Sentencia Nº 633-2016 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 19-08-2021
| Sentido del fallo | INADMISIBILIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 19 Agosto 2021 |
| Número de sentencia | 633-2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
633-2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas del diecinueve de agosto de dos mil veintiuno.
Conforme con el artículo 15 inciso 3° de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa emitida mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de
noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos
treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil
novecientos setenta y ocho, en adelante LJCA, ordenamiento derogado pero aplicable al presente
caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente;
esta Sala puede verificar ex officio y en cualquier estado del juicio los presupuestos procesales
que condicionan el ejercicio válido de la acción contencioso administrativa.
Por tanto, con fundamento en tal facultad, esta Sala hace las siguientes consideraciones.
A. Decisión impugnada.
A partir de la demanda se advierte que Inversiones Pedal, Sociedad Anónima de Capital
Variable, que puede abreviarse Inversiones Pedal, S.A. DE C.V., por medio de su apoderado
general judicial, licenciado J.R..G.R., dirige su pretensión contra la Junta
Directiva de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA), impugnado el acuerdo número
***, del acta ***, correspondiente a la sesión celebrada el seis de septiembre de dos mil dieciséis,
por medio del cual se estableció un nuevo canon mínimo mensual de sesenta dólares de los
Estados Unidos de América más IVA, por metro cuadrado, para renovar un contrato de
“explotación de negocios”.
B. Contextualización de la controversia a la base del presente caso.
Para este Tribunal existe claridad sobre la decisión que ha sido sometida a control judicial
por virtud de la pretensión incoada. No obstante, es necesario referirse al contexto de la
controversia a la base del presente caso, y de manera particular, a un contrato que obra en las
actuaciones y que se encuentra íntimamente conectado con la decisión impugnada. Y es que, esta
referencia resulta de gran entidad para comprender la naturaleza jurídica de la situación material
que se está sometiendo a conocimiento y decisión.
Pues bien, la sociedad demandante desarrollaba actividades comerciales en el inmueble
identificado como “Gate 44”, operando en los locales: ***(de extensión superficial de treinta y
cuatro punto ochenta metros cuadrados), y *** (de extensión superficial de treinta y cuatro punto
ochenta metros cuadrados), ambos del Aeropuerto Internacional de El Salvador.
Teniendo como contexto lo anterior, la sociedad demandante y la CEPA, en fecha
veintiséis de febrero de dos mil catorce, suscribieron un “contrato de explotación de negocios”.
Según las cláusulas del contrato, éste estaba suscrito para un plazo de tres años, del uno de
enero de dos mil catorce al treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis, mismo que podía
prorrogase en las condiciones que la CEPA determinara. Además, el objeto del contrato consistía
en que el contratista explotaría los dos locales reseñados supra como cafetería; y el precio del
contrato se fijó con el canon mensual de veintinueve dólares de los Estados Unidos de América
con setenta y un centavos de dólar ($29.71) por metro cuadrado, más IVA.
Antes de que el contrato llegase al vencimiento de su plazo y perdiera vigencia, la Junta
Directiva de la CEPA realizó una serie de actuaciones tendientes a renovar, con nuevos
lineamientos comerciales, todos los contratos de explotación de negocios y arrendamientos en los
rubros de artesanías y libros, tiendas de ropa y accesorios, y venta de alimentos, por el plazo de
cinco años, a partir del uno de enero de dos mil diecisiete al treinta y uno de diciembre de dos mil
veintiuno.
De manera concreta, existe a folios 90 al 92 del expediente judicial, el acuerdo número
*** del acta ***, correspondiente a la sesión de Junta Directiva de la CEPA, celebrada el seis de
septiembre de dos mil dieciséis, mediante el cual se decidieron las nuevas condiciones
comerciales de renovación antes señaladas, y que a continuación se detallan: “Canon Mínimo
Mensual: US $60.00 más IVA, por metro cuadrado. – Porcentaje sobre Ingresos Brutos: 15%
más IVA. – Plazo Contractual: 5 años. – Período Contractual: 1 de enero de 2017 al 31 de
diciembre de 2021. – Cláusula de revisión de las condiciones contractuales a partir del tercer
año del contrato. – Plazo mínimo de 90 días para notificación de terminación de contrato. –
Renovación de locales, en línea con la visión proyectada del aeropuerto, previo visto bueno de
CEPA, generando una mejor imagen y estética de cada local. – Nuevos espacios disponibles
serán sometidos a concurso público.”
El acto al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior constituye la decisión que la
parte actora somete a control judicial ante esta Sala, señalando que se encuentra disconforme con
el nuevo canon que se ha establecido como condición para renovar su contrato de “explotación de
negocios”, advirtiendo una serie de infracciones al ordenamiento jurídico.
C. Naturaleza del denominado “contrato de explotación de negocios”.
Para efectos de resolver la presente controversia y abordar de manera lógica y congruente
la decisión de la Junta Directiva de la CEPA que se ha sometido a control judicial, es importante
analizar el denominado “contrato de explotación de negocios”, pues el mismo está
profundamente vinculado con el acuerdo que se discute.
No debe perderse de vista que la decisión impugnada modifica los precios o cánones que
vienen a constituir una de las condiciones para poder contratar; y es que estos valores, fijados en
el acuerdo que se ha cuestionado, son los mismos que se van a consignar en la cláusula respectiva
del contrato, lo que se verifica con el contenido de romano II de la decisión cuestionada, que
expresa: “II. OBJETIVO Autorizar renovar con nuevos lineamientos comerciales, los contratos
de Explotación de Negocios de los rubros de Artesanías y Libros, Tiendas de Ropa y Accesorios,
y Venta de Alimentos, del Edificio Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de El
Salvador, M.Ó.A.R. y G., por el plazo de 5 años, a partir del 1 de
enero de 2017 al 31 de diciembre de 2021” (el subrayado es propio).
1. Para determinar la verdadera naturaleza del contrato al que se ha hecho referencia no
basta guiarse con su sola denominación, puesto que ello implicaría un criterio limitado.
Por lo tanto, su naturaleza debe ser calificada sobre la base de sus cláusulas, condiciones,
efectos jurídicos, extremos bilaterales y objeto; elementos que se desprenden de su contenido
esencial. Si bien, en su solo enunciado formal el contrato se refiere a una “explotación de
negocios”, el análisis de sus cláusulas permite advertir que, en realidad, se trata de un contrato de
arrendamiento de bienes inmuebles, específicamente, de un contrato de arrendamiento de
locales comerciales.
Esto se constata a partir de las cláusulas siguientes: “OBJETO DEL CONTRATO. El
objeto del contrato es que la Contratista explote: dos locales (…) que será utilizado para una
cafetería (…) PRECIO Y FORMA DE PAGO. I) La Contratista se obliga a cancelar a la CEPA
por la explotación objeto del Contrato antes descrito, a través de un canon mensual basado en la
renta mínima por local (…) a razón de VEINTINUEVE DÓLARES CON SETENTA Y UN
CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $29.71) por metro
cuadrado, más IVA (…) EQUIPAMIENTO, DISTRIBUCIÓN Y USO DE LOCALES. I) La
Contratista presentará a la Comisión para su previa aprobación escrita, los planos de
distribución y uso de áreas, equipamiento, amueblamiento y decoración de los locales asignados.
El equipo y mobiliario de los referidos locales será suministrado e instalado por la Contratista a
su propio costo; (…) PLAZO DEL CONTRATO. I) El plazo del presente Contrato es por Tres
Años (…) II) Dicho plazo podrá prorrogarse en las condiciones que CEPA determine; y, III) La
explotación de los locales que se han dado son de carácter temporal; por lo tanto, cuando CEPA
lo requiera para cualquier otro fin debidamente justificado por la Junta Directiva, la Contratista
deberá proceder a desocuparlo, sin que por ello exista compromiso alguno por parte de la
Comisión, de otorgarle unos nuevos locales o espacios o reubicación. (…) MANTENIMIENTO
DE LOS LOCALES ASIGNADOS. La CEPA será responsable de corregir cualquier deficiencia
estructural que ocurra en los locales asignados a la Contratista y proveerá manteamiento del
sistema central de aire acondicionado; sin embargo, si dicha deficiencia ocurriere por
negligencia imputable a la Contratista, será por cuenta y riesgo de ésta la corrección y gastos de
la misma, todo a entera satisfacción de la Comisión y dentro del plazo que ésta establezca. En
caso que la Contratista no efectúe las reparaciones según se exige, la Propietaria efectuará
dichas reparaciones y la Contratista le reembolsará a ésta los gastos incurridos” (folios 148 al
153 del expediente judicial).
De la lectura de las cláusulas anteriores se desprende que el contrato del caso se ubica
dentro de la definición de “contrato de arrendamiento” que se establece en el artículo 1703 del
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
Dicho esto, el contrato en estudio tiene por objeto el goce de una cosa, esto es, de un
inmueble (o la porción de uno) con el objeto de establecer un negocio de “cafetería”, en contra
prestación del pago de un precio traducido en cánones de arrendamiento.
2. Entonces, establecido que el acuerdo de voluntades en análisis es un contrato de
arrendamiento para el uso y goce de dos locales comerciales, esta Sala debe precisar, ahora, si tal
acuerdo bilateral pertenece a la categoría de “contratos administrativos” o, por el contrario, se
trata de un contrato privado sometido a las reglas del derecho común.
En primer lugar, para determinar si este es un contrato administrativo o no, es preciso
establecer cuáles son los criterios que diferencian la contratación pública con la contratación
privada.
Para poder diferenciar entre contrato administrativo y contrato privado es importante la
formación histórica y el sentido que se le ha dado a la figura del contrato administrativo.
Al respecto, es necesario tomar en cuenta lo que E..G. de Enterría y T.
.R..F., en su libro Curso de Derecho Administrativo I, Duodécima Edición, 2004;
han escrito sobre la figura del contrato administrativo.
Establecen los autores que: “La distinción contratos administrativos–contratos privados
comienza siendo una distinción que juega exclusivamente en el plano procesal y que carece de
toda trascendencia en el plano material o sustantivo. La distinción surge inicialmente como una
excepción al esquema estructural actos de autoridad-actos de gestión, que ha sido justamente
llamada la primera sistematización del Derecho Administrativo: en éste – y en la jurisdicción
contencioso-administrativa- se integran los actos dictados imperativamente por la
Administración, en tanto que cuando ésta prescinde del imperium y se somete a los modos de
gestión del Derecho Privado es este último que rige su actuación, sometiéndose
correlativamente a los Tribunales ordinarios.” (ob. cit., pág.689).
Así, se entendía que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos
privados parte, exclusivamente, del análisis de sus efectos jurisdiccionales y no sustantivos.
“Posterior surge el quiebre capital de la teoría anterior, entrando ya en el siglo xx,
cuando se produce la sustitución del criterio estructural actos de autoridad actos de gestión
como básico del Derecho Administrativo por el criterio material del servicio público, sustitución
alentada doctrinalmente por la Escuela de Burdeos e iniciada por el Concejo de Estado francés,
quien es que ha creado realmente la figura, con el arrêt T. de 6 de febrero de 1903, según el
cual «todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos
propiamente dichos, ya actúe la Administración por vía de contrato, ya lo haga por vía de
autoridad, constituye una operación administrativa, que es, por su naturaleza, del dominio de la
jurisdicción administrativa»“ (ob. cit., pág. 691).
Continuado en esa línea, “Los contratos civiles, dirá JÉZE (que es el creador más
relevante de la teoría del contrato administrativo), suponen esencialmente la existencia de los
contratantes en pie de igualdad (el viejo equívoco que está en la base de todos los sistemas y de
todas las respuestas), mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen
desiguales, en la medida en que una de ellas represente el interés general, el servicio público, y
la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público
determinara entonces que el contratante de la Administración titular del servicio público no esté
obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino
que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el
funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La
Administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho
Común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a
esté un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar.
G. de Enterría y T.R.F., seguidamente manifiestan que: “la
singularidad del contrato administrativo se vendría a definir justamente por su extravase de los
módulos contractuales privados. Es lo que se llamará, rehabilitando un término histórico
originado en el proceso de formación del Derecho Público, como independiente del Derecho
Privado Romano, el criterio de las «cláusulas exorbitantes del Derecho común». El contrato
administrativo sería un contrato en el que están presentes cláusulas o contenidos contractuales
de esa naturaleza, no explicables desde el Derecho Común de obligaciones.” (ob. cit., pág. 692).
Los referidos doctrinarios indicaron que: “cuando el Derecho Civil contiene una
regulación completa de derecho necesario del contrato que apenas deja margen a la libertad
dispositiva (por ejemplo, arrendamientos urbanos, sociedad mercantil, hipoteca) tales contratos
no llegan a ser nunca contratos administrativos, aunque se refieran «directa e inmediatamente»
a un servicio público.” (ob. cit., pág. 695-696).
Concluyen los autores estableciendo que: “En el ámbito de la contratación de los entes
públicos como en tantos otros, conviven ya sin escándalo el Derecho Administrativo y el Derecho
Privado. Cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del uno y del otro, sin que por ello
varíe la esencia del instituto contractual. Ocurre simplemente, que en ciertos contratos
directamente vinculados al tráfico o actividad típica del órgano administrativo contratante
(«obras y servicios públicos» en el más amplio sentido) los elementos jurídicos-administrativos
son más intensos que en otros. A estos contratos se les llama contratos administrativos y su
conocimiento se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa.” (ob. cit., pág. 700-701).
Sentada la anterior base doctrinaria es importante mencionar que en reiterada
jurisprudencia esta Sala ha determinado que, en materia de contratos administrativos, se destacan
ciertas características especiales que los distinguen como tales, entre las que se identifican:
(i) una entidad representante del Estado como parte suscriptora, cuya participación tiene por
objeto la persecución de un fin público; y, (ii) el contenido de cláusulas exorbitantes
franqueadas por ley a la Administración pública, las cuales se traducen, en algunos casos, en
instrucciones, órdenes y sanciones que tienen por objeto garantizar el cumplimiento del
contrato, y que se justifican a partir de los fines de interés general de la contratación estatal.
En atención a lo anterior, encontramos, por un lado, a la Administración Pública investida
de potestades o prerrogativas que le permiten actuar unilateralmente en la interpretación,
modificación y extinción de los contratos, cuyo margen de actuación debe sujetarse dentro de los
parámetros y límites determinados por la ley; y, por otro, a un sujeto de derecho particular o
privado, quien se ve comprometido en la prestación de un servicio, y que acepta voluntariamente
someterse a lo convenido en dicho acto jurídico.
Aplicando las anteriores premisas al presente caso, advertimos que en El Salvador existe
la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), cuyo artículo
22 determina los contratos administrativos regulados en la misma: (a) Obra Pública, (b)
Suministro, (c) Consultoría; (d) Concesión; y, (e) Arrendamientos de bienes muebles.
N., en primer lugar, que la ley se refirió como contrato administrativo al
arrendamiento de bienes muebles. Así, A. un criterio negativo y residual, los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles son, entonces, ajenos a las reglas de contratación pública y,
por lo tanto, sometidos al derecho común.
Ahora bien, la anterior premisa es insuficiente a los efectos del presente análisis, siendo
que, lo más importante a destacar es el hecho de que los contratos administrativos regulados en el
artículo 22 de la LACAP tienen por objeto la adquisición de obras, bienes y servicios de
cualquier naturaleza, por parte de la Administración Pública, para la consecución de sus fines; y
en al caso de los arrendamientos regulados en la LACAP, se trata de contratos en los que la
Administración Pública figura como arrendataria.
En cambio, en el presente caso tenemos un contrato de arrendamiento que, en
primer lugar, no es de bienes muebles, sino, de bienes inmuebles, y en segundo lugar, es un
contrato en el que la Administración Pública figura como arrendante, no como
arrendataria.
Es posible, entonces, que la Administración pueda contratar en el ámbito del Derecho
Privado; esto es, en los casos en que no actúa en el ámbito de su giro público, cuando el objeto
del contrato no es la ejecución de obras, la adquisición bienes y servicios para la consecución de
sus fines, o la prestación de servicios públicos.
Ahora, es importante determinar que la Administración Pública, en este caso, la Junta
Directiva de la CEPA, tiene la facultad, otorgada por ley, para disponer de sus bienes inmuebles y
darlos en arrendamiento. Y es que, al referirnos al Aeropuerto Internacional de El Salvador y los
locales comerciales en su interior, estamos en presencia de bienes nacionales, llamados bienes
fiscales (artículos 571 Código Civil).
Estos bienes pertenecen al Estado, pero carecen del carácter de demaniales.
permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre calles, plazas, puentes, playas,
terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional”.
Además, el artículo 583 del mismo cuerpo legal regula: “Sobre las obras que con permiso
de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del
suelo. Abandonada las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se
restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y
goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad competente. Pero no se entiende lo
dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado.”
Por lo anterior, locales comerciales al interior de un bien público fiscal pueden ser
afectados por el Estado en el marco del derecho privado, pero siempre respetando los límites que
impone la ley y la Constitución.
Y en lo que importa en el presente caso, el artículo 1711 del Código Civil expresa la
facultad de arrendar los bienes nacionales “Los arrendamientos de bienes nacionales,
municipales o de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentación particular, y en lo
que no lo estuviere, a las disposiciones del presente título”.
3. De conformidad con la base doctrinaria y las normas relacionadas supra, la
Administración Pública, en concreto, una autoridad previamente definida como competente,
puede celebrar actos jurídicos que dispongan el uso y goce sobre bienes nacionales.
Y en lo que importa al caso de mérito, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma establece, en su inciso quinto, lo siguiente: “La Comisión queda
autorizada para enajenar los bienes muebles e inmuebles de su propiedad y arrendar o dar en
comodato parte de sus instalaciones o de sus equipos”.
Por su parte, el artículo 3 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma, determina que: “Son atribuciones de la Junta Directiva, además
de las señaladas en la Ley Orgánica, las siguientes: (…) g) Enajenar, retener, conservar,
explotar, dar en arrendamiento los bienes muebles e inmuebles adquiridos por la Comisión de
acuerdo con el presente artículo, según convenga los intereses de la Institución.”
Con todo lo anterior, se comprueba que la Junta Directiva de la CEPA tiene la facultad de
dar en arrendamiento bienes inmuebles; atribución de gran trascendencia que viene a confirmar,
en la línea de análisis desarrollada, que en este caso nos encontramos ante un contrato privado
sometido a las reglas del derecho común (contrato de explotación de negocios).
D. Naturaleza del acuerdo emitido por la Junta Directiva de la CEPA mediante el
cual se decidió modificar los cánones de arrendamiento del “contrato de explotación de
negocios”.
1. El acuerdo impugnado se emitió, como se establece en su contenido, con el objetivo de
autorizar o renovar, con nuevos lineamientos comerciales, los contratos de explotación de
negocios de los rubros de artesanías y libros, tiendas de ropa y accesorios, y venta de alimentos,
del Edificio Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de El Salvador, M.Ó.
.A.R.omero y G., por el plazo de cinco años, a partir del uno de enero de dos mil
diecisiete al treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno.
Este acto expresa la voluntad de la Administración de modificar y condicionar la
renovación de los contratos de explotación de negocios vigentes, por ello estamos en presencia de
un acuerdo que modifica una cláusula de los contratos que han de celebrarse a futuro.
Como quedó establecido, el contrato relacionado con el acuerdo impugnado es un contrato
privado, por lo tanto, cualquier acto que implique su condicionamiento, es un acto privado,
regido por las reglas del derecho común.
Por esto era importante dimensionar la verdadera naturaleza del contrato de explotación
de negocios, pues dicho ejercicio analítico permite calificar los efectos jurídicos de la decisión
que se ha impugnado. Y es que, tal decisión únicamente puede caracterizarse con relación al
contrato privado que facilita. Así, el acto cuestionado está en función de ese contrato, puesto que
ordena la modificación del canon mínimo mensual de arrendamiento; de tal forma que el acto
impugnado dispone la voluntad de la Administración para condicionar un acuerdo privado.
En esa orden de ideas, no puede concebirse que un acto administrativo tenga por objeto
la consolidación de un acuerdo o contrato privado en el que la Administración ni siquiera es la
receptora de un bien o servicio con trascendencia pública.
De ahí que es importante fijar, en el presente caso, que no hay un servicio público de por
medio en el acto impugnado ni en el contrato cuya celebración condiciona, puesto que la CEPA
no se dedica al arrendamiento de locales comerciales para la venta de artesanías, libros, ropa y
accesorios, o alimentos. Esta actividad no representa la prestación de un servicio público, no es
connatural a la función administrativa, y ni siquiera existe la adquisición de bienes o servicios por
parte del Estado; así, la finalidad de dicho acto no tiende a surtir efectos en el ámbito del derecho
administrativo.
Es importante hacer notar que las finalidades públicas de la CEPA son, de conformidad
con su artículo 2 de su ley orgánica, las siguientes: “(…) la administración, explotación,
dirección y ejecución de las operaciones portuarias de todas las instalaciones de los puertos de
la República, no sujetos a régimen especial, así como la custodia, manejo y almacenamiento de
mercadería de exportación e importación. También administrará, explotará y dirigirá todo el
sistema ferroviario de propiedad nacional. Además, deberá planear y ejecutar por sí o por medio
de contratistas la construcción de nuevas instalaciones y todas las obras necesarias para la
ampliación y mejoramiento de las instalaciones portuarias y ferroviarias existentes”.
Para mayor clarificación, los servicios que presta la CEPA están predefinidos en el
artículo 4 de su Ley Orgánica: “La CEPA tendrá las funciones y atribuciones siguientes: a) El
planeamiento, construcción, mantenimiento, mejoramiento y ampliación de las estructuras
portuarias y ferroviarias, y demás instalaciones complementarias de éstas, existentes o futuras;
b) La ayuda a la navegación marítima, abalizamiento, instalaciones meteorológicas y
oceanográficas. Será de cargo del Estado la vigilancia de las líneas férreas para fines de
seguridad pública; c) La adquisición, mantenimiento y mejoramiento del equipo necesario para
el desempeño de sus funciones; d) La dirección del anclaje, del servicio de prácticas de las
maniobras de atraque, desatraque y amarre de las naves que entren o salgan de los puertos, de
los barcos auxiliares, de los remolcadores, o de las gabarras que se utilicen para servir, auxiliar
o aprovisionar a las mismas; e) La dirección de la carga y descarga de las naves y los
ferrocarriles, las decisiones sobre los horarios en que se prestarán los servicios, las jornadas de
trabajo y el número de los empleados y trabajadores necesarios para la eficiencia del servicio; f)
La recepción, entrega, transporte, almacenaje y el control del tránsito en las instalaciones
portuarias y ferroviarias de mercaderías de importación y exportación, así como las que se
transporten localmente por ferrocarril; g) D. sobre los proyectos de toda clase que se
pretendan realizar en las zonas portuarias y ferroviarias; h) D. sobre los proyectos de
construcción, ampliación, financiamiento, explotación, régimen tarifario, laboral, etc., de los
puertos y sistemas ferroviarios existentes o que en el futuro se construyan en el país; i) La
custodia de las mercaderías depositadas en los puertos y estaciones del ferrocarril y sus demás
instalaciones y patios habilitados. Para tales efectos deberá organizar un cuerpo especial de
vigilancia portuaria; j) Tomar a su cargo la dirección, operación y administración de otras
instalaciones portuarias y ferroviarias pertenecientes al Estado, distintas de Acajutla y de los
Ferrocarriles Nacionales de El Salvador, que existan o se habiliten en el país. k) Iniciar y llevar
adelante todas las negociaciones para obtener el financiamiento necesario para elaborar y
ejecutar proyectos de inversión propios de los fines que por esta Ley se le encomiendan; l) Las
demás que específicamente les señalen las leyes.
Es irrefutable, entonces, que el arrendamiento de locales comerciales ubicados en el
Aeropuerto Internacional de El Salvador, para que una persona jurídica o natural desarrolle
determinada actividad comercial privada, sujeta al derecho privado (como lo sería una cafetería),
no pueden constituir un acuerdo sometido al Derecho Público. De ahí que cualquier acto que
condicione su precio es un acto privado de la Administración.
2. En este punto es importante señalar que, para la sociedad moderna, la Administración
Pública representa el modo en que se atienden y satisfacen las necesidades colectivas que se
generan una vez que se reconocen las insuficiencias que la vida individual tiene para hacer frente
a las exigencias del espacio público. Por ello, la Administración Pública debe entenderse de
acuerdo con los valores y prácticas contemporáneas, mismas que tienen como punto de su
desarrollo la distinción interconectada entre lo privado y lo público.
En efecto, ambas esferas tienen naturaleza interdependiente para dar cauce a las
libertades, procesos y acciones que permiten a la sociedad desarrollarse con apego a las normas
de carácter general. En este sentido, la esfera pública es un fundamento relevante de la vida
asociada moderna y, en ella, la Administración cumple con mandatos que autorizan la atención
de los problemas comunes, así como la ejecución de las normas de interés general (AGUILERA
HINTELHOLHER, R.M.. “Naturaleza de lo Público en la Administración Pública
Moderna”. Instituto Nacional de Administración Pública, México. 2012. Página 79).
Los problemas comunes referidos, están dirigidos a satisfacer necesidades públicas, las
cuales tienen su origen en las insuficiencias y carencias que los individuos resienten y que, aun
con sus recursos y capacidades privadas, no poseen suficientes elementos materiales o financieros
para atenderlos. Este es el caso de la seguridad pública, la vigencia del orden público, los
instrumentos de defensa, la vigilancia sobre la propiedad y el resguardo de actividades que tienen
por objeto la participación y coordinación en la sociedad.
De manera que, el ámbito público se configura como una esfera abierta, compartida,
visible e interactiva que tiene dinamismo creciente, debido a que la suma de voluntades y
capacidades tienen formas de actuación para la atención de los problemas y necesidades
comunes. Esto significa que la esfera pública no es antagónica a la privada, sino otro sitio de
realización que tiene valores y reglas que la sustentan (AGUILERA HINTELHOLHER, R.
.M.. “Naturaleza de lo Público en la Administración Pública Moderna”. Instituto Nacional de
Administración Pública, México. 2012. Página 47).
A partir de lo anterior, es ostensible que la ingente actividad de la Administración
Pública se manifiesta en el ámbito público, representada por el ejercicio de potestades en el
marco del derecho administrativo para la consecución de los fines de tal naturaleza.
En ese contexto, para cumplir los fines a los que está llamada y constituirse como un
verdadero instrumento para la satisfacción del interés público, la Administración debe tomar
decisiones, las cuales, por regla general, se exteriorizan a través de los denominados actos
administrativos.
Debe recordarse que la actividad pública de la Administración implica, en esencia, el
ejercicio de la función administrativa; misma que se concreta en la realidad por medio de diversas
actuaciones y omisiones de la misma naturaleza: actos administrativos, contratos administrativos,
vías de hecho e inactividad material.
Ahora bien, en lo atinente al ámbito privado, la doctrina, la jurisprudencia y la misma
previsión legislativa han señalado que la Administración puede actuar dentro de esta esfera,
despojándose de las potestades públicas que posee, abandonando sus prerrogativas legales y
sometiéndose al tráfico jurídico sin ninguna posición de supremacía respecto de los particulares.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta actuación privada viene a constituir una
excepción.
La doctrina que admite la distinción entre los actos administrativos regulados totalmente
por el derecho público y aquellos otros actos sometidos parcialmente al régimen del derecho
privado, llama a estos últimos “actos civiles de la Administración”. Esta categoría se impone a
raíz de la necesidad de no aplicar todo el rigorismo propio del derecho administrativo a
aquellos actos cuyo contenido u objeto se encuentra reglado por el derecho civil o mercantil
(CASSAGNE, J..C.. “Derecho Administrativo”. Tomo II, séptima edición. Lexis Nexis –
A.P., Buenos Aires, Argentina. 2002. Página 80).
La anterior teorización tiene su concreción en nuestra legislación en diversas esferas,
verbigracia, en el artículo 22 de la LACAP que regula, en principio, los contratos que pueden
considerarse “administrativos” (contratos de obra pública, suministro, consultoría, concesión y
arrendamiento de bienes muebles); es decir, contratos sometidos a las reglas del derecho público;
ello, sin perjuicio de otras regulaciones expresas en diversas leyes sectoriales de naturaleza
administrativa que puedan adicionar otros contratos que compartan esta naturaleza.
Retomando el enunciado normativo reseñado, y aplicando un criterio negativo y residual,
todo contrato que celebre la Administración Pública, y que no se encuentre en el listado del
referido artículo 22 de la LACAP u otra ley administrativa que regule contratos administrativos,
es, en consecuencia, un contrato privado sometido preponderantemente a las reglas del derecho
común y, por lo tanto, la Administración se ve ubicada en el ámbito particular del derecho
privado.
Basta traer como ejemplo ilustrativo el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles,
mismo que se erige como un contrato privado sometido a las reglas del derecho común, y a partir
del cual la Administración actúa en el tráfico jurídico sin ninguna prerrogativa legal que le
permita ostentar una posición de supremacía respecto de los demás sujetos de derecho.
Y precisamente por esto, el artículo 64 del Código Procesal Civil y Mercantil —CPCM—
señala que la Administración Pública puede intervenir en un proceso civil o mercantil (no
contencioso administrativo), cualquiera que sea la calificación o ubicación procesal que se le
asigne y “sin más privilegios que los señalados expresamente en la Constitución y en [dicho]
Código”.
De ahí que exista una clara escisión entre un asunto propio del ámbito del derecho privado
y, por otra parte, uno exclusivo del derecho público.
Con todo, es innegable que la Administración Pública puede actuar en el ámbito del
derecho privado, desprovista de las prerrogativas que el mismo ordenamiento jurídico le otorga
sólo en ocasión del ejercicio de la función administrativa.
Conforme con lo anterior, en el presente caso el acto sometido a control judicial no goza
de naturaleza pública; por el contrario, es una decisión que se enmarca en la excepcional
actuación privada de la Administración.
3. Finalmente, es importante aclarar que, aunque el acuerdo impugnado se refiere a
“tarifas”, esta terminología no debe inducir a estimar que se trata de “tarifas por la prestación de
servicios públicos”.
El artículo 3 literal h) del Reglamento para la Aplicación de la Ley de la CEPA establece
que, son atribuciones de su Junta Directiva: “h) Determinar, fijar y modificar tarifas, cánones,
derechos u otros cargos por los servicios portuarios, aeroportuarios, y ferroviarios que preste,
así como por el uso de las instalaciones y por los demás servicios que venda o preste la
Comisión. (…) Cuando tales suministros o servicios sean de los comprendidos en los objetivos o
finalidades expresados por la Ley de la CEPA, está someterá a la aprobación del Órgano
Ejecutivo, Ramo de Obras Públicas, las tarifas, cánones, derechos o cargos que tendrá
obligación de cobrar” (el resaltado es propio).
Debe entenderse que la CEPA puede determinar, fijar y modificar tarifas por los servicios
públicos que presta, así como por el uso de sus instalaciones con relación a esos mismos servicios
públicos, pues estos están comprendidos en los objetivos y finalidades de la referida autónoma.
Contrario a lo anterior, el acuerdo impugnado por medio del cual se estableció un nuevo
canon mínimo mensual de sesenta dólares de los Estados Unidos de América más IVA, por metro
cuadrado, para renovar un contrato de “explotación de negocios”; no tiene por objeto una
actividad administrativa; no es producto del ejercicio de la función administrativa; sus efectos
jurídicos se circunscriben a facilitar y condicionar la celebración de un futuro contrato de
naturaleza privada; y, los precios que derivan de dicha decisión van a constituir una cláusula de
un contrato privado. De ahí que el acto impugnado no fija ninguna tarifa por servicios públicos
prestados por la autónoma del caso, sino el precio de un arrendamiento de un local comercial.
4. En suma, el acto cuestionado es expresivo de la potestad que tiene la Administración
para actuar en el ámbito privado, sometida a las reglas del derecho común, de conformidad con
las normas que se han relacionado anteriormente. E., no se trata de un acto administrativo.
E. Competencia material de esta Sala.
“Corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las
controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración
Pública.”
jurisdicción contencioso administrativa:(…) b) la actividad privada de la Administración
pública”.
En lo que importa al presente caso, se ha sometido a control judicial una actuación que
carece de la naturaleza de acto administrativo puesto que, como se ha determinado, el acuerdo
impugnado es una expresión de la potestad que tiene la Administración para actuar en el ámbito
privado (actividad privada de la Administración Pública) y dar en arrendamiento bienes
inmuebles.
derogada–: “Será también motivo para declarar la inadmisibilidad de la demanda (…) cuando la
materia de la demanda no corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa”.
Asimismo, el inciso 3° de la referida norma determina: “Si admitida la demanda, el
tribunal advirtiere en cualquier estado del proceso que lo fue indebidamente, declarará su
inadmisibilidad”.
En ese orden, habiéndose determinado que el acuerdo impugnado no es un acto
administrativo, sino una decisión que se enmarca en la actividad privada de la Administración,
debe operar la consecuencia del artículo antes citado.
F. Conclusión.
Con fundamento en los apartados anteriores corresponde declarar la inadmisibilidad de la
demanda acogiendo la consecuencia establecida en la ley que rige de manera particular el proceso
contencioso administrativo. Por lo tanto, esta Sala se sujetará a esa predeterminación normativa y
dará cabida al resultado procesal establecido por el legislador.
G. Configuración de votos para la decisión.
La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron «(...)vicios de
contenido, del art. 14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)», disposición que hace referencia al
carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de resoluciones
judiciales, incluyendo la de esta Sala.
En la referida sentencia se estableció lo siguiente: «(...) se concluye que la regla de
votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el efecto de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta sentencia
(…)».
Pues bien, corresponde al pleno de esta Sala la emisión de las resoluciones judiciales que
deban adoptarse en el curso del proceso; ahora, en virtud del razonamiento plasmado en la
jurisprudencia constitucional relacionada, en los casos en que se alcance el consenso de la
mayoría y no de todos, es decir tres a uno, para emitir determinada decisión, se habilita el
mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar constancia de las
razones de su posición discrepante, mediante el correspondiente voto, adoptándose la decisión
por mayoría de votos.
Así, conforme con lo anterior, la decisión contenida en esta resolución se adopta con los
votos de la Magistrada P.P.V.C. y de los Magistrados E.A.rto
P.P. y J..E.C.V.. El Magistrado S.L.R.M. hará
constar su voto concurrente a continuación de esta resolución.
POR TANTO, con base a lo expuesto y de conformidad con las disposiciones normativas
citadas en la presente resolución, esta Sala RESUELVE:
1. Declarar inadmisible la demanda interpuesta por Inversiones Pedal, Sociedad Anónima
de Capital Variable, que puede abreviarse Inversiones Pedal, S.A. DE C.V., por medio de su
apoderado general judicial, licenciado Julio R.G.R., contra la Junta Directiva de
la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, por la supuesta ilegalidad del acuerdo número ***,
del acta ***, correspondiente a la sesión celebrada el seis de septiembre de dos mil dieciséis, por
medio del cual se estableció un nuevo canon mínimo mensual de sesenta dólares de los Estados
Unidos de América más IVA, por metro cuadrado, para renovar un contrato de “explotación de
negocios”.
2. Conforme con la sentencia de inconstitucionalidad referencia 78-2011, de las doce
horas del uno de marzo de dos mil trece, la mayoría de votos con los que se adopta la decisión
relacionada en el número 1 supra, corresponden a la Magistrada P.P.V.
.C. y a los Magistrados E.A.P..o.P. y J..E..C.V.. El
Magistrado S..L..R..M. hará constar su voto concurrente a continuación de la
presente resolución.
3. Archivar el presente proceso.
N.. -
““““---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----P.V.C.A.P.-.C.V. ------S.L.RIV.MARQUEZ.-----
---PRONUNCIADA POR MAYORÍA POR LA SEÑORA M AGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN ----------- M. B. A. ------ SRIA. -----RUBRIC ADAS -------------------------------------------------
-----”““
VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO S.L.R.M..
Comparto la decisión de declarar la inadmisibilidad de la demanda que fue dictada por
mis honorables colegas Magistrada y Magistrados en el proceso contencioso administrativo
promovido por Inversiones Pedal, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse
Inversiones Pedal, S.A. DE C.V., por medio de su apoderado general judicial, licenciado J.
.R.G..R. contra la Junta Directiva de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma
(CEPA), impugnado el acuerdo número ***, del acta ***, correspondiente a la sesión celebrada
el seis de septiembre de dos mil dieciséis en cuya parte resolutiva se indicó:
“1° Autorizar renovar con nuevos lineamientos comerciales, los contratos de Explotación
de Negocios de los rubros de Artesanías y Libros, Tiendas de Ropa y Accesorios, y Venta de
Alimentos, del Edificio Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de El Salvador,
M.Ó.A.R. y G., por un plazo de 5 años a partir del 1 de enero de
2017 al 31 de diciembre de 2021, bajo las siguientes condiciones comerciales:
2° Cada uno de los negocios que conforme a la Ley del Régimen Aduanero de Tiendas
Libres cumplan esta condición, deberán presentar a CEPA, en el término de 60 días hábiles
contados a partir del día siguiente de la recepción de la notificación del acuerdo que se emita,
copia del correspondiente Permiso de Operación de Tienda Libre, extendido por la Dirección
General de Aduanas, debidamente certificado por notario; caso contrario, quedará sin efecto
automáticamente en lo pertinente el acuerdo que se emita y CEPA dispondrá del espacio o local
para su arrendamiento a otro interesado.
3° En el caso que las empresas cuyas operaciones en el Aeropuerto Internacional de El
Salvador, M.Ó.A.R. y G., derive en la representación, venta o
distribución de determinadas marcas, productos y servicios, deberán presentar a la firma del
contrato respectivo, la documentación pertinente, a satisfacción de CEPA, que compruebe que
están autorizados para realizar dicha actividad.
4° Independientemente del canon de arrendamiento, las empresas serán responsables de
pagar los costos de adecuación de espacios y locales, suministro de energía eléctrica y uso de
red, agua potable, aguas negras, disposición final de desechos, instalación de telefonía interna e
internet en caso de ser suministrada por el Aeropuerto Internacional de El Salvador, M.
.Ó.A.R. y G..
5° Las empresas deberán renovar los locales, en línea con la visión proyectada del
aeropuerto, previo visto bueno de CEPA, generando una mejor imagen y estética de cada local.
6° Se incorporará al contrato la cláusula Desarrollo de Proyectos Constructivos o
Implementación de Políticas Comerciales, la cual establece “la CEPA podrá dar por terminado
unilateralmente o modificar el Contrato en cualesquiera que sean los siguientes casos: en caso
que el Aeropuerto, durante la vigencia del presente contrato, desarrolle proyectos constructivos
que mejoren su operatividad o por la implementación de políticas comerciales autorizadas por la
Junta Directiva de CEPA, o cualquier otro proyecto que afecte el área o espacio objeto del
presente. Para tales efectos, CEPA notificará por escrito con noventa días de anticipación sobre
la terminación del contrato, o la decisión de reubicar su espacio con la misma área; el cual será
aprobado por CEPA”.
7° Previo a la firma de los contratos respectivos, las empresas deberán estar solventes
con sus respectivos cánones al mes de diciembre de 2016.
8° Si en el plazo de 30 días hábiles, contados a partir de la notificación del acuerdo que
se emita, las empresas no han formalizado los respectivos contratos, quedará sin efecto el
acuerdo respectivo en lo relacionado a su empresa.
9° Autorizar al P. o al Gerente General, en su calidad de Apoderado General
Administrativo, para firmar los contratos correspondientes.
10° Autorizar la aplicación inmediata del presente acuerdo.”
Sin embargo, no comparto las razones por las cuales se declaró dicha
inadmisibilidad sobrevenida, por lo que expresaré lo que a mi juicio son fundamento.
I.A..
1.CEPA mantiene una serie de contratos por los cuales concede el uso de espacios que
administra en el Aeropuerto Internacional O.A..R., a terceros, quienes se dedican
a la prestación de diversos servicios de interés general a los pasajeros, explotando
comercialmente las partes de la obra pública (aeropuerto) que CEPA les proporciona, a cambio
del pago de una tarifa cuya finalidad específica es la de proporcionar fondos a la autónoma.
2. Mediante el acuerdo número ***, del acta ***, correspondiente a la sesión celebrada el
seis de septiembre de dos mil dieciséis la junta directiva de CEPA autorizó la renovación, a partir
de 2017 (es decir a futuro) de los contratos que en ese momento se encontraban vigentes, con los
diversos proveedores de tres rubros: Artesanías y Libros, Tiendas de Ropa y Accesorios, y Venta
de Alimentos.
3. El referido acuerdo contenía (a) la autorización para renovar los contratos que en ese
momento estaban vigentes con los mismos proveedores o, si no cumplían con las condiciones de
renovación, con otros; (b) una nueva tarifa a pagar como canon por el uso del espacio asignado
mediante contrato; (c) condiciones adicionales a cumplirse previo otorgamiento del nuevo
contrato; (d) consecuencias del incumplimiento de las condiciones (no renovación, disposición
por CEPA del espacio para otorgarlo por contrato a algún tercero); (e) un plazo de 30 días hábiles
para la suscripción de nuevo contrato con cada empresa proveedora.
4. Tal acuerdo afectaba a un total de 38 comercios en tres rubros: 21 proveedores de
alimentos, 8 proveedores de venta de ropa y accesorios y 9 proveedores de artesanías.
5. Inversiones Pedal, S.A. DE C.V. uno de los 38 comercios relacionados en el acuerdo
antecedente, inconforme con la tarifa que se aplicaría como cobro por metro cuadrado en la
contratación del otorgamiento de los espacios a los distintos comercios, ha impugnado dicho acto
ante esta sala.
II. Contenido de la decisión mayoritaria.
1. En el criterio de mayoría se estimó que era necesario estudiar la naturaleza de los
contratos que, eventualmente, serían formalizados con los distintos proveedores y, en particular,
con el demandante, a fin de dilucidar también la naturaleza del acto impugnado.
2. Tras el estudio correspondiente, concluyeron que se trataba de contratos de
arrendamiento de naturaleza privada y no administrativa, por lo que, el demandante lo que estaba
impugnando era los cánones de arrendamiento privados que se aplicarían a los contratos y por
ello estaba impugnando una “cláusula” que se aplicaría a su renovación, con lo cual, siendo de
derecho privado el contrato, esta cláusula también lo era.
III. Argumento jurídico de la posición concurrente en cuanto a la motivación de la
inadmisibilidad de la demanda.
1. Estimo innecesario el abordaje de la naturaleza de los contratos por los cuales se
otorgan espacios administrados por CEPA en el aeropuerto internacional O.A..R.,
pues no se había suscrito ninguno en ese momento y no fueron objeto de impugnación, pues,
como se verá, el demandante impugna un acto anterior a los contratos y lo hace exclusivamente
por la modificación de la tarifa porque, según propone, aparentemente no se ha seguido el
procedimiento normado para aprobar tarifarios.
2. Por otra parte no existe unanimidad en la consideración de dichos contratos como
“arrendamientos” y sujetos al derecho privado, por el contrario se advierte una tendencia a
estimarlos concesiones públicas; para mayor abundamiento, véase la DIRECTIVA 2014/23/UE
DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, que establece normativamente (a) que las tiendas en
aeropuertos brindan servicios públicos; (b) que la relación entre las administraciones de
aeropuertos y los prestadores de esos servicios son concesiones; asimismo véase la sentencia STS
317/2021, 8 de Marzo de 2021, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo Español, en la cual, se trató un caso muy similar al que en este momento se
presenta a conocimiento de esta Sala, y en la cual de manera inequívoca “la Sala estima correcta
la calificación del contrato como “contrato de concesión de servicios sujeto a regulación
armonizada” descartando que dichos contratos sean de naturaleza privada.
3. Si bien no hay postura pacífica en lo que concierne a la naturaleza de los contratos
como el que vinculaba al demandante con la autónoma demandada, reitero mi postura en el
sentido que el principio de congruencia no permitiría que se abordase el estudio de fondo de
dichos contratos habida cuenta que no se estaba impugnando ninguno, debiendo circunscribirse el
presente pronunciamiento al objeto de control de la demanda y a la causa de pedir,
desarrollada en los motivos específicos alegados para sustentar la supuesta ilegalidad.
4. La demanda se impetró, según se indica en la primera página de la demanda (a folio 1
del expediente judicial) “…a fin de declarar la ilegalidad de un acto administrativo emitido por
la JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN EJECUTIVA PORTUARIA AUTONOMA, por
no haber llevado a cabo los requisitos establecidos en el Art. 24 de la Ley Orgánica de la
Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, en el acuerdo número *** [sic] del acta *** de sesión
de Junta Directiva de CEPA de fecha seis de septiembre de dos mil seis.” [C. suplidas,
negritas, mayúsculas y subrayado del original.]
La singularidad de lo reprochado es evidente en la demanda, pues se reitera en el primer
romano intitulado “FUNCIONARIO, AUTORIDAD O ENTIDAD A QUIEN SE DEMANDA”,
en el cual se dice:
“En el presente proceso se demanda […] por ILEGALIDAD DE ACTO
ADMINISTRATIVO DE ACUERDO NUMERO *** DEL ACTA *** DE SESION DE
JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN EJECUTIVA PORTUARIA AUTÓNOMA
incumpliendo lo establecido en el artículo veinticuatro de la Ley Orgánica de la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma, en el sentido de tomar un acuerdo determinando nueva tarifa
para suscripción de ‘contrato de explotación de negocios’ sin haber sido propuesta y aprobada
por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Obras Públicas, lo cual afecta directamente a mi
representado por cuanto establece ilegalmente una tarifa sin cumplir con el requisito legal
indicado, así como incrementándola de forma exorbitada en un 50% más de lo que actualmente e
ostenta la tarifa, así como la denominación de un contrato innominado, lo que incluso vulnera el
Principio de Legalidad que regula a la indicada Junta Directiva en el Art. 86 Inciso Final de la
Constitución de la República de El Salvador.” [M. y negritas del original, cursivas
suplidas.]
De nuevo se discierne con claridad la singularidad del argumento de ilegalidad propuesto,
al referirse al romano II (a folio 1 vuelto del expediente judicial) de la demanda, nominado
ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE IMPUGNA, en el cual se indica:
“El acto administrativo que se impugna y se solicita se declare su ILEGALIDAD es el
siguiente: ACUERDO NUMERO *** DEL ACTA ********** DE SESION DE JUNTA
DIRECTIVA DE LA COMISIÓN EJECUTIVA PORTUARIA AUTÓNOMA, por medio de la
[sic] cual sin cumplir con lo regulado en el artículo veinticuatro de la Ley Orgánica de la
Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, establece nueva tarifa para renovar contrato de
explotación de negocios en el Aeropuerto Internacional de El Salvador, M.O....A.
.R. y G. […] estableciendo una tarifa de SESENTA DÓLARES POR METRO
CUADRADO, incrementando de forma ilegal la tarifa en más de un cincuenta por ciento (Tarifa
actual $29.71 por metro cuadrado), lo que como consecuencia acarrea una vulneración a los
derechos adquiridos por mi representante en la explotación del negocio denominado Gate 44, el
cual tiene 28 años de existir en el Aeropuerto Internacional de El Salvador […] por cuanto al
vencimiento del contrato de explotación de negocios vigente a esta fecha, el día 31 de diciembre
de 2016, deja desprovisto del derecho de defensa por haber consignado un contrato innominado
fuera de la Legislación [sic] especial de CEPA así como de la legislación común.”
Aunque en apariencia se ha indicado otro punto de agravio al mencionarse la eventual
firma de un contrato “innominado” y una supuesta indefensión, estas menciones no son
desarrolladas en la demanda en un sentido distinto al que se ha venido señalando, es decir,
destinado a impugnar el tarifario, pues, a continuación en el romano III “DERECHO
PROTEGIDO POR LAS LEYES O DISPOSICIONES GENERALES QUE SE CONSIDERAN
VIOLADAS” (folio 2 frente y vuelto en el expediente judicial) el demandante señala que estima
Como puede advertirse a folio 2 frente, respecto del artículo 18 de la Constitución el
Administrado se limita a citar un párrafo de jurisprudencia pero no adjunta a dicha cita ningún
argumento, idea o manifestación propia, por lo que no se desarrolla ningún agravio referido a esa
norma. En igual sentido, aunque menciona el artículo 86 de la norma primaria, no desarrolla
ningún argumento para establecer ni el alcance y sentido que otorga a la norma ni la manera en
que dicho derecho le es infringido.
En cuanto a los artículos 1 y 11, el demandante alega infracción a la seguridad jurídica e
indefensión en los siguientes términos:
“PRINCIPIOS [sic] DE SEGURIDAD JURÍDICA, Art. 1 de la Constitución Política de El
Salvador, por cuanto mi representada ostenta actualmente un contrato de “explotación de
negocios” suscrito con CEPA, el cual es innominado, sin sustento en la legislación nacional
vigente y sujeto a modificaciones y/o aplicación de criterios abusivos de parte de la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma, sin proponer ni tener la autorización del Órgano Ejecutivo en el
ramo de Obras Públicas, dejando sin defensa legal a mi representado respecto de las exigencias
de sus derechos, así como de las veintidós familias que dependen económicamente de mi
representada; …” [Resaltado suplido.] Como puede verse, la supuesta infracción a este principio
se predica respecto del contrato que en ese momento estaba vigente, es decir, no se refiere ni al
acto administrativo impugnado ni a contratos a futuro y, en todo caso, continúa aludiendo a la
autorización del órgano ejecutivo, que es, en síntesis, una referencia al artículo 24 LOCEPA que
se refiere al procedimiento de autorización del tarifario de CEPA, no a los contratos vigentes ni
futuros de los espacios que administra.
Por otra parte, respecto del artículo 11 Cn., señaló el demandante:
“Art. 11 de la Constitución de El Salvador; por cuanto el Acuerdo antes referido deja en
situación de indefensión a mi representado que es propietario y administra el establecimiento
comercial denominado Gate 44, ubicado en el local ***y ***, por cuanto el contrato
innominado de “explotación de negocios” lo desprovee de procedimiento de defensa ante la
arbitraria aplicación de una tarifa tomada en violación al art. 24 de la Ley Orgánica de la
Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma.”
Aunque se postula esta infracción supuestamente por generar una desprotección en un
contrato al carecer de un procedimiento de defensa, el pretendido agravio deviene, según ahí
mismo se indica, de la aplicación de una tarifa que infringe el artículo 24 de la LOCEPA lo cual
refiere el agravio, en la realidad, a la supuesta trasgresión de dicha norma sobre la cual postula el
demandante:
“Art. 24 Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma; por cuanto [sic]
ACUERDO NUMERO TERCERO DEL ACTA DOS OCHO CERO CUATRO DE SESION DE
JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISIÓN EJECUTIVA PORTUARIA AUTÓNOMA, por medio de
la cual establece nueva tarifa para renovar contrato de explotación de negocios en el Aeropuerto
Internacional de El Salvador, M.O.A.R. y G. para un plazo de
cinco años comprendido de 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2021, estableciendo una
tarifa de SESENTA DÓLARES POR METRO CUADRADO, incrementando de forma ilegal la
tarifa en más de un cincuenta por ciento (Tarifa actual $29.71 por metro cuadrado), no fue
propuesta ni aprobada por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Obras Públicas, lo que convierte
a dicho acto en ilegal por vulneración al P.cipio de Legalidad para funcionarios públicos
Como puede observarse, en realidad los derechos y disposiciones considerados infringidos
según desarrollo del actor, se reducen a la legalidad o ilegalidad del procedimiento seguido para
aprobar el nuevo tarifario contenido en el acuerdo, sin relación con los demás contenidos del
acuerdo impugnado.
Tal univocidad de la causa de pedir queda definitivamente corroborada al revisar la
exposición razonada de los hechos y la petición en términos concretos, así, puede verse en el
último párrafo del folio tres frente del expediente judicial, en el desarrollo de la plataforma
fáctica de la pretensión la crítica que hace el demandante al decir “…se verifica que este acuerdo
no cumple con lo regulado en el artículo veinticuatro de la Ley Orgánica de la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma, la cual le ordena que para LA DETERMINACIÓN O
MODIFICACIÓN DE TARIFAS RAZONABLES, CANONES, DERECHOS U OTROS CARGOS
POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS O TRABAJOS SE DEBE PROPONER Y ESPERAR LA
AUTORIZACIÓN DEL ORGANO EJECUTIVO EN EL RAMO DE OBRAS PUBLICAS.- Lo
anterior es viable y aplicable, por cuanto la tarifa que pretende modificar el acuerdo de Junta
Directiva de CEPA es respecto del metro cuadrado por CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE
NEGOCIOS, el cual ha [sic] esta fecha existe un contrato vigente con mi representado, así como
se pretende su renovación cuando esta facultad no ha sido conferida a la Junta Directiva de
CEPA, de forma autónoma, por cuanto no está comprendida en los literales del artículo once de
la Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma […] así tampoco tiene facultad
la citada Junta Directiva de modificar esta tarifa en base al numeral 15 del documento “Tarifas
del Aeropuerto Internacional de El Salvador y su Reglamento” por cuanto éste regula una
facultad de tarifario de arriendo el cual no es el presente caso por ser un contrato de
Explotación de Negocios…”
Finalmente, al establecer la petición en términos concretos – romano VI de la demanda,
folio tres vuelto del expediente judicial – el demandante la expresa así: “ El acto administrativo
de ACUERDO NUMERO *** DEL ACTA *** DE SESION DE JUNTA DIRECTIVA DE LA
COMISIÓN EJECUTIVA PORTUARIA AUTÓNOMA, por incumplimiento al artículo
veinticuatro de la Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma PIDO SE
DECLARE SU ILEGALIDAD, por violación a la citada norma legal y por quebrantamiento al
5. El acto impugnado en la demanda es un acuerdo de la Junta Directiva de CEPA que, en
ese momento, no se había materializado en ningún contrato, sino que, contenía varias decisiones,
como se ha dicho: una autorización para renovar contratos vigentes, que no fue impugnada,
diversos requisitos que deberían ser cumplidos por los Administrados que desearen renovar o por
aquellos que contratasen en caso de no renovación con los actuales una nueva tarifa a pagar por
metro cuadrado (que es lo único impugnado) y la individualización de los espacios administrados
por CEPA y de los negocios que en ese momento los ocupaban.
De todo el contenido del acuerdo, el objeto de control se ve limitado al tarifario – en
versión genérica, y contra la tarifa por metro cuadrado en general, no individualizada para su
negocio en particular, pues nunca siquiera se refiere a cuánto le corresponde pagar al demandante
por el espacio específico utilizado – y la causa de pedir a la legalidad o no del procedimiento
utilizado para aprobar dicho tarifario.
6. La porción del acto administrativo que es impugnada, entonces, corresponde a una
disposición de aplicación general, dictada en el marco de las potestades específicas otorgadas
legalmente a la Junta Directiva de CEPA, lo cual se discierne a partir de los artículo 2, 3, 11 y 24
de la Ley Orgánica de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (LOCEPA), así como la
interpretación auténtica de este último, contenida en el Decreto Legislativo 685 (DL 685) del
dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis, publicado en el Diario Oficial número 73,
tomo 331, del veintidós de abril de ese mismo año.
En el artículo 2 LOCEPA se estableció:
“La CEPA tendrá a su cargo la administración, explotación, dirección y ejecución de las
operaciones portuarias de todas las instalaciones de los puertos de la república, no sujetos a
régimen especial, así como la custodia, manejo y almacenamiento de mercadería de exportación
e importación. También administrara, explotara y dirigirá todo el sistema ferroviario de
propiedad nacional. Además, deberá planear y ejecutar por si o por medio de contratistas, la
construcción de nuevas instalaciones y todas las obras necesarias para la ampliación y
mejoramiento de las instalaciones portuarias y ferroviarias existentes.”
Por su parte, el artículo 3 inciso 2 LOCEPA es del tenor siguiente:
“Se entiende por puertos, todos los anclajes y fondeaderos en la rada, el muelle de
atraque y accesos, y los almacenes, bodegas, oficinas, talleres, construcciones e instalaciones de
tierra firme que se encuentren en los sectores acotados por la Comisión.”
Respecto de lo que debe entenderse por “puertos” se reguló en el artículo 1 incisos 1 y 2
de la interpretación auténtica contenida en el antes mencionado DL 685:
“Interprétanse auténticamente los incisos segundo y tercero del Art. 3 de la Ley Orgánica
de la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, CEPA, de la siguiente manera:
Se entiende por Puertos Marítimos, todos los anclajes y fondeaderos en la rada, del
Muelle de atraque y sus accesos; los almacenes, bodegas, oficinas, talleres, construcciones e
instalaciones de tierra firme; y por Puertos Aéreos, las pistas de aterrizaje y rodaje, edificio
terminal de pasajeros y de carga, almacenes, bodegas, oficinas, hangares, talleres, patios y
demás instalaciones que se encuentran en los sectores acotados por la Comisión.”
Asimismo, en el artículo 11 LOCEPA se establecieron las facultades de la Junta Directiva,
entre ellas:
“La Junta Directiva, tendrá a su cargo el gobierno de la Comisión, y especialmente las
siguientes atribuciones:
[…] e) Formular y proponer al Órgano Ejecutivo en el ramo de obras públicas para su
aprobación las tarifas portuarias y ferroviarias a que se refiere esta ley;”
Que a su vez se ratifica en el artículo 24 LOCEPA que es el que reiteradamente en la
demanda se denuncia como infringido y cuyo tenor es el siguiente:
“La comisión ejecutiva portuaria autónoma propondrá al Órgano Ejecutivo en el ramo
de Obras Públicas, la determinación o modificación de tarifas razonables, cánones, derechos u
otros cargos por la prestación de servicios o trabajos que hagan sus empresas, por el uso de sus
instalaciones o dotaciones y por cualquier otro concepto. Al fijar las tarifas, cánones, derechos y
cargos de referencia, se procurará cubrir los siguientes rubros:
a) Los costos directos o indirectos de la explotación de las empresas a cargo de la
comisión.
b) Los gastos de mantenimiento y ampliación de las obras e instalaciones portuarias y
ferroviarias;
c) Los gastos de mantenimiento y reposición de equipos;
d) La amortización de los bonos emitidos, empréstitos contraídos y otros compromisos,
más el pago de sus intereses; y,
e) Los fondos de reserva para los fines que disponen las leyes.”
Dicha facultad se ve reiterada en el artículo 3 letra “h” del Reglamento de la LOCEPA en
el cual se indicó:
“Son atribuciones de la Junta Directiva, además de las señaladas en la Ley Orgánica, las
siguientes:
[…] h) Determinar, fijar y modificar tarifas, cánones, derechos u otros cargos por los
servicios portuarios, aeroportuarios, y ferroviarios que preste, así como por el uso de las
instalaciones y por los demás servicios que venda o preste la Comisión.
Cuando tales suministros o servicios sean de los comprendidos en los objetivos o
finalidades expresados por la Ley de la CEPA, está someterá a la aprobación del Órgano
Ejecutivo, Ramo de Obras Públicas, las tarifas, cánones, derechos o cargos que tendrá
obligación de cobrar;”
7. Se identifica entonces que lo impugnado, dentro del Acuerdo Número ***del Acta ***,
es única y exclusivamente el tarifario aprobado, establecido en dicho acto así: “Canon Mínimo
Mensual: US $60.00 más IVA, por metro cuadrado […]”
8. El objeto de control propuesto en la demanda no es pues, una materialización
individualizada en un contrato o en un acto administrativo particular, ni una “cláusula” de ningún
contrato, se trata de una potestad normativa que es la de establecer tarifas, cánones, derechos u
otros cargos ya sea por los servicios que preste como por el uso de sus instalaciones, tal cual se
describe en las facultades que le otorga la ley y el respectivo reglamento.
Por ello se considera que se ha entablado la demanda contra una disposición de carácter
general de la administración, contenida en un pliego de tarifas y condiciones o lineamientos
generales aplicables a un universo determinado de usuarios pero igualmente aplicable a otros y
que se materializa posteriormente, mediante actos concretos de ejecución.
proceso, tal cual se ha indicado en la interlocutoria a la cual adjunto el presente voto:
“También procede la acción contencioso administrativa en los casos siguientes:
c) contra actos que se pronunciaren en aplicación de disposiciones de carácter general
de la Administración Pública, fundada en que tales disposiciones adolecen de ilegalidad.”
[resaltado suplido]
El precepto citado contiene una disposición explícita que permite ejercer la acción
contencioso administrativa contra un acto concreto en el cual la Administración materialice,
respecto de un administrado, una disposición de carácter general como puede ser un reglamento,
un lineamiento o directriz, o un pliego de tarifas; pero también contiene otra disposición de
carácter implícito que consiste en que contrario sensu, no se permite dirimir pretensiones
contencioso administrativas directamente contra esta disposición de carácter general.
10. En ese sentido, como lo que ha impugnado es el nuevo tarifario y como la causa de
pedir tampoco se refiere a su situación en particular sino a la pretendida ilegalidad del
procedimiento por el cual ese tarifario fue aprobado, se advierte que el demandante no ha dirigido
su pretensión contra un acto de materialización concreción subjetiva que le afecte directamente y
en particular generando un interés que pueda demandar en jurisdicción contencioso
administrativa, sino contra otro – la disposición de carácter general – respecto del cual no se
habilita la acción contencioso administrativa de manera directa, por lo que deviene en
inadmisible tal cual se ha declarado.
Así mi voto.
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador,
diecinueve de agosto de dos mil veintiuno.
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--------------------------------------------------------S.L.RIV.MARQUEZ-----------------------------------------------------------
---VOTO RAZONADO CONCURRENTE PRONUNCIADO POR EL SEÑOR MAGIST RADO QUE LO
SUSCRIBE ----------- M. B. A. ------ SRIA. -----RUBRICADAS ------------------------------------------------------ ”““
