Sentencia Nº 453-2011 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 13-01-2022

Sentido del falloDECLARATORIA DE ILEGALIDAD
MateriaLey de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA
Fecha13 Enero 2022
Número de sentencia453-2011
EmisorSala de lo Contencioso Administrativo
453-2011
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas cincuenta y tres minutos del trece de enero de dos
mil veintidós.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el lic. MAEG, en
su carácter personal, contra el Consejo Fiscal de la Fiscalía General de la República y el Fiscal
General de la República, por la supuesta ilegalidad de los siguientes actos administrativos:
a) Resolución del Consejo Fiscal de la Fiscalía General de la República de las 08:00 del
16 de diciembre de 2010, mediante la cual se removió al lic. MAEG del cargo de agente auxiliar
del Fiscal General de la República, asignado a la Unidad de Delitos Relativos a la Administración
de Justicia y la Fe Pública.
b) Resolución del Fiscal General de la República de las 09:00 del 12 de julio de 2011, que
declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo anterior.
Han intervenido en el proceso: la parte actora, en la forma antes indicada; el Consejo
Fiscal de la Fiscalía General de la República y el Fiscal General de la República, como
autoridades demandadas; y los licdos. A.C.G.S. y R.E.C.,
ambos como delegados del Fiscal General de la República. La licda. RMTM, tercera beneficiaria
con la actuación impugnada, no intervino en el presente proceso aun cuando fue debidamente
notificada del mismo.
Leídos los autos, y CONSIDERANDO:
I. El demandante expresó que fue sancionado por las autoridades demandadas, por una
falta muy grave porque solicitó una información al Centro Nacional de Registros [CNR] de un
inmueble propiedad de su padre. Dicha petición la realizó por medio de un oficio, con una
referencia de un caso que se investigaba en la Fiscalía General de la República [FGR]; acción que
ejecutó debido a que su padre fue detenido, guardando detención en un centro penal y con el
objeto de sufragar los gastos de un abogado, este le pidió que vendiera un inmueble de su
propiedad. Tal información fue recolectada por una compañera quien originó un informe para la
auditoría fiscal. Aseguró el pretensor que se violentó el debido proceso y se le impuso una
sanción muy grave, removiéndosele del cargo que ocupaba. Expresó, además, que el C.
.
F. está compuesto por el Fiscal General de la República, el Fiscal Adjunto [pese a que en esos
días no estaba nombrado por aquel], el F.A., el S. General y dos jefes de oficina
fiscal nombrados en Asamblea General de Agentes Auxiliares del Fiscal General; no obstante, la
resolución administrativa que emitió ese órgano colegiado es ilegal en virtud de que en ese
entonces no estaba nombrado el F.A., quien, como ya se dijo, también es parte del
Consejo Fiscal, autoridad competente para imponer las sanciones muy graves según establecen
los arts. 35 y 36 letra d) Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República (LOFGR). De tal
forma que fue removido de su cargo como agente auxiliar de la Fiscalía General de la República,
por un ente que él alega no estaba debidamente constituido.
II. En la resolución de las 15:22 del 09 de mayo de 2012 (f. 14) se admitió la demanda y
su corrección. Se tuvo por parte al lic. MAEG. Se requirió un informe de las autoridades
demandadas sobre la existencia del respectivo acto administrativo atribuido, de conformidad con
el art. 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya derogada, [emitida el 14
de noviembre de 1978, publicada en el Diario Oficial número 236, tomo número 271, de fecha 19
de diciembre de 1978 (en adelante LJCA), ordenamiento de aplicación al presente caso en virtud
del art. 124 de la LJCA vigente]. Se requirió la remisión del expediente relacionado con el caso,
asimismo, que informaran si existía persona nombrada en la plaza que desempeñaba el
demandante, así como sus generales y la dirección donde pudiera ser notificada de la existencia
de este proceso. Se declaró sin lugar la suspensión provisional de la ejecución de los actos
impugnados.
El Consejo Fiscal de la FGR rindió el informe (fs. 23 y 24) y afirmó que: «(…)
Expresamos en el carácter en que comparecemos, conforme a la facultad que nos otorga el Art.
(sic) 21 LJCA, que los hechos demandados por el abogado EG, no son ciertos por haberse
emitido el acto cuestionado bajo el marco del debido proceso y por consiguiente gozan de total
legalidad (…)»
El Fiscal General de la República manifestó en el informe (f. 25) que: «(…) conforme a la
facultad que me otorga el Art. (sic) 21 LJCA, que los hechos demandados por el abogado EG, no
son ciertos por haberse realizado bajo el marco del debido proceso y por consiguiente gozan de
total legalidad (…)»
El lic. HOMM, A.F., manifestó (f. 27) que la plaza que ocupaba el actor fue
asignada a la licda. RMTM, quien se desempeña como auxiliar del Fiscal General en la Unidad
de Vida, en la oficina fiscal del municipio de Mejicanos, San Salvador. También, adjuntó a su
escrito una copia íntegra y certificada por el S. General de la FGR del expediente
administrativo con referencia ***-UAF-***-2009, instruido contra el lic. MAEG, por el
cometimiento de infracción muy grave que se le imputó.
En el auto de las 15:08 del 19 de septiembre de 2012 (f. 288) se concedió intervención al
Fiscal General de la República y al Consejo Fiscal de la FGR. Se tuvo por rendido el primer
informe solicitado de las autoridades demandadas. Se requirió un nuevo informe a fin de que
expusieran las razones que justificaron la legalidad del respectivo acto impugnado, de
conformidad con el art. 24 LJCA. A fin de garantizar los derechos de audiencia y defensa se
ordenó notificar la existencia de este proceso a la licda. RMTM, tercera beneficiaria con los actos
cuestionados. Y se ordenó notificar la existencia de este proceso al Fiscal General de la
República, de conformidad con el art. 13 LJCA.
La licda. A.C.G.S. compareció como agente auxiliar del Fiscal
General de la República (f. 294) y adjuntó la credencial que acreditó su personería.
El Fiscal General de la República presentó el informe justificativo (fs. 296 al 299) y
señaló la supuesta tipicidad de la conducta realizada por el actor, que se enmarcó en las
infracciones muy graves estipuladas en el art. 60 letras b) y h) LOFGR y no, como erróneamente
dijo el demandante, en la letra d) de la misma disposición. En ese sentido, señaló que la conducta
del actor fue sancionada porque efectuó actos arbitrarios y de notoria inmoralidad en el
desempeño de sus responsabilidades. De ahí que la actuación del Consejo Fiscal al imponer la
sanción al lic. EG fue respetuosa del principio de tipicidad, debido a que se le comprobó la
conducta indebida de requerir información a ciertas instituciones sirviéndose del cargo de agente
auxiliar para provecho personal o familiar, lo cual resulta ser arbitrario e inmoral y, por tanto,
sancionable. En esa línea, refirió que, si el personal de esa institución solicita información de
personas fuera del marco legal, hay una actuación antiética, pues se excede de las facultades
legales y se interfiere arbitrariamente en la esfera personal del individuo. En suma, señaló que
cuando el lic. EG ejerció su defensa ante el Consejo Fiscal admitió haber elaborado los oficios,
solicitando determinada información y documentación al Tribunal Supremo Electoral y al CNR,
pero alegó que a su criterio no incurrió en ninguna infracción grave.
El Consejo Fiscal de la FGR rindió el informe (fs. 301 al 304) y, en términos generales,
reiteró los mismos argumentos expuestos por el Fiscal General de la República.
III. En la resolución de las 14:04 del 9 de abril de 2013 (f. 305) se dio intervención a la
licda. A..C.G..S. como agente auxiliar del Fiscal General de la República.
Se tuvo por rendido el respectivo informe justificativo de legalidad requerido a cada autoridad
demandada. Y se abrió a prueba el proceso por el término de ley de conformidad con el art. 26
LJCA.
Las autoridades demandadas en el período de prueba reiteraron (fs. 311 al 314) como
medio probatorio los documentos que constan en el expediente administrativo marcado con la ref.
***-UAF-***-2009, llevado en la Unidad de Auditoría Fiscal en contra del lic. MAEG;
asimismo, agregaron una copia simple del referido expediente.
El demandante pidió (fs. 575 al 577) básicamente que se tengan por aportadas las pruebas
que constan en el expediente administrativo marcado con la ref. ***-UAF-***-2009.
En el auto de las 14:02 del 29 de octubre de 2013 (f. 579) se corrieron los traslados que
ordena el art. 28 LJCA.
a) El demandante ratificó (fs. 584 al 587) los argumentos expuestos en la demanda.
Además, incorporó nuevos elementos para confirmar su pretensión; sin embargo, los alegatos
finales sirven «(…) para fijar, concretar y ajustar definitivamente tanto los hechos alegados
como la pretensión, a la vista del resultado de la práctica de las pruebas. No se admitirán en
ningún caso alegatos que supongan cambio de la pretensión (…)» (art. 412 del Código Procesal
Civil y Mercantil [CPCM] de aplicación supletoria a este proceso de conformidad con el art. 53
LJCA). Es decir, en esta etapa se deben establecer con precisión y claridad los hechos que fueron
probados en la etapa correspondiente, estando imposibilitada esta Sala de admitir alegatos que
supongan cambios en la pretensión; por tanto, los nuevos argumentos brindados por el
demandante ya no podrán ser valorados.
b) El Fiscal General de la República ratificó la legalidad del acto que se le atribuye,
conforme con la justificación que expuso en el segundo informe. De igual forma respondió el
Consejo Fiscal cuando presentó sus alegatos finales.
c) La representante fiscal, por su parte, señaló que el art. 320 del Código Penal describe la
conducta que se tipifica como actos arbitrarios, retomada en el art. 60 letra h) LOFGR como
infracción muy grave. Manifestó que, al analizar la conducta antijurídica incurrida por lic. EG, el
procedimiento sancionatorio se originó del informe remitido por el jefe de la Unidad de
Administración de Justicia y por el Auditor Fiscal de fecha 25 de julio de 2009. Puntualizó que,
de conformidad con el art. 32 letra a) LOFGR, se observó el debido proceso en la instrucción del
procedimiento sancionatorio, garantizando el derecho de audiencia y defensa al actor;
consecuentemente, no se ha vulnerado al referido profesional ninguno de los derechos que
refiere.
Por medio del auto de las 15:04 del 13 de febrero de 2015 (f. 629) se dio intervención al
lic. R..E..C., en carácter de delegado del Fiscal General de la República, para
actuar conjunta o separadamente con la licda. A.C.G..S.. Se tuvo por
contestado el respectivo traslado conferido a los sujetos procesales mencionados y se confirió la
etapa de alegatos a la señora RMTM, tercera beneficiaria con los actos cuestionados, quien no
hizo uso de la misma.
IV. Una vez efectuado el anterior relato de los principales sucesos acontecidos en el
proceso, esta Sala hará el correspondiente examen de legalidad tomando en cuenta los
fundamentos jurídicos de la pretensión y en estricto apego al principio de congruencia procesal
El demandante alega que los actos administrativos impugnados han transgredido los
derechos al debido proceso, legalidad, defensa y audiencia, estabilidad laboral y el principio de
tipicidad. Acotó las referidas categorías con tres argumentos: 1) la sanción del Consejo Fiscal de
la FGR fue emitida sin estar debidamente conformado como cuerpo colegiado, a raíz de que no
estaba nombrado el Fiscal Adjunto; 2) hay falta de tipicidad de la infracción por la que fue
removido de su cargo, en virtud de que la conducta no está descrita en la LOFGR; y 3) hubo
ausencia del procedimiento administrativo sancionatorio.
En ese sentido, el iter de la sentencia será examinar los supuestos vicios alegados, en
confrontación con los argumentos de las autoridades demandadas. Se examinarán todos los
motivos siempre y cuando se concluya en cada uno que no existe la ilegalidad señalada, en caso
contrario, se resolverá lo que corresponda sin la necesidad de valorarlos todos, ya que en nada
cambiaría la decisión final.
1) Como primer argumento, el demandante señaló que se violentó el principio de
legalidad con el acto emitido por el Consejo Fiscal y ratificado por el Fiscal General de la
República en virtud de que: «(…) Con motivo de la resolución administrativa del Consejo Fiscal
(…) en la que se me remueve de mi cargo (…) se transgrede el derecho a procedimiento previo
para la determinación de la sanción prevista en la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la
República, como muy grave, Arts. (sic) 35 y 36 numeral d), al no estar nombrado en esos días el
Fiscal Adjunto, se transgrede el derecho a la Legalidad (sic), al Debido (sic) Proceso (sic), al
trabajo y estabilidad laboral, expresamente contemplado, autorizado y regulado como
concreción del derecho de audiencia y defensa (…) es ilegal en el sentido que el
pronunciamiento que contiene dicha resolución constituye la determinación de resolver
administrativamente, una sanción muy grave; sin estar nombrado el F.A., quien
también es parte del Consejo Fiscal, el cual es el ente colegiado que impone las sanciones muy
graves, Arts. (sic) 35 y 36 numeral d) Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República (…)»
(fs. 3 y 6, ambos fte.)
2) El Fiscal General de la República, como oposición al anterior argumento, manifestó
que: «(…) En el momento en que se emitió la resolución sancionatoria en contra del Lic.(sic)
EG, efectivamente no se había nombrado persona que fungiera en el cargo de Fiscal General
Adjunto, por lo que la misma fue suscrita por cuatro miembros del Consejo: los jefes de Oficina
Fiscal, el A.F. y el S. General. El Fiscal General en este momento, se abstiene
de conocer en esta fase procedimental, previendo no adelantar criterio, ya que el Recurso (sic)
de Apelación (sic) se interpone para ante el mismo funcionario (…) El hecho de que en ese
momento no se encontraba nombrado Fiscal General Adjunto, no significa que el Consejo
Fiscal, como cuerpo colegiado sea ilegítimo, mucho menos que la resolución que se emitió
carezca de legalidad. Resultaría ilegítimo, si existiendo persona nombrada en el referido cargo,
se hubiese abstenido de conocer sin justa causa o si se le hubiere privado de ejercer sus
funciones como miembro. Por otra parte, el resto de miembros ostentan tal cargo bajo el
principio de legalidad por haber sido nombrados de la forma que estipula la ley. La resolución
emitida por el Consejo Fiscal fue por cuatro votos, lo que significa que aun cuando el cargo de
Fiscal Adjunto hubiese estado ocupado, y que dicha persona hubiese votado a favor del actor, la
referida resolución no hubiera variado en absoluto, ya que las resoluciones que toma el Consejo
Fiscal son por mayoría simple» (f. 298 fte.)
Por su parte, el Consejo Fiscal de la FGR en términos generales compartió los mismos
razonamientos expuestos por el Fiscal General de la República.
3) Esta sala aclara que no existe discusión entre las partes con relación a que el primer
acto administrativo impugnado, emitido por el Consejo Fiscal de la FGR, mediante el cual se
removió al lic. EG del cargo de agente auxiliar, fue adoptado con el voto de cuatro miembros que
conformaban dicho ente colegiado, debido a que el Fiscal General se abstuvo de conocer porque
él es quien tiene la facultad legal de resolver el eventual recurso de apelación, y el Fiscal
Adjunto, que también integra ese órgano, no estaba nombrado en esa época.
El art. 35 LOFGR preceptúa que: «Habrá un Consejo Fiscal, presidido por el Fiscal
General de la República y además integrado por el Fiscal General Adjunto, el Auditor Fiscal, el
S. General y dos Jefes con nivel de Jefe Regional, Sub-Regional o Jefe de División. Estos
dos últimos cargos serán electos en Asamblea General de Agentes Auxiliares de la Fiscalía con
mayoría simple de los presentes, la cual será convocada por el Fiscal General quien emitirá un
reglamento para su desarrollo y elección». El art. 36 letra d) de la señalada ley confiere al
Consejo Fiscal la atribución de: «Imponer las sanciones administrativas por infracciones muy
graves que esta ley establece».
El Consejo Fiscal, pues, es el órgano colegiado competente para imponer las sanciones
administrativas por las faltas cometidas por los agentes auxiliares de la FGR. Debido a la
naturaleza de su composición, cada uno de sus miembros debe participar con su voto para adoptar
un acuerdo y, pese a que en el ordenamiento jurídico de la institución no existe una disposición
que regule la forma o el sistema de votación, este tribunal comparte el criterio que el acuerdo
para tomar una sanción es por mayoría simple; es decir, puede tomarse una decisión con el voto
de cuatro de los seis miembros que conforman el referido cuerpo colegiado.
Ahora bien, dentro de los requisitos esenciales de un órgano colegiado está el elemento
subjetivo de la pluralidad de los miembros; además, se reconoce, en algunos casos, la posibilidad
atribuida en la ley de la posición subjetiva de los mismos a la hora de adoptar las decisiones
colectivamente, se trata de los supuestos en que uno de sus integrantes ostenta una posición
institucional de supremacía sobre el resto, como es el caso del presidente. Finalmente, se enfatiza,
como singular característica de los órganos colegiados, el carácter pluripersonal de su titularidad.
La simultaneidad de la presencia de los miembros del órgano es un requisito esencial que ha de
concurrir para que pueda hablarse de decisión colegiada, exigiéndose una situación de igualdad
entre todos ellos y la concurrencia simultánea en la formación de la voluntad del órgano.
En este orden de ideas, con la creación de un órgano colegiado se persigue poner en
común las voluntades individuales diversas de sus miembros mediante un procedimiento de
intercambio directo de razones y argumentos para que, una vez delimitada la problemática a
dilucidar, se tome una decisión o se emita un juicio colectivo mediante un sistema de votación, de
conformidad con el régimen jurídico aplicable al caso que se discute. Lo que permite sistematizar
la diversidad de los puntos de vista reflejados en el procedimiento para la toma de decisión.
No se puede soslayar que mediante el principio de legalidad se reconoce el pleno
sometimiento de la Administración Pública a la ley, lo que implica un doble contenido: 1) su
obediencia a la totalidad del sistema normativo, pues la Administración debe observar la
Constitución y las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa, además de todas las restantes
normas que integran el ordenamiento jurídico. 2) La plenitud de la sujeción a las normas es
equivalente a la completa juridicidad de la acción administrativa, ya que la ley es un parámetro
constante de toda la actuación de la Administración Pública. En consecuencia, nada puede hacer
esta al margen de la ley, que ha de constituir un límite permanente de toda su actividad.
En el presente caso, es necesario hacer énfasis que las autoridades demandadas reconocen
que, en el acto en que se tomó la decisión de remover al demandante del cargo de agente auxiliar,
el Fiscal General Adjunto no estaba nombrado y que este forma parte del Consejo Fiscal de la
FGR, pero que, a pesar de ello, sostienen que no hubo vulneración puesto que la decisión se
adoptó con el voto de cuatro miembros; en ese sentido, aunque el funcionario que no estaba
ejerciendo el cargo hubiera estado, en nada hubiera modificado el resultado final.
Sin embargo, esta sala es del criterio que no debe confundirse las reglas específicas de
votación para la adopción de una decisión con la conformación subjetiva del ente colegiado que
tiene la potestad legal de imponer la correspondiente sanción disciplinaria [que es el caso en
análisis]. En el primer supuesto, la Sala de lo Constitucional, en el proceso de
inconstitucionalidad con ref. 78-2011, sentencia de las 12:00 del 01 de marzo de 2013, manifestó
que esta deficiencia constituye una vulneración en la integración legal del ente colegiado y, por
ende, en la formación de su voluntad. Es decir, por no haber Consejo Fiscal consecuentemente no
se podía emitir válidamente actos administrativos.
Como corolario de lo anterior, se advierte que se violentó el principio de legalidad; por
tanto, los actos impugnados son anulables. A raíz de esta conclusión, tal como se dijo casi al
inicio de este romano, resulta inoficioso pronunciarse respecto de los otros puntos alegados por la
parte actora.
V. Corresponde ahora pronunciarse sobre la medida para el restablecimiento del derecho
violado.
El art. 32 inc. fnal. LJCA estatuye que: Cuando en la sentencia se declare la ilegalidad
total o parcial del acto impugnado, se dictarán, en su caso, las providencias pertinentes para el
pleno restablecimiento del derecho violado.
Particularmente, el art. 63 LOFGR denominado “De la Imposición de las Sanciones
regula que: “(…) En los casos de infracciones muy graves, la instrucción corresponderá al
A.F. y la imposición de las sanciones al Consejo Fiscal”. En el caso de autos, es
preciso establecer que, tal como consta en la certificación del expediente administrativo remitido
por las autoridades demandadas, efectivamente la instrucción del procedimiento sancionatorio fue
realizada por el auditor fiscal, en cumplimiento de la disposición legal supra relacionada; pero,
en vista que la ilegalidad abordada recae en la resolución sancionatoria final del Consejo Fiscal
[por no estar debidamente constituido al momento de emitirla], la medida reparadora del derecho
violado no puede ser otra que ordenar a este órgano que emita una nueva decisión, acto que,
según el art. 34 LJCA, deberá ordenarse y notificarse en el plazo de treinta días hábiles contados
desde aquél en que sea recibida la certificación de esta sentencia.
VI. La Sala de lo Constitucional, el 1 de marzo de 2013, emitió sentencia en el proceso de
inconstitucionalidad ref. 78-2011, en el cual se alegaron «(...) vicios de contenido, del art. 14 ínc.
2° de la Ley Orgánica Judicial (...)», disposición que hace referencia al carácter deliberativo del
proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias, incluyendo la de esta Sala.
Esencialmente en la referida sentencia se estableció lo siguiente: «(...) se concluye que la
regla de votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues
carece de justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. Cn. En
vista de que la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar
decisiones de un órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de
votación de diversos tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) - lo que sirve como
referente analógico para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el
efecto de esta sentencia será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la
mayoría de los Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a
esta sentencia».
Pues bien, corresponde al pleno de esta sala la emisión de las resoluciones judiciales que
deban adoptarse en el curso del proceso; sin embargo, en virtud del razonamiento plasmado en la
jurisprudencia constitucional relacionada, en los casos en que se alcance el consenso de la
mayoría y no de todos, es decir 3 a 1, para emitir determinada decisión, se habilita el mecanismo
en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar constancia de las razones de su
posición discrepante mediante el correspondiente voto, adoptándose la decisión por mayoría de
votos.
Así, conforme con la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, la decisión definitiva
contendida en la presente sentencia se adopta con los votos de los Magistrados E.A.
.
P.P., J..E.C.V. y el Magistrado suplente R.N..G.
.
Z.. El Magistrado S..L.R.M. hará constar su voto disidente a continuación
de esta resolución.
POR TANTO, con base en las razones expuestas y con fundamento en los arts. 245 de la
Constitución; 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República; 31, 32, 33, 34 y
53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya derogada pero aplicable a este
caso-; y 216, 217 y 272 del Código Procesal Civil y Mercantil; en nombre de la República, esta
Sala FALLA:
A. Declarar que existen los vicios de ilegalidad, atribuidos por el lic. MAEG contra el
Consejo Fiscal de la Fiscalía General de la República y el Fiscal General de la República, en los
siguientes actos administrativos:
1) Resolución del Consejo Fiscal de la Fiscalía General de la República de las 08:00 horas
del 16 de diciembre de 2010, mediante la cual se removió al lic. MAEG del cargo de agente
auxiliar del Fiscal General de la República, asignado a la Unidad de Delitos Relativos a la
Administración de Justicia y la Fe Pública.
2) Resolución del Fiscal General de la República de las 09:00 horas del 12 de julio de
2011, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior.
B. Ordenar al Consejo Fiscal de la Fiscalía General de la República, como medida para
restablecer el derecho vulnerado, que, en el plazo legalmente establecido de treinta días hábiles
contados desde aquél en que sea recibida la certificación de esta sentencia, emita nuevamente la
resolución final, debidamente motivada, la cual deberá ser notificada al lic. MAEG.
C.C. en costas a las autoridades demandadas conforme con el derecho común.
D. Entregar en el acto de la notificación una certificación de esta sentencia a las
autoridades demandadas.
N..
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----------ENRIQUE ALBERTO PORTILLO ---- J . C.V. ---- R.N.GRAND.----S.L.RIV. MARQUEZ---------
----------------------PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGIST RADOS QUE LA SUSCRIBEN ------------------
------------------------------------------- M. B. A. --------------- SRIA. ------------RUBRICADAS ------------------------”“““
VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO S.L.R.M..
No comparto la decisión pronunciada por mis honorables colegas Magistrados de declarar
ilegal la resolución del Consejo Fiscal, de las ocho horas del dieciséis de diciembre de dos mil
diez, que resolvió remover del cargo de fiscal auxiliar del Fiscal General de la República al
licenciado MAEG y suspenderlo inmediatamente del ejercicio de la función de agente auxiliar del
Fiscal General de la República, hasta que se definiera su situación jurídica administrativa,
mediante los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la
República ̶ LOFGR ̶ y el Reglamento de la Carrera Fiscal ̶ RCF ̶. Para fundamentar mi
conclusión cabe hacer las consideraciones siguientes:
1) El argumento de ilegalidad del demandante, se centra en el hecho que el Consejo
Fiscal, al momento de emitir su decisión de destituirlo no se encontraba conformado legalmente,
pues hizo falta la concurrencia del F.A., ya que dicho funcionario a esa fecha no había
sido nombrado, consecuentemente el órgano colegiado no estaba integrado para tomar su
decisión. Tal postura ha sido compartida por mis colegas magistrados.
2) Tal y como se indica en la sentencia, ni la ley ni el reglamento que rigen al Consejo
Fiscal, tienen establecido de forma clara como se deben conformar las decisiones que son
adoptadas por el Consejo Fiscal. Por tanto, soy de la opinión que se hace imprescindible analizar
los elementos normativos con los cuales se cuenta, a fin de comprender su funcionamiento.
3) La LOFGR, establece en su artículo 35 «Habrá un Consejo Fiscal, presidido por el
Fiscal General de la República y además integrado por el Fiscal General Adjunto, el A.
.
F., el S. General y dos Jefes con nivel de Jefe Regional, Sub-Regional o Jefe de
División». Es decir, son seis los integrantes del referido órgano colegiado.
Entre sus atribuciones, se encuentra la de imponer sanciones administrativas ante la
comisión de infracciones muy graves establecidas en la ley (art. 36 letra d.).
4) Del análisis de algunos artículos del reglamento, se puede advertir, que no se requiere
que el órgano colegiado se encuentre completamente integrado, ni para conformar su quórum de
integración, ni su quórum de decisión. Y es que:
i) el art. 69 del RCF, señala que el Fiscal General “podrá” abstenerse de conocer de los
procedimientos sancionatorios en los casos de infracciones muy graves, es decir, le brinda al
referido miembro “la posibilidad” de decidir si participa o no dentro del procedimiento
sancionatorio; y
ii) en el caso del A.F., al ser éste el encargado de instruir los procedimientos
sancionatorios ante faltas muy grave, se ve imposibilitado de formar parte del quorum de
decisión, conforme lo preceptuado en el art. 51 del RCF.
Sin embargo, en el caso de este último funcionario, el art. 60 letra c) del RCF lo habilita
para delegar la función de instrucción, pudiendo así integrar el Consejo Fiscal al momento de
tomar la decisión.
Lo anterior, nos lleva a concluir, que aunque el órgano colegiado no se encuentre
integrado por sus seis miembros, éstos pueden perfectamente deliberar y tomar decisiones,
siempre y cuando se encuentre conformado por la mayoría, es decir cuatro de sus integrantes.
5) En el procedimiento sancionatorio en análisis, se advierte que al no estar nombrado el
Fiscal General Adjunto, y habiéndose abstenido de conocer el Fiscal General a fin de poder
resolver un potencial recurso de apelación; el A.F. decidió designar a un fiscal auxiliar
para que realizara la instrucción del proceso y así poder conocer él como miembro del Consejo.
Fue así que dicho funcionario, junto con el S. General y los dos jefes fiscales electos por
Asamblea General, conformaron al órgano colegiado y conocieron del caso conservándose así el
quorum mínimo de deliberación y de decisión.
6) Ahora bien, es menester señalar que el acto administrativo que se discute, fue emitido
por el Consejo Fiscal a las ocho horas del dieciséis de diciembre del año dos mil diez. En esa
fecha el artículo 26 letra “b” LOFGR, respecto de la atribución del Fiscal General, en cuanto al
nombramiento del Fiscal Adjunto, señalaba:
“Son atribuciones del Fiscal General, además de las señaladas en la Constitución, en el
art. 18 de esta Ley, también las siguientes:
[…]b) Nombrar, remover, trasladar, conceder licencias y aceptar renuncias al Fiscal
General Adjunto, al A..F. y al S. General, así como a los demás funcionarios y
empleados de la Fiscalía, de conformidad a lo establecido en esta ley y la normativa interna.”
Es decir, que tal facultad no se encontraba limitada temporalmente, por lo que no había un
plazo para que el Fiscal General de la República nombrase al Fiscal General Adjunto. Por tanto a
la fecha en que el acto administrativo que se controvierte fue emitido, el Consejo Fiscal tenía ya
algún tiempo de no contar con uno de sus miembros.
Fue hasta el seis de octubre de dos mil once, que mediante Decreto Legislativo número
871, publicado en el Diario Oficial número 199, tomo 393 del veinticinco de octubre de dos mil
once, que se adicionó un segundo inciso al artículo 26 letra “b” LOFGR que se lee:
“Para el nombramiento del Fiscal General Adjunto, a que se refiere el inciso anterior, el
Fiscal General tendrá un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha en que tome
posesión del cargo, y el mismo plazo tendrá, para nombrar al sustituto, cuando por cualquier
causa, el cargo quedare vacante.”
La incorporación de dicho plazo implicó, que limitó a treinta días el plazo con el que
contaba el Fiscal General de la República para realizar el nombramiento, evitando así que la
institución como tal y cualquier dependencia en la que participara el Fiscal General Adjunto
verbigracia el Consejo Fiscal tuviera que operar sin que este último formase parte de ellos.
No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que en el caso en análisis, el acto que se
cuestiona fue previo a la modificación de tal disposición legal.
De ahí que resulte atendible el hecho que, ante la situación que en ese momento
atravesaba el ente colegiado frente a la ausencia de la figura del Fiscal Adjunto por no haber
sido nombrado , el Consejo Fiscal estimara que tal escenario no podía poner en pausa por
tiempo indefinido la labor sancionatoria encomendada por ley, y que por el contrario tal situación
no afectaba la capacidad de sesionar y tomar decisiones, siempre que lograra concurrir con al
menos cuatro de sus miembros y sus decisiones se emitieran con la misma cantidad de votos en el
mismo sentido.
Por razones de seguridad jurídica, las funciones que le corresponden al Consejo Fiscal, no
pueden verse paralizadas, ante la falta de designación de uno de uno de sus integrantes. Y es que
debe tenerse en cuenta, que en más de alguna ocasión, frente a determinadas circunstancias, la
designación de alguno de sus miembros puede quedar en suspenso por tiempo indeterminado. Tal
situación, no puede interpretarse per se, como un impedimento para que el órgano colegiado
pueda actuar y quede totalmente paralizado.
La actividad administrativa de una institución, no puede verse suspendida temporal o
indefinidamente por situaciones como la que ahora se plantea, es por ello que se hace necesario
salvaguardar los derechos, tanto de los administrados como de la Administración misma,
mediante un análisis razonable de los elementos normativos con los que se cuenta a efecto de
resguardar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico administrativo;
en especial cuando de materia sancionadora se trata.
7) Señala el doctrinario J..V..T. «El respeto de la composición
pluripersonal que caracteriza a los órganos colegiados constituye un elemento de gran
relevancia para que se logre la finalidad perseguida por la norma al crearlo, de ahí que en
principio fuera deseable que todos los miembros concurrieran a la formación colegiada de las
decisiones(…) Sin embargo, la exigencia del cumplimiento absoluto de esta regla supondría un
importante obstáculo para garantizar el funcionamiento del órgano colegiado en la medida que
cualquier ausencia de uno de los miembros careciendo de sustituto impediría la celebración de
la sesión, de ahí que normalmente se establezca una reducción sobre el número total de
miembros para que el órgano pueda constituirse y, en consecuencia, se adopten los
correspondientes acuerdos.» [V.T., J., Los Órganos Colegiados análisis histórico
de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo
vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2002, páginas 562 y
563].
8) En ese sentido, concluyo que, el que solo cuatro de los seis miembros que integran el
Consejo Fiscal emitieran la decisión de remover del cargo al licenciado MAEG, no violenta el
principio de legalidad, aún y cuando el Fiscal Adjunto no estuviera nombrado. De ahí que no se
puede estimar la violación alegada por el actor.
Así mi voto.
Sala de lo Contencioso Administrativo; San Salvador, trece de enero de dos mil veintidós.
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------S.L.RIV. MARQUEZ------------------------------------------------------------
--------VOTO RAZONADO DISIDENT E PRONUNCIADO POR EL MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBE --------
---------------------------------- M. B. A. --------------- SRIA. ------------RUBRIC ADAS -------------------------------”“““

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