Sentencia Nº 8-2020 de Sala de lo Constitucional, 19-08-2020
| Número de sentencia | 8-2020 |
| Fecha | 19 Agosto 2020 |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
8-2020
Controversia
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas con
treinta y seis minutos del día diecinueve de agosto de dos mil veinte.
La presente controversia constitucional se originó por el veto emitido por el Presidente de
la República, Nayib Armando Bukele Ortéz, en contra de los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo
n° 661 (Decreto n° 661), aprobado por la Asamblea Legislativa el 12 de junio de 2020, con una
vigencia temporal hasta el día 7 de septiembre del presente año, que contiene la Ley Especial de
Emergencia por la Pandemia COVID-19, Atención Integral de la Vida, la Salud y Reapertura de
Analizados los argumentos y considerando:
I. Disposiciones vetadas.
Las disposiciones vetadas son los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661, de 12 de
junio de 2020. Debido a su extensión, se omitirá su transcripción, pero puede consultarse en
https://www.asamblea.gob.sv/sites/default/files/documents/decretos/AADE6171-F0F3-4C26-
94B1-7771382BC5D0.pdf
Han intervenido en el presente proceso el Presidente de la República y la Asamblea
Legislativa.
II. Argumentos del Presidente de la República y de la Asamblea Legislativa.
1. A. El Presidente de la República intervino en este proceso mediante escrito de 12 de
agosto de 2020. En él reiteró los argumentos que había expuesto en el veto por
inconstitucionalidad. En síntesis, sostuvo que todo el Decreto n° 661 invade las competencias del
Cn.), pero, para efectos procesales, acotó que tal violación se expresa de forma concreta en sus
arts. 16 y 17. A su juicio, tales disposiciones desconocen la potestad del Órgano Ejecutivo para
“planificar, dirigir, coordinar y ejecutar la política de Gobierno en materia de salud y supervisar
las actividades de dicha política […]”, que está prevista en el art. 42 n° 1 y 2 del Reglamento
Interno del Órgano Ejecutivo. Según el Presidente, del art. 86 Cn. derivaría la exigencia de
respetar los límites de la función legislativa respecto de la ejecutiva o, al menos, tomar en cuenta
los planteamientos y cursos de acción relacionados con la pandemia COVID-19 en el país
provenientes de la instancia técnica del Estado constitucionalmente competente para definirlos, es
decir, el Ministerio de Salud.
Luego, afirmó que el art. 16 del decreto vetado prevé el reinicio de la actividad económica
sin tomar en cuenta que, con base en evidencia empírica y científica —fase de contagio en el
país, número de contagios diarios, capacidad de hospitales, etc.—, el Órgano Ejecutivo
desaconsejó la reapertura económica. Además, aunque el art. 15 del decreto requiere que dicho
órgano presente un plan de reactivación económica, el art. 16 lo descalifica, porque las
actividades económicas pueden reiniciar sin tal plan. Por otro lado, el art. 17 desconoce la
exigencia de búsqueda de consensos y colaboración entre órganos del Estado, porque la
flexibilización de las medidas y su gradualidad dependen del criterio exclusivo de la Asamblea
Legislativa, sin que haya ninguna intervención relevante del Ministerio de Salud. En el mismo
sentido, señaló que estas disposiciones violan los mandatos de la sentencia de 8 de junio de 2020,
inconstitucionalidad 21-2020, y de la resolución de 22 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 63-
2020, consistentes en la colaboración y la necesidad de emisión de normativa que garantice los
derechos fundamentales a la vida y la salud durante la pandemia.
B. El Presidente de la República también refirió que el objeto de control viola el derecho a
concepción personalista de la Constitución, “ante una eventual colisión de derechos e intereses de
rango constitucional debe de favorecerse la fuerza expansiva del derecho a la salud” en los
distintas normativas que determinan su alcance, sin que esto degenere en un aspecto de mera
legalidad —por ejemplo, el art. 42 n° 1 y 2 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo y los
arts. 1 y 40 del Código de Salud—. Afirmó que el Decreto n° 661 no es una ley que atienda las
necesidades de salud pública actual, porque su art. 16 no está basado en evidencia científica para
habilitar las actividades económicas, máxime cuando el país se encuentra en la fase III de
atención a la pandemia, es decir, la que se produce cuando el sistema de salud es insuficiente para
la atención de casos críticos y el virus se ha propagado por todo el país. Sostuvo que una
reapertura económica no es aplicable hasta que las condiciones epidemiológicas lo permitan.
A esto se añadiría que el art. 17 del Decreto n° 661 prevé que toda reforma o ajuste de las
fases de reapertura económica debe hacerse con un decreto legislativo, de manera que, ante
cualquier alteración en la incidencia o letalidad de la enfermedad, sería la Asamblea Legislativa
la que tomaría la decisión, sin considerar los criterios técnicos y potestades legales de la
autoridad sanitaria nacional. Remarcó que la razón de la violación al derecho a la salud es que las
disposiciones vetadas desconocen los criterios médicos y técnicos expresados por el Órgano
Ejecutivo mediante el Ministerio de Salud —ente rector de la materia— y la realidad nacional. A
su juicio, no hay equilibrio entre la reapertura económica y la aplicación de medidas sanitarias en
el contexto de la pandemia COVID-19.
2. En su informe, la Asamblea Legislativa contextualizó las circunstancias en las que
aprobó el Decreto n° 661, y básicamente reseñó las reuniones sostenidas con diversos
funcionarios del Órgano Ejecutivo. Luego, al referirse a las razones del veto por
inconstitucionalidad, sostuvo que dicho veto contenía ciertas deficiencias en la configuración del
objeto de control, por lo que esta sala debía rechazar in persequendi litis la controversia
constitucional suscitada. En caso de no hacerlo, pidió que se declare que el objeto de control no
es inconstitucional. Afirmó que el art. 16 del Decreto n° 661 no prevé una apertura simultánea de
todas las actividades económicas, sino que es gradual, de forma que dicho órgano sí busca
proteger la salud de la población. De igual manera, sostuvo que hay numerosas semejanzas entre
dicha disposición y el art. 9 del Decreto Ejecutivo n° 32
1
, que ya fue declarado inconstitucional
por este tribunal.
La Asamblea Legislativa también adujo que el Presidente de la República presenta el art.
1 Cn. como si este solo reconociera al derecho a la salud como merecedor de protección, cuando
en realidad tal disposición protege constitucionalmente a la persona humana y a la totalidad de
sus derechos (bienestar económico, justicia social, libertad, etc.), no solo la salud. Además, es
todo el Estado salvadoreño el encargado de velar por tales derechos, no únicamente uno de sus
órganos. También refirió que en el veto se ha querido elevar a rango constitucional lo que
establecen las disposiciones reglamentarias emanadas del Órgano Ejecutivo.
En lo que respecta al veto del art. 17 del Decreto n° 661, la Asamblea Legislativa
argumentó que el hecho de que las reformas a las fases de reapertura económica correspondan a
veto se expresó que “en el momento procesal oportuno se aportará la prueba documental técnica
que demuestra que las disposiciones legales antes referidas constituyen una lesión al derecho de
la salud pública”, pero que dicha documentación no fue incorporada, lo cual “comprueba
fehacientemente que no existen los motivos de inconstitucionalidad alegados”. A su juicio, la
colaboración entre órganos “no anula las facultades de legislar de la Asamblea Legislativa”. Por
estas razones, pide que se rechace in persequendi litis la controversia constitucional. Y en caso de
que esta petición se rechace, que se establezca que la normativa vetada no es inconstitucional.
III. Problemas jurídicos y orden temático de la sentencia.
A partir de los argumentos aducidos por el Presidente de la República y la Asamblea
Legislativa, los problemas jurídicos que se tendrán que resolver consisten en determinar si el
Decreto n° 661 (i) viola los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn. al supuestamente invadir las
competencias del Órgano Ejecutivo y desconocer el principio de colaboración interorgánica, por
no tomar en cuenta los planteamientos y cursos de acción relacionados con la pandemia COVID-
19 provenientes del Ministerio de Salud; y (ii) si viola los arts. 1, 65 inc. 1° y 66 Cn., pues según
el veto presidencial no atiende a las necesidades de salud pública que exige la situación sanitaria
actual en el país, según las directrices del Ministerio de Salud.
Para resolver estos problemas jurídicos se abordarán los temas que siguen: (IV) el control
previo de constitucionalidad de cuerpos normativos de vigencia transitoria; (V) el principio de
separación orgánica de funciones de los Órganos del Estado; (VI) el veto como control
interorgánico; (VII) los límites al veto presidencial; (VIII) el derecho a la salud pública y su
relación con los demás derechos; y finalmente (IX) se resolverán los problemas jurídicos
planteados y (X) se determinarán los efectos de esta sentencia.
IV. Control previo de constitucionalidad de cuerpos normativos de vigencia transitoria.
1
Este tribunal aclara que el contenido de dicho Decreto Ejecutivo puede ser consultado en
https://www.diariooficial.gob.sv/diarios/do-2020/07-julio/29-07-2020.pdf.
El control constitucional puede ser previo y posterior
2
. El control previo se efectúa antes
de la promulgación de la norma sujeta al control. El control posterior se realiza después de que la
norma ha sido sancionada y publicada. En El Salvador, las controversias constitucionales (art.
138 Cn.) son un ejemplo de control previo, pues se determina si un proyecto de ley aún sin
vigencia es compatible con la Constitución, de forma tal que el objeto de control aún no
pertenece al ordenamiento jurídico —sistema de fuentes de Derecho— al momento que se
determina su constitucionalidad
3
. Por otro lado, el proceso de inconstitucionalidad es un ejemplo
de control posterior.
Ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional habían resuelto expresamente, hasta
la fecha, cuál es el trámite por seguir para efectuar el control previo de constitucionalidad sobre
cuerpos normativos de vigencia transitoria o determinada, esto es, normas dadas para un
determinado plazo o para una cierta situación, cuya vigencia cesa cuando transcurre el plazo o
desaparece la situación por la que han sido dictadas
4
. Sin embargo, tal como lo reconocen la
jurisprudencia constitucional
5
y la doctrina
6
, la interpretación de las disposiciones jurídicas es una
tarea que responde a la necesidad de resolver un problema concreto. Esto significa que, para el
caso, deben tomarse en cuenta las peculiaridades del supuesto concreto que se está analizando.
Así las cosas, hay razones suficientes para realizar el control previo de constitucionalidad
del Decreto n° 661: (i) la vigencia inicialmente prevista en dicho decreto todavía no ha cesado,
sino que únicamente ha “avanzado” el estado de cosas que regula, de manera que las fases de
reapertura económica reguladas en él solamente se encontrarían en un estadio posterior al que
inicialmente se previó —esto en el supuesto hipotético de que no hubiese sido vetado—; (ii)
incluso si esto no fuera así, admitir la tesis contraria —imposibilidad de efectuar el control previo
de constitucionalidad sobre cuerpos normativos de vigencia transitoria— llevaría a volver el veto
por inconstitucionalidad, en la práctica, en un bloqueo de la labor legislativa y en una decisión
anticipada e irrevocable de la no entrada en vigencia del cuerpo normativo de que se trate, sin que
tal decisión esté sujeta a algún posible control de constitucionalidad. Así, pues, la decisión final
no correspondería a esta sala
7
, sino que la ostentaría el Presidente de la República de turno.
Por las razones apuntadas, debe admitirse la posibilidad de conocer mediante controversia
constitucional de aquellos casos en que la normativa vetada por ser supuestamente
inconstitucional tenga una vigencia transitoria o determinada. Para efectos prácticos en este caso
concreto, esto significa que este tribunal enjuiciará si los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n°
661 son o no constitucionales a partir de los argumentos que ha aducido el Presidente de la
República. Tal decisión implicará la respuesta a todas las peticiones realizadas por el Presidente
2
Gómez Montoro, Ángel José, “El control previo de constitucionalidad de proyectos y estatutos d e autonomía y
demás leyes orgánicas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 8, n° 22, 1988, pp. 122-123.
3
Sentencia de 16 de diciembre de 2013, inconstitucionalidad 7-2012.
4
De Lucas, Javier, et. al., Introducción a la teoría del Derecho, 3ª ed., T irant lo Blanch, 1997, pp. 134-135.
5
Sentencia de 25 de junio de 2014, inconstitucionalidad 163-2013.
6
Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, 1ª ed., Civitas, 1988, pp. 22-24.
7
de la República y la Asamblea Legislativa, pues un rechazo in persequendi litis (como lo requirió
dicha Asamblea) sería inoficioso.
V. Principio de separación orgánica de funciones de los Órganos del Estado.
1. A. En la actualidad cabe referirse a un concepto “moderno” de la “separación de
poderes”, que equivale a separación orgánica de funciones
8
, terminología que se empleará en lo
sucesivo en esta sentencia. La separación orgánica de funciones se caracteriza por tres
propiedades: la asignación de funciones —competencias y atribuciones— propias a cada uno de
los órganos, la exclusividad solo en su contenido esencial y la noción de control del poder
9
—
“solo el poder frena al poder”—. Esto supone que, además de sus funciones propias, los órganos
ejercen otras que se asemejan a las del resto de órganos, sin que esto pueda conducir a que se
apropien de ellas o las desplacen
10
.
En la Constitución hay algunos ejemplos de exclusividad de contenido: (i) aunque a la
Asamblea Legislativa corresponde la atribución de legislar (art. 121), hay otros órganos que
también tienen competencia para emitir normas jurídicas, tales como el Consejo de Ministros (art.
167 ord. 1° Cn.), el Presidente de la República (art. 168 ord. 14° Cn.) y la Corte de Cuentas de la
penas, la autoridad administrativa tiene competencia para sancionar, mediante resolución o
sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas,
proyecto de presupuesto de ingresos y egresos corresponde al Consejo de Ministros del Órgano
presupuesto de los sueldos y gastos de la administración de justicia, el cual debe ser incluido sin
La Constitución realiza esta distribución de funciones, competencias o atribuciones en su
“parte orgánica”
11
. Estas disposiciones constitucionales que tradicionalmente han sido calificadas
como “orgánicas” definen la estructura general del Estado mediante la previsión de los órganos
que ejercen el poder público, a los cuales singulariza y caracteriza con la identificación de las
autoridades que los conforman, la asignación de competencias y el diseño de los mecanismos de
interacción e incidencia entre ellos
12
. Estos elementos, en conjunto, se rigen por el principio de
separación orgánica de funciones, que constituye un pilar de la Constitución y contribuye a la
8
Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, 1ª ed., Fontamara, 2001, p. 66.
9
Para algunos autores, en la actualidad la separación o división de poderes va d ejando paso a la idea de control de las
instituciones. Ver: Jiménez Asensio, Rafael, Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las
instituciones, 1ª ed., Marcial Pons, 2016, p. 132.
10
Brewer-Carías, Allan, “Sobre la mutación del principio de la separación de poderes en la jurisprudencia
constitucional”, en Revista de Derecho Público, n° 132, 2012, p. 204.
11
Hoy cabría hablar de “ingeniería constitucional”: las constituciones no son solo normas de organización del poder
(mandatos y prohibiciones). También procuran el orden efectivo de quienes lo ejercen mediante incentivos,
recompensas y factores disuasorios. Ver: Sartori, Giovanni, “La ingeniería constitucional y sus límites”, en Teoría y
realidad constitucional, n° 3, 1999, p. 79
12
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 10 de julio de 2019, C-306 /19.
configuración de un sistema de controles que busca equilibrar la relación entre los órganos del
Estado y evitar poderes omnímodos o sin control
13
.
B. Sin embargo, para una adecuada armonía de los órganos entre los que se reparte el
ejercicio del poder, se crea lo que se puede denominar “zonas de reserva de competencias”
14
. Una
reserva implica la combinación de tres tipos de normas: (i) una atribución de potestades a un
órgano determinado, que puede traducirse en una obligación constitucional de desarrollo; (ii) el
establecimiento de una prohibición dirigida a los restantes, que no deben dictar decisiones sobre
la materia o área reservada; y (iii) la prohibición de que el órgano titular de la reserva la delegue
15
.
Esta sala ha dicho que “la zona de reserva de cada órgano comprende un margen de
competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro órgano; hay, entre
otras, una zona de reserva de ley […]; una zona de reserva de la Administración […]; y una zona
de reserva judicial”
16
. Para armonizar la frase “competencias propias y exclusivas que no pueden
ser interferidas por otro órgano” con la forma en que se ha abordado el principio de separación
orgánica de funciones, la idea de “competencias propias y exclusivas” debe ser entendida, en este
contexto, como equivalente a la de “competencias indelegables distribuidas por la Constitución”
—no exclusivas, pues hay órganos que ejercen otras semejantes—. Por su parte, la noción de “no
ser interferidas” supone que un acto propio de las competencias de cada órgano no puede ser
obstaculizado, impedido u ordenado si no es mediante mecanismos de control previstos en la
Constitución o por el ejercicio de otra competencia que ella confiere.
Así las cosas, las zonas de reserva de competencias comprenden un margen de
competencias distribuidas por la Constitución que por regla general son indelegables, cuyo
ejercicio no puede ser obstaculizado, impedido u ordenado por otro órgano distinto al que se le
atribuyen, a menos que esto sea la consecuencia normativa de un mecanismo de control
institucionalizado en la norma fundamental o por el ejercicio de otra competencia que ella
confiere
17
. Esto significa que el conjunto de las atribuciones comprendidas en la competencia de
cada órgano es —en principio— improrrogable, es decir, no puede ser transferida interorgánica ni
intraorgánicamente
18
. Pero, excepcionalmente la delegación es constitucionalmente admisible,
porque en ocasiones puede operar como un medio técnico para el mejor funcionamiento dinámico
de la administración pública
19
. En consecuencia, las atribuciones y competencias son delegables
solo cuando sean de índole administrativo. Y ello es posible dentro de un mismo órgano o entre
un órgano del gobierno y un ente descentralizado —delegación administrativa intraorgánica e
interorgánica—, pues en tal caso la delegación opera como un medio técnico para optimizar el
13
También Waluchow, Wilfrid, Una teoría del control judicial de constitucionalidad b asada en el Common Law, 1ª
ed., Marcial Pons, 2009, pp. 77-78.
14
Sentencia de 18 de abril de 2006, inconstitucionalidad 7-2005.
15
Sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad 1-2010.
16
Sentencia de 21 de junio de 2002, inconstitucionalidad 3-99.
17
Ver Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad. Tomo I, 2ª ed., Astrea, 200 2, pp. 272-274.
18
Sentencia de 9 de mayo de 2016, inconstitucionalidad 117-2012.
19
Sentencia de 19 de abril de 2005, inconstitucionalidad 46-2003.
desempeño de la administración pública en beneficio del principio de eficacia
20
. Al contrario, la
función esencial de los otros órganos: decretar leyes formales o juzgar jurisdiccionalmente, son
indelegables.
2. A. Un elemento ínsito a la separación orgánica de funciones es el control del poder
21
.
En relación con esto, se ha sostenido que el control constitucional “no puede descansar
únicamente en la jurisdicción constitucional, sino que reviste diversas formas y facetas, bajo una
sola finalidad: hacer efectivo el principio de limitación del poder”
22
; esto implica la asunción de
la existencia de otras formas de control constitucional diferentes al judicial (que se puede
presentar de muchas formas
23
), aunque sea este último —ejercido en su modalidad concentrada
por esta sala— el que define en última instancia, y de forma irrecurrible, la solución de los
problemas sobre cuestiones constitucionales mediante la decisión final —salvo el recurso de
revocatoria contra las resoluciones que resuelven el proceso de manera liminar—. Esto es así por
las exigencias de certeza que impone el ordenamiento jurídico. El diálogo deliberativo no puede
continuar por siempre y la apertura pluralista a la diferencia de opiniones no debe paralizar o
impedir la decisión
24
.
B. La doctrina constitucional reconoce dos formas de control —no excluyentes de otras,
como el temporal—: el intraorgánico y el interorgánico
25
. El sistema constitucional de controles
interorgánicos e intraorgánicos denota una sólida garantía para preservar el orden plasmado en la
Constitución, pues obliga a que el nacimiento de los actos del Estado solo pueda producirse
siguiendo un procedimiento estructurado en varias etapas y con la intervención de diversos entes
que se controlen mutuamente. Desde esta perspectiva, la noción de control constitucional
reafirma que cualquier expresión de los poderes constituidos que contraríe un contenido
constitucional es susceptible de invalidación, independientemente de su naturaleza concreta o
abstracta, puesto que se estaría dictando en contra de los parámetros básicos establecidos por la
comunidad para alcanzar su ideal de convivencia
26
.
El control intraorgánico se produce al interior de la organización de un órgano
27
. Este es
el caso del sistema de recursos o medios impugnativos en el Órgano Judicial, fuera del cual es
imposible asumir la revisión, modificación, confirmación o anulación de una sentencia o
resolución judicial proveniente de otro tribunal (art. 17 inc. 1° Cn.). El control interorgánico es
ejercido de un órgano a otro
28
29
, la
20
Sentencia de 20 de enero de 2009, inconstitucionalidad 84-2006.
21
Ver Aragón, Manuel, Constitución, democracia y control, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p.
129.
22
Sentencia de 21 de diciembre de 2007, inconstitucionalidad 15-2003.
23
Waldron, Jeremy, Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desven tajas de tomar decisiones por mayoría en el
Congreso y en los tribunales, 1ª ed., Siglo XXI editores, 2018, p. 128.
24
Sentencia de 1 de marzo de 2013, inconstitucionalidad 78-2011.
25
Sobre esta distinción, véanse: Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª ed., Ariel, 19 79, pp. 232-349; y
Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, 3ª ed., Universidad Nacional
Autónoma de México, 2010, pp. 117-175
26
Sentencia de inconstitucionalidad 15-2003, ya citada.
27
Sentencia de 1 de diciembre de 1998, inconstitucionalidad 16-98.
28
Sentencia de 1 de febrero de 2001, inconstitucionalidad 22-96.
interpelación de los ministros o encargados del despacho y de los presidentes de instituciones
oficiales autónomas por parte de la Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 34° Cn.)
30
31
.
3. Una de las competencias que son conferidas al Órgano Legislativo es la de limitar
derechos fundamentales o la de suspenderlos de forma general, esto es, con alcance en la
totalidad o en parte del territorio (arts. 29, 131 n° 5 y 246 Cn.). Esto es así no solo en El Salvador,
sino también en otros países latinoamericanos. Por mencionar algunos de los numerosos
ejemplos: (i) Argentina
32
; (ii) Colombia
33
; (iii) Perú
34
; (iv) Chile
35
; (V) Costa Rica
36
; (VI)
Guatemala
37
; o incluso en países europeos como (VII) España
38
. Y esto se mantiene incluso en
períodos de crisis, pues todos los países mencionados reconocen figuras como el estado de
excepción, de alarma, de sitio, entre otras, en las que la reserva de ley sigue teniendo fuerza
normativa. De igual forma, a todos (salvo España) les es aplicable la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que también sujeta a la reserva de ley la limitación y suspensión de
derechos (arts. 4.2, 7.2, 9, 12.3, 13.2, 15, 16.2, 21.2, 22.3 y 27).
Los órganos ejecutivos tienen algunas potestades de acción constitucionalmente válidas;
sin embargo, estudios realizados en el contexto de la pandemia COVID-19 indican que “el uso
reiterado de algunas potestades presidenciales, como los estados de excepción, el veto a las leyes
(objeciones) o la legislación por la vía de decreto, consolida un uso abusivo de ese tipo de
mecanismos, provoca la banalización de los mecanismos de emergencia y crea una presunción
[…] de que estos son usados fuera del marco constitucional”
39
. No está de más subrayar que el
hecho de que algo se haga (incluso si es con insistencia o recurrencia) no significa, ni siquiera
sugiere, que sea correcto o adecuado desde el punto de vista normativo.
Es por ello por lo que nuestro constituyente limitó sobremanera el ejercicio de las
competencias del Órgano Ejecutivo que incidan en la limitación o suspensión de derechos
fundamentales. Respecto de lo primero, mediante la sujeción a la ley. Respecto de lo segundo,
estableciendo, por ejemplo, que la competencia para decretar regímenes de excepción por parte
del Consejo de Ministros solo podría ejercerse cuando la Asamblea Legislativa no esté reunida
29
Sentencia de 9 de diciembre de 2019, controversia 1-2019.
30
Sentencia de inconstitucionalidad 16-98, ya citada.
31
Sentencia de 23 de enero de 2015, inconstitucionalidad 53-2012.
32
Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I , 2ª ed., Astrea, 1997, p. 291.
33
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 16 de julio de 2014, C-507 /14.
34
Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 19 de junio de 2018, expediente 00005 -2013-PI/TC.
35
Pica Flores, Rodrigo, “Aspectos teóricos y jurisprudenciales en torno a la reserva legal de regulación y limitación
en materia de derechos fundamentales”, en Revista de Derecho, año 2 0, n° 1, 2013, pp. 193-228.
36
Sala Constitucional, sentencia de 24 de noviembre de 1992, 3550-92.
37
Asociación de Investigación y Estudios Sociales, “El principio de reserva de ley en la Constitución Política de la
República de Guatemala”, Revista ASIES, n° 3, 2013.
38
Torres Muro, Ignacio, “Sobre la reserva de ley”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 11, n° 31,
1991, p. 278.
39
Gargarella, Roberto y Roa Roa, J orge Ernesto, Diálogo democrático y emergencia en América Latina, Mpil
Research Paper Series, n° 2020-21, p. 3.
explicado por la jurisprudencia constitucional reciente
40
.
VI. El veto como control interorgánico.
1. En el proceso de formación de ley, una vez llegada la etapa de intervención del Órgano
Ejecutivo —luego de la aprobación del proyecto de ley por parte de la Asamblea Legislativa—
frente al proyecto de ley: sancionar, hacer observaciones o vetar. Esto es parte del control
interorgánico del Órgano Ejecutivo al Legislativo
41
. En cualquiera de estos actos, dicho
funcionario debe actuar con fundamento en el deber genérico de preservar la supremacía
constitucional y garantizar los derechos fundamentales
42
. Para cumplir con su obligación y
ejecutar su rol en el proceso de formación de la ley, el constituyente consideró indispensable la
implementación de una relación institucional instada por las dos formas en que el Presidente
puede expresar su posición frente al proyecto de ley cuando decide no sancionar: observaciones y
veto. La Constitución distingue estos dos últimos actos en función de dos parámetros: por una
parte, las razones que justifican cada una de esas decisiones gubernativas; por la otra, el cuórum
de votación necesario para superar tales decisiones ejecutivas
43
.
En torno al primer criterio, la intención del constituyente ha sido que la Constitución trate
de manera diferente “la circunstancia en que el Presidente de la República veta un proyecto de
ley y aquella en que lo devuelva a la Asamblea con simples observaciones”. Y la razón es que el
“veto se produce por razones de fondo, cuando el Presidente de la República objeta el proyecto
por su propio contenido, en tanto que cuando lo devuelve con observaciones, se trata de
propuestas de cambio accidentales que no alteran el fondo y sustancia del proyecto”
44
. De
por la Asamblea Legislativa con la mayoría prevista en el art. 123 Cn., esto es, con al menos “el
voto favorable de la mitad más uno de los [d]iputados electos”. En cambio, para superar el veto
debe ratificar el proyecto de ley con “los dos tercios de votos, por lo menos, de los diputados
La importancia de diferenciar entre las observaciones y el veto se centra en la forma en
cómo el Presidente de la República debe expresar su postura frente al proyecto de ley aprobado.
Según la sentencia del 24 de mayo de 1989, controversia 1-89, el citado funcionario no tiene
permitido o no debe devolver el proyecto a la Asamblea Legislativa aduciendo “observaciones”
cuando en realidad “invoca algunas razones de constitucionalidad para hacerlo”, ni viceversa.
Esta forma de proceder “no puede ser subsanada oficiosamente por este tribunal, ya que no se
trata de un error de Derecho, sino de falta de cumplimiento de presupuestos establecidos en la
40
Sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020.
41
Véase Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder político, 3ª ed., Universidad
Nacional Autónoma de México, 2010, pp. 148-150.
42
Resolución de 1 de junio de 2020, controversia 1-2020.
43
Resolución de 18 de octubre de 2019, controversia 1-2019.
44
Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983, Título VI, Capítulo I, Sección
Segunda, letra b.
propia Constitución, y que son los que habilitan a esta sala para conocer y pronunciarse sobre el
fondo del asunto”. Por tanto, si él expone razones de inconstitucionalidad para justificar ciertos
cursos de acción, como abstenerse de sancionar, promulgar y publicar el proyecto, debe “emplear
el veto que la Constitución le faculta, y no solo observaciones”. Se trata, pues, de cuestiones
diferentes, por la relevancia del defecto detectado por el Presidente y por los propósitos
genuinamente democráticos que perseguiría.
2. No obstante, el veto presidencial, idealmente instaurado como mecanismo de control
interorgánico que debería usarse en defensa de la Constitución o en defensa de criterios de
oportunidad política —uno u otro expresamente señalados en el veto en cuestión—, tiende a
deformarse en la práctica en los sistemas presidencialistas. Así, su abuso recurrente aúna a que se
abandone la visión constituyente de separación orgánica de funciones, defensa de la Constitución
y diálogo/consenso entre órganos —una exigencia deliberativa de las democracias
contemporáneas—, para dar paso a los bloqueos y al inmovilismo
45
como formas de presión
política para imponer la visión particular del Presidente de turno. Esto, como cualquier otra forma
de intento de concentración del poder, es un peligro para la libertad y demás derechos
fundamentales, que, según demuestra la historia del Estado de Derecho, se diluyen poco a poco
en los Estados en que alguno de los órganos ostenta un poder absoluto o excesivo en relación con
el de los demás. Y es por esto por lo que el principio de “separación de poderes”, hoy separación
orgánica de funciones, se mantiene hasta la actualidad, así sea con cambios respecto de su versión
original
46
.
Hay que reparar en que en América Latina se ha ido abriendo paso un fenómeno que se
conoce como “autoritarismo de baja intensidad”, que es aquel que se esconde tras el ejercicio de
las funciones democráticas (deformándolas), para así perpetuarse y hacerse inmune a la crítica
47
.
A diferencia de lo que ocurría en el pasado, la observación internacional incesante y la existencia
de relatorías y órganos de control en el sistema internacional de protección de los derechos
humanos y en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos reduce las
posibilidades de que los gobiernos de turno puedan actuar impunemente cuando efectúan
violaciones directas e indirectas a los derechos humanos.
El veto no se escapa de esta lógica de conflicto incesante, pues en la historia reciente del
país se ha observado un incremento considerable de vetos por inconstitucionalidad en
comparación con los que hubo en los años anteriores. Esto no es en sí mismo algo que represente
un problema, toda vez que la posibilidad de hacer uso del veto está dentro de las facultades del
Presidente de la República. Pero, la alegación de violación al “principio de separación de
45
Véa se Gar garella, Roberto (coordinador), Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia, 1ª
ed., Abeledo-Perrot, 2009, p. 59.
46
Véase Díaz Revorio, Francisco Javier, “Cuando el garante de la Constitución se convierte en su mayor enemigo”,
en Revista Española de Derecho Constitucional, n° 113, año 38, 2018, p. 347.
47
Véase Bernal Pulido, Carlos, “La democracia como principio constitucional en América Latina”, en Cuestiones
Constitucionales, n° 17, 2007, p. 32.
poderes” —término caído en desuso en el Derecho Constitucional actual
48
— u expresiones
similares es un lugar común en la mayoría de dichos vetos, como en el presente caso. A pesar de
que en todos esos casos esta sala ha determinado el contenido de dicho principio, se insiste en
hacer uso de él como argumento
49
para efectuar los vetos por inconstitucionalidad
50
.
Lo antedicho sirve para que esta sala tenga una base inductiva suficiente para inferir que
el veto presidencial por inconstitucionalidad podría estarse empleando de forma excesiva, lo cual
no solo es una desfiguración de esta forma de control interorgánico, sino que constituye una
violación a la prohibición de principio que suele denominarse “abuso del derecho”, que se
produce, entre otros casos, cuando alguien tiene una facultad proveniente de una norma jurídica
que es ejercida sin una finalidad discernible o un fin serio y legítimo considerable
51
. El veto por
inconstitucionalidad es, se repite, algo que forma parte de los atributos del Presidente de la
República, pero las reglas democráticas y la ingeniería constitucional no pueden trastocarse para
un uso a conveniencia, sino que, por el contrario, es el actuar de cualquier poder público el que
debe adaptarse a ellas. Por ello, si las verdaderas razones de desacuerdo son de naturaleza
política, no constitucionales, así debe hacerse constar en el veto, pues de lo contrario se incurre
en abuso del derecho desde la óptica constitucional, totalmente distinta a la civilista.
En el Derecho Constitucional, más que en el Derecho Privado, el intérprete no puede
ceñirse exclusivamente al texto de la Constitución en un sentido total, absoluto y estrictamente
literalista —en el sentido de los antiguos glosadores—, por la sencilla razón de que la mayoría de
las disposiciones constitucionales son deliberadamente abiertas y de contenido de principios (o
con “apertura regulativa”)
52
, con el fin de permitir su adaptación con el paso del tiempo o los
cambios en la realidad. Por ello, no puede afirmarse que disposiciones como el art. 3 de la
Constitución, por ejemplo, admitan un “sentido literal”, porque de lo contrario se llegaría a la
conclusión rechazable de que, salvo las categorías sospechosas de discriminación previstas en tal
disposición, todas las demás formas de discriminación son admisibles. Es por ello por lo que esta
sala ha rechazado expresamente la “doctrina del sentido claro”
53
, porque la Constitución, ni
aunque así se pretenda, permite la atribución de un significado de acuerdo con un sentido
estrictamente literalista, como antes se refirió. Por tanto, es razonable sostener que los recurrentes
vetos por inconstitucionalidad, que realmente podrían ser catalogados como vetos por
inconveniencia, constituyen una forma de violación al principio que prohíbe el abuso del derecho,
48
Allan Brewer-Carías, “Sobre la mutación del principio de la separación de poderes en la j urisprudencia
constitucional”, en Revista d e Derecho Público, n° 132, 2012, p . 204; y Riccardo Guastini, Estudios d e teoría
constitucional, 1ª ed., Fontamara, 2001, p. 66.
49
Un topoi de la argumentación.
50
Ejemplo, considerando VI de la sentencia de 9 de diciembre de 2019, controversia 1-2019; considerando IV 2 C de
la sentencia de 24 de julio de 2020, controversia 1-2020; considerando V de la sentencia de 19 de junio de 2020,
controversia 2-2020; y considerando VII de la sentencia de 6 de julio de 2020, controversia 3 -2020.
51
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Para una teoría general de los ilícitos atípicos”, en Estudios, Trotta, p. 45.
52
Aguiló Regla, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa,
Cuadernos de filosofía del Derecho, n° 35, España, 2012, pp. 242-248.
53
Sentencia de 25 de junio de 2014, inconstitucionalidad 163-2013. Ver también a Ha milton, J. Madison, J. Jay “El
Federalista”. Fondo de la Cultura Económica. México 1943, página 150.
3. A. Para lo que respecta a este caso particular, hay más razones para inferir que se está
en presencia de un uso reiterado y sistemático del veto por inconstitucionalidad. Dichas razones
vienen dadas por una contradicción por parte del Órgano Ejecutivo. En principio, hay que
reconocer que cuando una parte en litigio adopta una actuación contradictoria se levanta una
sospecha en relación con su actuar. Por ejemplo, cuando en el ámbito interamericano se hace uso
del principio del estoppel, la idea subyacente es justamente la de evitar contradicciones. Según
este principio, “cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda
en deterioro propio o en beneficio de la contraria, no puede luego […] asumir otra conducta que
sea contradictoria con la primera”
54
. Su esencia, pues, es la imposibilidad de una de las partes de
incurrir en contradicción cuando se ha hecho algo perjudicial para sí misma o beneficioso para la
otra.
Pues bien, este tribunal ya ha conocido de violaciones al principio citado. En la resolución
de 11 de agosto de 2017, inconstitucionalidad 146-2014, ante una actitud contradictoria de la
Asamblea Legislativa, consistente en primero defender la constitucionalidad de una le y y luego
reformarla bajo el argumento de que dicha ley tenía vicios de inconstitucionalidad, esta sala
consideró que esto podría suponer un fraude a la Constitución —sin que esto fuera una decisión
anticipada de inconstitucionalidad—. En concreto, este tribunal sostuvo que “el principal insumo
argumental para afirmar la existencia de un posible fraude a la Constitución deriva de la patente
contradicción de las posturas institucionales que la Asamblea Legislativa ha sostenido al aprobar
la LEDAB, al defender en este proceso la constitucionalidad de dicha ley, y al adoptar las
reformas a la misma”.
Visto desde el plano de lo racional, un argumento debe reunir ciertas “reglas del
discurso”. Desde el plano estructural, algunas de esas reglas apuntan a la no contradicción y al
uso consistente de los términos
55
. Es decir, si se acepta algo para un objeto, también debe
aceptarse para todos los demás que posean propiedades semejantes a él. Por eso es por lo que se
afirma que “cualquiera puede hacer una mera elección sin razón alguna y (quizás) hasta
recomendarla a otra gente. Sin embargo, este tipo de elección casual no puede constituir la base
de la aceptabilidad racional”
56
. Entonces, las contradicciones son vistas como indicios de falta de
racionalidad y de mero subjetivismo, algo que no tiene cabida cuando se trata de actuaciones que
deberían respetar reglas y principios de tipo jurídico previstas en la Constitución, no parámetros
políticos o morales (como el veto por inconstitucionalidad por otros motivos).
B. Para el caso concreto, la contradicción indicativa de un uso abusivo del veto
presidencial por inconstitucionalidad viene dada por el contenido del Decreto Legislativo n° 661,
vetado porque en principio viola el derecho a la salud pública, en comparación con el de los
Decretos Ejecutivos n° 31 y 32, de fechas 14 de junio de 2020 y 29 de julio de 2020,
54
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador, sentencia de 5 de
octubre de 2015, párrafo 24.
55
Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 49.
56
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, 1ª ed., Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 236-237.
respectivamente
57
. Todas las normativas mencionadas regulan, a su manera, la denominada
“reapertura gradual de la economía”, y distan muy poco entre sí respecto de las actividades cuyo
ejercicio se prohíbe (o permite) en cada una de las fases que regulan. Para ilustrar mejor esta
afirmación, se comparará el contenido de los arts. 16 del Decreto Legislativo n° 661, 9 del
Decreto Ejecutivo n° 31 y 9 del Decreto Ejecutivo n° 32, en cuanto a las fechas de las fases que
prevén o preveían.
Decreto Legislativo n°
661
Decreto Ejecutivo n°
31
Decreto Ejecutivo
n° 32
Fase 1
De 16 de junio a 6 de
julio.
De 16 de junio a 6 de
julio.
De 29 de julio a 19
de agosto.
Fase 2
De 7 de julio a 27 de
julio.
De 7 de julio a 21 de
julio.
De 20 de agosto a 3
de septiembre.
Fase 3
De 28 de julio a 17 de
agosto.
De 22 de julio a 5 de
agosto.
De 4 de septiembre a
18 de septiembre.
Fase 4
De 18 de agosto en
adelante.
De 6 de agosto a 20 de
agosto.
De 19 de septiembre
a 3 de octubre.
Fase 5
No hay fase 5.
De 21 de agosto en
adelante
De 4 de octubre en
adelante.
Deben aclararse dos cuestiones relevantes para el caso: (i) El Decreto Ejecutivo n° 32
difiere de las fechas de reapertura previstas por el Decreto Legislativo n° 661 y Decreto Ejecutivo
n° 31, debido a que se emitió el 29 de julio de 2020, con el fin de derogar el Decreto Ejecutivo n°
31. Por ello, el punto de partida es ese mismo día (29 de julio de 2020), de forma tal que la
semejanza que guarda con el Decreto n° 661 es que la distancia temporal entre cada una de las
fases de reapertura es semejante; y (ii) las diferencias que hay entre todos estos decretos respecto
de las actividades cuyo ejercicio se permite son meramente periféricas, no centrales, de forma
que, en su núcleo, son sumamente semejantes. Por lo dicho, para este caso se puede concluir que
el uso del veto presidencial por inconstitucionalidad tiene la apariencia de ser un exceso de dicha
facultad.
VII. Los límites al veto presidencial.
1. Como cualquier competencia constitucional, el veto presidencial está limitado. Uno de
sus límites está representado por el carácter vinculante u obligatorio de las sentencias emitidas
por esta sala cuando consistan en obligaciones de hacer. Sin perjuicio de sus facultades para
57
El primero de dichos decretos fue publicado en el Diario Oficial n° 1 21, tomo 427, de 14 de junio d e 2020. El
segundo se publicó en el Diario Oficial n° 153, tomo 42 8, de 29 de julio de 2020. Pueden ser consultados en la
página web del Diario Oficial: https://www.diariooficial.gob.sv/diarios/do -2020/06-junio/14-06-2020.pdf y
https://www.diariooficial.gob.sv/diarios/do-2020/07-julio/29-07-2020.pdf, resp ectivamente.
ejecutar lo juzgado (art. 172 inc. 1° Cn.)
58
, existe la posibilidad de que los sujetos normativos
obligados puedan incurrir: (i) en una negativa expresa de acatar lo resuelto en la sentencia; (ii) en
la ejecución de actos concluyentes de los que se deduce la voluntad de no acatar lo juzgado; o
(iii) en una negativa implícita de cumplir lo ordenado por este tribunal
59
. Aunque esto pueda
darse en la realidad, es preciso remarcar que, de hacerlo, los servidores públicos respectivos
incurren en responsabilidades civiles, penales y electorales.
En el orden civil, si la obligación positiva impuesta por este tribunal consiste en emitir o
sancionar una normativa de tutela de los derechos fundamentales
60
, puede catalogarse como un
supuesto de responsabilidad patrimonial directa de los funcionarios públicos, ya que comporta un
funcionamiento anormal del orden jurídico
61
. En el orden penal, la omisión a sabiendas,
sistemática e infundada de dictar una normativa que incumpla con lo dispuesto en la sentencia
puede ser considerada constitutiva, por ejemplo, del delito de desobediencia (art. 322 inc. 1º del
Código Penal); y, en el caso de aquellos funcionarios que deliberada e injustificadamente se
opongan a su emisión, su actuar puede constituir el delito de incumplimiento de deberes (art. 321
inc. 1º del Código Penal). En el orden electoral, el incumplimiento de una sentencia judicial
puede considerarse como un hecho que vicia la honradez notoria, por lo que los organismos
electorales con competencia para aceptar o denegar las candidaturas para cargos de elección
popular directa o indirecta deben tomarlo en cuenta.
2. A. Como consecuencia del carácter vinculante u obligatorio de las sentencias
constitucionales, ante una decisión desestimatoria en una controversia el Presidente de la
República tiene que sancionar y publicar el proyecto de ley; no tiene otro margen de acción, pues
B. Existe otro caso que merece especial referencia, también relacionado con el carácter
vinculante u obligatorio de las sentencias constitucionales, en el cual no se está en presencia del
escenario natural previsto por el constituyente, sino en un supuesto distinto que requiere un
análisis particular.
a. Para dar cuenta de esta afirmación, debe partirse de la distinción entre las normas
constitutivas y regulativas. Las primeras establecen las condiciones exigibles para la producción
y existencia de situaciones jurídicas o de resultados institucionales y son condición necesaria para
58
Villaverde Menéndez, Ignacio, “Cumplir o ejecutar. La ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional y su
reciente reforma”, en Teoría y Realidad Constitucional , n° 38, 2016, p. 661). Además, resoluciones de 21 de marzo
de 2013, 19 de febrero de 2015 y 26 de julio d e 2017, inconstitucionalidades 49 -2011, 57-2011 y 42-2012 AC,
respectivamente.
59
Beladiez Rojo, Margarita, “El recurso de amparo y la especial transcendencia constitucional”, en Asociación de
Letrados del Tribunal Constitucional, La nueva perspectiva de la tutela procesal de los derechos fundamentales, 1ª
ed., 2018, pp. 53-57.
60
Tal como ocurrió en la sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-2005, y la sentencia de 23 de
enero de 2015, inconstitucionalidad 53-2012.
61
En efecto, si una persona no puede ejercitar sus derechos por el incumplimiento de la sentencia, ello implica que
los funcionarios obligados a cumplirla han incurrido en un omisión ilícita —intencional o culposa— que
eventualmente afecta los derechos del particular (art. 3 letra a de la Ley de Reparación por Daño Moral). En ese
contexto, el afectado está habilitado para emprender el proceso pertinente en contra de aquellos funcionarios que
incumplen sistemática mente el cumplimiento de la sentencia. En este caso, el resarcimiento o indemnización debe
ser ejecutada en el patrimonio personal del condenado.
la producción de las consecuencias jurídicas a que se refieren. Las segundas son las que
contienen permisos, mandatos o prohibiciones para los sujetos destinatarios del Derecho
62
. Las
normas constitutivas, a su vez, se dividen en puramente constitutivas, que son las que
condicionan la producción de un resultado institucional a la ocurrencia de un cierto estado de
cosas; y en reglas que confieren poder, que vinculan el surgimiento de un resultado institucional
y la creación de un estado de cosas a la realización deliberada de una acción o de un conjunto de
acciones encaminadas a ese fin, siempre que dichas acciones estén amparadas por una norma
jurídica que faculte a alguien a ejecutarlas
63
.
Pueden darse los siguientes ejemplos de estos conceptos: (i) norma puramente
constitutiva: el art. 71 Cn., porque el hecho natural de que una persona cumpla 18 años —estado
de cosas— produce el resultado institucional de su reconocimiento como ciudadano; (ii) regla
que confiere poder: el art. 12 del Código de Familia, porque confiere el poder para contraer
matrimonio; sin embargo, los contrayentes deben efectuar deliberadamente las acciones
encaminadas a ello para que dicho resultado institucional se produzca —que serían las normas
relacionadas con el acto de matrimonio—; y (iii) normas regulativas: cualquiera de las
prohibiciones de cometer delitos que derivan del Libro Segundo del Código Penal —prohibición
de matar, robar, hurtar, etc.—.
Con base en esta distinción, es posible determinar que cuando el Presidente de la
República veta un proyecto de ley por inconveniencia o por inconstitucionalidad, se vale de una
regla que le confiere dicho poder (art. 137 Cn.), por lo que tal facultad no puede ser restringida, a
menos que se utilice para fines constitucionalmente ilegítimos. Esto se explica por el hecho de
que las reglas que confieren poder, al no contener mandatos, permisiones o prohibiciones, no
pueden infringirse, sino que pueden usarse “bien” o “mal”. En el primer caso, se produce el
resultado institucional deseado. En el segundo, el resultado institucional no se produce o no se
produce del todo y, en consecuencia, no es reconocido por el Derecho o no es reconocido del
todo
64
.
b. El uso indebido (el “mal uso”) del veto presidencial conduce a que el resultado
institucional producido carezca de validez jurídica. Por tanto, no se genera el estado de cosas
deseado y se pueden dar dos consecuencias conexas entre sí: la desviación de poder y la
tendencia al hiperpresidencialismo. En lo que respecta a la desviación de poder, a diferencia de
los poderes que la Constitución confiere a los particulares, que se ejercen dentro del ámbito
65
, los poderes conferidos a los funcionarios públicos
son estrictamente dirigidos a la consecución de fines específicos expresamente determinados por
62
Sentencia de 28 de mayo de 2018, inconstitucionalidad 146-2014/107-2017.
63
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, La piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 4° ed., 2 007,
pp. 81-91
64
Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, 2° ed., 2000, p. 71.
65
Sentencia de 16 de mayo de 2008, hábeas corpus 135-2005 AC. Según esta sentencia, “la Constitución de la
República establece la vinculación del derecho general de libertad con el ordenamiento jurídico, en el sentido que, en
principio, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe, pero sí puede ser
obligado a adecuar su conducta a prescripciones jurídicas que le conminen a actuar o abstenerse de actuar ”.
la Constitución y las leyes (art. 86 inc. 3° Cn.). Así, el uso de dichos poderes para fines distintos a
los constitucionalmente establecidos genera una desviación de poder
66
. Partiendo de la idea de
que no pueden existir zonas exentas de control constitucional, es inaceptable admitir que en la
Constitución no exista una institución que permita controlar el uso de los poderes públicos que
vaya en contra de los principios constitucionales.
c. En cuanto al hiperpresidencialismo, los sistemas latinoamericanos, desde sus orígenes
fundacionales, se han caracterizado por un predominio, muchas veces excesivo, del Órgano
Ejecutivo sobre el Legislativo. Si este predominio viene dado por prácticas del titular del
Ejecutivo, en exceso de sus facultades constitucionales, conlleva a vulneraciones de la separación
orgánica de funciones. Los sistemas presidencialistas se caracterizan porque la figura del
presidente funge como jefe de Estado, comandante de las fuerzas armadas, director de las
relaciones internacionales, tiene potestades reglamentarias, iniciativa de ley y facultad de veto,
entre otras. Sin embargo, estos sistemas presidencialistas cuentan con un Órgano Legislativo con
facultades de control que impide un abuso de poder por parte del Ejecutivo
67
.
Cuando los referidos controles no existen, o de la práctica institucional resulta que el
Ejecutivo goza de supremacía sobre el Legislativo, llegando al extremo de arrogarse facultades
legislativas, se infringe directamente el sistema de pesos y contrapesos en favor del presidente,
por lo que se está en presencia de un sistema hiperpresidencialista
68
. De acuerdo con lo anterior,
el hiperpresidencialismo es un sistema político antidemocrático que se vale de las abundantes
facultades que la Constitución atribuye al Presidente de la República, quien las ocupa para
imponerse sobre el parlamento, congreso o asamblea, o cualquier otra institución de control —
incluso el control ciudadano—, realizando así un ejercicio abusivo de dicho poder en beneficio
propio o de cierto sector político o social
69
. En estos casos, es tarea de los tribunales
66
Ver: Atienza y Ruiz Manero, Ilícitos atípicos, ya citado, p. 97 . La desviación de poder se pro duce si concurren de
manera necesaria los siguientes presupuestos: (i) que exista una regla regulativa que permita al órgano o autoridad
utilizar la regla que confiere poder para producir determinado resultado institucional; (ii) que, como consecuencia del
resultado institucional obtenido, se produzca un estado de cosas que, haciendo un balance entre los principios que
justifican la utilización de la regla que confiere pod er y otros principios del sistema, produzca un daño injustificado o
un beneficio indebido; (iii) que no exista una regla regul ativa que prohíba producir el resultado institucional
obtenido, aunque pueda haber una regla dirigida a evitar el estado de cosas que se produce; (iv) que el resultado
institucional obtenido sea un medio objetivamente adecuado para generar el estado de cosas producido, ya sea que el
órgano o autoridad lo haya realizado con esa intención o no; y (v) que el balance entre los principios contradicto rios
en juego tenga la fuerza suficiente para generar una regla que establezca que, en determinadas circunstancias, se
encuentra prohibido utilizar la regla que confiere po der para obtener un resultado institucional que genere un estado
de cosas indeseado, ya que de hacerlo se produciría la invalidez de dicho resultado institucional.
67
Bernal Pulido, Carlos, Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica. Escritos de Derecho constitucional y
Teoría del Derecho, 1° ed., 2019, pp. 46-47
68
Arango Restrepo, Ana Catalina, “Presidencialismo”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, n° 14, 2018,
p. 254.
69
Bernal Pulido, Carlos, “Unconstitutional constitutional amendments in the case s tudy of Colombia: An analysis of
the justification and meaning of the co nstitutional replacement doctrine”, en International Jo urnal of Constitutional
Law, volumen 11, n° 2, 201 3, p. 351. Así, un sistema presidencialista tradicional puede degenerar en uno
hiperpresidencialista cuando la figura del Presidente de la República recae en un líder populista que busca,
generalmente, reelegirse en el cargo, perpetuarse en el poder o ejercer sus funciones sin límites institucionales que lo
restrinjan. Tales propósitos antid emocráticos se ven reforzad os cuando: (i) el presidente posee mayoría política en el
Legislativo, por lo que no representa un auténtico contrapeso a sus intereses; (ii) se impone a las instituciones de
control; y (iii) la ciudadanía no ejerce un verdadero control social, de forma crítica sobre su actuar. De aquí que,
aunque exista un diseño constitucional que satisfaga el principio institucional de equilibro del poder, pueden llevarse
constitucionales, como guardianes de la Constitución, ejercer un rol activo en el control de
constitucionalidad de normas, omisiones o actos de aplicación directa de la Constitución que
pongan en riesgo la supremacía constitucional
70
.
3. En conclusión, en los casos en que la Sala de lo Constitucional ordena la emisión de
una ley o su sanción —lo primero (ley) en caso de inconstitucionalidad por omisión o para evitar
lagunas jurídicas y lo segundo (sanción) en las sentencias de controversia constitucional—, el
veto del Presidente de la República estará sujeto al control de constitucionalidad, por no tratarse
del escenario natural previsto por el constituyente. De hacerlo, este no produciría la consecuencia
jurídica esperada. Pero, esta afirmación debe matizarse.
En primer lugar, esta situación especial también incluye al veto por razones de
inconveniencia. Esto se debe a que dicha normativa no se emite dentro del margen de acción
estructural permitido que tiene la Asamblea Legislativa, sino dentro de su margen de acción
necesario, lo que implica que es algo obligatorio, no dependiente de la voluntad política de la
Asamblea Legislativa o del Presidente de la República.
En segundo lugar, en el caso en el cual la sala ya se ha pronunciado sobre la emisión de la
ley y se encuentre en fase de seguimiento, cuando el Presidente de la República cuestione
aspectos de esa ley, que han sido introducidos por el legislador dentro de su libertad de
configuración, y que en nada tengan que ver con los parámetros o temas fijados por esta sala, el
Presidente de la República sí estaría haciendo un uso correcto del veto por razones de
inconstitucionalidad y, por tanto, produciendo el resultado institucional y estado de cosas
deseado. Por consiguiente, el Presidente no podría utilizar el veto para controlar aquellos aspectos
de la ley que se considere que incumplen con la sentencia de inconstitucionalidad emitida y que
se encuentra en fase de ejecución, porque invadiría la competencia de esta sala para ejecutar lo
otros vicios de inconstitucionalidad que, por congruencia, quedarían exentos del control como
parte de la verificación del cumplimiento de la sentencia del caso, se encuentra plenamente
habilitado para vetar y promover la controversia respecto de esos puntos en específico.
En el caso del veto presidencial en las condiciones descritas, si el veto siguiera el trámite
ordinario, el proyecto de ley tendría que ser devuelto a la Asamblea Legislativa para que esta
intentara ratificar el decreto. Pero, el cuerpo normativo es uno solo, y en este escenario
contendría las prescripciones que esta sala ordenó que el legislador emitiera y las prescripciones
legales que, aunque no se le ordenó, fueron incorporadas y el presidente consideró
inconstitucionales. Por tanto, como el decreto legislativo no puede dividirse, de seguirse el
trámite ordinario de la controversia y ser devuelto el proyecto a la Asamblea Legislativa, existiría
a cabo acciones que, en la práctica, y ante la falta de oposición o control a las mismas, represente n una alteración del
sistema democrático y vayan minando los contenidos esenciales de la Constitución.
70
En El Salvador, la creación de la Sala de lo Constitucional fue una opción del poder constituyente para asegurar la
supremacía constitucional y representa una garantía para salvaguardar que el funcionamiento de las instituciones y
órganos públicos no quede abandonado al juego arbitrario del poder. Ver: Sentencia de 16 de diciembre de 2013,
inconstitucionalidad 7-2012.
la posibilidad de que no se alcance el número de votos necesarios para superarlo, lo que
provocaría que sea incumplida la orden de esta sala de emitir la normativa correspondiente. Para
evitar dicha situación y para dar cumplimiento efectivo al mandato constitucional que se derive
de las sentencias de este tribunal, el trámite de la controversia, en este supuesto específico, debe
sufrir una variación particular: el Presidente de la República, al vetar disposiciones de la ley que
en nada tengan que ver con la orden emanada de esta sala, deberá formular la controversia y
71
.
VIII. El derecho a la salud pública y su relación con los demás derechos.
1. Para la Organización Mundial de la Salud, la salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades
72
. Esta
definición es la que ha sido retomada por esta sala en su jurisprudencia
73
, y, de igual forma, es la
que consta en el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Dentro de
las manifestaciones de este derecho está el de la conservación de la salud, que supone adoptar
medidas preventivas para que no se produzcan daños en ella y la obligación estatal de abstenerse
de cualquier acto que la lesione
74
.
Según la jurisprudencia, la salud debe tener las siguientes características mínimas
75
: (i)
disponibilidad: que se cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes y programas
públicos para satisfacer la demanda del servicio; (ii) accesibilidad: tales establecimientos y la
prestación de los servicios deben ser asequibles material y económicamente para todos, sin
discriminación alguna; (iii) aceptabilidad: el grupo de instituciones que ofertan los servicios
médicos debe ser respetuoso de la ética médica, la cultura de las personas y la confidencialidad,
entre otros; y (iv) calidad: los hospitales, equipo, servicios y personal a cargo deben ser los
apropiados desde el punto de vista científico y médico, lo cual obliga al Estado a crear las
instituciones y mecanismos de vigilancia y control.
Como todos los derechos, este genera obligaciones positivas y negativas
76
. Algunas de las
obligaciones positivas consisten en las actuaciones mencionadas en los párrafos que anteceden.
En lo que respecta a las obligaciones negativas, tal como ya ha sostenido este tribunal con
anterioridad, la salud exige que el Estado no efectúe discriminación de ninguna índole, por lo
que, por ejemplo, las limitaciones económicas, raza, ideología política, sexo, género,
71
Con esta solución se respetan las competencias del preside nte (hacer uso del veto) y de esta sala (hacer cumplir sus
sentencias). La Asa mblea Legislativa debe soportar una mayor limitación en este procedimiento, pues la norma
emitida no se encuentra dentro de su margen de acción estructural permitido, sino en el ámbito de lo necesario, por
estar obligada a cumplir con una orden de esta sala. Por ello, si el Presidente de la República devolviera el proyecto
vetado a ese órgano, se corre el riesgo de que el mismo no sea ratificado y, por tanto, que se incumpla con la orden
de promulgar la respectiva ley y la efectividad de la sentencia de este tribunal se volvería nugatoria. Por ello, es
preferible modular el trámite de la controversia por la excepción que se presenta, a que se incumplan los mandatos
constitucionales, lesionando así al mismo Estado de Derecho.
72
Véase la definición de salud colgada en la página web oficial de la Organización Mundial de la Salud:
https://www.who.int/es/about/who-we-are/frequently-asked-question s.
73
Sentencia de 28 de mayo de 2014, amparo 418-2013.
74
Sentencia de 17 de diciembre de 2007, amparo 674-2006.
75
Sentencia de 6 de enero de 2017, amparo 753-2015, y sentencia de 9 de junio de 2 017, amparo 712-2015.
76
Sentencia d e 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53 -2005, e Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, 1ª ed., Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2008, pp. 134-137.
nacionalidad o religión de los pacientes no deben representar un obstáculo para acceder a una
asistencia médico-hospitalaria considerada como esencial y básica para tratar las enfermedades
77
.
En relación con este derecho, la jurisprudencia constitucional
78
ha desarrollado tres
aspectos o elementos esenciales que integran su ámbito de protección: (i) la adopción de medidas
para su conservación, pues la salud requiere de una protección estatal activa y pasiva contra los
riesgos exteriores que puedan ponerla en peligro. De ahí que se deban implementar medidas que,
desde el punto de vista positivo, tiendan a la prevención de cualesquiera situaciones que la
lesionen o que restablezcan dicha condición y, desde el punto de vista negativo, que eviten la
comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto
debe garantizarse a toda persona la posibilidad de disponer y acceder al sistema o red de servicios
de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud, que implica crear las instituciones y
mecanismos que vigilen y controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales
vinculadas con ella.
2. A. Como todos los derechos fundamentales, la salud tiene paridad respecto de los
demás y se relaciona necesariamente con ellos. Esta es una relación que a veces puede ser de
complementariedad —a manera de ejemplo, para llegar a un centro de asistencia médica es
necesario hacer uso de la libertad de circulación—. Pero, en otros casos la relación puede ser de
tensión, conflicto o “choque”: en suma, una colisión de derechos fundamentales
79
. Cuando estas
colisiones se presentan deben ser resueltas mediante la ponderación, que consiste en la
determinación de, atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, cuál es el
derecho que debe prevalecer en su ejercicio práctico
80
. Quiere decir que, en caso de conflicto de
normas iusfundamentales, debe buscarse un equilibrio entre ellas y, si dicho equilibrio no es
posible, decidirse en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias de este, cuál norma
debe prevalecer. Solución que no se puede generalizar a casos futuros, a menos que sean
idénticos
81
.
No obstante, hay una confusión usual cuando se trata de la ponderación, consistente en la
errónea concepción de ciertos derechos fundamentales como “derechos absolutos”, esto es,
derechos que siempre, ante cualquier circunstancia fáctica y jurídica, tienen aptitud para hacer
ceder al resto. Al respecto, este tribunal ya ha sostenido que “una de las consecuencias de [la]
visión personalista de la Constitución es la inexistencia de derechos absolutos”. Por ello, “ha
rechazado como alternativa el establecimiento de alguna forma de jerarquía rígida entre los
derechos, ni siquiera desde una coyuntural mayoría electoral, y en lugar de eso ha utilizado la
77
Sentencia de 2 de octubre de 2015, amparo 8-2012.
78
Por ejemplo, sentencias de 21 de septiembre de 20 11 y 28 de mayo d e 2013, amparos 166-2009 y 310-2013,
respectivamente.
79
Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª reimpresión, Universidad Externado de Colombia,
2008, p. 98
80
Alexy, Rob ert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed. en español, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2012, p. 67
81
Sentencia de 22 de mayo de 2013, inconstitucionalidad 3-2008.
ponderación o armonización razonada de los derechos en juego”
82
. Y es que, de lo contrario,
todos los individuos tendrían título suficiente para ejercer sus derechos en todas las condiciones,
o dicho de otro modo, derechos que no tendrían concurrencia alguna de pretensiones
competidoras
83
.
Otra confusión recurrente es que se pretende ponderar sin antes argumentar por qué la
medida es idónea y necesaria. Debe recordarse que el test de proporcionalidad por prohibición de
exceso supone tres escaños: (i) idoneidad: la medida debe perseguir un fin legítimo, ser adecuada
para la consecución del fin perseguido
84
y estar fundada en criterios o parámetros objetivos
85
; (ii)
necesidad: debe determinarse que no existe otra medida igualmente idónea, pero menos gravosa
para el derecho fundamental afectado
86
; y (iii) proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de los derechos o
principios concernidos, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro u otros
87
.
B. La primera confusión usual (derechos que se tienden a presentar como absolutos)
obedece a una distorsión de los conceptos que componen a la ponderación. Al ponderar, es
necesario tomar en cuenta tres variables: (i) el grado de satisfacción del derecho favorecido y el
grado de afectación del derecho que sufre la intervención; (ii) el peso abstracto del derecho
favorecido y el del derecho intervenido; y (iii) la certeza que se posee respecto de las premisas
fácticas del caso concreto
88
. Pues bien, la segunda categoría —la del peso abstracto— supone
determinar el grado de importancia que se le asigna al derecho respectivo en función de la escala
o tabla de valores que existe en la comunidad. Esto implica que hay que aceptar que los derechos
fundamentales pueden poseer distinto peso abstracto —leve, medio o intenso—, pero eso no
supone que algunos derechos siempre harán ceder al resto, pues ese elemento es solo uno de los
que hay que tomar en cuenta al ponderar.
Es, en suma, un elemento importante que el ponderador debe tomar en cuenta, pero no es
el único elemento. De lo contrario, la ponderación sería innecesaria, porque los derechos ya
tendrían una jerarquía prestablecida. Sin embargo, esta posibilidad de que existan precedencias o
prelaciones absolutas entre los derechos fundamentales debe rechazarse por al menos dos
razones: la primera es que entonces sería irrelevante cualquier información de tipo fáctico o
empírico que rodee al caso concreto, de manera tal que sería innecesaria la evaluación del estado
82
Sentencia de 15 de febrero de 2017, inconstitucionalidad 22-2011.
83
Sentencia de inconstitucionalidad 3-2008, ya citada.
84
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fu ndamentales, 4ª ed. actualizada, 2014, p.
884.
85
Sentencia de 14 de enero de 2016, inconstitucionalidad 109 -2013, y sentencia de 29 de julio de 2010,
inconstitucionalidad 61-2009
86
Schlink, Bernhard, “El principio de proporcionalidad”, en Montealegre Lynett, et. al., La pond eración en el
Derecho, 1ª ed., 2014, p. 132.
87
Alexy, Robert, “Los derechos funda mentales y la proporcionalidad”, en Alexy, Robert, Ensayos sobre la teo ría de
los principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., 2019, p. 240.
88
Ver Alexy, Robert, “Sobre la estructura de los derechos fundamentales de protección”, en Sieckmann, Jan, La
teoría principialista de los derechos fundamentales, 1ª ed., Marcial Pons, 2011, pp. 124-127; y Bernal Pulido,
Carlos, “¿Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático? Una discusión sobre la teoría de los
derechos fundamentales como principios en el contexto de E spaña”, en Sieckmann, Jan, La teoría principialista de
los derechos fundamentales, 1ª ed., Marcial Pons, 2011, pp. 234-237.
de cosas sobre la base de la cual debe decidirse. Esto conduciría, por ejemplo, a que deba
aceptarse cuestiones como “toda expresión viola el honor” u otras cosas igualmente rechazables,
porque las razones empíricas sobrarían —y, como se sabe, hay supuestos fácticos en los que
algunas expresiones no violan el honor—. La segunda es que esos “derechos absolutos” harían
ceder al resto incluso cuando su satisfacción sea leve y la afectación del otro sea intensa, a la vez
que ellos mismos no cederían nunca. No obstante, esto no es sostenible, ya que la Constitución
misma es la que establece supuestos en que estos “derechos absolutos” pueden ceder (la pena de
Lo dicho supone que debe asumirse que los derechos con un peso abstracto más alto (en el
sentido en que aquí se emplea la expresión) son merecedores de protección y son estimados con
mayor intensidad por la comunidad. Pero, son derechos que, como todos, no poseen carácter
absoluto y no tienen jerarquía respecto de ningún otro derecho fundamental. Una cosa y otra son
cuestiones diametralmente distintas: la absolutización o jerarquía entre derechos fundamentales
conduciría a los absurdos ejemplificados en el párrafo anterior, mientras que la noción de peso
abstracto sería relevante al ponderar los derechos que colisionan, sin que se acepte de antemano,
sin ponderar, que uno prevalece siempre sobre el otro. Y esto es lo que ocurre con el derecho a la
salud y sus relaciones con los demás derechos fundamentales: es un derecho con un determinado
peso abstracto, merecedor de tutela jurisdiccional y no jurisdiccional, pero no es absoluto y
tampoco posee jerarquía abstracta sobre los demás derechos. Solo así se entienden y explican
fenómenos como, por ejemplo, la posibilidad de no optar por los tratamientos o intervenciones
que suponen la voluntaria supresión de una función fisiológica, donde la ponderación se decanta
por la libertad personal, no por el derecho a la salud
89
.
C. La segunda confusión usual no es más que una deficiencia argumentativa, pues se pasa
por alto el carácter escalonado del test de proporcionalidad en el que está integrada la
ponderación. Según este carácter escalonado, la prosecución de una etapa hacia la siguiente
depende necesariamente del agotamiento de la etapa anterior
90
: la necesidad de una medida debe
analizarse si, y solo si, se ha determinado que es idónea; y la ponderación solo debe realizarse
cuando la medida sea necesaria. Entonces, los “falsos dilemas”
91
no tienen cabida en la
ponderación, porque si hay una posibilidad de satisfacer simultáneamente ambos derechos en
colisión, entonces no hay razón alguna para sostener que la medida es necesaria, sino lo
contrario. En consecuencia, solo se pondera cuando no hay ninguna otra alternativa distinta a la
de hacer ceder uno de los derechos contrapuestos.
IX. Resolución de los problemas jurídicos.
89
Véase Fugardo Estivill, Josep María, Procreación humana y acciones de responsabilidad, 1ª ed., Bosch, 2018, p.
92; y Bello Janeiro , Domingo, Responsabilidad civil del médico y responsabilidad patrimonial de la administración
sanitaria, 1ª ed., Reus, 2009, p. 80.
90
Sobreseimiento de 10 de diciembre de 2018, inconstitucionalidad 23-20 18.
91
Hay un falso dilema cuando se reducen las opciones que se analizan a únicamente do s, a menudo drásticamente
opuestas, cuando en realidad ha y más alternativas. Ver: W eston, Anthony, Las claves de la argumentación, 1ª ed.,
Ariel, 1998, p. 130.
1. Como se dijo, a partir de los argumentos aducidos por el Presidente de la República y la
Asamblea Legislativa, los problemas jurídicos que se tendrán que resolver consisten en
determinar si el Decreto n° 661 (i) viola los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn. al supuestamente invadir
las competencias del Órgano Ejecutivo y desconocer el principio de colaboración interorgánica,
por no tomar en cuenta los planteamientos y cursos de acción relacionados con el COVID-19
provenientes del Ministerio de Salud; y (ii) si viola los arts. 1, 65 inc. 1° y 66 Cn., pues según el
veto presidencial no atiende a las necesidades de salud pública que exige la situación sanitaria
actual en el país, según las directrices del Ministerio de Salud.
2. A. En lo que respecta al primero de los problemas jurídicos mencionados, debe partirse
de lo dicho acerca del principio de separación orgánica de funciones. Para el constituyente, esta
separación está referida al “ejercicio de atribuciones y competencias constitucionalmente
establecidas, que determinan la intervención de los distintos órganos gubernamentales en la
formulación, ejecución y control de las decisiones políticas, esto es, de las normas jurídicas, en el
más amplio significado de la palabra”
92
. En la determinación de los órganos a los que confiere
poder para ejercer determinadas modalidades de alguna de las funciones constitucionales, el
consenso del constituyente fue que la limitación y suspensión de los derechos fundamentales
correspondiera al Órgano Legislativo
93
.
La jurisprudencia constitucional de este tribunal y de los demás tribunales
constitucionales de Latinoamérica y el mundo son consistentes —podría decirse uniformes— en
cuanto a la idea de que la limitación y suspensión de los derechos fundamentales debe
corresponder al Órgano Legislativo
94
. De igual forma, esta es una afirmación aceptada por la
doctrina
95
. Podría decirse que se trata de una forma de “Derecho Constitucional común” que
encuentra fundamento en los riesgos de que las normas que restrinjan los derechos fundamentales
no sean producto del contraste de formas de pensamiento plurales y representativas de distintos
sectores sociales, sino que sean resultado de la unilateralidad
96
.
Por ello, esta sala ha sostenido que la limitación de los derechos fundamentales solo puede
hacerse mediante ley formal, que se erige como barrera frente a los alcances de la función
normativa del Órgano Ejecutivo —potestad reglamentaria—
97
. De igual forma, ha señalado que
la suspensión de derechos fundamentales en la totalidad o en parte del territorio corresponde, por
92
Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983, Títu lo III.
93
La suspensión de derechos fundamentales por parte del Ór gano Ejecuti vo es excepcional, según se explicó con
anterioridad en esta sentencia
94
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 16 de julio de 2014, C-507/14; Tribunal Constitucional de P erú,
sentencia de 19 de junio de 2018, expediente 00005-2013-PI/TC; Sala Con stitucional de Costa Rica, sentencia de 24
de noviembre de 1992, 3550-92; Asociación de Investigación y Estudios Sociales, “El principio de reserva de ley en
la Constitución Política de la República de Guatemala”, Revista ASIES, n° 3, 2013; Tribunal Constitucional de
España, sentencia de 22 de mayo de 2019, 76/2019; Corte Constitucional de Ecuador, sentencia de 14 de agosto de
2014, n° 002-14-SIN-CC; y BVerfGE 57, 295, de 16 de junio de 1981, por solo mencionar algunos precedentes de
Derecho comparado.
95
Solozábal Echavarría, Juan José, “Los derechos fundamentales en la Constitución española”, en Revista de
Estudios Políticos, n° 105, 1999, pp. 15-19.
96
Ver Rascaso Pérez, Javier, El Poder Ejecutivo en la reforma del Estado, 1ª ed., Fundación Universitaria de
Derecho, Administración y Política, 2004, pp. 56-61.
97
Sentencias de 27 de marzo de 2001, 21 de septiembre d e 2012 y 5 de diciembre de 2012, inconstitucionalidades
22-97, 60-2005 y 13-2012, respectivamente.
regla general, a la Asamblea Legislativa, y solo muy excepcionalmente puede hacerse por el
se ha explicado supra y en precedentes jurisprudenciales recientes
98
.
Esto no implica desconocer las voces que denuncian que la pandemia por COVID-19 ha
dado lugar a que en el hemisferio latinoamericano se haya hecho uso de poderes extraordinarios
que en realidad no se poseen
99
. Sin embargo, de que esto se haya hecho en otros países no deriva
en absoluto que deba aceptarse o normalizarse. En consecuencia, la garantía institucional de
reserva de ley continúa siendo una norma constitucional vinculante en períodos de emergencia. A
la vez, esto supone aceptar que el Órgano Legislativo tiene un papel relevante en la disciplina
normativa de los derechos fundamentales, para concretar las facultades atribuidas, regular y
limitar su ejercicio, así como establecer el marco jurídico eficaz para su garantía y protección
100
.
Y este papel de garante de los derechos se agudiza frente a la pandemia COVID-19, por los
riesgos que representa para la salud y la vida.
En tal sentido, los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661 no suponen una violación
de los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn. por, supuestamente, consistir en una invasión a las
competencias que corresponden al Órgano Ejecutivo. La razón es que, según se apuntó, la
injerencia en los derechos fundamentales es competencia del Órgano Legislativo, no del
Ejecutivo, de forma que el Decreto n° 661 es una normativa que se encuentra comprendida dentro
de las posibilidades normativas de dicho órgano del Estado. De igual forma, dado que estas
disposiciones permiten o permitían una reapertura ordenada de la economía y establecen normas
regulativas que obligan a las empresas y centros de trabajo a cumplir con ciertas condiciones de
higiene y sanidad que, para el Órgano Legislativo, son idóneas para prevenir la diseminación del
virus de SARS-CoV-2, lo cual se enmarca en el rol de garante de los derechos fundamentales que
corresponde a dicho órgano
101
. Por ello, deberá declararse que estas disposiciones son
constitucionales respecto de estos argumentos del veto.
B. De igual forma, para este tribunal los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661 no
interorgánica. En primer lugar, las alegaciones del Presidente de la República en relación con este
punto son contradictorias, porque inicialmente sostiene que la regulación de la reapertura
económica es competencia del Órgano Ejecutivo, pero luego afirma que la Asamblea Legislativa
no tomó en cuenta su opinión al emitir la normativa vetada. En tal sentido, son dos afirmaciones
incompatibles entre sí, porque una supone negar que el Órgano Legislativo posea tal competencia
y la otra supone afirmarlo. En segundo lugar, no hay respaldo empírico que corrobore sus
98
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020, ya citada.
99
Gargarella, Roberto y Roa Roa, J orge Ernesto, Diálogo democrático y emergencia en América Latina, Mpil
Research Paper Series, n° 2020-21, p. 3.
100
Sentencia de 23 de enero de 2015, inconstitucionalidad 53-2012.
101
Hay que recordar que esta sala ya instó a dicho órgano a emitir las normas nece sarias para el combate de la
pandemia COVID-19, con el objeto de garantizar los derechos de la población salvadoreña a la salud y a la vida en
todas sus dimensiones. Ver resoluciones de 18 de mayo de 2020 y 22 de mayo de 202 0, ambas del proceso de
inconstitucionalidad 63-2020.
aserciones, pues no ha anexado ningún documento en el que conste que efectivamente hubo
información proporcionada por el Ministerio de Salud a la Asamblea Legislativa, a pesar de que
en el veto por inconstitucionalidad remitido a esta sala se afirmó que en la etapa procesal
oportuna se remitiría el soporte empírico y técnico de las alegaciones.
En todo caso, este tribunal debe reafirmar que la competencia para intervenir en los
derechos fundamentales corresponde a la Asamblea Legislativa. Al ejercerla, el principio de
proporcionalidad exige que en el escaño de idoneidad de las medidas adoptadas se evalúe si
existen parámetros o criterios objetivos para dicha adopción, lo que se conoce como
razonabilidad
102
. Dichos criterios pueden provenir de distintas fuentes, pero, tratándose de la
constitucional no se ha alegado que la medida sea irrazonable —lo cual tendría más sentido a la
luz de los argumentos del Presidente—, lo que posee otro contenido distinto al principio de
colaboración interorgánica, que sirve para “asegurar el cumplimiento de los deberes de
protección efectiva de los derechos de todos los residentes en el territorio nacional […]”
103
.
Pero, dejando de lado la exigencia de justificación técnica en este momento inicial
(emisión del Decreto n° 661), en el que las exigencias de razonabilidad exigen un fundamento
objetivo, la opinión del Ministerio de Salud sí es tomada en cuenta para la ejecución y aplicación
de la Ley Especial de Emergencia por la Pandemia COVID-19, Atención Integral de la Vida, la
Salud y Reapertura de la Economía (por ejemplo, arts. 4, 5, 8 y 15 del Decreto n° 661). En tal
sentido, no puede sostenerse que los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661 violen dicho principio según
los argumentos del Presidente de la República. Por tanto, deberá declararse que son
constitucionales respecto de esta razón del veto.
3. En lo que respecta al segundo de los problemas jurídicos, concerniente a la violación de
objetiva, conlleva la obligación estatal de adoptar las acciones necesarias para garantizar la salud
grupos en condición de vulnerabilidad (por ejemplo, el art. 9 del Decreto n° 661 brinda
protección adicional en materia de salud a los mayores de 60 años, mujeres embarazadas, en
puerperio y lactancia y a personas con ciertas condiciones médicas
104
). Esto implica
necesariamente el establecimiento de un andamiaje institucional integral, que permita a las
personas la protección de sus derechos y las medidas pertinentes para acceder a los servicios de
salud que requieran
105
, lo cual se logra con una legislación adecuada y con las políticas públicas
102
Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª reimpresión, Universidad Externado de Colombia,
2008, p. 71. De igual forma, sentencia de 17 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 10 5-2014.
103
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 22 de enero de 2004, T -025-04.
104
Según la Organización Panamericana de la Salud, “las personas con afecciones de salud subyacentes, como las
enfermedades no transmisibles (ENT ), como las enfermedades cardiovasculares, la diabetes y el cáncer, tienen un
mayor riesgo de enfermedad grave y más probabilidades de morir por COVID-19. Los factores de riesgo para las
ENT pueden hacer que las personas sean más vulnerables a enfermarse gravemente con COVID-19. Por ejemplo, los
fumadores pueden tener una capacidad pulmonar reducida, lo que aumentaría en gran medida el riesgo de
enfermedades graves”. Ver: https://www.paho.org/es/ent-covid-19.
105
Sentencia de 24 de octubre de 2012, inconstitucionalidad 33-2012.
de salud que respondan a las demandas sociales. Lo primero corresponde al Órgano Legislativo,
al ejercer su atribución constitucional de legislar (arts. 121 y 131 ord. 5º Cn.) para dotar de
contenido a la normativa constitucional que tiene un carácter abierto, mientras que lo segundo
Como se sostuvo en la sentencia de 19 de junio de 2020, controversia 2-2020, ambas
competencias, aunque distintas, son complementarias y no excluyentes para asegurar el derecho a
la salud, por lo que no debe entenderse que el ejercicio de una inhibe o anule el ejercicio de la
otra: la ley estatuye con carácter general y vinculante las obligaciones gubernamentales en la
materia, los entes competentes, sus atribuciones y marco de actuación, los derechos y deberes de
los destinatarios de la norma y, de ser necesario, las limitaciones que se requieran para la
protección del derecho, mientras que la política nacional de salud, asumida como una verdadera
política pública, establece estrategias y mecanismos concretos parar lograr objetivos definidos en
torno a la salud. En este sentido, el legislador se vuelve garante del derecho a la salud mediante la
reserva de ley
106
y el Órgano Ejecutivo define las acciones a tomar y los recursos necesarios para
su aseguramiento y efectividad, como lo establece el art. 42 nº 1 del Reglamento Interno del
Órgano Ejecutivo.
La protección de la salud es un fin constitucionalmente obligatorio para la Asamblea
Legislativa —no puede abstraerse de su realización—. Sin embargo, para la consecución de ese
fin puede emplear los medios que le permiten su margen de acción estructural
107
, pues así lo
exige el principio democrático
108
. Solo podría controlarse la constitucionalidad de un medio
empleado cuando, por ejemplo, (i) no supere el examen de idoneidad o necesidad del test de
proporcionalidad; o (ii) la Constitución misma determine el medio del que haya de servirse para
la consecución de un fin —en tal caso, no podría afirmarse que existe un margen de acción
estructural para la selección de medios—. Sin embargo, el Presidente de la República no ha
argumentado una cosa o la otra, porque la primera de estas cuestiones conlleva la carga de la
argumentación de determinar la existencia del medio alternativo y las razones por las que dicho
medio resulta menos pernicioso para los derechos en juego
109
, mientras que la segunda necesita
que se aduzcan razones para que pueda afirmarse que es la Constitución la que fija el medio que
debe emplearse. Y en vista de que esta falta de argumentación impide a este tribunal emitir un
pronunciamiento de fondo en este estado del proceso, es pertinente emitir una decisión de
sobreseimiento, en relación con los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661.
4. A. Por otra parte, es necesario que esta sala determine si los arts. 13, 14, 16 y 17 del
Decreto n° 661 contravienen lo sostenido en la sentencia de 8 de junio de 2020,
inconstitucionalidad 21-2020 AC, y en su seguimiento de 7 de agosto de 2020, pues no sería
admisible que en una controversia constitucional, en tanto control previo de constitucionalidad,
106
Sentencia de 26 de enero de 2011, inconstitucionalidad 37-2004.
107
Sentencia de 7 de octubre de 2011, inconstitucionalidad 20-2006.
108
Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, año 22, n° 66, 2002, pp. 24-25.
109
Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho Const itucional, 1ª ed., Eudeba, 2009, pp. 101-161.
se permita la entrada en vigor de disposiciones que expresen normas incompatibles con un
precedente constitucional relacionado directamente con el tema que regulan. En este caso, el
ligamen directo entre el Decreto n° 661 y lo resuelto en las resoluciones en mención se genera
porque dicho decreto, al igual que los cuerpos normativos que fueron declarados
inconstitucionales mediante ellas, tienen la vocación de ser normas de protección del derecho a la
salud en el contexto de la pandemia COVID-19. De no efectuarse este control, se afectarían dos
pilares esenciales del Estado de Derecho: (i) el carácter vinculante de los precedentes
constitucionales
110
; y (ii) la seguridad jurídica, expresada en este caso mediante la racionalidad
jurídico-formal que debe inspirar a la legislación
111
.
Como ya ha sostenido este tribunal, la singularidad del papel democrático que posee y las
funciones que la Constitución está llamada a cumplir, impiden la aplicación rígida y estricta del
principio de congruencia en el proceso de inconstitucionalidad, de forma que esta congruencia no
debe entenderse como la plena pasividad o abdicación de la Sala de lo Constitucional ante
evidentes actuaciones inconstitucionales de las entidades estatales
112
. Esto no es más que una
expresión particular de la preminencia de las normas sustanciales sobre las normas procesales en
los procesos judiciales
113
—en este caso, la de la Constitución sobre la Ley de Procedimientos
Constitucionales—, que se manifiesta en el proceso de inconstitucionalidad en cuestiones como
el control constitucional de los acuerdos de reforma constitucional, el traslado del objeto de
control y la inconstitucionalidad por conexión.
De entre dichas flexibilizaciones al principio de congruencia, interesa referirse a la
inconstitucionalidad por conexión. Según se ha sostenido en otras sentencias, esta puede
presentarse: (i) cuando la declaratoria de inconstitucionalidad se extiende a otras disposiciones
que coinciden con la impugnada en la infracción a la Constitución; y (ii) cuando la omisión de
extender el pronunciamiento estimatorio a otras disposiciones produciría una inconsistencia entre
estas y lo resuelto, o algún grado relevante de ineficacia en cuanto a los fines perseguidos por el
fallo y sus fundamentos, ya sea porque tales disposiciones presentan el mismo reproche de
inconstitucionalidad o porque tienen una función instrumental de la declarada inconstitucional
114
.
El segundo supuesto se asemeja a este caso, porque, en suma, redunda en una cuestión de eficacia
de las sentencias constitucionales, por lo que serviría como respaldo para efectuar el control ya
referido sobre los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661.
110
Cruz Quiroz, Óscar Armando, “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”, en Ferrer Mac -Gregor,
Eduardo y Lelo de Larrea, Arturo, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Tomo V, juez y sentencia
constitucional, 1ª ed., Marcial Pons, 2008, p. 282; y Dermizaky Peredo, Pablo, “Efectos de las sentencias
constitucionales”, en Revista Boliviana de Derecho, n° 8, 2009, p. 13. Además, resolución de 23 de noviembre de
2011, inconstitucionalidad 11-2005.
111
Atienza, Manuel, Contribución a una teoría de la legislación, 1ª ed., Civitas, 1997, pp. 32-36. En principio, esta
forma de racionalidad exige que la legislación no contenga vacíos, i nconsistencias internas o contradicciones co n el
orden jurídico en que se inserta.
112
Sentencias de 14 de diciembre de 1995 y 13 de julio de 2016, inconstitucionalidades 17-95 y 35-20 15,
respectivamente.
113
Patiño Mariaca, Daniel Mauricio, “La constitucionalización del proceso, la primacía del derecho sustancial y la
caducidad contencioso administrativa”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 43, n° 119, p. 675 ;
y Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 2 de febrero de 1995, C -029/95.
114
Sentencia de 11 de julio de 2018, inconstitucionalidad 65-2015.
B. En la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 acumulada, este tribunal hizo la
distinción entre la limitación y suspensión de los derechos fundamentales, que fue retomada en el
seguimiento de dicha sentencia. En síntesis, esta sala sostuvo que “en la primera la regla general
es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su restricción o
limitación), mientras que en la segunda la regla general es el no ejercicio y la excepción es la
posibilidad de ejercer algunas de sus manifestaciones”. De igual forma, en tal sentencia se afirmó
que “la suspensión general de un derecho fundamental en la totalidad o en parte del territorio solo
Esta sala advierte que el art. 14 del Decreto Legislativo n° 661 establece expresamente la
facultad del Ministerio de Salud para establecer porciones en el territorio de la República como
zona epidémica sujeta a control sanitario por la pandemia de COVID-19, mediante resolución
razonada en la que indique la incidencia y prevalencia de casos, así como el número de fallecidos
por zonas. Pero, según esta misma disposición, tales zonas epidémicas sujetas a control sanitario
no pueden conducir a la suspensión de un derecho fundamental para la totalidad o parte del
territorio, en especial el derecho a la libertad de circulación, pues su único propósito es el
monitoreo sanitario necesario a cargo de personal médico.
En la misma línea, los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661, que prevé las fases de
apertura gradual de la economía, y su posibilidad de readecuación o reforma, no constituye una
suspensión del derecho fundamental a la libertad económica (art. 102 inc. 1° Cn.), sino una
limitación. En efecto, de su estructura se advierte que la regla general es la posibilidad de
reiniciar las actividades económicas (letras a, b, c, d, e y f) y la excepción es la imposibilidad de
realizar determinadas actividades (letra g). Esto, visto desde la perspectiva del control abstracto
de constitucionalidad
115
, implica que solo no pueden ser ejercidas las posiciones jurídicas o
modos de ejercicio de la libertad económica que estén comprendidas dentro de las excepciones.
C. Finalmente, la cuarentena regulada por el Decreto n° 661 no tienen efecto suspensivo
con alcance general, esto es, no supone un resguardo domiciliar obligatorio para todo o parte del
territorio nacional que solo pudiera imponerse mediante un régimen de excepción. La definición
misma de cuarentena (art. 3 letra d) y sus manifestaciones de aplicación (por ejemplo, la del art.
25 inc. final) son indicativas de que se trata de una cuarentena individual, una medida sanitaria
que debe aplicarse a las personas que se les compruebe que son portadoras de COVID-19 o que
provienen del extranjero, cuya duración máxima, según el art. 3 letra d, no debe superar los 15
días. De acuerdo con la interpretación que este tribunal hizo del art. 136 del Código de Salud,
esta forma de cuarentena no supondría una contradicción con la sentencia de inconstitucionalidad
21-2020
116
. Debido a lo dicho en este apartado, este tribunal considera que, al menos respecto de
115
Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, 1ª ed., 4ª reimp., Astrea, 2013, pp. 659-673; y
Balaguer Callejón, Francisco, Manual de Derecho Constitucional. Volumen I, 11ª edición, 2016, p. 292.
116
En concreto, en esta sentencia se dijo q ue “lo único que habilita el art. 136 del Código de Salud es la cuarentena
individual, es decir, la de una o varias personas específicas, a partir de fundamentos científicos y médicos fiables,
variados y diversos. Por tanto, esta no puede suponer en ningún caso la suspensión d e la libertad de circulación en
todo el territorio nacional o en parte de él o ser consecuencia de la trasgresión de prohibiciones a la libertad de
los puntos referidos a la suspensión de derechos fundamentales mediante un régimen de
excepción, la entrada en vigor del Decreto n° 661 no generaría un estado de cosas incompatible
con tales decisiones.
D. Esta sala también advierte que el art. 13 del Decreto n° 661 contiene una declaración
de emergencia por COVID-19 y permite la aplicación de la contratación directa. Esto supone una
réplica del art. 24 de la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres, que fue
un tema abordado en la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020. Al respecto, es necesario
hacer algunas precisiones referidas a la forma de declaratoria de estado de emergencia según
dicha normativa. El legislador puede optar por hacer estas declaratorias en dos formas: (i)
mediante un decreto de estado de emergencia autónomo, cuyo propósito único sea dicha
declaratoria; y (ii) mediante leyes en las que la declaratoria de tal estado coexista con otras
regulaciones de materias distintas —como en este caso, en las que está mezclada con normas de
reapertura económica, sanitarias y de repatriación—.
La razón es que se trata de una cuestión de técnica legislativa, es decir, el conjunto de
reglas a que se debe ajustar la conducta funcional del legislador para una idónea elaboración,
formulación e interpretación general de las leyes
117
. Sobre este punto, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la diferencia que hay entre la decisión política de emitir una ley
formal o disposiciones jurídicas formales y la técnica legislativa que debe utilizarse para su
redacción. La primera corresponde a la Asamblea Legislativa, pues su atribución por
una ley que el legislador puede emitir de acuerdo con el margen de acción estructural que la
Constitución delimita. La segunda, la técnica, en realidad no es necesariamente una tarea del
legislador, sino del técnico, y apunta al continente, es decir, al texto que formaliza la decisión
política. Entre la voluntad política del legislador al tomar esa decisión (lo que el legislador quiere
sancionar) y el texto aprobado debe existir fidelidad, por lo que la técnica legislativa entraña un
acto de “traducción” de la decisión política del legislador
118
.
En conclusión, el artículo 13 citado es una declaratoria de emergencia realizada en una ley
formal en coexistencia con otras regulaciones, pero ello es válido desde el punto de vista
constitucional.
X. Efectos de la sentencia.
1. Esta sala ahora debe determinar los efectos que tendrá esta sentencia. Tanto en la
decisión de sobreseimiento como en la decisión por la que se determine que el proyecto de ley
vetado es constitucional, el Presidente de la República está en la obligación de sancionarlo y
circulación contenidas en un decreto ejecutivo, aunque sí puede implicar la suspensión individual de dicha libertad
para la persona o personas específicas para las que sea requerida”.
117
López Olvera, Miguel Alejandro, “Técnica legislativa y proyectos de ley”, en Carbonell, Miguel y Pedroza de la
Llave, Susana Thalía, Elementos de técnica legislativa, 1ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p.
118. En un principio, hablar de técnica legislativa era hacer meras críticas a la redacción de las normas, lo que,
contrario a nuestros días, ha alcanzado una dimensión mucho más amplia. Actualmente, la técnica legislativa ha
superado su concepción originaria o arte de redactar bien los preceptos jurídicos.
118
Sobre este punto, véase la sentencia de 22 de agosto de 2014, inconstitucionalidad 43-2013.
publicarlo como ley
119
, proyecto que constituye una herramienta jurídica útil y eficaz para el
combate a la pandemia. Por tal razón, este es el curso de acción que dicho funcionario se
encuentra obligado a adoptar. Si no lo hiciere, por aplicación analógica de los arts. 137 y 139 Cn.,
el resultado sería el siguiente: (i) si transcurren los 8 días hábiles siguientes al de su recibo y el
Presidente no sanciona el Decreto n° 661, se presumirá la sanción en los términos del art. 137 inc.
1° Cn.; (ii) si transcurren los 15 días hábiles a que se refiere el art. 139 Cn. y el Presidente no lo
publica, entonces lo hará el Presidente de la Asamblea Legislativa en el Diario Oficial o en
cualquier otro diario de mayor circulación de la República.
2. Además, tal como esta sala ha hecho en más de una ocasión
120
, debe hacerse un nuevo
llamado al Órgano Legislativo y al Órgano Ejecutivo para que de inmediato coordinen esfuerzos
e instauren un diálogo institucional que busque los consensos y las alternativas de acción que el
país requiere durante esta pandemia. Se reitera la necesidad de que dichos órganos estén atentos a
los problemas sociales, sanitarios, políticos, laborales, económicos, sociales, etc., que la
pandemia genera y cómo estos se complejizan, agudizan o debilitan, o bien se transforman, a fin
de que, con base en el artículo 86 de la Constitución de la República (principio de colaboración
entre órganos fundamentales y constitucionales), puedan gestionar de manera técnica y
concertada la problemática generada por la pandemia COVID-19, de una forma integral, para
tratar de obtener el mayor bienestar de los habitantes de la República.
XI. Consideración especial.
Como se ha expuesto, el efecto de la presente decisión es que el Decreto Legislativo
número 661 deberá ser sancionado y publicado por el Presidente de la República.
Un primer aspecto a señalar en este considerando es que, por tratarse de una normativa
que pretende atender la emergencia provocada por la pandemia COVID 19, así como regular
otros aspectos relacionados con la vida, la salud, el trabajo, la actividad económica, etc., el
Presidente de la República tendría que sancionarlo -y mandarlo a publicar- en el menor tiempo
119
En el caso de una declaratoria de constitucionalidad de una disposición vetada, el art. 138 Cn. establece los cursos
de acción que el Presidente de la República debe realizar, pero no cuando se emite una decisión de sobreseimiento.
En tal caso, lo que deb e hacerse es una ap licación analógica de lo previsto para la sentencia desestimatoria de la
controversia, a la decisión de sobreseimiento. Esto merece una explicación. El razonamiento analógico implica que
las situaciones o estados de cosas comparados no son iguales, pero ellos pueden guardar una semajanza a partir del
criterio que sea utilizado. Una sentencia de fondo y una decisión de sobreseimiento son diferentes, pero entre ellas
hay un se mejanza o parecido que es el relevante en el presente caso. Y es que la consecuencia que una decisión de
sobreseimiento y una sentencia de fondo desestimatoria (que en el caso de la controversia significa que el decreto
vetado es constitucional) producen en un decreto legislativo aprobado, pero vetado por el Presidente de la República,
es que el proceso de formación d e ley debe continuar su curso. Como la controversia constitucional es un incidente
que se produce en el proceso de formación de ley, este queda paralizado hasta que esta sala tome la decisión. Cuando
la sala determina q ue el decreto legislativo vetado es constitucional o cuando se emita una decisión de rechazo de la
controversia por la vía de la improcedencia o del sobreseimiento, entonces el pr oceso de formación de ley debe
continuar su curso. Esto ya está previsto por la Constitución en el art. 138, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando la
devolución de un proyecto de ley se deba a que el Presidente de la República lo considera inconstitucional y el
Órgano Legislativo lo ratifica en la forma establecida en el artículo que antecede, deberá el Presidente de la
República dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro del tercer día hábil, para que ésta oyendo las razones de
ambos, decida si es o no constitucional, a más tardar dentro de quince días hábiles. Si la Corte decidiere que el
proyecto es constitucional, el Presidente de la República estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como
ley”.
119
Al respecto, véase la resolución de 22 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 63 -2020.
120
Resolución de 18 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 63-2020, y resolución de 7 de agosto de 2020,
inconstitucionalidad 21-2020
posible, tomando en cuenta, además, que su vigencia y efectos concluirán el día 7 de septiembre
del presente año (art. 35 del citado Decreto); por ello, una tardanza en estas acciones haría
prácticamente nugatoria la protección de derechos fundamentales que pretende otorgar a la
población, como los establecidos en los artículos 20 y 21.
Un segundo aspecto a señalar es que esta Sala no puede obviar que el referido decreto,
aunque tendría vigencia hasta el 7 del próximo mes, contiene algunas disposiciones que han
quedado ya completamente desfasadas, pues estaban atadas a determinadas fechas o plazos que,
debido al trámite de este incidente en el proceso de formación de ley, ya acaecieron por
completo; por ejemplo, el artículo 16 que contiene las “fases de la apertura gradual” de la
economía.
Así, como disposiciones que fueron aprobadas en un contexto distinto al actual, como: (i)
la declaratoria de emergencia prescrita en su artículo 13, la cual, dicho sea de paso, debe cumplir
también con los estándares constitucionales señalados por la jurisprudencia constitucional, y cuya
viabilidad en este diferente contexto debe reconsiderarse; (ii) el artículo 16 párrafo 2°, letra d, del
Decreto Legislativo n° 661 de 12 de junio de 2020 establece que “los aeropuertos, fronteras
terrestres y marítimas […] podrán operar para la repatriación de los salvadoreños, su familia
nuclear y extranjeros residentes que se encuentran en el exterior conforme al plan de retorno
presentado por el gobierno…”. Al respecto, se observa que el plan aludido fue presentado en el
marco del amparo 167-2020, en relación con las medidas cautelares decretadas en el mismo, y
que, en ejecución de dicho plan, han retornado gradualmente al país 4,575 connacionales, según
lo manifestado por el apoderado del Presidente de la República en su escrito presentado el 11 de
agosto de 2020 en ese proceso de amparo. Ahora bien, según lo expresado por el mismo abogado,
el número de salvadoreños que pretenden ser repatriados es “dinámico y cambia diariamente, lo
cual afirma que “seguirá suscitándose”, ya que hay personas que terminan su contrato de trabajo
o sus estudios, entre otros; y (iii) el art. 25 inc. 3º del decreto antedicho el cual prescribe que “los
salvadoreños, su familia nuclear y extranjeros residentes […] y los salvadoreños retornados,
deberán pasar una cuarentena obligatoria de hasta quince días a quienes deberá hacerse la
prueba de COVID-19 de conformidad a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, en el
caso que las pruebas resulten positivas deberá ordenarse el aislamiento tal como lo establece el
Ministerio de Salud, si resultaren negativas deberá ordenarse cuarentena domiciliar de quince
días” (cursivas suplidas). Esta regla no debe interpretarse aisladamente, sino que en consonancia
con la sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020.
En virtud de este segundo aspecto (disposiciones desfasadas), es urgente y necesario que
la Asamblea Legislativa apruebe las reformas pertinentes al Decreto 661, de manera inmediata y
respetando lo señalado en la presente sentencia y en los precedentes relacionados, en torno al
tema de la pandemia COVID-19, ya que la población debe contar con instrumentos jurídicos
idóneos y necesarios para el combate de dicha pandemia. Siendo que se ha establecido la
constitucionalidad de la regulación de las fases de una reapertura económica por medio de una
ley, el Órgano Legislativo debe adecuar los artículos que la hagan viable, tomando en cuenta el
actual contexto de la pandemia y valorando los insumos que le pueda proporcionar el Ministerio
de Salud u otros sectores relacionados a la temática de la salud. Asimismo, de producirse esta
normativa, es necesario que el Presidente de la República haga un uso responsable de sus
atribuciones en el proceso de formación de ley: no produzca vetos por aspectos ya resueltos por
esta Sala, ni utilice tiempos de sanción y publicación discordes con la urgencia de la entrada en
vigencia de una normativa que pretenda hacer frente a la pandemia tantas veces citada.
Los efectos de esta sentencia podrán ser vistos y analizados por esta sala como parte del
seguimiento a lo resuelto, para poder así dar una respuesta expedita a los temas que sean de su
competencia.
POR TANTO, con base en las razones expuestas y en los artículos 138 y 174 de la
Constitución, en nombre de la República de El Salvador, esta sala FALLA:
1. Declárase que en los artículos 16 y 17 del Decreto Legislativo número 661, aprobado
por la Asamblea Legislativa el 12 de junio de 2020, no existe la inconstitucionalidad alegada, en
los términos expuestos en esta sentencia, con respecto a la supuesta violación de los artículos 65,
66 y 86 inciso 1° de la Constitución, es decir, a la separación orgánica de funciones. Las razones
son dos. La primera es que la normativa vetada no invade las competencias del Órgano Ejecutivo,
puesto que la limitación de los derechos fundamentales forma parte de las competencias del
Órgano Legislativo, a la vez que dicha normativa es parte de las obligaciones positivas que
genera el derecho a la salud, máxime cuando implica la protección de las personas en condición
de vulnerabilidad. Y la segunda es que la normativa vetada no viola el principio de colaboración
interorgánica en los términos expuestos por el veto, porque la opinión del Ministerio de Salud sí
es tomada en cuenta para la ejecución y aplicación de tal decreto. Esta decisión acarrea los
efectos indicados expresamente en el considerando X 1 de la presente sentencia.
2. Sobreséese en la presente controversia constitucional iniciada contra los artículos 16 y
17 del Decreto Legislativo número 661, aprobado por la Asamblea Legislativa el 12 de junio de
atinente al derecho a la salud. La razón es que el Presidente de la República omitió argumentar
por qué tales disposiciones son medios inidóneos o innecesarios para la protección al derecho a la
salud. Esta decisión acarrea los efectos indicados expresamente en el considerando X 1 de la
presente sentencia.
3. Exhórtese al Órgano Legislativo para que de inmediato coordine esfuerzos e instaure un
diálogo institucional que busque los consensos y las alternativas urgentes de acción que el país
requiere durante esta pandemia, descritas en el considerando especial XI de la presente sentencia,
en el menor tiempo posible, para tratar de obtener el mayor bienestar de los habitantes de la
República en este contexto de pandemia.
4. Comuníquese al Presidente de la República la presente sentencia para que proceda de
inmediato a sancionar el proyecto de ley vetado y luego, de igual manera, en el menor tiempo
posible, lo mande a publicar en los términos indicados en el considerando X de esta sentencia. Si
transcurren los 8 días hábiles siguientes al de su recibo y el Presidente no lo sanciona, se
presumirá la sanción en los términos del artículo 137 inciso 1° de la Constitución. Si luego
transcurren los 15 días hábiles a que se refiere el artículo 139 de la Constitución y el Presidente
no lo publica, entonces lo hará el Presidente de la Asamblea Legislativa, ya bien en el Diario
Oficial o en cualquier otro diario de mayor circulación de la República.
5. Notifíquese la presente sentencia a los intervinientes.
--------A. PINEDA.--------------A. E. CÁDER CAMILOT.---------------------C. S. AVILES.--------
-------C. SÁNCHEZ ESCOBAR.---------M. DE J. M. DE T.------------PRONUNCIADO POR
LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------E. SOCORRO C.-------SRIA.-
------RUBRICADAS.
