideraciones al ámbito municipal; y, por
último, (VII) se resolverá el motivo de inconstitucionalidad alegado, determinando si existe o no
la omisión inconstitucional argüida y (VIII) se aclararán los efectos de la presente sentencia.
III. Tal como lo ha reconocido esta sala, la Constitución, la Ley de Procedimientos
Constitucionales y la Ley Orgánica Judicial no prevén expresamente el control de las omisiones
inconstitucionales como uno de los mecanismos que garantizan la eficacia de la Ley Suprema
ante la inacción legislativa –sentencia de 1-II-2013, Inc. 53-2005–. Sin embargo, ello no ha
representado un óbice para admitir su implementación en nuestro orden jurídico ya que "[...] tal
instrumento de protección reforzada es aplicable en nuestro Derecho Procesal Constitucional por
derivación directa de las funciones de la jurisdicción constitucional y el carácter normativo de la
Constitución" –resolución de 5-XI-1999, Inc. 18-98–.
En el auto de 23-I-2013, Inc. 156-2012, se recordó que, "[e]n El Salvador, la Asamblea
Legislativa es una de las entidades con potestades normativas destinatarias de [los] encargos
constitucionales. Por ello, si bien el margen de acción estructural que [tiene dicha autoridad] le
permite escoger el contenido de las leyes entre un número de alternativas de acciones válidas
constitucionalmente (o cuando menos, no contrarias a la Constitución), lo cierto es que no tiene
facultad de decidir si ejecutará el encargo o no. Los límites están fijados por la Constitución y, en
concreto, por la razonabilidad del intervalo de tiempo que ha transcurrido sin que el mandato se
haya cumplido". A tenor de lo indicado, en el mismo precedente se concluyó que en El Salvador
el control de las omisiones inconstitucionales es una figura de origen jurisprudencial.
A esto debe añadirse que la interpretación funcional, finalista y sistemática que esta sala ha
hecho sobre el art. 183 Cn. ha determinado que las fuentes que se indican allí no son las únicas
controlables en el proceso de inconstitucionalidad, sino que, además de las "leyes, decretos y
reglamentos", las omisiones legislativas también deben considerarse incluidas en dicha
disposición y, por tal razón, susceptibles de control constitucional. Así lo ha sostenido este
tribunal, al afirmar que "[e]n la jurisprudencia de esta [s]ala se ha reconocido suficientemente
tanto el carácter normativo de la Constitución como su rango de supremacía. Sobre tales
cualidades no es necesario insistir más en esta resolución, pero sí resaltar que las mismas
fundamentan la necesidad que los mandatos constitucionales –verdaderas normas jurídicas, que
además se encuentran insertas en la Ley Suprema del ordenamiento jurídico salvadoreño– sean
eficaces, lo que debe ser garantizado primariamente por esta [s]ala. De ello [...] deriva la
consecuencia que, en caso de incumplimiento de los mandatos constitucionales, la jurisdicción
constitucional debe desarrollar mecanismos idóneos para evitar que la Constitución sea vulnerada
por el comportamiento omisivo [sic] de los órganos y entes públicos encargados de velar por su
realización" –sentencia de 28-IV-2000, Inc. 2-95–.
IV. Siguiendo con el iter propuesto, debe citarse el principio de soberanía popular que se
reconoce en la segunda frase del art. 83 Cn., el cual establece: "La soberanía reside en el pueblo
[...]". Esto significa, por un lado, que el pueblo es el titular del poder soberano, en el sentido de
que todas las normas jurídicas y cargos públicos que ejercen poder real emanan directa o
indirectamente de la voluntad popular y, por otro, que la gestión de los asuntos públicos afecta a
la generalidad, y en esa medida, tiene interés en la misma. En otras palabras: (i) que las
decisiones generales que afectan el destino colectivo debe tomarlas el pueblo; (ii) que todos los
cargos que ejercen poder público deben ser de elección popular o derivados de los cargos de
elección popular; y (iii) que las decisiones las toma la mayoría, atendiendo a sus intereses, pero
con respeto a las minorías –sentencias de 29-VII-2010 y 9-VII-2014, Incs. 61-2009 y 52-2014, en
su orden–.
En los Estados modernos, con amplios territorios y poblaciones, así como con variados y
complejos asuntos a decidir, el pueblo no puede ejercer por sí mismo en la práctica la soberanía
de que es titular ya que requeriría de una comunicación recíproca perfecta y la actuación
simultánea de todos. Además, cabe considerar, la voluntad del pueblo tiene una naturaleza
singular porque es difusa por sí misma y necesita siempre que se le dé forma por medio de una
organización política. Por tal motivo, se llega al concepto de democracia representativa –art. 85
incs. 1° y 2° Cn.–.
En este tipo de democracia indirecta la representación política debe entenderse, por un lado,
en un sentido formal, a manera de nexo de legitimación y de imputación entre los representantes
y el pueblo, a quien representan y obligan con su actuar; y, por otro, en un sentido material, según
el cual la representación se da cuando la acción de los órganos de dirección y representantes se
configura de tal forma que el pueblo en su conjunto se reconoce e identifica en dicha acción.
Ambas dimensiones son necesarias en una democracia real pues no basta la forma jurídica
apropiada para establecer la relación de autorización y legitimación entre pueblo y representante,
sino que se requiere esa conexión material entre ambos para que la representación no degenere
arbitrariamente en un dominio individual o de grupos por vía de la delegación. En tal sentido, el
ideal de representación política implica superar la concepción de su ejercicio desde un plano
estrictamente formal –en el que el representante actúa legitimado por un mandato popular, pero
sin considerar los intereses generales– y lograr incorporar la concepción material, en el cual el
representante asuma el vínculo con los representados y sea receptivo y respetuoso de sus
necesidades e intereses.
En similares palabras, esta sala ha expresado que "[...] el gobierno democrático y
representativo a que se refiere el artículo 85 inc. Cn. demanda de los elegidos o
representantes, un compromiso con el pueblo; no actúan en nombre o a favor de grupos de poder
o de sectores determinados sino de todos y cada uno de los miembros que conforman la sociedad
salvadoreña, y deben tomar en cuenta la voluntad y los intereses de la totalidad de sus
representados. Este sistema se dinamiza mediante las elecciones que posibilitan que los
ciudadanos, por una parte, ejerzan un mayor escrutinio y control público sobre los actos de sus
representantes y, por otra, reduzcan las posibilidades de que estos procedan en forma
arbitraria" –sentencias de 13-V-2011 y 5-VI-2012, Incs. 7-2011 y 23-2012, respectivamente–.
V. 1. De esta manera, los procesos electorales son el origen de la legitimación de los
funcionarios públicos de elección que se da a través del sufragio, concretamente en su vertiente
activa –art. 72 ord. 1° Cn.–. Conforme se expuso en la sentencia de 26-VI-2000, Inc. 16-99, en su
dimensión subjetiva, el sufragio aparece como la facultad constitucional de elegir a las personas
que se desempeñarán en los órganos representativos de gobierno, mientras que en su dimensión
objetiva se puede entender como un procedimiento institucionalizado mediante el cual el cuerpo
electoral se manifiesta políticamente, a fin de designar a quienes ejercerán de manera transitoria
el poder político. En este sentido se afirma entonces que, entre otras condiciones, sin sufragio no
hay democracia.
Ahora, para garantizar que el ejercicio del sufragio sea democrático y que cumpla con su
finalidad, en el art. 78 Cn. se han establecido ciertas garantías para su materialización mediante el
voto, de las cuales se desarrollará lo relacionado a su necesario carácter igualitario. Al respecto,
en la sentencia de 8-IV-2003-2003, Inc. 28-2002, se indicó que el principio democrático exige
que cada ciudadano tenga igual parte en la estructuración y actividad del poder al concurrir a la
formación de la voluntad colectiva, lo cual, en términos gráficos, se traduce en la fórmula "una
persona, un voto" –igualdad cuantitativa–. Esta participación igualitaria de todos los ciudadanos
en el ejercicio del sufragio no se agota con el acto de emisión del voto, sino que se extiende hasta
el resultado electoral e incluso a la conformación de los órganos de representación –sentencia de
7-XI-2011, Inc. 57-2011–. Como se observa, la idea principal que subyace a esta igualdad es que
el voto de un elector tenga la misma fuerza y eficacia que el de los demás.
Como se explicó en los precedentes citados, el carácter igualitario del voto a que se refiere el
art. 78 Cn. presentará diferencias según se trate de un sistema electoral mayoritario o de uno de
tipo proporcional. En el primero, basta que se garantice a los votos un valor numérico
absolutamente igual, mientras que en el segundo se vuelve necesario garantizar tanto el mismo
valor numérico como el mismo valor de resultado de los votos, esto es, el resultado de la
distribución de las cuotas de poder en los órganos de representación a partir de la decisión de los
electores de conformidad a las diversas opciones políticas que se le presentaron. En suma, se
busca que la participación político-electoral de los ciudadanos tenga igual peso en la
configuración del órgano respectivo.
2. El mandato de no sujeción a órdenes o intereses partidarios en el ejercicio del cargo no
puede interpretarse como un subterfugio por el elegido para desatender los términos y el
contenido del programa electoral que en su momento ofertó a sus electores y por el cual le
prefirieron sobre otras alternativas políticas. Este criterio fue el que sostuvo este tribunal en la
sentencia de 26-VI-2000, Amp. 34-A-96, al decir que "[...] si bien el diputado es propuesto por
un partido político, lo único que le debe a éste [sic], es una lealtad de atenerse al programa
electoral presentado y por el cual los electores aprobaron al haberlo elegido. Lo cual no implica
que tenga la obligación de sujetarse a las decisiones ni intereses de su partido. Esto es así, porque
los diputados son representantes del pueblo en su conjunto; contrario a lo que sucede en el
derecho privado, cuando el representante –llámese mandatario– cuida los intereses especiales de
su mandante y está sujeto a sus instrucciones".
VI. Corresponde ahora aludir al fenómeno del transfuguismo político como un modo de
fraude a la voluntad de los electores y a sus efectos. A grandes rasgos, el transfuguismo se
entiende como la conducta de aquel que ocupa un cargo público en un órgano de representación y
que, por cambios o motivaciones subjetivas u objetivas, deja de ubicarse dentro del grupo político
que le corresponde según la voluntad del electorado ingresando a otro. En similares términos,
aunque con referencia al ámbito legislativo, este tribunal sostuvo en la sentencia de I-X-2014,
Inc. 66-2013, que el transfuguismo "[...] implica el abandono voluntario de una posición política
representativa, adoptando una distinta de la que se ofreció y fue decidida así por los electores,
para ingresar a otro grupo parlamentario existente o creando uno nuevo".
Como causas que podrían provocar el transfuguismo político pueden citarse, entre otras y sin
ánimo de exhaustividad: el cambio de orientación político-ideológica de los partidos o de los
mismos tránsfugas –"transfuguismo ideológico"–; la desaparición o crisis interna de los partidos;
la búsqueda de mejores posiciones políticas, de intereses económicos o de otra índole –
"transfuguismo por conveniencia o retribuido"–; y, como supuesto excepcional, por presiones
efectivas o coacción sobre una persona para que deja su partido político y se adhiera a otro
distinto –"transfuguismo coactado"–.
En todos los casos señalados, la jurisprudencia constitucional ha indicado efectos negativos
del transfuguismo sobre el sistema de representación política: (i) principalmente, el falseamiento
de la voluntad real de los electores expresado en el ejercicio del sufragio activo, aspecto
consustancial a la democracia representativa; (ii) el debilitamiento del sistema de partidos, pues,
aunque se conciben como mecanismos de representación y canalización política, son el resultado
del ejercicio del derecho de asociarse para constituir partidos políticos –art. 72 ord. Cn.– y
forman parte –en la medida que la Constitución dispone– del sistema democrático y pluralista del
país; (iii) conduce a la falta de credibilidad de la ciudadanía en la clase política y,
consiguientemente, al deterioro de la cultura política democrática, porque las personas, ante la
deslealtad del elegido, ven modificada la expresión de su voluntad política sin su intervención, al
tiempo que se pone de manifiesto su indefensión ante tales comportamientos; y (iv) perjudica la
gobernabilidad democrática porque cambian la configuración inicial establecida por el pueblo en
las urnas, incluso, según el caso, incidiendo o favoreciendo en la creación dé "nuevas mayorías"
en los órganos de representación política, en detrimento de la operatividad de la oposición
política existente – sentencia de Inc. 66-2013, anteriormente citada–.
En este último efecto debe considerarse también el impacto que el fenómeno del
transfuguismo puede generar en los concejos municipales, sobre todo en su configuración como
concejos plurales a partir de las reformas realizadas al Código Electoral, por un lado, mediante
Decreto Legislativo n° 326, de 7-III-2013, publicado en el Diario Oficial n° 57, tomo 398, de 22-
III-2013, y, por otro, a través del Decreto Legislativo n°737, de fecha 10-VII-2014, publicado en
el Diario Oficial n° 138, tomo 404, de 25-VII-2014. Hasta antes de dichas reformas legales, los
concejos municipales en El Salvador eran elegidos a través de un sistema de mayoría relativa, en
la que el partido político o coalición de partidos contendiente que obtenía la mayoría de votos
válidos se le asignaba la totalidad de escaños municipales, con independencia del porcentaje de
apoyo en que ese voto mayoritario se traducía. No obstante, a partir de los decretos legislativos
mencionados se introdujo la modalidad pluripartidaria para las elecciones municipales, en la que
se combina el sistema mayoritario con el de representación proporcional.
En concreto, en esta manera de conformación de los concejos municipales se plantean dos
escenarios: el partido o coalición ganadora obtiene más del 50% de los votos válidos o "mayoría
simple", en cuyo caso le corresponden los cargos de alcalde y síndico y la cantidad de regidores
propietarios en proporción al número de votos obtenidos –art. 219 letras a y b CE–, mientras que
el resto de regidores para los otros partidos o coaliciones contendientes se distribuye por la
fórmula de cocientes y residuos –art. 219 letras d y e CE–; el partido o coalición ganadora
obtiene menos del 50% de los votos válidos, situación en la cual se le asignará el número de
regidores propietarios del mismo partido o coalición que, junto al alcalde y síndico, constituyan
mayoría simple dentro del concejo municipal –art. 219 letra c CE–. Como se advierte, en
cualquiera de los escenarios, el legislador, sin menoscabo del pluralismo y la representatividad de
mayorías y minorías dentro de los concejos, ha optado por establecer en el ámbito municipal una
cláusula de gobernabilidad, con la finalidad de permitir el funcionamiento del gobierno local y
evitar el entrampamiento estéril en la toma de decisiones y aprobación de proyectos de beneficio
para la población –por ejemplo, sobre prestación de servicios públicos, de ordenamiento y
planificación del territorio, de manejo de los recursos naturales, de participación comunitaria–.
En este contexto, el transfuguismo dentro de un concejo municipal implica no solo el fraude
a la voluntad soberana del cuerpo electoral, sino también el posible menoscabo de la
gobernabilidad y estabilidad en la conducción del municipio, en el caso que uno o más miembros
de la fracción mayoritaria dentro de un concejo decidan abandonar el partido o, coalición bajo
cuya bandera compitieron y fueron elegidos –ya sea como alcaldes, síndicos, regidores
propietarios o suplentes– pasando a formar parte de una organización política diferente que hasta
ese momento constituía minoría dentro de aquél, generando con ello nuevas configuraciones y
balances de poder en el gobierno local o, incluso, una "nueva mayoría" por un partido o coalición
que no obtuvo el apoyo suficiente del voto ciudadano en la elección respectiva.
Finalmente, deben mencionarse otras formas de fraude al electoral que, aunque no
constituyan transfuguismo en sentido estricto, también inciden negativamente en el sistema de
representación política. Entre tales formas se encuentran: (i) la situación del representante en sede
legislativa o municipal que decide voluntariamente abandonar el partido político o coalición que
lo postuló para el cargo con la finalidad de declararse "independiente" en el mismo escaño o
puesto que ocupaba; (ii) la circunstancia del representante en sede legislativa o municipal que es
expulsado del partido político al que se encontraba afiliado y que, por tal motivo, decide ingresar
a otro partido ya existente con representación política en el órgano o institución respectiva o crear
junto a otros una nueva fracción representativa –por ejemplo, un nuevo grupo parlamentario que
pretenda incidir en la aritmética legislativa–; (iii) la situación del representante que de forma
voluntaria abandona el partido político que lo propuso en la elección correspondiente para
ingresar a otro partido que no participó en dicho proceso eleccionario y que, por tanto, no tuvo
apoyo político alguno; y (iv) el caso de representantes legislativos que llegaron al cargo sin ser
postulados por ningún partido político –sentencia de 29-VII-2010, Inc. 61-2009– y que pretendan
ingresar a algún partido con representación en la Asamblea Legislativa.
En cuanto al primero de los supuestos, en tanto que el representante no se encuentra sujeto a
mandato imperativo del partido político que lo postuló para el cargo que ostenta, sino que en el
ejercicio del mismo representa al pueblo entero, su obligación es mantenerse como independiente
en el escaño o puesto y cumplir con el programa electoral que en la campaña ofertó a sus
electores y por el cual le eligieron. Esto se debe a que el funcionario elegido es el depositario del
mandato ciudadano expresado en las urnas y no el partido político que lo incluyó en su
plataforma.
Sobre la situación del representante expulsado de un partido político, en la sentencia de Inc.
66-2013, ya citada, esta sala sostuvo que en tal caso el funcionario tendrá la obligación de
mantenerse en carácter de independiente, desarrollando el programa electoral ofrecido y expuesto
en su momento a los electores, por lo que se encuentra inhabilitado para afiliarse a otro partido
político durante el período del mandato. En sentido similar, en el tercer caso detallado, el
representante que pretenda renunciar a un partido político bajo cuya bandera partidaria compitió
y obtuvo un curul para ingresar a otro partido que no compitió en las elecciones respectivas, se
encuentra impedido de hacerlo ya que ello implicaría la vulneración al sufragio activo, única
forma constitucional para determinar la estructura y configuración de los órganos de
representación popular. Por último, el diputado elegido como "no partidario" debe conservar ese
carácter durante la legislatura para la cual fue electo, para no defraudar la decisión de sus
votantes.
VII. En este apartado se resolverá el motivo de inconstitucionalidad planteado por los
demandantes.
1. El argumento central de los actores estriba en que esta sala ha establecido como mandato
la prohibición de transfuguismo político derivado de la interpretación sistemática del derecho al
sufragio activo, del carácter igualitario del voto –arts. 3 y 72 ord. 3° Cn.– y de los principios de
soberanía popular y de democracia representativa –arts. 80 inc. 1°, 85 y 86 inc. 1° Cn.– y que,
además, la Asamblea Legislativa ha omitido regular dicho mandato en el Código Electoral para el
ámbito de los gobiernos locales y las consecuencias para los miembros de estos en caso de
incurrir en tal conducta.
Para determinar lo anterior, debe citarse lo expuesto en la sentencia de Inc. 66-2013. En
dicho pronunciamiento se expuso que, una vez electos, los representantes –en ese caso, diputados
a la Asamblea Legislativa– no pueden transgredir el vínculo ideológico asumido con el partido
político por el cual compitieron y por el que lograron un escaño o cargo determinado. En
específico, se sostuvo que los representantes electos popularmente de una lista de un partido
político que lo abandonan voluntariamente para declararse independientes o para constituir o
ingresar a otro distinto, por un lado, provocan un fraude a la voluntad de los electores y
desconocen el compromiso ideológico adquirido con estos y, por otro, inciden arbitrariamente en
la configuración interna de los órganos de representación política –facultad que únicamente le
corresponde al pueblo–, al debilitar una posición jurídico- política electoral.
Como efecto de dicha prohibición, en la sentencia aludida se estableció una regla que,
aunque se dirigió al ámbito legislativo, es aplicable también al ámbito municipal, en tanto que los
gobiernos locales son de elección directa y, con las peculiaridades para su configuración a que se
refiere el art. 219 CE, también se estructuran por las reglas de la representación proporcional, a
saber: toda disposición normativa infraconstitucional que autorice o habilite, de forma implícita o
explícita, la constitución o ingreso de un representante a un partido político distinto de aquél del
que resultó electo –es decir, por el cual participó en las elecciones respectivas–, o bien la
renuncia a este para declararse independiente, transgrede el carácter igualitario del voto y el valor
de resultado del mismo, al disminuir o aumentar el número de representantes que determinaron
los electores para una posición política-electoral, afectando además los principios de la
democracia representativa y el pluralismo político.
De las consideraciones jurisprudenciales mencionadas y de la interpretación sistemática de
los arts. 3 inc. 1°, 72 ords. 1° y 3°, 80 inc. 1°, 85, 86 inc. 1° y 202 Cn., esta sala advierte que de la
Constitución se deriva la existencia de un mandato consistente en que, por un lado, la Asamblea
Legislativa debe emitir la normativa pertinente o adecuar la ya existente para prohibir toda
conducta que constituya transfuguismo político o fraude a los electores en el ámbito de los
concejos municipales, especificando las consecuencias para los funcionarios que incurran en las
mismas, y, por otro, en que dicho Órgano debe abstenerse de emitir cualquier normativa que
permita, favorezca o propicie dichas situaciones de transfuguismo o fraude a los electores en los
gobiernos locales.
2. Al haber identificado el mandato constitucional, debe analizarse si existe omisión del
legislador en su cumplimiento. En su intervención, la Asamblea Legislativa incurrió en una
contradicción pues, aunque en principio negó enfáticamente la existencia de la omisión
impugnada, en el contenido de su informe la aceptó implícitamente al sostener que hasta la
implementación de los concejos municipales plurales no había sido necesario y "no habría tenido
sentido" regular la prohibición del transfuguismo municipal y sus efectos, esto debido a que,
según su criterio, tal fenómeno no podía haber acontecido en los concejos que eran conformados
por miembros de un solo partido político, añadiendo después que, por tal motivo, "[...] la
supuesta omisión de cumplimiento de ese mandato no se ha dilatado a partir de la vigencia de la
Constitución [...]". La aceptación tácita de esta omisión también se infiere de la aserción de la
Asamblea Legislativa sobre que "[...] desde la implementación de los concejos municipales
plurales no han existido propuestas de diputados para modificar la normativa electoral a efecto de
regular la prohibición transfuguismo en ese ámbito", de lo que también se deduce que el Órgano
Legislativo reconoce que al haber regulado los concejos pluripartidarios, le correspondía de igual
forma regular la prohibición de transfuguismo en sede municipal.
Coincidiendo con lo expresado por el Fiscal General de la República en su intervención, la
omisión legislativa sobre cumplir el mandato señalado se constata al observar que en el Código
Electoral –normativa que regula las actividades del cuerpo electoral, el registro electoral, los
organismos electorales, así como la actividad del Estado en cuanto se refiere al proceso
eleccionario–, y en la Ley de Partidos Políticos –normativa que regula la institucionalidad de los
partidos políticos, en el marco de las normas y principios de la democracia representativa– no
existe disposición alguna que establezca: (i) la obligación de los representantes de los partidos en
concejos municipales de respetar el voto de sus electores durante el período de sus funciones, así
como el vínculo ideológico con estos y la plataforma electoral ofertada; (ii) la consecuente
prohibición de transfuguismo dentro de los concejos municipales; y (iii) las consecuencias
institucionales para aquellos funcionarios de los gobiernos locales que incurran en tal conducta,
con especificación del tipo de falta que constituiría, su gravedad y la sanción aplicable, sin
perjuicio de la facultad de los partidos políticos para establecer en sus respectivos estatutos
internos los procedimientos sancionatorios que estimen pertinentes cuando alguno de sus
representantes en concejos municipales cometa transfuguismo.
El motivo que la Asamblea Legislativa ha mencionado para considerar que su omisión es
razonable, es decir, que no ha sido dilatada en razón del tiempo, es inaceptable. Como lo expresó
en su informe, dicha Asamblea entiende que la obligación de emitir la normativa electoral
pertinente para cumplir con el mandato constitucional señalado –o de adecuar la existente– es
exigible solo a partir de la implementación práctica de concejos municipales plurales en las
elecciones de 2015 y no antes, cuando, según ella, "no era posible" que el fenómeno del
transfuguismo ocurriera porque los gobiernos locales se conformaban por partido único
mayoritario.
Además de la evidencia sustentada en casos de transfuguismo municipal que ocurrieron de
forma previa a las reformas en el Código Electoral del año 2013 (por mencionar algunos: en el
año 2005, el paso del alcalde de Chinameca, departamento de San Miguel, y de nueve regidores
más del partido FMLN al partido PCN; en el año 2011, el paso de los alcaldes de San Francisco
Gotera, departamento de Morazán, y de Jutiapa, departamento de Usulután, de los partidos PDC
y PCN, respectivamente, al partido ARENA; o bien, en el mes de noviembre de 2011, el paso del
alcalde de Ciudad Barrios, departamento de San Miguel, del partido FMLN al partido CD), el
alegato de la Asamblea Legislativa es deficiente por las siguientes razones: (i) no ha advertido
que las disposiciones constitucionales y los principios que estas incorporan, a partir de cuya
interpretación se identificó el mandato constitucional mencionado, son preexistentes a la reforma
que dio lugar a los concejos municipales plurales y, por tanto, dicho Órgano no puede evadir su
cumplimiento y actualización mediante su labor legislativa; (ii) no ha tomado en cuenta que la
justificación sobre la razonabilidad de una omisión relacionada con un mandato constitucional no
se limita a considerar lo prolongado o no del tiempo transcurrido desde la inactividad, sino
también a demostrar la ejecución de acciones concretas tendentes a lograr su cumplimiento –en el
presente caso, por ejemplo, con estudios sobre hechos de transfuguismo en los concejos
municipales posteriormente a las elecciones de 2015, sobre impactos de tal fenómeno en la
gobernabilidad de los municipios que justifiquen la necesidad de la adecuación legislativa y la
introducción del tema en la agenda de la comisión legislativa correspondiente–; y (iii) porque el
hecho que hasta el momento no hayan existido problemas en el funcionamiento de los concejos
municipales no significa que se justifique su retraso en legislar.
Por todo lo anterior, esta sala concluye que existe la omisión de la Asamblea Legislativa con
respecto a cumplir con el mandato que se deriva de la interpretación sistemática de los arts. 3 inc.
1°, 72 ords. 1° y 3°, 80 inc. 1°, 85, 86 inc. 1° y 202 Cn. –en vulneración al derecho al sufragio
activo y al carácter igualitario del voto, así como a los principios de soberanía popular y
democracia representativa–, en específico por no haber legislado hasta la fecha lo pertinente para
prohibir toda conducta que constituya transfuguismo político o fraude a los electores en el ámbito
de los concejos municipales y no haber establecido tampoco normativamente las consecuencias
para los funcionarios que incurran en las mismas. De igual forma, se concluye que dicha omisión
carece de razón, tanto por el tiempo transcurrido desde la vigencia de la Constitución sin que ese
Órgano haya emitido la normativa correspondiente, como por su inactividad en cuanto a ejecutar
lo necesario en sede legislativa para cumplir el mandato aludido.
VIII. Como efecto de la inconstitucionalidad determinada en la presente sentencia, la
Asamblea Legislativa deberá emitir la legislación electoral pertinente –o adecuar la ya existente,
según el caso– para regular la prohibición de transfuguismo como supuesto de fraude al elector
dentro de los concejos municipales en los términos indicados, así como las consecuencias en que
incurrirán los funcionarios en caso de transgredir dicha prohibición. La normativa que se emita
en cumplimiento de esta sentencia deberá atenerse a los parámetros fijados en la sentencia de
Inc. 66-2013, en lo que fuere aplicable a los concejos municipales. Esto no implica la
inobservancia a lo establecido en el art. 291-A del Código Electoral en relación con los próximos
comicios municipales de 2018, pues no conlleva la modificación de reglas o procedimientos de
ninguna de las etapas de dicho proceso electoral. Aunado a lo anterior, la Asamblea Legislativa
deberá abstenerse de emitir cualquier normativa que permita, favorezca o propicie dichas
situaciones de transfuguismo o fraude a los electores en los gobiernos locales.
Ahora bien, esta sala aclara que los efectos de esta sentencia no implican de manera alguna
que existe una permisión para el transfuguismo en los concejos municipales mientras el
Legislativo no emita la normativa correspondiente a que se encuentra obligado según esta
sentencia. Al contrario, cualquier conducta de transfuguismo que los miembros de los gobiernos
municipales cometan en el lapso comprendido entre este pronunciamiento definitivo y la emisión
o adecuación legislativa pertinente será considerada como una inconstitucionalidad sobrevenida,
incompatible con los arts. 3 inc. 1°, 72 ords. 1° y 3°, 80 inc. 1°, 85, 86 inc. 1° y 202 Cn. y, por
tanto, la misma se conocerá y evaluará dentro de la etapa de seguimiento del cumplimiento de la
sentencia.
Por tanto:
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y arts. 9, 10 y 11
de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador esta
sala
Falla:
1. Declárase de un modo general y obligatorio que existe la inconstitucionalidad por
omisión alegada por los demandantes ya que la Asamblea Legislativa ha incumplido, sin
justificación alguna, el mandato constitucional que deriva de los arts. 3 inc. 1° y 72 ords. 1° y 3°
Cn. –derecho al sufragio activo y al carácter igualitario del voto– y de los arts. 80 inc. 1°, 85 y 86
inc. 1° Cn. –principios de soberanía popular y democracia representativa–, todos en relación con
el art. 202 Cn., consistente en emitir la legislación pertinente, o adecuar la existente, para prohibir
toda conducta que constituya transfuguismo político o fraude a los electores en el ámbito de los
concejos municipales y no haber establecido tampoco normativamente las consecuencias para los
funcionarios que incurran en las mismas.
2.
El efecto de esta sentencia es que la Asamblea Legislativa deberá emitir la legislación
electoral pertinente –o adecuar la ya existente, según el caso– para regular la prohibición de
transfuguismo como supuesto de fraude al elector dentro de los concejos municipales en los
términos indicados, así como las consecuencias en que incurrirán los funcionarios en caso de
transgredir dicha prohibición. La normativa que se emita en cumplimiento de esta sentencia
deberá atenerse a los parámetros fijados en la sentencia de Inc. 66-2013, en lo que fuere
aplicable a los concejos municipales. Esto no implica la inobservancia a lo establecido en el art.
291-A del Código Electoral en relación con los próximos comicios municipales de 2018, pues no
conlleva la modificación de reglas o procedimientos de ninguna de las etapas de dicho proceso
electoral. Aunado a lo anterior, la Asamblea Legislativa deberá abstenerse de emitir cualquier
normativa que permita, favorezca o propicie dichas situaciones de transfuguismo o fraude a los
electores en los gobiernos locales.
Se aclara que los efectos de esta sentencia no implican de manera alguna que existe una
permisión para el transfuguismo en los concejos municipales mientras el Legislativo no emita la
normativa correspondiente a que se encuentra obligado según esta sentencia. Cualquier conducta
de transfuguismo que los miembros de los gobiernos municipales cometan en el lapso
comprendido entre este pronunciamiento definitivo y la emisión o adecuación legislativa
pertinente será considerada como una inconstitucionalidad sobrevenida, incompatible con los
arts. 3 inc. 1°, 72 ords. 1° y 3°, 80 inc. 1°, 85, 86 inc. 1° y 202 Cn. y, por tanto, la misma se
conocerá y evaluará dentro de la etapa de seguimiento del cumplimiento de la sentencia.
3. Notifíquese a todos los intervinientes.
4. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiéndose remitir copia al Director del mismo.
A. PINEDA.---------F. MELENDEZ.-----------J. B. JAIME.-----------E. S. BLANCO R.-----------
R. E. GONZALEZ.---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN------------X. M. L.----------SRIA.----------INTA.---------RUBRICADAS.-

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