Sentencia Nº 3APE2019 de Sala de lo Penal, 02-06-2020

Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2020
RESUMEN

Agentes auxiliares del señor Fiscal General de la República interponen recurso de apelación contra la resolución emitida por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, mediante la cual resolvió modificar la calificación jurídica del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, a la falta de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y al Decoro Público, que corresponde a Procedimiento Especial en caso de Antejuicio, las impetrantes señalan que la decisión de la Cámara adolece de una errónea interpretación de la ley penal, vulneración de las reglas de la sana crítica y falta de fundamentación, con base en los Art. 144 y 16 Pr. Pn., sin embargo, la Sala concluye que el motivo se reduce a la errónea interpretación a la ley penal, por haber adecuado los hechos a la falta de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y al Decoro Público. Posterior al análisis de la Sala de lo Penal, se estimó que existe error de tipicidad desarrollado por la Cámara proveyente, puesto que no es atinado sostener que los hechos acusados sean constitutivos de una falta, por tanto no es conforme a derecho, resolviendo anular la resolución y ordenar a la Cámara proveyente dicte el auto de Apertura a Juicio correspondiente, por el delito de Agresion Sexual en Menor e Incapaz.

 
CONTENIDO
3APE2019
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho
horas con doce minutos del día dos de junio de dos mil veinte.
La presente resolución es emitida por la Magistrada Doris Luz Rivas Galindo y los Magistrados
José Roberto Argueta Manzano y Leonardo Ramírez Murcia, para resolver el recurso de
apelación interpuesto por las licenciadas Irma del Carmen Cabrera Flores y Mabelin Lissette
Ayala Mejía, en calidad de agentes auxiliares del Fiscal General de la República, contra la
resolución dictada por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, de esta
ciudad, a las catorce horas con treinta minutos del día cinco de noviembre de dos mil diecinueve,
en la que se resolvió modificar la calificación jurídica del delito de Agresión Sexual en Menor e
Incapaz, tipificado en el Art. 161 Pn., a la falta de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres
y al Decoro Público, sancionada en el Art. 392 No. 4 Pn., en la causa penal seguida contra el
imputado EDUARDO JAIME ESCALANTE DÍAZ, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL
EN MENOR E INCAPAZ, previsto y sancionado en el Art. 161 Pn., en perjuicio de la
indemnidad sexual de UNA NIÑA.
Se advierte que, en la presente resolución, se omitirá el nombre y datos de identificación de la
niña víctima, así como los de sus representantes legales, a efecto de garantizar la discrecionalidad
y confidencialidad que les asiste en todos los procesos judiciales, de conformidad con los Arts. 2
Inc. 2°, 34 y 35 Cn., 46 y 51 literal "c" LEPINA; 106 No. 10 literales “a” y “d” Pr. Pn., 8 literal
“e” CDN y 8 de las Reglas de Beijing. Y en estricto apego a las garantías procesales de las
mujeres que enfrentan hechos de violencia regulados en el artículo 57 literal e) de la LEIV, que
en lo medular regula: "Que se proteja debidamente su intimidad (...) para evitar la divulgación
de información que pueda conducir a su identificación".
Además, en el presente proceso penal han intervenido los licenciados José Mario Machado
Calderón y Miguel Iván Bonilla Paz, ambos en el ejercicio de la defensa técnica del procesado.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO. Conforme a lo previsto en el Art. 423 Inc. 2° del Código Procesal Penal, la Cámara
Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, con sede en esta ciudad, tiene la
competencia para conocer de la instrucción de los procesos penales en casos de antejuicio. Bajo
esa potestad, dicho tribunal luego de la celebración de la audiencia preliminar emitió resolución
en fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve, mediante la cual modificó la calificación
jurídica de la conducta atribuida al procesado Escalante Díaz, del delito de Agresión Sexual en
Menor e Incapaz a la falta de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y al Decoro Público.
De acuerdo con el Art. 236 Inciso 3° de la Constitución de la República, en relación con lo
establecido en el Art 50 Inc. 2° literal b) y 423 Inc. 2° Pr. Pn., esta Sala es competente para
conocer en segunda instancia de las resoluciones que pronuncien las Cámaras Primera y Segunda
de lo Penal de la Primera Sección del Centro, que tramitan las etapas de instrucción y de juicio,
respectivamente, en los casos de antejuicio.
SEGUNDO. Se estima necesario aclarar aquí, que la actual conformación subjetiva de este
Tribunal ha conocido de la presente causa durante la tramitación del proceso de mérito, en las
siguientes resoluciones: i) La primera pronunciada a las ocho horas con quince minutos del día
veintidós de agosto de dos mil diecinueve, que declaró inadmisible el denominado “recurso de
apelación” contra la decisión que declaró sin lugar la solicitud de proponer a los peritos MEFP y
BACA; ii) La segunda emitida a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del día treinta de
agosto de dos mil diecinueve, que revocó e impuso medidas sustitutivas de la detención
provisional, y iii) La tercera suscrita a las ocho horas con siete minutos del día veintitrés de
octubre de dos mil diecinueve, que declaró no ha lugar el recurso de revocatoria planteado por el
imputado Eduardo Jaime Escalante Díaz, contra la decisión pronunciada por este Tribunal a las
ocho horas con cuarenta y cinco minutos del día treinta de agosto del dos mil diecinueve,
relacionada con las medidas cautelares ordenadas en esta sede.
Las citadas decisiones han sido emitidas por la Magistrada Doris Luz Rivas Galindo y los
Magistrados José Roberto Argueta Manzano y Leonardo Ramírez Murcia, a excepción de la
última, donde el Magistrado Suplente Alex David Marroquín Martínez, conformó Tribunal en
sustitución del Magistrado Argueta Manzano. Sin embargo, a pesar de la existencia de tales
pronunciamientos previos, dichos conocimientos precedentes no lograron configurar la causal de
impedimento contenida en el Art. 66 No. 1 Pr. Pn., pues éstas resoluciones no emiten opinión
jurídica alguna sobre el fondo de la controversia penal, debido a que se centran en resolver
cuestiones de mero trámite como el rechazo de una solicitud de nombramiento de peritos, la
revocatoria e imposición de medidas cautelares y la apelación sobre la decisión recién nombrada.
Por lo que, la imparcialidad judicial de la Magistrada y de los Magistrados que conforman este
Tribunal no se encuentra comprometida por el dictado de un juicio precedente sobre el fondo del
asunto, puesto que al margen que las decisiones eran de mero trámite, incluso cuando se resolvió
sobre la aplicación de medidas cautelares, ello fue una circunstancia que bajo ningún parámetro
significó un adelanto de criterio o una manifestación extrajudicial de la opinión de esta Sala sobre
el fondo del asunto, ya que al momento de controlar la procedencia de las medidas cautelares
alternativas a la detención provisional se tuvo el sumo cuidado de no adelantar criterio, por
cuanto el análisis se limitó exclusivamente a constatar la existencia de peligros procesales a
efecto de imponer las medidas cautelares idóneas para asegurar la acción de la justicia, sin
reflejar una opinión jurídica fijada que pueda inducir a determinar una postura respecto del thema
decidendi y que fuera exteriorizada luego de un examen de fondo de las circunstancias y toma de
posición frente a las mismas; por lo cual, de ninguna manera existe un prejuicio formado sobre el
valor epistémico de los indicios que se encuentran agregados a la causa, manteniéndose intacta la
cristalinidad del criterio judicial en el caso de mérito (Criterio sostenido en la resolución con
referencia 16-REC-2019, de las ocho horas y doce minutos del día veintitrés de diciembre de dos
mil diecinueve).
La anterior consideración, obedece a la línea jurisprudencial sostenida a partir de la decisión
267C2013, donde se modificó el criterio de esta Sala relativo a los diligenciamientos de excusas,
cuando las resoluciones previas no afectan la imparcialidad del Tribunal, tornando innecesario la
tramitación de una causal de abstención; todo lo anterior, en aras de optimizar los tiempos de
respuesta de esta Sala y de evitar el despliegue sobreabundante de la actividad judicial, mediante
la apertura de un trámite innecesario.
TERCERO. En el proveído impugnado, la referida Cámara, resolvió: “A) Tiénese por
modificada la calificación jurídica de la conducta atribuida a Eduardo Jaime Escalante Díaz,
del delito de Agresión Sexual en Menor a la falta de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y
al Decoro Público, Art. 392 Número 4) Pn.; B) Inhíbase esta Cámara para continuar conociendo
de la presente causa, en razón de la materia, por ya no concurrir el requisito subjetivo para el
Procedimiento Especial de Antejuicio; C) Requiérase la competencia funcional, en razón de la
materia Arts. 430 a 435 Pr. Pn., y en razón del territorio al Juzgado de Paz de Tonacatepeque,
por haber sucedido los hechos en esa jurisdicción (…)” (Sic).
CUARTO. De acuerdo con el tenor literal del escrito de apelación, las impetrantes señalan que la
decisión de la Cámara adolece de una errónea interpretación de la ley penal, vulneración de las
reglas de la sana crítica y falta de fundamentación, con base en los Art. 144 y 16 Pr. Pn. (Fs. 968
Exp. Judicial), sin embargo, esta Sala nota que, en el fondo, el motivo se reduce a la errónea
interpretación a la ley penal, por haber calificado los hechos a la falta de "Actos Contrarios a las
Buenas Costumbres y al Decoro Público".
QUINTO. En este momento corresponde verificar la concurrencia de los requisitos de
admisibilidad del medio impugnaticio gestionado por la representación fiscal.
Así, conviene señalar que el poder de impugnación concedido en abstracto a las partes del
proceso equivale a una capacidad procesal de controlar las resoluciones jurisdiccionales, en ese
orden, el recurso de apelación contra autos se encuentra regulado rigurosamente en el
ordenamiento jurídico, el cual establece principios procesales y límites determinantes subjetivos
y objetivos sobre las resoluciones que admiten apelación, para que su ejercicio no redunde en un
entorpecimiento del proceso.
En el caso de mérito, se advierte que las apelantes dirigen su acción recursiva en contra de la
resolución de Cámara que modifica la calificación jurídica de delito a falta, siendo esta resolución
impugnable objetivamente a través del recurso de apelación contra autos, de conformidad con el
inciso segundo del Art. 464 Pr. Pn. Además, se observa que las recurrentes se encuentran
subjetivamente legitimadas para ejercer el derecho a recurrir, presentando su escrito impugnaticio
en el término legal establecido por el Art. 465 Pr. Pn., y expresando un agravio presuntamente
ocasionado por un defecto judicial contenido en la decisión que se pretende controlar, colmando
de esta forma los requisitos de admisibilidad que el Código Procesal Penal prevé, razón por la
cual, ADMÍTASE y DECÍDASE el recurso de apelación incoado.
SEXTO. Una vez interpuesto el escrito recursivo, en estricto cumplimiento del Art. 466 Pr. Pn.,
mediante auto de las nueve horas con treinta y tres minutos del día doce de noviembre de dos mil
diecinueve, se emplazó a los defensores particulares del procesado Escalante Díaz, quienes
mediante escrito de fecha veinte de noviembre de ese mismo año, contestaron los extremos del
recurso en los siguientes términos: en primer lugar, los defensores exponen que la apelación yerra
al nombrar su motivo de reclamo, pues a su criterio las fiscales confunden dos conceptos
excluyentes, a saber: “interpretación errónea” yaplicación indebida”, lo que implica un error
conceptual de la apelación, que el tribunal de alzada no puede enmendar.
Asimismo, los defensores señalan que en el escrito de apelación presentado por la fiscalía, se
expresan diversos documentos no vinculantes, señalando sendos parágrafos transcritos de la
Sentencia de inconstitucionalidad 26-2006, pronunciada por la Sala de lo Constitucional, donde
se realizan diferentes distinciones conceptuales en torno a la definición de diversos instrumentos
internacionales y su clasificación, de modo que cuando las agentes fiscales expresan violaciones
a instrumentos internacionales no vinculantes -a juicio de los defensores-, olvidan que no es
posible alegar tal infracción, porque no puede exigirse que un juez los aplique, indicando que en
el escrito impugnaticio tampoco se expresa cual es la parte del articulado de las normas
internacionales que se dice infringida.
De modo que, para los defensores es inadmisible como agravio la enumeración de instrumentos
internaciones invocados por las impugnantes en su recurso de apelación, por cuanto únicamente
fueron enlistados por nombre, omitiendo desarrollar por qué o en qué concepto han sido
infringidos, violentados u omitidos.
Por otra parte, señalan que el punto de agravio que "indigna" a la representación fiscal es que los
juzgadores, se hayan atrevido a mostrar mesura, en lugar de interpretar extensiva y
analógicamente un tipo penal, pues, según la parte defensora, el núcleo de la crítica que consta en
la apelación, se refiere a que se minimizó el hecho y que los elementos típicos de la falta no
encuadran porque la niña no estaba en tránsito ni en una aglomeración; sin embargo, a juicio de
los citados profesionales, el hecho acusado no colma los requisitos que requiere el delito de
agresión sexual en menor e incapaz ni el de acoso sexual, por lo que genera una intensa
desproporción al imponer una pena tan grave como la que conlleva el delito atribuido a la
conducta de su defendido. Por ello solicitan la confirmación de la calificación jurídica
modificada, ratificando la conducta en una potencial falta.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
Tras una lectura integral del recurso presentado, se advierte que las representantes del Ministerio
Público Fiscal, fincan su agravio en un vicio de errónea interpretación de la ley penal, pues
argumentan que la Cámara ignora la protección integral de los niños y niñas, lo que a su vez
generó una “minimización de los hechos”, ya que la acción acusada no requiere violencia para
que se tenga por vulnerado el bien jurídico tutelado en la norma jurídica que se le atribuyó al
procesado, considerando atentatorio a la esfera de protección de la indemnidad sexual de las
personas menores de edad argumentar que por el hecho de que reciban tocamientos sobre la ropa
no se constituye un delito sino una falta, siendo el caso que tampoco existen elementos que
permitan inferir que la acción cometida tuvo lugar cuando el sujeto activo se encontraba en
aglomeración pública, así como tampoco hay razones para sostener que lo ocurrido tuvo lugar por
el descuido de la víctima cuando estaba en tránsito.
Por tales razones, de acuerdo con el criterio de las gestionantes, la interpretación de la norma ha
sido limitada y sesgada de estereotipos y discriminación hacia la niña, ya que no es posible que
finalice el proceso penal de antejuicio, dejando desprotegida a la víctima, por atribuir la conducta
a su descuido, siendo parte del agravio la vulneración del interés superior de la niña
Sumado a ello, las recurrentes manifiestan que el análisis de la Cámara ha sido carente de
perspectiva de género, con una visión androcentrista y reiterando las relaciones asimétricas de
poder, pues, se culpabilizó a la víctima de lo ocurrido porque ella no cumplió con su deber de
auto cuidado; de esta suerte, las agentes fiscales subrayan que el punto de la decisión a ser
impugnado es el análisis de tipicidad efectuado por la Cámara, siendo el objeto medular del
agravio la errónea interpretación del Art. 161 Pn., en tanto que los elementos del referido tipo
penal se encuentran contenidos en la descripción del cuadro fáctico acusado al señor Escalante
Díaz, mismos que, en el pensar de las inconformes, no fueron estimados por la Cámara, pese a
una línea jurisprudencial sostenida por esta Sala, según la cual, los tocamientos son constitutivos
de agresiones sexuales.
De ahí, que las peticionarias estiman que la Cámara yerra cuando asevera que no existe
vulneración a la indemnidad sexual de la víctima, ni se puso en riesgo el bien jurídico,
concluyendo que el hecho acusado no configuraba el delito de agresión sexual en menor e
incapaz, sino la falta de actos contrarios a las buenas costumbres y al decoro público, por lo cual,
solicitan que se revoque la resolución emitida por la Cámara proveyente a las catorce horas con
treinta minutos del día cinco de noviembre de dos mil diecinueve, dejando sin efecto la
modificación de la calificación jurídica.
Esta Sala considera que la apelación incoada debe ser estimada, conforme a los razonamientos
que se indican a continuación.
1.- Tal y como se indicó líneas arriba, el agravio radica en una errónea interpretación del Art. 161
Pn., en tanto que para las impugnantes la Cámara de manera desatinada consideró que los
elementos que requiere el tipo penal contenido en la recién mencionada disposición, no logran
configurarse en el marco de la conducta acusada, ya que, luego de realizar un análisis de la
plataforma fáctica, mismo que a juicio de las fiscales inobservó la perspectiva de género y el
principio de interés superior de la niña, ambos contenidos en diferentes instrumentos
internacionales citados a fs. 1 y 2 del medio impugnaticio planteado, finalmente tuvo como
resultado la aplicación de la falta regulada en el Art. 392 No. 4 Pn., la cual no está en armonía
con la envergadura de los hechos a ser justiciados, ello de acuerdo con los puntos de reclamo
manifestados.
2.- Para dar respuesta al agravio admitido, es necesario referirse a la plataforma fáctica, que sirve
de base para la aplicación e interpretación de la norma sustantiva, que de conformidad con la
misma sentencia recurrida, en resumen, es la siguiente: “El día lunes dieciocho de febrero del
año dos mil diecinueve, en Residencial Alta Vista… Departamento de San Salvador, como a eso
de las cinco y media de la tarde, la niña **********, se encontraba frente a la casa… donde
reside su tía (…) **********, se encontraba hablando con un amigo a quien conoce como C***
de nombre **********, de aproximadamente siete años: cuando de forma repentina se le acerca
un sujeto desconocido y vio que era un hombre con una gorra de color negro y un short negro
una camisa blanca, alto, algo gordito, chele, y se le acercó lentamente y sin decirle nada la
agarro (sic) de los hombros y la tocó de su vulva con la mano, se la puso en la mano y se la
"choyó" (sic) hacia arriba… cuando la tocó observó que el señor movía su cabeza como diciendo
”no" de forma rápida, y después salió corriendo el sujeto, es en ese momento que pasaba la
señora M (sic) SRR… que es una vecina y le grito(sic) a la mamá de ********** (…) diciéndole
"ese hombre te toco(sic) la niña", quedándose la niña congelada del miedo, sale la madre de la
casa de su tía quien le preguntó que(sic) le había pasado, manifestándole la niña **********,
que un hombre le había tocado su parte genital, por lo que la señora (…) salió corriendo tras el
hombre, quedándose la niña *********, en la casa. En la persecución observa al sujeto que iba
corriendo y salía del pasaje ********** a la calle de parqueo y se metió en otro pasaje, pero el
hombre seguía corriendo, al ver que el pasaje no tenía salida; optó por regresarse y es ahí que el
sujeto se detiene y la madre de **********, observa su rostro y como andaba vestido, es decir
con camiseta blanca, short negro y gorra negra, a quien describe de estatura alta, piel blanca,
cara un poco rellena, fornido, a quien nunca había observado en el lugar, a quien siguió
persiguiendo hacia la calle principal… perdiéndolo de vista, por lo que se regresó y se dirigió al
puesto policial de la residencial Alta Vista… Posteriormente la señora J se entera que el sujeto
había dejado su vehículo, porque un vecino de nombre J(sic) VAM, le dijo que observo(sic) que
el sujeto que había tocado a su hija **********, se había bajado de un vehículo que estaba en el
parqueo frente a los pasajes de la residencial, y fue así que ella observo(sic) el vehículo de color
gris, de marca Nissan, polarizado placas P 734006, en ese momento llegaron dos agentes
policiales en una patrulla y le preguntaron qué había pasado, contándoles lo sucedido
retirándose del lugar. Posteriormente llego (sic) un hombre desconocido, con una camisa verde,
piel morena, estatura mediana, y llevaba llaves del vehículo abandonado, dicho sujeto expresó
que era el dueño manifestándole la señora (…) que no se lo podía llevar el vehículo por que (sic)
ya habían llamado a la policía, por lo que el hombre se retiró del lugar. Luego llegaron otros
agentes policiales y además llego (sic) un Pick Up color Blanco placas N8947, del cual se
bajaron tres sujetos quienes expresaron que eran PPI, y que tenían conocimiento que el vehículo
lo habían dejado en ese lugar porque tenía desperfectos mecánicos no permitiendo la policía que
se lo llevaran porque había una denuncia del cometimiento de un hecho delictivo, retirándose del
lugar los agentes del PPI, quienes regresaron en compañía de un señor de saco y corbata, de
apariencia mayor, en un micro bus gris placas N7086, quien manifestó que se llevaría el
vehículo porqué era de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA dicho señor abrió el vehículo y sacó
una billetera de este en la que se encontraba un carnet con foto a nombre de EDUARDO JAIME
ESCALANTE DIAZ (…)". (Sic).
3.- Teniendo como marco de referencia los hechos acusados que han sido transcritos, y
habiéndose delimitado el agravio habilitante como la errónea aplicación del Art. 161 Pn.,
conviene verificar los elementos típicos de dicha conducta sobre la base del principio de
legalidad, a fin de constatar si dentro de los mismos encaja el cuadro fáctico acusado, todo con el
objetivo de comprobar la corrección de las afirmaciones de la Cámara proveyente, para de esta
forma determinar si verdaderamente el tribunal de apelación ha incurrido en una errónea
interpretación del tipo penal contenido en el Art. 161 Pn., al afirmar que los hechos deben ser
encausados a través de la figura de la falta denominada Actos Contrarios a las Buenas
Costumbres y al Decoro Público.
En ese orden de ideas, una vez estudiado el hecho acusado y observando los elementos que
componen el tipo penal contenido en el Art. 161 Pn., se advierte que ciertamente éste encuadra en
el referido delito, pues dicha norma penal sustantiva, en su inciso primero concretamente regula:
“La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor
de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su
estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a
doce años”, siendo que, a la luz de tal descripción legislativa de la conducta prohibida, es
manifiesto que cada uno de los elementos que conforman la tipicidad de la conducta se
encuentran presentes en este caso, lo que puede verse de la siguiente manera:
a) Acción típica: de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Sala, la conducta típica de la
agresión sexual en menor o incapaz consiste en tener o realizar actos de carácter sexual que no
sean constitutivos de acceso carnal, pero que impliquen un contacto físico; el carácter o contenido
sexual debe ser objetivamente considerado, teniendo un ánimo lascivo o libidinoso, orientado a la
complacencia lúbrica o sexual personal del sujeto activo o de un tercero; siendo considerado al
delito como de mera actividad.
En el caso de mérito, la plataforma fáctica acusada expresamente señala que la niña fue tocada en
su vulva con la mano del acusado, es decir, que ha existido un contacto corporal no constitutivo
de acceso carnal, que ostensiblemente tiene contenido sexual objetivo porque el tocamiento se
realiza en la parte genital de la niña, pues el procesado -según la plataforma acusada-, puso su
mano en la vulva de la víctima y se la "choyó" (Sic.) hacia arriba; denotándose de este modo el
ánimo libidinoso, configurándose de esta forma la acción típica (En el mismo sentido la sentencia
453-CAS-2004, de fecha 15/07/2007).
b) Sujeto pasivo: de acuerdo con el texto de la norma analizada, y como su mismo epígrafe
lo indica, el sujeto pasivo tiene una cualidad especial, pues debe ser una persona menor de quince
años de edad o una persona incapaz, ya sea por enajenación mental, por un estado de
inconsciencia o por su incapacidad de resistir. En la presente causa, la cualidad especial de la
víctima se ve cumplida, ya que la persona directamente ofendida es la niña **********, quien
carece de capacidad para otorgar consentimiento en razón de su edad, lo que además conlleva a
que el elemento violencia no sea necesario (En el mismo sentido la sentencia 276C2014 de fecha
09/03/2015).
c) Sujeto activo: de acuerdo con la redacción del Art. 161 Pn., el agresor puede ser cualquier
persona, en este caso es el procesado Eduardo Jaime Escalante Díaz.
d) Elemento subjetivo: siendo éste el dolo directo, que se puede deducir de las circunstancias
fácticas acusadas por el Ministerio Público, siendo éstas: i) Dirigir el ataque contra una niña, ii)
Huir cuando fue perseguido inmediatamente después de supuestamente cometer el hecho, entre
otras.
Por lo que, efectivamente en las circunstancias en las que presuntamente tuvo lugar el hecho,
tocar a la niña sí constituye un hecho susceptible de ser calificado como un delito, pues como ya
se vio el hecho acusado colma los elementos típicos del delito contenido en el Art. 161 Pn., e
ignorar esa circunstancia, indefectiblemente implica vedar la posibilidad de que la víctima pueda
justiciar su causa en la vía penal que a derecho corresponde, lo que a su vez se encuentra en
armonía con la línea jurisprudencial sostenida por este Tribunal de Casación que ahora funge
como colegiado de apelación (Sentencia 64-CAS-2004, de fecha 21/11/2004).
4.- En esa misma línea de pensamientos, este Tribunal observa que efectivamente la Cámara en
su decisión de las catorce horas con treinta minutos del día cinco de noviembre de dos mil
diecinueve, fundamenta el cambio de calificación jurídica de delito a falta, teniendo como
sustento, en primer lugar, que como tribunal de instrucción tiene facultades legales al haber
desarrollado la audiencia preliminar; en segundo lugar, que en el ejercicio de tal calidad debe
establecer legalmente la tipificación de los hechos que componen el cuadro fáctico acusado por la
Fiscalía. En ese esfuerzo desarrolla los argumentos que se resumen en los parágrafos del 2.26 al
2.29 de la resolución ahora examinada, expresando en el párrafo 2.26, un conjunto de
circunstancias de orden fáctico que le llevan a razonar que en el acto hubo ausencia de violencia,
que no tuvo ni la gravedad ni la trascendencia para considerarse del alcance suficiente para
lesionar o poner en riesgo la indemnidad sexual de la niña, para concluir que los hechos no tienen
la magnitud suficiente para ser constitutivos del tipo penal descrito en el Art. 161 Pn.
Los datos fácticos en los que la Cámara fincó sus razonamientos son los siguientes: “(i) Se
produjeron en un sector populoso, denominado Residencial Altavista 2, pasaje **********,
Polígono "***" Tonacatepeque: (ii) A una hora en la que aún se contaba con iluminación
natural; (iii) La víctima se encontraba en compañía de otro niño; (iv) Dura un instante, sin
cometerse ningún otro acto (v) Se realiza sobre la ropa de la menor; (vi) La víctima refiere que
pudo ver como el sujeto se aproximaba a ella”. (Fs. 930 Exp. Judicial).
5.- Ante la evidencia de lo recién expuesto, es ostensible que tal como lo señalaron las agentes
fiscales, la Cámara quien actúa como tribunal instructor, no sólo minimizó los hechos acusados
argumentando que no tienen la magnitud para sustanciarse como delito-, sino que desatendió los
elementos del tipo penal contenidos en la ley penal sustantiva (Art. 161 Pn.), incurriendo en un
yerro que conllevó a la errónea interpretación de dicha norma; además de ello, la Cámara
desarrollando una valoración del conjunto de indicios ofrecidos por la Fiscalía General de la
República, estimó que el hecho no tiene la entidad para ser encaminado por la vía del
procedimiento penal para la sustanciación de un delito, sino que la calidad de la infracción
únicamente alcanza para dirimir si existe o no una falta.
6.- A criterio de esta Sala, dado que el encuadre del marco fáctico acusado encaja en el supuesto
de hecho contenido en el Art. 161 Pn., tal como se explicó párrafos arriba, el razonamiento
contenido en la decisión recurrida es erróneo, pues realizó una equivocada adecuación del evento
fáctico acontecido el día dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, en el cual, supuestamente el
procesado tocó a una niña en su parte genital, lo que a su vez conduce a un yerro de
interpretación de los alcances de la norma penal que debió ser aplicada.
En efecto, este Tribunal observa con preocupación los argumentos expuestos por la Cámara
Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en la resolución cuyo contenido ahora se
revisa, pues al realizar un erróneo encuadre típico -como atinadamente ha sido reclamado por las
representantes del Ministerio Público Fiscal-, ignora tanto la perspectiva de género como los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y el principio de interés superior de la niña, pues, ante
la evidente entidad del hecho, y a pesar que el poder judicial es la instancia institucional dentro
del Estado Constitucional, que especialmente tiene la obligación de hacer cumplir el Derecho,
teniendo la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según el Art. 172 Cn., la Cámara opta
por ignorar conceptos básicos del Derecho Penal, desencajando una acción delictiva, para
reconfigurarla -de manera forzada-, como una falta.
En esa línea de desaciertos realizados por la Cámara, se citan criterios jurisprudenciales emitidos
por este Tribunal, concretamente las sentencias 531-CAS-2009 y la 309C2015, del veintiocho de
noviembre del año dos mil doce y del veinticinco de abril de dos mil dieciséis, que según la
Cámara apoyan la tesis de que los hechos no se enmarcan ni en la figura del acoso ni de la
agresión sexual; sin embargo, olvidan mencionar que en ambas sentencias se producen
recalificaciones jurídicas de las conductas, pasando del acoso sexual a la agresión sexual, es
decir, a un delito más grave, estableciendo una línea jurisprudencial orientada a la estricta
protección de la indemnidad sexual de las personas menores de edad (pues en ambos casos las
víctimas tenían dicho estado de vulnerabilidad). Todo ello en el marco de un correcto análisis
técnico de adecuación típica, pues, es preciso aclarar que no sólo porque los hechos se enmarquen
en un delito más grave se respetan mejor los derechos de la persona menor de edad, sino que con
el objeto de satisfacer el valor de la justicia, debe aplicarse el derecho que técnicamente
corresponda frente al supuesto de hecho concreto, aplicando la voluntad soberana expresada por
el legislador en el texto de la ley.
Nótese, que la Cámara erróneamente expone un conjunto de datos fácticos de los que deriva la
ausencia de violencia, la exigua gravedad y trascendencia y la falta de “magnitud” (Sic) de los
hechos acusados, pues refiere que la niña se encontraba en un sector populoso -sin definir en
ningún momento que entiende por populoso-, cuando en la relación de los hechos claramente se
dice que se encontraba frente a la casa de la tía, lugar que evidentemente no calza con la
descripción típica de la falta aplicada, cuyo texto claramente expresa que el sitio de cometimiento
debe ser un lugar público susceptible de aglomeraciones o una calle de tránsito.
Lo anterior se afirma porque la casa frente a la que se encontraba la víctima es de pasaje y no
estaba transitando o circulando, sino hablando con un niño, todo de acuerdo a los hechos
acusados transcritos por la misma Cámara; por lo que ostensiblemente no se hallaba en un sitio
de los que trata la falta contenida en el Art. 392 No. 4 Pn., excluyéndose de esta manera dos
elementos accesorios del núcleo de la conducta prohibida, como lo es: el lugar de comisión y la
ocasión. Es claro entonces, que la acción tampoco se realizó aprovechándose de que la niña
estaba transitando descuidada o en una aglomeración, generándose -de este modo-, la
imposibilidad de encuadrar esta conducta a la citada falta.
En esa línea, a diferencia de lo que ocurrió con el análisis del Art. 161 Pn. -en el cual sí encaja la
conducta acusada al procesado Escalante Díaz-, en la falta contenida en el Art. 392 No. 4 Pn., que
reza: “Será sancionado con diez a treinta días multa: 4. El que aprovechándose de
aglomeraciones públicas o del descuido de quien transita por calles o lugares públicos, realizare
tocamientos impúdicos”, es ostensible que no se cumplen todos los elementos típicos de la
conducta, pues, a pesar de que el verbo rector es realizar tocamientos impúdicos, los elementos
de lugar y ocasión que están descritos en el tipo no se configuran, tal como ha sido explicado en
el parágrafo anterior.
Y es que, si bien tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo puedan ser cualquier persona, el
elemento subjetivo dolo y el verbo rector estén presente, lo cierto es que no se reúnen los ya
señalados elementos accesorios del núcleo de la conducta, ya que en los hechos claramente se
establece que la niña estaba frente a la casa de su tía, es decir, no en un lugar público o en una
calle, ni se encontraba descuidada en una aglomeración o en tránsito, por lo que no pudo dar
ocasión de aprovecharse de esa circunstancia, lo que da como resultado la imposibilidad de
enmarcar el hecho en la falta de actos contrarios a las buenas costumbres y al decoro público,
pues ante la falta de uno de los elementos típicos de la conducta, se tiene como resultado la
atipicidad de la falta (Véase a ese respecto PIVA TORRES, Gianni Egidio, Teoría del delito,
ed., Editorial Bosch, Barcelona, 2019, p. 165).
En abono de lo anterior, y sobre las inconsistencias en cuanto a la adecuación de la conducta que
realizó el tribunal que funge como juzgado de instrucción, se observa que de manera errónea
asevera que en el presente caso no hubo violencia porque: la víctima se encontraba en compañía
de un niño, el tocamiento duró un instante, fue realizado sobre la ropa, pudo ver cómo el sujeto se
aproximaba a ella y a esa hora aún se contaba con iluminación; pasando por alto que la ausencia
de violencia es un dato que no es relevante, debido a que cuando se trata de personas menores de
edad, la violencia no es requisito necesario para configurar la tipicidad, y si bien -como se
sustentó en los hechos acusados-, la niña estaba junto a otra persona, ésta también era otro niño.
En esa misma línea, sobre la iluminación, la visualización del sujeto y el tocamiento sobre la
ropa, tampoco se explica por qué se afirma que ello incide en la falta de violencia -elemento que
se reitera es irrelevante porque se trata de una niña-. De hecho, el yerro interpretativo es de tal
envergadura que lleva a que la Cámara fundamente de forma contradictoria este punto (parágrafo
2.27), cuando los mismos Magistrados han reconocido que el empleo de la violencia no es
requisito en los casos de personas menores, tal como lo señalan en el párrafo 2.7 de la sentencia
recurrida.
En efecto, la línea jurisprudencial de esta Sala ha sido clara en postular, que en el caso de las
personas menores de edad, no se vuelve necesaria la acreditación de la violencia en los delitos de
carácter sexual, en los siguientes términos: “…la especial protección a los menores, está
sustentada en el derecho que les corresponde a no experimentar perturbación o daño en sus
aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como resultado de su sometimiento a una actividad
sexual indeseada o aún permitida, ya que esto, podría ocasionar una aptitud traumatizante que
involucraría cualquier ejercicio inadecuado de la sexualidad. Ante este sector poblacional, el
Estado toma una posición de garante, precisamente en tanto que se presume que el grupo ahí
comprendido, no posee aquella capacidad para consentir o rechazar una relación sexual
libremente, tampoco poseen madurez o capacidad para autodeterminarse en el ámbito de la
sexualidad. Es necesario aclarar aquí, que para configurar la conducta punible, no es necesaria
la utilización de la fuerza física o la grave amenaza, pues el delito de violación sexual de menor
se configura aun cuando el autor cuente con el consentimiento de la víctima para realizar el acto
sexual; es decir, a pesar que el menor exprese indudablemente su participación en el acto, éste
se reputa sin valor legal”. (Sentencia con referencia 436-CAS-2011, de las ocho horas con
treinta minutos del día catorce de julio de dos mil catorce) (El resaltado con negrita no pertenece
al texto original).
De ahí, que tampoco es un argumento jurídicamente plausible el señalar que, de la descripción de
la conducta acusada, no es posible inferir ni una lesión o un riesgo, pues a la luz del interés
superior de la niña, es evidente que actos como el acusado implican un desmedro al adecuado
desarrollo de la personalidad de una persona menor de edad.
7.- Es por ello, que resulta preocupante que los Magistrados proveyentes ignoren aspectos básicos
del juzgamiento penal cuando se trata con personas en especiales condiciones de vulnerabilidad,
pues para brindar justicia en los casos concretos, es necesario: “…realizar un análisis jurídico,
que tome en cuenta cada una de las circunstancias y condiciones específicas de la persona que
está siendo acusada… y… de la niña víctima; lo cual tiene como propósito aplicar con equidad
el derecho en el juzgamiento del caso de mérito”. (Sentencia con referencia 24C2017, de las
ocho horas y quince minutos del día veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete).
De este modo, en el juzgamiento de esta causa, era y es necesario estimar las condiciones
especiales de vulnerabilidad de la niña víctima, tomando en consideración el principio de interés
superior de la niña, definido por la normativa nacional como: “toda situación que favorezca su
desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad” (Art. 12 LEPINA) y el Art.3.1 de la Convención Sobre los
Derechos del Niño. Así como también, debió hacerse el juicio de tipicidad desde la perspectiva
de género, que puede ser definida como: “…una categoría analítica que toma los estudios que
surgen desde las diferentes vertientes académicas de los feminismos para, desde esa plataforma
teórica, cuestionar los estereotipos y elaborar nuevos contenidos que permitan incidir en el
imaginario colectivo de una sociedad al servicio de la igualdad y la equidad” (Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia, Perspectiva de género, 1ª ed., UNICEF, Argentina, p. 14).
En otras palabras, debió optarse por un análisis desde una óptica que favoreciera la inclusión de
la niña, y que no hiciera más grande la brecha de desigualdad entre la persona vulnerable y el
presunto agresor; con todo ello, no debe entenderse la búsqueda de presunciones de culpabilidad
en contra de los agresores, sino que simplemente se busca evitar que las condiciones de
vulnerabilidad de la víctima, sean utilizadas para dejar en impunidad el juzgamiento del hecho en
el caso concreto.
Es decir, debió evitarse afirmar que los hechos acaecieron como producto del descuido de la niña,
y que no hubo violencia porque estaba acompañada, tal como si la persona menor de edad
estuviera obligada jurídicamente a cuidarse de no ser agredida por hombres adultos cuando está
en los ámbitos de su entorno familiar, pues claramente siendo un niña y estando en compañía de
un niño, no puede exigírseles legítimamente que procuren por la garantía de sus derechos, ya que
ambos, se encontraban en una posición de franca desventaja frente al presunto agresor de la niña.
Por ello, queda claro que en el caso de mérito existió una errónea interpretación de la ley penal,
pues, la conducta atribuida ciertamente tiene la entidad para ser sustanciada mediante el
Antejuicio y por el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, conforme al Art. 161 Pn.,
porque: i) los datos fácticos señalados por la Cámara en el párrafo 2.26, a la luz del interés
superior de la niña, no le restan gravedad ni trascendencia a los hechos, puesto que la violencia
no es un elemento indispensable para lesionar o poner en peligro la indemnidad sexual de la niña,
por ser un sujeto pasivo en condiciones especiales de vulnerabilidad, y por otro lado, ii)
Claramente el hecho acusado no colma los elementos típicos que configuran la falta establecida
en el Art. 392 No. 4 Pn.; esto último, porque el lugar de supuesta ocurrencia de los eventos no
encaja con un lugar público susceptible de aglomeraciones o con una calle de tránsito público, ya
que como se afirma, se trató de un pasaje frente a la casa de la tía de la víctima.
8.- En sintonía con los planteamientos recién expuestos, vale la pena indicar que, en este estado
de la causa, la calificación jurídica de los hechos es provisional, y solamente mediante la
producción de la prueba puede determinarse la culpabilidad o inocencia del indilgado, así como
la calificación jurídica definitiva.
Ciertamente, luego de la audiencia preliminar, no puede hablarse de culpabilidad -tampoco de la
suficiencia probatoria para acreditar la tesis acusatoria del Ministerio Público Fiscal-, toda vez
que el juez de instrucción no puede dar por acreditados hechos o circunstancias alegadas y
solicitadas por las partes, pues, en este estadio del proceso debe verificarse la legalidad,
idoneidad y pertinencia del conjunto de evidencias, que sólo después del desfile probatorio
ofrecerán certeza o no acerca de los hechos que se le imputan al señor Eduardo Jaime Escalante
Díaz.
En ese orden de ideas, se advierte otra inconsistencia en el razonamiento de los jueces, que si
bien tratan de justificar que su reflexión parte del conjunto de indicios y solicitudes de las partes
que han sido incorporados al proceso, emiten una calificación jurídica con visos de definitiva, en
tanto que trastoca el propio procedimiento especial en que transita este proceso penal, al grado tal
que sustrae la competencia atribuida a la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del
Centro, de esta ciudad, de continuar el trámite del caso.
Así pues, en vista que este Tribunal ha advertido el error de tipicidad desarrollado por la Cámara
proveyente, en el sentido que no es atinado sostener que los hechos acusados sean constitutivos
de una falta, se estima que debe continuar tramitándose este proceso como delito y por la vía del
Antejuicio, el cual es el procedimiento especial que se sigue en contra de los funcionarios
públicos de los que trata el Art. 236 Cn., que abarca, entre otros funcionarios públicos, a los
Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, cargo que ostentaba el imputado a la fecha de
la comisión de los hechos que se le acusan.
De tal suerte, es procedente dejar sin efecto la decisión de la Cámara que estableció que el asunto
de mérito debía ser sometido a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con los Arts. 430 a 435
Pr. Pn., toda vez que persiste la condición subjetiva de procedencia del privilegio constitucional
del Antejuicio en que ha sido procesado el señor Escalante Díaz, puesto que, como consecuencia
lógica de estimar el yerro de calificación de los hechos de delito a falta, resulta evidente que el
literal c) del dispositivo final de la decisión recurrida, que requería la competencia funcional en
razón de la materia y del territorio del Juzgado de Paz de Tonacatepeque, fue resultado del mismo
equivoco que llevó a desencajar la conducta de la calidad de delito, por lo que las Cámaras
Primera y Segunda de lo Penal, ambas de la Primera Sección del Centro, deberán seguir
conociendo de la primera instancia de esta causa, conforme lo mandata el Art. 423 Pr. Pn.
En ese contexto, procede anular el auto examinado por no estar arreglado conforme a Derecho;
siendo lo correcto que el presente caso pase a la siguiente etapa procesal donde el tribunal
sentenciador (Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, Art. 423 Inc. 2° Pr.
Pn.) pueda realizar un verdadero análisis y valoración de la prueba de manera individual como en
su conjunto, para así establecer o no la existencia del delito y la participación del imputado en el
mismo.
9.- En este punto, conviene destacar que la Cámara instructora, en su misma composición, no
tendría justificación legal para inhibirse de seguir conociendo de este caso, aún y cuando hubiese
dictado la resolución que se anula con la presente decisión. Se insiste en que no se podría estimar
afectada la imparcialidad, por cuanto el caso debe continuar el trámite que erradamente fue
cortado con la resolución anulada, pues, de acuerdo con el Principio de Legalidad, se debe
desarrollar el procedimiento legalmente establecido para estos casos; en tal sentido, lo que
corresponde -dado que ya fue verificada la Audiencia Preliminar-, es que la Cámara Primera de
lo Penal de la Primera Sección del Centro, de esta ciudad, previo al cumplimiento de lo dispuesto
en el Art. 362 No. 10) Pr. Pn., dicte el auto de Apertura a Juicio correspondiente, dando estricto
cumplimiento a lo señalado por esta Sala.
En tal sentido, para este Tribunal resulta innecesario apartar a la actual conformación subjetiva de
la Cámara que ahora conoce como tribunal instructor, pues aunque ya tuvo un acercamiento con
el presente proceso penal por haberlo conocido en la fase inicial y en la instrucción, lo cierto, es
que el trámite procedimental que le resta por evacuar, es precisamente una decisión de mero
trámite, pues como ya se ha señalado en esta resolución, una vez constatada la vía procesal del
Antejuicio como la idónea para dirimir esta infracción a la ley penal, el dictado del auto de
apertura a juicio, es la solución procedente frente al yerro cometido por la Cámara proveyente, de
modo que apartar a los actuales Magistrados que conforman el ahora tribunal de instrucción, no
sería más que un desgaste sobreabundante de la administración de justicia.
III. FALLO
POR TANTO: Con base en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas y
Art. 236 Inc. 3° Cn., 8, 50 Inc. 2º literal b), 144, 341, 419, 423 Inc. 2, 464 y 467 todos del Código
Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala como Tribunal de Apelación
RESUELVE:
A. ANÚLASE la resolución dictada por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera
Sección del Centro, de esta ciudad, a las catorce horas con treinta minutos del día cinco de
noviembre de dos mil diecinueve. Por consiguiente, procede dejar sin efecto la modificación de
la calificación jurídica del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, Art. 161 Pn., a la falta
de Actos Contrarios a las Buenas Costumbres y al Decoro Público, Art. 392 Número 4) Pn.,
atribuido al imputado EDUARDO JAIME ESCALANTE DÍAZ; en consecuencia,
B. Previo al cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 362 No. 10) Pr. Pn., se le ordena a la
Cámara proveyente dicte el auto de Apertura a Juicio correspondiente, por el delito de Agresion
Sexual en Menor e Incapaz, Art 161 Pn.
C. Devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia, juntamente con esta providencia,
para que continúe con la tramitación del procedimiento especial de antejuicio.
NOTIFÍQUESE.
D. L. R. GALINDO.---------J. R. ARGUETA.--------L. R. MURCIA.-------
PRONUNCIADO POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN.--------ILEGIBLE.--------SRIO.------RUBRICADAS.