Sentencia Nº 486C2016 de Sala de lo Penal, 19-05-2017
| Sentido del fallo | CÁSASE PARCIALMENTE |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE CASACION |
| Emisor | Sala de lo Penal |
| Materia | PENAL |
| Fecha | 19 Mayo 2017 |
| Normativa aplicada | D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE |
| Número de sentencia | 486C2016 |
| Delito | Violación en menor o incapaz |
| Tribunal de Origen | Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente con sede en San Miguel |
486C2016
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho
horas del día diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
La presente resolución es emitida por la Magistrada Doris Luz Rivas Galindo y los Magistrados
José Roberto Argueta Manzano y Leonardo Ramírez Murcia, para resolver el recurso de casación
interpuesto por la licenciada Kenia Larissa Ascencio de Paniagua, en calidad de agente auxiliar
del Fiscal General de la República, contra la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por la
Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, con sede en San Miguel, a las
quince horas con treinta minutos del día veinticuatro de octubre del año dos mil dieciséis, en el
proceso penal instruido contra JOSÉ JUAN ISMAEL D. A., por el delito de VIOLACIÓN EN
MENOR O INCAPAZ, prevista y sancionado en el Art. 159 del Código Penal, en perjuicio de
una persona menor de edad.
Se hace constar que en la presente resolución se omitirán los nombres y demás datos de
identificación de los niños, niñas y adolescentes relativos al caso, así como los de su madre, padre
o representantes, a efecto de garantizar la discrecionalidad que les asiste en todos los procesos
judiciales, de conformidad a los Arts. 2 Inc. 2°, 33 y 34 Cn.; 46 Inc. 2° y 51 Literal "c" LEPINA;
106 N° 10 literal "d" y 307 Pr. Pn.; 16 CDN y 8 de las Reglas de Beijing.
Interviene además, el licenciado Geremías Ovid Salazar Aguilar, en su calidad de defensor
particular.
PRIMERO: El Juzgado Segundo de Primera Instancia de San Francisco Gotera, departamento
de Morazán, realizó la audiencia preliminar contra el referido imputado, una vez concluida la
misma, remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de la referida ciudad, sede que realizó la
vista pública y, con fecha catorce de agosto del año recién pasado, dictó sentencia condenatoria
en relación al sindicado José Juan Ismael D. A., resolución que fue apelada, de cuyo recurso
conoció la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, con sede en San
Miguel, quien reformó la sentencia recurrida, teniéndose como hechos probados los siguientes:
"...En el mes de marzo del año dios mil trece, cuando el imputado José Ismael D. A., llego a la
casa de habitación de la adolecente (...) ubicada en caserío [...], Cantón [...], Jurisdicción de
Cacaopera, Departamento de Morazán, ya que días atrás ellos se habían estado comunicando vía
telefónica, por lo que el inculpado se quedó en esa casa por una semana, tiempo durante el cual le
decía a la víctima que quería hace el amor con ella y le tocaba sus genitales, propuesta a la que la
víctima se negaba ya que tenía miedo de quedar embarazada, pero un día que la madre de la
menor había salido a bañarse se quedaron ellos solos en la vivienda, fue entonces que el imputado
convenció a la menor y tuvo relaciones sexuales vía vaginal con la menor (...) quedando está
embarazada, por lo cual al saber su estado llamo al imputado para comunicarle la noticia,
contestándole el indicado que "viera como hacía" ya que él se iría para los Estados Unidos y
nunca más volvió a llegar a la casa de la víctima quien dio a luz al niño (...) el día veintiséis de
diciembre del año dos mil trece..." (Sic).
SEGUNDO.- La Cámara de Segunda Instancia de la Primera Sección de Oriente con sede en San
Miguel, dictó resolución en los términos siguientes: "...a) Declárase sin lugar el motivo del
recurso alegado por la Licenciada KENIA LARISSA DE PANIAGUA, en su calidad de agente
Auxiliar del Fiscal General de la República; b) Reformase la sentencia condenatoria, dictada
por el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, Departamento de Morazán, a las ocho
horas y treinta minutos del día catorce de agosto de dos mil dieciséis, únicamente en relación a la
PENA impuesta al imputado JOSÉ JUAN ISMAEL D. A., por el delito de VIOLACIÓN EN
MENOR O INCAPAZ, tipificado en el Art. 159 del Código Penal, en perjuicio de la adolecente
M.S.M.; c) Impóngasele, a JOSÉ JUAN ISMAEL DÍAZ AGUETA, la PENA DE CINCO
AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ, tipificado en el
Art. 159 en relación con el Art. 69 del Código Penal..." (Sic).
TERCERO.- Previo a entrar al estudio del recurso, se dirá que su admisibilidad deriva de un
examen preliminar realizado a fin de verificar si reúne los requisitos objetivos y subjetivos
exigidos por el legislador en los Arts. 450, 453 y 480 del Código Procesal Penal, ante ello, es
necesario que quienes reclamen presenten la fundamentación adecuada a los motivos que
determinarán su viabilidad, cumpliendo con las formalidades que para su interposición la ley
regula, debiendo precisar clara y concretamente la razón o razones por las que consideran
vulneradas o erróneamente aplicadas las normas que invocan en su recurso.
CUARTO.- Al someter a estudio el escrito recursivo, nota este tribunal que la recurrente alega
la penalidad en caso de error de prohibición vencible.
QUINTO.- Una vez fue interpuesto el memorial impugnativo, tal como lo ordena el Art. 482 del
Código Procesal Penal, se le corrió traslado al licenciado Geremías Ovid Salazar Aguilar, en su
calidad de defensor particular, expresando básicamente lo siguiente: "...la Fiscalía cuando enfoca
el criterio del Juez para tomar la decisión que tomo, DESENFOCA el planteamiento y criterio del
juzgador, al valorar que el imputado conforme a la idiosincrasia de nuestra gente en la zona rural
no considera delito formar hogar con una menor de edad o menor de 15 años (y la idiosincrasia
del arraigo cultural), es aquí en donde estimo que el ente fiscal mal intencionada o no hace el
desenfoque mencionado, ya que en las zonas rurales los jóvenes a temprana edad, buscan formar
su hogar, en conducta que ejecutan por seguridad económica, sentimental etc..."
En el mismo sentido expresa: "...nunca existió engaño de parte de mi defendido para tener
relaciones sexuales con la víctimas, pues ambos habían acordado convivir como pareja, ni saco
ventaja de la indemnidad de la misma, porque ambos habían decidido iniciar una vida marital,
además que la menor dice en la supuesta denuncia firmada en la fiscalía que tenía temor de
quedar embarazada, o sea que conocía las consecuencia o posibles resultados de una relación
sexual...".
Asimismo adujo: "... [la] situación por la que JOSE JUAN ISMAEL D. A., conocido por JOSE
JUAN D., ha sido condenado a la pena de prisión de CUATRO AÑOS OCHO MESES y a la
Fiscalía les parece poco tiempo siendo inocente de los hechos imputados, por lo que considero
que el juzgador también se excedió ya que con la prueba testimonial de descargo ofrecida se
desvirtuó la Tesis Fiscal del delito de Violación en Menor o Incapaz, ya que para la defensa se
logró establecer la no existencia de dicho delito y la existencia de una relación marital entre
ambos jóvenes...". En tal sentido solicita a esta Sala la confirmación del proveído dictado por el
Juez de Sentencia de San Francisco Gotera.
SEXTO.- Se advierte que el recurrente a efecto de fundamentar su reclamo, solicita se realice
audiencia oral de fundamentación, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 486 Pr.Pn.; sin
embargo, esta Sala no la señala por considerarla innecesaria, en vista que se encuentra
suficientemente informada de la queja de la peticionaria.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- De acuerdo al memorial recursivo, el impetrante solicita que este tribunal controle la sentencia
de segunda instancia, conforme a los vicios de casación que invoca, basados en la supuesta
errónea aplicación del Art. 69 del Código Penal, precepto legal que contiene la penalidad en caso
de error de prohibición vencible, y como fundamento del reclamo aduce:
"...que el tribunal de alzada no realizo una integración adecuada de la ley tomando en cuenta que
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer
(CEDAW) establece el Art 16 N° 2, que no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el
matrimonio de niños y se adoptaran todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo,
para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción
del matrimonio en un registro oficial...".
Señala a además lo siguiente: "...Es importante destacar entonces que de acuerdo a la Convención
de los derechos del Niño, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
salvo que en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad,
motivo por el cual no es válido que el Tribunal base sus argumentos en una ley secundaria como
que han sido ratificados por el Estado Salvadoreño y por tanto constituyen leyes de la República
tratado...".
En el mismo sentido a fs. 32 vto., expreso: "...en consonancia con lo anterior también desconoce
el Tribunal de alzada el Principio de Laicidad regulado en el Art. 4 de la Ley Especial Integral
para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, que no es más que no puede invocarse
ninguna costumbre, tradición, ni consideración religiosa para justificar la violencia contra la
mujer, en el caso que hoy nos ocupa embarazar a una niña de catorce años también constituye
una forma de las formas de violencia que reluga el Art. 9 del mismo cuerpo legal..." Finalmente
señala que no existe sustractor factico que permita sostener que el imputado desconocía la
existencia de la prohibición de tener relaciones coitales con personas cuya edad sea inferior a
quince años, por lo que estima necesario revocar parcialmente la sentencia en lo que concierne a
la errónea aplicación del Art. 69 del Código Penal..." Al respecto, esta Sala considera:
Que el tribunal Ad-quem, como fundamento central de su proveído manifestó a fs. 25 vto., lo
siguiente: "...nos hemos colocado en esa posesión "ex ante" y con el parámetro del hombre
común hemos llegado a la conclusión que al procesado se le debe aplicar el cometimiento del
error en el conocimiento de la existencia de una excluyente de responsabilidad penal; lo que
técnicamente es conocido como una causal de error de prohibición vencible, que el error de
prohibición que se evidencia en la conducta del implicado era total y objetivamente vencible,
debido a que en este concurrían cualidades que superan al hombre inculto tales como: contar con
veintitrés años de edad, jornalero y soltero, además, residente en una zona rural especialmente en
el [...], Cantón [...], Jurisdicción de [...], Departamento de Morazán, y con un grado de
escolaridad (escaso)-cuarto grado-, cualidades mínimas que tornan asequible y exigible para el
imputado la representación mental de la inminente colisión de su conducta con el derecho, y la
probable conculcación de normas sociales que permiten la pacífica convivencia..."
Sigue expresando Cámara a fs. 12: "...En el presente caso, se ha de concluir que el imputado
JOSE JUAN ISMAEL D. A., por su grado de cultura, educación y por residir en la zona rural y
por la misma costumbre que se da en la zona rural donde el reside, consideraba que las uniones
no matrimoniales entre una menor de 14 años y un adulto no estaban consideradas como delito,
por tal razón podemos decir que tenía un desconocimiento limitado de su actuar...". El punto
medular de control solicitado por medio del recurso de casación radica precisamente en que no
existe en la sentencia la premisa fáctica que habilite la selección del Art. 69 Pn, como la norma
para ser aplicada, indicando la peticionaria básicamente que el error cometido por la Cámara
radica en que no se consideró válidamente, la norma que correspondía y bajo ese orden idea, se
estima lo siguiente:
En el proveído objeto de impugnación, claramente se percibe que en la conclusión, producto de la
valoración judicial, se tiene que para los juzgadores no existió ninguna duda sobre la
participación activa del imputado en los hechos por los que fue acusado, habiéndosele declarado
culpable por el delito de Violación en Menor o Incapaz, Art.159 Pn.; no obstante, al momento de
adecuar la pena imponible, luego de considerar que el enjuiciado " por esa misma costumbre que
se da en la zona rural donde el reside consideraba que las uniones matrimoniales entre menores
de catorce años y un adulto no estaban consideradas como delito", estimaron aplicable un "error
de prohibición vencible", conforme a los Arts. 28 Inc. 2°. y 69 Pr. Pn., reformando la pena
impuesta a CUATRO AÑOS CON OCHO MESES DE PRISIÓN, en Primera Instancia, la cual
fue reformada vía alzada, imponiéndole al encartado la pena de cinco años de prisión.
Las conclusiones expuestas, pilar donde descansa la aplicación del relacionado "error de
prohibición vencible" no son las más adecuadas, ya que no corresponden a una interpretación
correcta, pues al decir el A quo, que consideraba el incoado que las uniones entre un menor y un
adulto no eran delictivas y que por eso se le iba aplicar el error vencible, lo único que hicieron
fue favorecerlo en el quantum de la pena.
En el presente caso, se ha relacionado en la sentencia de primera instancia, Certificación de la
Partida de nacimiento de la víctima, de la que el propio Tribunal Juzgador advirtió que se trataba
de una persona menor de edad, pudiéndose inferir que si los hechos acreditados ocurrieron en el
año dos mil trece, efectivamente ella contaba con catorce años en ese momento. En esa dirección,
este Tribunal ha sido del criterio que no se debe ignorar que una persona menor de edad, se haya:
"psicológicamente imposibilitada para resistir o para consentir (y) dicha imposibilidad no hace
referencia exclusiva a las condiciones intelectuales o sociales del sujeto pasivo, sino a todos
aquellos factores mentales, físicos o psicológicos que impidan a la víctima ejercer o mantener una
adecuada defensa de su libertad sexual, circunstancias de las cuales se aprovecha el sujeto activo
para lograr su cometido", tal como se ha sostenido en los proveídos dictados bajo referencias
311-CAS-2005, de las once horas y diecinueve minutos del día diez de febrero del año dos mil
seis; y 230-CAS-2009, de las ocho horas con diez minutos del día diez de octubre del año dos mil
once, emitidas bajo la legislación derogada pero aplicables al caso. Cabe acotar, que los
sentenciadores sobre la base de un nivel de educación deficiente se dispusieron a sancionar una
conducta antijurídica y culpable con un razonamiento no derivado, incurriendo en un defecto al
aplicar argumentos para un error de prohibición, cuya configuración implica la demostración y
fundamentación de sus presupuestos.
De ahí, que si tomamos en cuenta que el fundamento del principio de culpabilidad radica,
justamente, en la capacidad del sujeto de elegir y que su actividad también depende de lo que él
pudo comprender para realizar esa elección, el análisis jurídico del reproche debe tomar en cuenta
esas condiciones personales por las cuales se pudo optar y seleccionar una determinada conducta.
Este basamento subjetivo de culpabilidad, es en la actualidad objeto de regulación en nuestro
ordenamiento jurídico penal, específicamente en el Art. 28 Pn., concretamente en lo que al error
de prohibición se refiere.
Cabe considerar que el error vencible o evitable es aquel en el que podría exigírsele al autor lo
superable, que hubiese sabido de él y por ello mismo, podría exigírsele que comprendiera la
ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto, un
conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error debió
producirse previamente un pro-perceptivo, una representación, un proceso ideativo, esto es, todo
un proceso de conocimiento del cual surgió la errada valoración.
En la ignorancia o error se presenta ausencia de conocimiento deformado o falso que mueve la
acción, en cambio quien obra en incertidumbre, actúa considerando varias posibilidades, entre
ellas que el acto que se pretende realizar es una conducta constitutiva de delito. De esta manera,
quien se decide a un hecho aceptando lo dudoso, es decir, considerando que su acto puede ser
delictivo, está obrando con dolo eventual y no sería posible adecuar su proceder al del error de
prohibición.
En el presente asunto, al fijar los límites entre lo vencible e invencible del error de prohibición,
según el dispositivo amplificador establecido en el Art. 28 Inc. 2°. Pn. encuentra esta Sala, que no
es equiparable un caso como el ahora estudiado, ya que -por una parte-, no constan elementos que
indiquen que las condiciones mentales del procesado sean o hayan sido afectadas en el desarrollo
de los actos en que participó. Por otro lado, según los hechos acreditados en el proveído y del
mismo relato de la ofendida, se desprende que existieron las condiciones mínimas mediante las
cuales el imputado pudo haber reconocido la ilicitud de sus actos y procurar evitarlos. Ello
demuestra que ciertamente se aprovechó de la incapacidad de la víctima, pues siendo una persona
con mayor edad que ella (veinte años de edad al momento del hecho), gozaba de un desarrollo
intelectual más amplio sobre la realidad, a un nivel tal, que le era factible comprobar la edad de
aquella y abstenerse de realizar un comportamiento contrario a la norma jurídica que transgredió.
Por otro lado, esta Sala reconoce el espíritu de la ley Especial Integral para una Vida Libre de
Violencia para las Mujeres, la cual se encuentra en armonía con los instrumentos internacionales
a que se refiere la impetrante, pero existen además instrumentos jurídicos que protegen a las
personas menores de edad y por ende el comportamiento demostrado por el incoado habilita la
aplicación de un tipo penal especifico, para el caso el delito de Violación en Menor o Incapaz,
pues no es factible aceptar relaciones sexuales con personas menores de edad, por la sencilla
razón que sería perder el norte de la tipicidad y porque además excede el marco de acción de la
norma.
En el caso sub judice, el aprovechamiento de parte del agente activo es justamente la edad de la
víctima la cual, al momento del hecho contaba con catorce años de edad, en la que no se ha
desarrollado plenamente su madurez psicosexual, es por ello que el legislador protege a las
personas menores de edad, cuando son objetos de actos de contenido sexual.
Sostener lo contrario o considerar valido el razonamiento de las sedes que han conocido del caso
mediante la aplicación del error de prohibición vencible, de que existan ámbitos donde se
consienta el acceso carnal sin que se aplique como es debido el delito del Art. 159 Pn., que
protege el bien jurídico tutelado, resultaría inconsecuente con lo que tipifica la norma en
referencia, pues es la edad uno de los factores que el legislador previó para su sanción, en tal
sentido al no ser aplicable la figura del Art. 28 N° 2° Pn., se denota un yerro en la aplicación del
precepto invocado por la representación fiscal, razón por la cual, deberá anularse la sentencia de
fondo en cuanto a la pena impuesta.
En tal sentido, de conformidad con el Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., corresponde enmendar
directamente en esta sentencia la violación de ley sustantiva confrontada, a través de la adecuada
determinación del monto de la pena a imponer conforme al Art. 159 Pn. para el delito de
Violación en Menor o Incapaz en modalidad consumada que se acreditó, ilícito que está
sancionado en su figura básica, según el Inc. 1°., de dicha norma con una pena de prisión de
catorce a veinte años.
Para ese efecto, es pertinente retomar las razones de individualización señaladas en la sentencia
de primera instancia, e integrarlas en las consideradas por el tribunal Ad-quem, criterios donde
han sido estimadas las condiciones para la imposición de la pena, justificantes para adecuar el
mínimo legal de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad.
En igual sentido, se deberá modificar la vigencia de las penas accesorias fijadas en el fallo
recurrido, en correspondencia con la duración de la pena principal que se establece en esta sede,
tal como se relacionará en el fallo de la presente sentencia.
Por último, este Tribunal de Casación estima procedente aclarar que el actual pronunciamiento de
fondo (Lo relativo a la determinación legal de la pena), no debe entenderse como una reforma en
perjuicio o reformatio in peius, en tanto y en cuanto, la originaria sanción es fruto de un error en
la aplicación de la ley sustantiva; y además, porque ha sido la Fiscalía General de la República la
que ha promovido el presente recurso de casación, como garante de la legalidad procesal, tal
como lo contemplan los Arts. 193 de la Constitución de la República y 75 del Código Procesal
Penal.
POR TANTO: Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2
literal a), 144, 394 Inc. primero, 395, 399, 478, 479 y 484 Inc. 3° del Código Procesal Penal; 28
RESUELVE:
A) CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia relacionada en el preámbulo, en cuanto a la
errónea determinación del monto de la pena de cinco años de prisión que se aplicó al imputado
JOSÉ JUAN ISMAEL D. A., por el delito de Violación en Menor o Incapaz, Art. 159 Pn. En su
lugar, habiéndose advertido un yerro en la aplicación del Art. 28 No. 2 Pn., por no configurar los
hechos acreditados el "error de prohibición vencible", procede adecuar y aplicar el mínimo legal
de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad, tal como lo prescribe el citado Art.
159 Pn.
B) REMÍTASE oportunamente el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales
consiguientes.
NOTIFÍQUESE.
D. L. R. GALINDO.---------J. R. ARGUETA.-------L. R. MURCIA.--------PRONUNCIADO
POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------
ILEGIBLE.------SRIO.------RUBRICADA-----------------------------------------------------------------.
