Sentencia Nº 51C2021 de Sala de lo Penal, 25-07-2022
| Sentido del fallo | HA LUGAR |
| Normativa aplicada | D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE |
| Materia | PENAL |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE CASACION |
| Fecha | 25 Julio 2022 |
| Número de sentencia | 51C2021 |
| Delito | Posesión y tenencia |
| Tribunal de Origen | Cámara de la Segunda Sección de Oriente, con sede en Usulután |
| Emisor | Sala de lo Penal |
51C2021
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las
nueve horas con once minutos del veinticinco de julio de dos mil veintidós.
La presente resolución es emitida por la magistrada S..L..C. de Fuentes y los
magistrados R.C.C.E. y M.Á.F.D..
Por recibido en fecha 3 de febrero de 2021 el oficio número 51, proveniente de Cámara de la
Segunda Sección de Oriente, con sede en Usulután, mediante el cual se remite el proceso penal
bajo referencia U-62-09-2020-2 (N), e incidente de apelación 88-CPRPN-2020. Dicha remisión
se efectúa para resolver un recurso de casación, interpuesto por el Licenciado **********, en su
calidad de agente auxiliar del Fiscal General de la República, en fecha 5 de enero del año 2021,
contra la resolución pronunciada por la referida Cámara el 23 de diciembre de 2020, por medio
de la cual confirma la sentencia condenatoria en el proceso penal instruido al imputado FRAH,
procesado por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el art. 34 Inc. 2° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de La Salud Pública
I. ANTECEDENTES
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Santiago de M., departamento de Usulután
celebró audiencia preliminar en fecha 31 de agosto de 2020, y una vez concluida la misma ordenó
auto de apertura a juicio contra el imputado, y remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de
Usulután, sede que llevó a cabo la vista pública, y en fecha 3 de noviembre de 2020 pronunció
sentencia condenatoria contra el procesado, de la cual se presentó recurso de apelación por parte
del ente fiscal, de cuyo recurso conoció la Cámara de la Segunda Sección de Oriente, quien
confirmó la sentencia impugnada.
Los hechos que la Cámara tuvo como acreditados, son los siguientes: “… elementos de la Policía
rural con sede en Tierra Blanca, realizaban patrullaje preventivo sobre la calle principal de la
Colonia Bosques del Tigre del Municipio de Santiago de M., del Departamento de Usulután, a
eso de las once horas con veinte minutos aproximadamente, observaron que circulaba un
automóvil color beige en dirección de sur a norte, donde se transportaba una persona del sexo
masculino FRAH, por lo que le mandan los comandos de señal de alto e indicándole que se
estacionara al costado derecho de la calle, identificándose como miembros de la Policía Nacional
Civil el cual el señor FRAH, acató dicha orden, se le solicita la respectiva documentación del
vehículo y se le manifiesta que se le realizaría una requisa personal como al automotor el registro
respectivo, por lo que al realizarle la requisa mostro una actitud nerviosa y se le encuentra en la
guantera que está enfrente al asiento del acompañante un paquete envuelto en plástico color
negro y sujetado con cinta adhesiva transparente logrando intervenirlo oportunamente … la
evidencia analizada es D.M., con un peso de 402.0 gramos, su valor económico es de
$458.28 y se pueden confeccionar aproximadamente 804 cigarrillos …” .
SEGUNDO. La Cámara emitió el siguiente fallo: “… a) DECLARASE sin lugar los vicios
alegados por el Licenciado **********, en su calidad de agente fiscal, y en consecuencia
declárese sin lugar lo solicitado, b) CONFÍRMASE, la Sentencia Condenatoria pronunciada por
la Juez suplente A quo, en el proceso seguido contra: FRAH, procesado por el delito de
POSESION Y TENENCIA…”.
TERCERO. Contra la anterior resolución, se ha presentado un recurso de casación por parte del
licenciado **********, quien actúa en calidad de agente auxiliar del Fiscal General de la
República.
CUARTO. En cumplimiento de lo establecido en el art 483 CPP, una vez interpuesto el
respectivo recurso, mediante un auto del día 5 de enero de 2021, se emplazó a los licenciados
********** y **********, como defensores particulares, para que en el término legal
contestaran el mismo, y haciendo uso del derecho que la ley les otorga para pronunciarse respecto
al recurso, solicitaron que se declare no ha lugar a casar la sentencia emitida por la Cámara por
estar conforme a derecho.
II. ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD
En lo que respecta al estudio preliminar de admisibilidad del recurso interpuesto, tal como lo
De conformidad con lo regulado en el art. 50, sección 2°, literal a) CPP, compete a esta Sala
conocer de los recursos de casación y, en sujeción al procedimiento fijado en los arts. 478 y
siguientes del CPP, cabe indicar que las exigencias legales son las siguientes:
a) Que la resolución sea recurrible en casación (art. 479 CPP); b) Que el sujeto procesal esté
legitimado para efecto de impugnar (art. 452 inc. 2° CPP); c) Que sea incoado en el plazo
legalmente predeterminado (art. 480 CPP); y, d) Que se presente mediante escrito con expresión
separada y fundada de los motivos de impugnación invocados y con la precisa determinación del
A partir de lo anterior, esta sede advierte que el recurso de casación ha sido interpuesto dentro del
plazo legal de diez días, ya que la fecha de notificación del proveído que se impugna fue el 23 de
diciembre de 2020, y el recurso fue presentado en fecha 5 de enero de 2021, tal como consta a Fs.
33 y 57.
Aunado a ello, el recurso fue presentado por el licenciado **********, quien actúa en calidad de
agente auxiliar del Fiscal General de la República, por lo que está facultado para recurrir.
Asimismo, el escrito recursivo se encuentra dirigido contra una sentencia definitiva emitida por
un tribunal de segunda instancia, mediante la que confirma la condena impuesta, siendo ésta una
de las resoluciones que pueden ser objeto de impugnación ante esta Sala.
No. 5 CPP, la inobservancia del art. 33 y la errónea aplicación del art. 34 Inc. 2° ambos de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. En lo medular de sus fundamentos señala
que en el presente caso no se trata del ilícito de Posesión y Tenecia de drogas sino de trasporte de
dicha sustancia encajable en el delito de Trafico Ilícito.
Finalmente, en cuanto al vicio de casación pretendido, siendo que se puntualiza el motivo de
reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas, procede ADMITIR el mismo, por lo que
sobre ello se entrará a conocer.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Como se indicó en el apartado anterior, el motivo de impugnación es el que en esencia y
textualmente, dice: “… INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UN PRECEPTO
LEGAL… la Cámara afirma lo siguiente: “como una actividad que forma parte de la estructura
criminal o red criminal de narcotráfico y deberá probarse objetivamente que la movilización
llevaba a realizar el acto concreto de tráfico de droga”. Consideramos como sede fiscal que la
anterior aseveración no es correcta, porque la premisa ésta orientada ... que únicamente cometen
Tráfico Ilícito los que pertenecen a una estructura criminal o red criminal de narcotráfico, es decir
que para promover acción se debería promover acción también por los delitos de Agrupaciones
Ilícitas, Organizaciones Terroristas u otros tipo penal de similar naturaleza, y en el presente caso
existe un dolo de parte del acusado donde consideró la dirección de su voluntad; es decir eligió
los medios, la hora, la forma a fin de la consecución de un resultado de transportar la sustancias
ilícita a la que ésta unido causal o normativamente, porque la transportó de forma oculta en el
interior del automotor en que se conducía. …”.
Además se señala: “… existe un ciclo económico de parte del acusado, porque no es razonable
pensar que estaba realizando un desplazamiento gratuito, a sabiendas del riesgo del transporte de
dicha sustancia. Como ente fiscal consideramos que el acto positivo de FRAH, en confluencia
con todos los elementos abordados anteriormente, revelan per se una intención notoria o finalidad
de animus de traficar con dicha sustancia incautada, pues es patente un peligro abstracto a la
Salud Publica ajena al imputado … la representación fiscal, está convencida al efectuar una
valoración integral de la masa probatoria vinculado con los hechos y no atendiendo únicamente al
criterio de forma exclusiva de la cantidad, sino al conjunto de factores que derivan del elenco
probatorio … porque la cantidad incautada tampoco no existe prueba de parte de la defensa que
era únicamente para poseerla o tenerla de parte del condenado … se tiene certeza que estaba
realizando un acto positivo de los verbos rectores del delito de Tráfico Ilícito, como es el
transporte en función que la droga llegó donde fue capturado el imputado por medio del mismo,
configurándose un dolo especial de tendencia interna intensificada … aunado que el imputado no
fue capturado en su casa de habitación, sino fuera de la misma ejerciendo una actividad dinámica
del ciclo de la narcoactividad …”.
Una vez expuesto el motivo de impugnación, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:
Que el agente fiscal en uso de la facultad de promover la acción penal, en el dictamen de
acusación lo hizo por el delito de Tráfico Ilícito, previsto y sancionado en el art. 33 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, calificación jurídica que fue modificada en
la audiencia preliminar llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia de Santiago de M.,
al hecho punible de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, regulado en el Art. 34 Inc. 3° de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por el cual se apertura a juicio y se
inició la audiencia de vista pública; sin embargo, el tribunal de sentencia condenó por la
calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia, regulado en el art. 34 Inc. 2° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, lo cual fue ratificado por la Cámara.
Por consiguiente, a efecto de dar respuesta a la errónea aplicación del tipo penal, debe retomarse
el cuadro fáctico comprobado en el juicio, ratificado por la Cámara y el cual no ha sido objeto de
discusión, encontrándose así, los hechos siguientes: “… elementos de la Policía rural con sede en
Tierra Blanca, realizaban patrullaje preventivo sobre la calle principal de la Colonia Bosques del
Tigre del Municipio de Santiago de M., del Departamento de Usulután, a eso de las once horas
con veinte minutos aproximadamente, observaron que circulaba un automóvil color beige en
dirección de sur a norte, donde se transportaba una persona del sexo masculino FRAH, por lo que
le mandan los comandos de señal de alto e indicándole que se estacionara al costado derecho de
la calle, identificándose como miembros de la Policía Nacional Civil el cual el señor FRAH,
acató dicha orden, se le solicita la respectiva documentación del vehículo y se le manifiesta que
se le realizaría una requisa personal como al automotor el registro respectivo, por lo que al
realizarle la requisa mostro una actitud nerviosa y se le encuentra en la guantera que está enfrente
al asiento del acompañante un paquete envuelto en plástico color negro y sujetado con cinta
adhesiva transparente logrando intervenirlo oportunamente … la evidencia analizada es D..
.M., con un peso de 402.0 gramos, su valor económico es de $458.28 y se pueden
confeccionar aproximadamente 804 cigarrillos …”.
Una vez establecidos los hechos acreditados, cabe señalar, que tanto el delito de Tráfico Ilícito
como el de Posesión y Tenencia, tutelan el bien jurídico de la Salud Pública, entendida como el
bienestar físico y psíquico de la comunidad o de los integrantes de la misma; es decir, evita la
destrucción de las bases para que cada uno de los ciudadanos puedan disfrutar del nivel óptimo
de salud, siendo sus características, el ser un bien colectivo y de carácter público, cuya protección
busca impedir la generalización de un hábito contrario a la salud, y la lesión potencial de la salud
de un indeterminado número de ciudadanos.
Es así, que la conducta atentatoria al bien jurídico de la salud pública ciertamente no tiene por
qué lesionar ni inmediata, ni directamente, aunque sí de forma mediata e indirecta la salud
individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho
de poder afectar a un número indefinido de individuos, lo que puede poner en grave peligro la
realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en
sociedad. El carácter penal del bien jurídico a proteger impedirá incluir en los tipos penales
aquellas conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles en ellos, no sean creadoras de un
riesgo penalmente relevante, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo
insignificante o riesgo permitido, en cuyo caso, se estará frente a conductas atípicas.
En consonancia, los delitos de Tráfico Ilícito y Posesión y Tenencia, son de los que resguardan el
comentado bien jurídico, y por ello, la doctrina mayoritaria ha considerado que en relación a la
proximidad de la amenaza de la salud pública, son clasificados como delitos de peligro abstracto,
que exigen para su consumación la creación de una situación idónea para provocar un peligro que
ha de ser efectivo y próximo al bien jurídico que se protege, esto en razón, de ese contenido
preventivo donde se adelanta el castigo al momento de la aparición concreta del peligro; sin
embargo, ha de concurrir una cierta cercanía en el peligro y una capacidad lesiva de riesgo o
incluso, la simple realización de la conducta peligrosa.
El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la
posibilidad más o menos grande de su producción, pero en el supuesto de los hechos punibles
catalogados como de peligro abstracto, como ya antes se dijo, lo que se castiga es una acción
típicamente peligrosa o peligrosa en abstracto, sin requerir como en el caso de autos que se haya
puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido, ya que, no se exige una relación de
causalidad entre la conducta exteriorizada y el resultado lesivo, pues ésta ya ha sido considerada
previamente por el legislador al tipificar un comportamiento conceptualizado por la dogmática
penal como de mera actividad y de peligro abstracto.
En esa dirección, debe entenderse que de acuerdo a su modalidad de acción, ambos ilícitos, se
clasifican como de mera actividad, que conlleva, el que basta que el sujeto activo realice la
conducta descrita en la norma para tenerlo por consumado, pues no existe un resultado, ya que la
mera acción consuma el delito, de forma que, no es preciso que además se genere un resultado
distinto y separable espacio-temporalmente de dicha conducta activa o pasiva.
De ese modo, para desestimar la calificación de los hechos delictivos como Tráfico Ilícito,
específicamente en su modalidad de transporte, como es reclamado por el recurrente, deberá
tenerse en cuenta lo dispuesto por la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en su sentencia
referencia 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, de fecha 16 de noviembre del año
2012, en la que se indica: “… la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión
encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas … el
denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria
comprobación procesal … donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o
menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales
como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas”
y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g)
ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una
falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la
elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad
económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la
droga. …”.
Por consiguiente, el objetivo que busca el sujeto activo se vuelve un elemento determinante para
el tipo penal, dado que el Tráfico Ilícito al ser un delito consistente en facilitar o promocionar el
consumo ilegal de las establecidas sustancias estupefacientes y adictivas que atentan contra la
salud pública con fines lucrativos, requiere para su consumación que esa intención de
comercializar se ejecute por cualquiera de los verbos rectores descritos en el art. 33 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, incluyendo el transporte, ya que al
encontrarse presente tal propósito sin ejecutar ninguna de las actividades desarrolladas en el
citado precepto legal, se estaría a tenor de lo dispuesto en el art. 34 Inc. 3° de la referida ley; es
decir, se configuraría una Posesión y Tenencia con fines de tráfico.
Además de lo dicho, es pertinente retomar que, cual y como se ha mencionado en otros
precedentes de esta Sala, como es el caso del proceso con referencia 430C2021, de fecha 21 de
febrero del 2022, se hace necesario diferenciar entre poseer y tener droga; la “intención de
tráfico” y, finalmente, el propio delito de Tráfico Ilícito. Así, en el caso del delito de Posesión y
Tenencia se hace necesario que se aporte información sobre cuál es la razón por el que se tenía la
droga, a fin de contar con insumos procesales orientados hacia determinar frente a qué tipo penal,
caso contrario, se tendrá que hacer un análisis inferencial de si se tenía o no “intención de
traficar”, a partir de la información incorporada al proceso, en cambio, en el caso del Tráfico
Ilícito “lo que hay que verificar es si venía o no transportando la droga, a la vez sí no hay prueba
en contrario que haga dudar de forma razonable que no se quería cometer el delito de Tráfico
Ilícito …”.
Por tanto, los tipos penales de Tráfico Ilícito y Posesión y Tenencia con fines de tráfico,
regulados de manera correspondiente en los arts. 33 y 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, requieren para ser acreditados que el sujeto activo del delito
posea un ánimo de traficar con la droga, pero su diferencia radicará en que en el hecho punible de
Tráfico Ilícito el comentado ánimo tendrá que ser llevado a cabo mediante la acción de los
distintos verbos rectores contenidos en la disposición, como son, adquirir, enajenar a cualquier
título, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender,
expedir, o cualquier otra actividad de tráfico, y para el caso del delito de Posesión y Tenencia con
fines de tráfico, deberá comprobarse que la tenencia de la droga era con el objeto de realizar
cualquiera de las acciones antes descritas pero sin ejecutarlas.
Es por ello que del cuadro fáctico comprobado en el juicio y que previamente ha sido descrito, es
pertinente retomar que el procesado FRAH se conducía en un vehículo y producto de la
existencia de un control vehícular, denominado “retén policial”, se le solicita la respectiva
documentación del vehículo y se le manifiesta que se le realizaría una requisa personal como en
el automotor; en el registro respectivo el encausado mostró una actitud nerviosa, encontrándosele
en la guantera que está enfrente al asiento del acompañante un paquete envuelto en plástico color
negro y sujetado con cinta adhesiva transparente, que dio un resultado positivo a droga marihuana
con un peso de 402.0 gramos, su valor económico es de 458.28 dólares de los Estados Unidos de
América y se pueden confeccionar aproximadamente 804 cigarrillos.
A criterio de este Tribunal, de los hechos comprobados en el juicio a partir de la inmediación de
las pruebas que se realizó en las instancias, por la manera en que se transportaba la droga, que era
en un vehículo automotor, el cual fue detenida su marcha por una orden de alto realizada por un
retén policial, la cantidad encontrada, la manera en que iba oculta la droga, la actitud nerviosa
mostrada por el imputado, y que en ningún momento se contó con información vinculada a la
razón del por qué se tenía la droga encontrada, se comprueba al delito de Tráfico Ilícito, pues no
existe duda alguna que el imputado iba “transportando” la droga a bordo de un vehículo
automotor.
V. entonces que, en el caso en concreto, al ir en marcha el vehículo, se está frente a la
materialización del verbo rector transportar, descartandose cualquier argumento asociado al
“ánimo de tráfico”, pues acá ya no estamos frente a ningún ánimo futuro, dada la ejecución del
transporte en el momento de ir en un vehículo en cuyo interior se encontraba la droga. De modo
que, de acuerdo a esta Sala estamos frente al delito de Tráfico Ilícito, regulado en el Art. 33 de
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
En consecuencia, se advierte que concurre la errónea aplicación de la ley planteada por el
Ministerio Público Fiscal, razón por la cual resulta procedente reformar la calificación jurídica
del delito y como consecuencia de ello, la pena. Así, del delito de Posesión y Tenencia, regulado
en el inc 2° del Art. 34 LRARD, se reformará al delito de Tráfico Ilícito, regulado en el Art. 33
LRARD, y con ello procede reformar la pena, debiendo por tanto casarse la sentencia
pronunciada por la Cámara en cuanto a la calificación jurídica.
fundamentos tenidos en cuenta para condenar se mantienen, tomando en cuenta que el imputado
tiene 41 años de edad, casado, con ocupación previa de motorista, no consta que tenga algún
grado de escolaridad por carecerse de un estudio sobre ello, de Santiago de M., Usulután. Por
otra parte, el fin de la pena de prisión no es de carácter retributivo, sino resocializador, de
acuerdo a lo regulado en el Art. 27 de la Constitución de la República.
En ese sentido, si se considera que la pena de prisión señalada para el delito de Tráfico Ilícito es
de 10 a 15 años, y él ya había sido condenado a la pena de 3 años con el reemplazo de la misma,
por lo que al tener que realizar la determinación del monto de la pena, advierte esta Sala que no
se han solicitado agravantes que ponderar, sumado a las circunstancias personales del imputado,
de quien se cuenta con expectativas de resocializarse, y a que no constan circunstancias del hecho
que provoquen un mayor reproche más allá del que ya está contemplado en el tipo penal, resulta
procedente imponerle la pena mínima de 10 años de prisión, debiendo ser el Tribunal de
Sentencia de Usulután quien libre la respectiva orden de captura con el objeto de hacer efectivo el
cumplimiento de la nueva sanción penal impuesta.
IV. FALLO
POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones legales citadas y
arts. 33 y 34 inc 2° LRARD; 50 inc. 2° lit. A), 144, 452, 453, 478, 479 y 484, todos del CPP, en
nombre de la República de El Salvador, esta Sala RESUELVE:
1. ADMÍTASE el recurso de casación interpuesto, en el presente proceso, por el agente auxiliar
del Fiscal General de la República, Licenciado **********.
2. DECLÁRASE HA LUGAR a casar la sentencia impugnada en el presente proceso instruido
en contra del imputado FRAH, en consecuencia, REFÓRMASE la calificación jurídica del delito
de Posesión y Tenencia, regulado en el Art. 34 inc 2° LRARD, al delito de Tráfico Ilícito,
regulado en el Art. 33 del mismo cuerpo normativo.
3. REFÓRMASE la pena de prisión que le fue impuesta de TRES años de prisión y su
respectivo reemplazo, a la de DIEZ años de prisión, en el presente proceso, debiendo el Tribunal
de Sentencia de Usulután librar la correspondiente orden de captura para el cumplimiento de la
nueva pena de prisión impuesta.
4. REMÍTASE las actuaciones del proceso al tribunal de procedencia para los efectos legales
correspondientes.
NOTIFIQUESE.
-----------SANDRA CHICAS----------R.C.C.E.-------------------MIGUEL ANGEL D.----------------
-PRONUNCIADO POR LA MAGISTRADA Y LOS MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-
--------ILEGIBLE---------SRIO.-------------RUBRICADAS.
