Sentencia Nº APL-30-2019 de Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, 05-07-2019
| Emisor | Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador |
| Sentido del fallo | Refórmase parcialmente la sentencia, en cuanto a la calificación jurídica del delito y las penas |
| Número de sentencia | APL-30-2019 |
| Fecha | 05 Julio 2019 |
| Categoría | Malversación de caudales públicos,administración pública,Concurso de delitos |
| Materia | PENAL |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIAS |
| Normativa aplicada | D.L. Nº 733 del 22 de Octubre de 2008 - VIGENTE |
| Delito | Peculado y Lavado de Dinero |
| Tribunal de Origen | Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador |
APL-30-2019
CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO. San
Salvador, a las ocho horas con treinta y ocho minutos del cinco de julio de dos mil diecinueve.
Por recibido el oficio número 9-3, procedente del Tribunal Segundo de Sentencia de San
Salvador, por medio del cual se envían 329,005 folios, que documentan el proceso instruido en
contra de los imputados siguientes:
1. E.A..S.G., quien afirmó ser de cincuenta y cuatro años de
edad, empresario, casado, nacido en Usulután, hijo de ********** y **********, con domicilio
en residencial **********, San Salvador.
2. E.R..C.U. de cincuenta y ocho años de edad, casado,
licenciado en Administración de Empresas, nacido en esta ciudad, hijo de ********** y
**********, del domicilio de San Salvador, con domicilio en residencial **********, San
Salvador.
3. F.R..A., de sesenta y siete años de edad, casado,
contador, nacido en esta ciudad, hijo de ********** y **********, con domicilio en residencial
**********, San Salvador.
4. J.A.H..C., de setenta y cuatro años de edad, casado,
licenciado en Administración de Empresas, nacidos en esta ciudad, hijo de ********** y
**********, con domicilio en colonia **********, municipio y departamento de San casado.
5. P.G. de sesenta y ocho años de edad, casado, contador, nacido en
Santiago Nonualco, La Paz, hijo de ********** y **********, con domicilio en residencial
**********, La Libertad.
A todos los imputados se les atribuyen los delitos calificados provisionalmente como Peculado
respectivamente, el primero en perjuicio de la administración pública y el segundo en detrimento
del orden socioeconómico; a excepción del sindicado H.C. a quien únicamente se
le procesa por P..
Es menester hacer notar que existen otros imputados por los que no fue impuesto ningun
recurso de apelación: C.F.D. y J.A.R.R., ambos condenados por el
delito de Lavado de Dinero y Activos.
Dicha remisión obedece a los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la
República y por defensores José M.M.C., L.A.P.T., L.
.E.P..O., T..J..B..P..S. y R..C..C.
.H., contra la sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Segundo de Sentencia, a las catorce
horas del veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, en cuyo fallo se estableció:
“A) CONDENESE EN JUICIO ABREVIADO al acusado E.A.S..
.G., de generales expresadas en el preámbulo de esta Sentencia, a cumplir la pena de
CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS […] y a
la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de PECULADO […] haciendo un total
de la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN; B) POR UNANIMIDAD DE VOTOS:
CONDENASE EN JUICIO ABREVIADO al incoado E.R.C.
.U. a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de LAVADO DE
DINERO Y ACTIVOS […] y a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de
PECULADO […] haciendo un total de la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN; C) POR
UNANIMIDAD DE VOTOS: CONDENASE EN JUICIO ABREVIADO, a J.
.A.H..C. a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,
por el delito de PECULADO […] D) POR UNANIMIDAD DE VOTOS CONDENASE EN
JUICIO ABREVIADO al encartado F.R.A. a cumplir la
pena de tres años de prisión, por el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS […] y a la
pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de PECULADO […] haciendo un total de
SEIS AÑOS DE PRISIÓN, E) De igual forma POR UNANIMIDAD DE VOTOS […]
CONDENASE EN JUICIO ABREVIADO al acusado C.D..F.D., a
cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de LAVADO DE DINERO Y
ACTIVOS […] F) POR UNANIMIDAD DE VOTOS CONDENASE EN JUICIO
ABREVIADO a JULIO H.R.R. a cumplir la pena de CINCO AÑOS
DE PRISIÓN […] G) En cuanto al acusado P..G., con los fundamentos que
corresponden y expuestos en la presente sentencia POR UNANIMIDAD DE VOTOS,
CONDENASE EN JUICIO ORDINARIO, a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN
por el delito de PECULADO […] y, OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de LAVADO DE
DINERO Y DE ACTIVOS […] sumando el total de la pena impuesta de DIECISEÍS AÑOS DE
PRISIÓN. H) POR UNANIMIDAD DE VOTOS ABSUELVASELES DE LAS COSTAS
PROCESASELE[SIC]; Y, POR MAYORÍA DE VOTOS SE LES CONDENA en cuanto a la
RESPONSABILIDAD CIVIL a pagar al Estado de El Salvador […] condenan a los siete
imputados relacionados en esta sentencia al pago de la Responsabilidad Civil al Estado de El
S., de la siguiente manera: 1) EL[Í]AS ANTONIO SACA GONZÁLEZ […]
($260,732.171.64) […] 2) E.R..C.U. (15,000,000.00); 3)
FRANCISCO RODRÍGUEZ ARTEAGA […] ($7,000,000.00); y 4) PABLO GÓMEZ […]
($5,000,000.00); 5) J.A.H.C. […] ($3,000.000.00),
por el delito de PECULADO; 6) CESAR DANEL[SIC] FUNES DURÁN […] ($886,697.97)
[…] 7) JULIO HUMBERTO RANK ROMERO […] ($8,381,130.30) […]” [sic] (resaltado y
subrayado del original).
I.A..
i. Planteamiento general.
La vía recursiva es un derecho fundamental de carácter procesal plasmado en los arts. 8.2 literal
integración de los art. 2 párrafo primero y 14 Cn., a través de una interpretación de los alcances del
derecho a la protección jurisdiccional desarrollado en la Sentencia del Proceso de
Inconstitucionalidad 77-2011 (veintinueve de enero de dos mil catorce), cuya vigencia pretende
dotar a las partes de los mecanismos idóneos para acceder a que un Tribunal superior en grado
pueda revisar la conformidad al derecho de los fundamentos de una sentencia u otros actos
procesales que puedan eventualmente producir un efecto gravoso a las partes.
Al otorgar el legislador la facultad de recurrir, permite el control de la actividad judicial en los
siguientes puntos: a) respecto de la sociedad en general, hacia los funcionarios que administran
justicia; b) facilita al sistema de justicia penal el desarrollo de mecanismos de autocontrol; c)
posibilita a los sujetos procesales la defensa de sus intereses en litigio; y d) viabiliza el control por
parte del Estado de cómo los jueces aplican el Derecho (BINDER, A.. “Introducción al
Derecho Procesal Penal”. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Ad-Hoc. Buenos
Aires, Argentina. Año 2009. P.. 285 y siguientes).
No obstante, ello, a pesar de ser esta categoría una manifestación del proceso convencional y
constitucionalmente configurado, su acceso no es de carácter absoluto ni tampoco automático; éste
se encuentra condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos prestablecidos por el legislador a
fin de que se conserve indemne su naturaleza, sin los cuales el juzgador puede, válidamente,
G., bajo la leyenda “Pablo Gómez/Gastos Operativos de Presidencia de la República”
sirvieron para transitar fondos estatales a cuentas del ex P. y terceras personas, acatando
ordenes el señor G..
La vinculación normativa era el art. 5. del “Reglamento Interno de Funcionamiento Para el
Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la
Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, Clasificación, Manejo
y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados
Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos” que consta a folio 44,060-44,070 pieza 221, que
posibilitaba la apertura de cuentas personales para recibir fondos públicos; visto lo anterior y sin
tomarse en cuenta la confesión de coimputados, si subsisten dentro del acervo probatorio,
elementos que permita vincular al señor G. con las conductas acusadas por el Ministerio
Público.
2. Las conductas del señor F.R..A. quien fungió como jefe del
Departamento Financiero en Casa Presidencial desde el año mil novecientos noventa, quien
posteriormente en el año mil novecientos noventa y siete fue nombrado jefe de la Unidad
Financiera.
Sobre el delito de Peculado, fueron determinadas por el A Quo (folio 1,324) que consistieron
en: “(Doce).- Se determina de forma infalible que F.R.A., fue
titular de un total de doce cuentas personales, las cuales son: 1) 018-301-00-002723-9, 2) 018-
301-00-002847-4, 3) 018-301-00-002925-5, 4) 018-301-00-003070-7, 5) 018-301-00-003221-7, 6)
018-301-00-003298-3, todas del Banco Cuscatlán; y 7) 210232792, 8) 210234523, 9) 210237298,
10) 210238880, 11) 2102239231 y 12) 210239860, que estas fueron alimentadas o en las mismas
se realizaron diferentes depósitos de dinero del Estado o del tesoro público, el cual fue sustraído
ilegalmente con el fin de poder apropiarse en beneficio de SACA GONZÁLEZ y de terceras
personas –agencias de publicidad y el grupo radial “SAMIX” propiedad del acusado SACA
GONZALEZ, así como partido Arena y otros.”
“(Trece).- Que las doce cuentas personales de F.R.A. que
se relaciona en el numeral 15.- supra, se sustrajo el dinero de las cuentas del Estado Salvadoreño
(CISTPPR)números: 1) 590-056592-3, aperturada el cuatro de julio de dos mil uno en el Banco
Agrícola, 2) 018-301-00-002387-7, aperturada el siete de julio de dos mil cuatro en el Banco
Cuscatlán, 3) 590-055722-2, la cual fue aperturada en fecha cinco de septiembre de dos mil ocho
en el Banco Agrícola. Recibieron esas doce cuentas a nombre de R.A., un
total de $256, 002,086.09” [sic] (resaltado e itálicas del original).
De los hechos sostenidos por el Tribunal de Sentencia respecto del señor F.R.
.A., se puede constatar que existe una similitud con las acciones realizadas por el señor P.
.G.; la diferencia radica en que el señor A. tenía autorización para abrir cuentas Estatales
y transferirlas a cuentas de personas naturales (P.G., E.C. y él mismo).
Sin embargo, no se logró comprobar ningún beneficio personal sobre el imputado A.,
hecho que no lo separa del delito de Peculado, pero muestra de forma innegable que las personas
beneficiadas de la sustracción de fondos públicos fueron los señores E.A.S.G.
y E..R.C.U. quienes tenían el dominio sobre la ejecución del delito de
Peculado, además de beneficiar a terceras personas por orden de ellos (partidos políticos, empresas
de publicidad).
En su confesión (fs. 1,169) el señor F.R. Arteaga detalló de forma concisa
haber sustraído fondos públicos por orden del señor E.R.C., así:
Que ha laborado en la Presidencia de la República desde mil novecientos noventa hasta el
treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, que durante el período del presidente S.G.,
ostento el cargo de gerente financiero institucional.
Que era titular de tres cuentas institucionales de Casa Presidencial: (1) N°590-055722-2,
fecha de apertura: el cuatro de julio de dos mil uno en el banco Agrícola por su persona y el
imputado H..C., (2) N° 018-301-0000238-7 fecha de apertura: el siete de julio de
dos mil cuatro en el banco Cuscatlán, estando facultados para firmar J.A.E.
.B., J.A.H.C. y él mismo, (3) 590-056592-3 fecha de apertura el
cinco de septiembre de dos mil ocho, teniendo autorización los señores F.R.
.A., J.A.rto H.C. y J..A.E.B. para la emisión de
cheques, señala además que de estas cuentas fue solicitada autorización a la Dirección General de
Tesorería del Ministerio de Hacienda.
Que durante la gestión del ex presidente E.M.S.aca, se abrieron dieciséis cuentas
bancarias sin autorización del Ministerio de Hacienda, que sus titulares eran los señores E.r
R.C.U., P.G. y F..R.A., cuya finalidad era
transferir fondos de cuentas subsidiarias del tesoro público de forma ilegal y realizar operaciones
fuera del sistema de contabilidad gubernamental.
Posterior a haber transferido los fondos a las dieciséis cuentas, el dinero fue transferido
nuevamente para apropiación en beneficio personal de los señores imputado E.A.S..a.
.G., E.R.C..U., J.H.R.R. y C..D.F.
.D., así como a favor de las sociedades AMÉRICA PUBLICIDAD, ANLE, FUNES Y
ASOCIADOS PUBLICIDAD, MOLINA BIANCHI Y MARKETING AND SERVICE DE
CENTROAMERICA, además de un amplio catálogo de otras personas jurídicas, sin que estas
empresas prestaran bienes o servicios a favor del Estado; asimismo se pagaron saldos de tarjeta de
crédito de la señora A.L.M.S. de S. y E.R.C.U..
Que de la cuenta 590-055722-2 (banco Agrícola), fue transferido un total de un millón
novecientos veinte mil seiscientos noventa y un dólares ($1,920,691,00)
Que en el año dos mil cuatro, desde las cuentas creadas para desviar fondos públicos fueron
transferidos al señor S.G.: trece millones de dólares.
Que en la cuenta 018-301-00-002387-7 banco C., fueron depositados cuatrocientos
mil dólares ($400,000.00), provenientes de la cuenta institucional 008-301-00-000472-7, tres
cheques extendidos por J.A. Herrera C. y F..R.A.,
consignando como beneficiario al señor S.G., girando trescientos setenta y cinco mil
dólares ($375,000.00) omitiendo todos los controles de ley.
E.C. le dijo al acusado, a H.C. y a P.G., que abrieran
cuentas personas a las cuales se les iba a transferir fondos provenientes de casa presidencial, sin
ningún control, mencionando que él, de forma voluntaria entre los años 2004 y 2009, abrió seis
cuentas bancarias, emitiendo de ellas dos millones seiscientos mil dólares a favor de P.G.
como asistente financiero de la Presidencia de la República, quien posteriormente los cobró en una
agencia bancaria y fueron depositados al partido político Alianza Republicana Nacionalista
(ARENA) eso ocurrió entre el año dos mil cuatro y dos mil cinco; asimismo entre los años dos mil
seis y dos mil siete, se hicieron pagos a cuentas personales de tarjeta de crédito del Banco Cuscatlán
cuyo titular era el señor E..R.C.U., estando consiente que no eran
actividades de la Presidencia de la República.
Que a la ex primera dama Ana Ligia Mixco Sol de S., le eran entregados diez mil dólares
mensuales, para lo cual se ordenaba al señor R.N.R..C. (empleado de Casa
Presidencial) que depositara a una cuenta personal de dicha señora.
Que fueron transferidos millones de dólares a sociedades tales como “ANLE S.A. de C.V.,
AMERICA PUBLICIDAD S.A. DE C.V., FUNES Y ASOCIADOS PUBLICIDAD S.A. DE C.V
y MARKETING AND SERVICES DE CENTROAMERICA S.A. DE C.V.”, sin que le constara a
él que estas habían prestado algún servicio.
Que en el año dos mil seis, desde su cuenta personal 18301000027239 del banco C.,
por orden del señor S.G., fue transferido mediante cheques, a la sociedad GRUPO
RADIAL SAMIX, la cantidad de cien mil seis dólares con ochenta centavos ($100,006.80).
Que el dieciocho de mayo de dos mil nueve abrió una cuenta en el banco H., que
se alimentaba de fondos de las cuentas institucionales de la Presidencia de la República mediante
depósitos del veinticinco de mayo de dos mil nueve, a pocos días que terminara el mandato
presidencial, la cual hizo transferencias después de haber finalizado el período presidencial hasta
los primeros meses del año dos mil diez a PROMOTORA DE COMUNICACIONES S.A. de C.V.
por un monto superior a novecientos ochenta y tres mil dólares, correspondiendo a pagos de casa
presidencial.
Concluye diciendo que es consiente que los fondos eran provenientes de las arcas del
Estado, la finalidad era hacer un uso discrecional y libre, sin ningún control, cuando él tenía la
obligación de seguir los procedimientos legales para el uso correcto de fondos públicos.
En concurrencia con el señor J.A.H.C. emitieron la quinientos
noventa y tres cheques, que suman la cantidad de trescientos millones trescientos cuarenta y siete
mil ciento diecisiete dólares con diecisiete centavos de dólares ($300,347,117,17).
A preguntas de Fiscalía manifestó que él era titular de las cuentas junto con P.G.,
fue cobrado en efectivo monto superior a ciento cincuenta y tres millones novecientos cincuenta
mil dólares, de los cuales depositó cierta cantidad a favor del partido político Alianza Republicana
Nacionalista (ARENA), entre otros beneficiarios.
Que no acepta haberse apropiado, ni tener ningún beneficio personal o en conjunto con
otras personas, de fondos de Casa Presidencial, pero sí de favorecer a los señores E.A.
.S.G. y E.R.C.U..
Acepta haber cometido el delito de Lavado de Dinero y Peculado.
A preguntas de la defensa, manifestó que el señor P.G. no tuvo conocimiento que
deposito dinero en favor de ARENA, pues únicamente se le proporcionaba el número de cuenta.
Comparativamente con el señor P.G., ambos imputados no tuvieron beneficio
económico personal de los fondos públicos, pero debido a su nivel educativo, ausencia de oposición
y muestra de voluntariedad, por medio de su declaración de realizar las acciones delictivas no
pueden excluirse del Peculado, sin embargo, no puede sostenerse el nivel de coautoría frente a los
señores S.G. y C.U..
En ese sentido, advertimos que las acciones no dependían de él, carecía de la capacidad de
continuar o impedir su desarrollo.
En segundo lugar, se evidencia una subordinación por parte de R.A. para
colaborar con las ordenes ilícitas de sus superiores, el imputado ha sostenido en su declaración que
todos sus actos sirvieron para el beneficio patrimonial de terceras personas, además que por orden
del señor C. le fue requerida la apertura de cuentas bancarias a título personal que tenían
como propósito la captación de fondos públicos.
En tercer lugar, las acciones del señor G., para lograr el objetivo requerido, fueron
esenciales, es decir, sirvieron para transportar fondos públicos, cuentas que además fueron abiertas
justificándose los depósitos en ellas, por ser empleados de Casa Presidencial, recayendo la
esencialidad debido al cargo que ejercía el proceso.
Entonces, no obstante haber realizado acciones de colaboración, debe desestimarse la tesis de la
defensa bajo el argumento que se encontraba realizando únicamente el ejercicio de sus funciones,
dado que del peritaje y de la propia confesión del señor R.A. que hizo pagos de
tarjetas de crédito personales a funcionarios de Casa Presidencial.
De igual forma ayudar en el beneficio económico en las empresas del señor S.G. y un
partido político, actos de cooperación que fueron realizados voluntariamente por el señor A.,
sin embargo, demuestran una subordinación dentro de la red para beneficiarse de fondos estatales
por parte de S.G. y C.U..
Debido a lo anterior este Tribunal estima que, el imputado F.R.A. ejerció
labores de complicidad necesaria, respecto de los delitos de Peculado y Lavado de Dinero y
Activos, debido al cargo que ostentaba, consecuentemente deberá de realizarse análisis posterior
3. Corresponde el análisis sobre la participación que tuvo el señor J.A.H..
.C., el Tribunal de Sentencia sobre dicho imputado concluyo que:
“(Catorce).- En cuanto al encartado J.A.H.C.,
teniendo la calidad de Tesorero de la Presidencia de la República y además era el responsable
para efectuar los pagos, por ello tenía firma autorizada y endoba los cheques que se emitían, de
aquellos cheques que se cobraban y se hacían efectivo por el encartado P.G., o a veces
otros cheques que se depositaban en cuentas de empresas de publicidad de las cuales se
beneficiaba SACA GONZALEZ y las empresas de este mismo. Que H.C.,
juntamente con el encartado R.A. hacían la transferencia de fondos de la
cuenta Institucional Subsidiaria del Tesoro Público, en razón de que ambos poseían la firma
mancomunada o autorizada para el pago de dichos cheques” [sic] (resaltado del original) (página
1,325).
Previo a la llega del mandato presidencial del señor S.G., el imputado H.
.C. tenía diez años de laborar para Casa Presidencial, dentro del rubro de las finanzas
institucionales, debido a ello tenía el pleno conocimiento –además de ser una de sus funciones- el
disponer la transferencia desde las Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de
la República CITPPR, hacia cuentas subsidiarias de Casa Presidencial de distintos rubros
(Remuneraciones, Compra de Bienes, etc.)
Estas debían previamente de someterse a autorización y verificación del Ministerio de Hacienda
y Banco Central de Reserva, sin embargo, las cuentas subsidiarias no tuvieron ningún control,
además fueron abiertas como titulares de ellas a personas naturales (P.G., F.
.A. y E.C., sustentando esas transferencias en el “Reglamento Interno de
Funcionamiento Para el Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos
Reservados y Secretos de la Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de
Inteligencia, Clasificación, Manejo y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto
de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos” creado por
el ex P.S.G., con la única finalidad de sustraer fondos públicos.
Sumado a ello dentro del procedimiento abreviado contra el imputado H.C.,
expresó:
Que en el año dos mil cuatro él era el jefe del área de Tesorería Institucional de la
Presidencia de la República, realizó conductas contrarias a la ley y acepta el delito de peculado.
Que desde la cuenta institucional de la Presidencia, comenzó a girar cheques en favor de
E.A..S., en acuerdo a las instrucciones de los señores E.A..S.G.,
E.R.C.U. y F.R.A., este último jefe de la Unidad
Financiera Institucional.
Posteriormente fue cambiada la modalidad, señalando que los cheques debían emitirse a
nombre de “Gastos Operativos de la República” a efecto que se reflejara como un gasto ordinario
de Casa Presidencial.
Que él tenía conocimiento que esa actividad era ilícita, que se estaba beneficiando al
presidente y miembros de su gabinete, evitando controles de fiscalización de fondos públicos.
La emisión de cheques fue posible con la firma del señor R..A. y él mismo,
que la conducta de desviar fondos fue ideada por los señores E.A..S.G. y E.
.R.C.U..
Que él estaba consiente que su conducta daba un beneficio patrimonial ilegal a otras
personas, mediante la sustracción de fondos públicos, obviando procedimientos legales de los
cuales ya tenía conocimiento.
Que junto con el señor F..R.A., giró la cantidad de quinientos noventa
y tres cheques, por una cantidad total trescientos millones trescientos cuarenta y siete mil ciento
diecisiete dólares con diecisiete centavos de dólar ($300,347,117,17).
La finalidad de esos millones no fue el pago de remuneraciones de Presidencia de la
República y fueron destinados a cuentas personales de E..R.C., F.
.R.A. y P.G..
La función que tenía el señor F.H.C. dentro de la red de sustracción de
fondos estatales, se suscitaba durante su inicio, dado que era la persona encargada de trasladar
fondos de cuentas corrientes subsidiarias institucionales de casa presidencial a cuentas específicas
de rubros de la presidencia (remuneraciones, compra de bienes etc.), sin embargo entre todas ellas
se crearon cuentas de personas naturales (empleados de Casa Presidencial) que era donde sería
depositado el dinero para el beneficio patrimonial del señor S.G. y terceras personas.
Previamente este Tribunal ha sostenido que la apertura de las cuentas de empleados de Casa
Presidencial, fue proveniente de órdenes superiores el señor presidente E.A.S.,
canalizadas por parte de su secretario privado E.R.oberto C., designado para el manejo
de gastos reservados y ser el operador de las conductas ilícitas.
De ello se desprende, también el hecho que el señor H.C., no obtuvo beneficio
personal, materialmente por no haber abierto ninguna cuenta bancaria como persona natural que
recibiera los fondos estatales, pero más importante es que los depósitos que él realizaba a
empleados de Casa Presidencial correspondían a fondos que posteriormente llegarían a beneficiar
a los señores E.A.S.G., E.R.C.U. y otros.
Tanto el señor H.C. como F.R.A. tenían funciones
asignadas con la finalidad de obtener beneficio patrimonial para sus superiores.
Específicamente el señor H..C. únicamente acusado por el delito de Peculado,
transfirió fondos públicos a cuentas de personas naturales, labor que también realizó el señor
F.R.A.(. de la Unidad Financiera Institucional), quien además junto con
el señor P.G. (asistente técnico financiero) abrieron dieciséis cuentas bancarias en donde
fueron depositados fondos estatales, que servirían para beneficiar a las personas que tenían el
dominio sobre la red de sustracción.
En atención a ello, es factible el estudio sobre la conducta del señor H.C., a
efecto de mostrar si él tenía el dominio y disposición de sus acciones o únicamente realizó labores
de cooperación y de subordinación.
Se constata que la planeación no fue realizada por el señor H.C., sino por el ex
Presidente Saca, mediante la creación del reglamento interno, de igual forma no tenía la posibilidad
de impedir o dar giros decisivos en la forma en que eran sustraídos los fondos, pues a este se le
comunicaba por medio del señor C. las modificaciones y a qué personas debía de depositarse,
la falta de poder es reflejada de la ausencia de beneficio personal por parte de H.C.,
dado que realizaba una acción que era precedida de una orden del señor Charlaix, en la cual no se
incluía el beneficio patrimonial al señor H.C..
Pese a no tener ningún provecho económico no lo separa de la responsabilidad penal por el
delito de Peculado, pues de su propia confesión se extrae el ánimo y aceptación voluntaria de
trasladar fondos de Cuentas Institucionales del Tesoro Público de la Presidencia de la República
CITPPR números 590-055722-2 y 590-056592-3 a cuentas personales de los señores E.
.R.C., P.G. y F.A..
Sin embargo, al demostrarse que su acción correspondió a una orden que cumplió
voluntariamente, no se puede reflejar un dominio sobre ellas, dándose entonces por parte del señor
H..C. una cooperación aceptada y ejecutada para beneficiar a terceras personas,
consecuentemente careciendo de ser autor principal del ilícito penal de Peculado.
Lo importante después de haber comprobado que la acción del imputado H.C.
correspondía a una complicidad, es determinar si ella era necesaria o no necesaria, para esos
efectos, se estudia el cargo que ejercía –Jefe de Tesorería- en su momento era determinante, pues
era la persona que servía de enlace para informar a instituciones estatales (Ministerio de Hacienda
y Banco Central de Reserva) sobre la creación de cuentas bancarias en Casa Presidencial, actos que
fueron omitidos al no mandar las solicitudes a dichas instituciones.
A partir de esa omisión que el plan ideado por los autores intelectuales E.A..S. y
E.R.C. pudo funcionar, resultando evidente entonces la esencialidad de las
conductas realizadas por el señor H.C., primeramente omitiendo el informe de
creación de cuentas y posteriormente el transferir fondos públicos de Cuentas Institucionales del
Tesoro Público de la Presidencia de la República CITPPR números 590-055722-2 y 590-056592-
a cuentas de los señores F.H.C., E.R.C. y P.G..
C. De ello se concluye que debido a la modificación de autores a cómplices necesarios de los
imputados F.H.C. por el delito de Peculado y los señores F.
.R.A. y P.G. por los delitos de Peculado Lavado de Dinero y de Activos, se
examinara posteriormente determinación de la pena de los imputados precitados, que debido a la
2. Inobservancia de los arts. 7 y 9, sobre el concurso aparente de leyes y la prohibición de
doble persecución.
Debido a lo anterior, para dar respuesta al planteamiento de forma sistemática, en principio se
harán (A) consideraciones en torno al concurso aparente de leyes o principio de unidad de ley (B),
para luego, sintetizar los hechos probados y determinar si es aplicable el concurso aparente de leyes
o no al caso de mérito, (C), determinando la consecuencia de ello.
A. Los hechos han sido nominados con dos calificaciones jurídicas, la primera, Peculado (art.
325 CP) y la segunda Lavado de Dinero y Activos (4 LECLADA).
El objetivo principal del concurso aparente de leyes, es que la conducta del autor se subsume
bajo varios supuestos legales de hecho - tipos penales - pero el contenido delictivo, sin embargo,
es absorbido con la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los restantes se deben
dejar de lado, dando como consecuencia práctica la aplicación única de la pena del delito que
desplaza a los otros.
En particular el jurista Z., sobre el concurso aparente de leyes ("unidad de ley" o
"concurrencia aparente impropio"), expone que engloba aquellos supuestos donde "si bien la
acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los
considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes
interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en
definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas" (ZAFFARONI, E.R., Derecho
Penal. Parte General, 2a. edición, Ed. Adiar, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 867).
Dicho de otra manera: el concurso sucede cuando un solo tipo penal comprende todas las
conductas con relevancia penal contenidas en el sustrato fáctico, por lo que no es necesario nominar
a los hechos con distintas calificaciones jurídicas (como inicialmente se ha hecho), pues una sola
comprende todos los actos y sus correspondientes reproches.
Esta opinión se exteriorizó en la Apl. 57-13-3 (sentencia de las ocho horas con veinticinco
minutos del cuatro de abril de dos mil trece).
De igual forma la Sala de lo Constitucional ha mencionado que:
“Cuando la duplicidad de consecuencias jurídicas para un mismo hecho opera en virtud de
disposiciones que pertenecen al mismo orden normativo, la solución debe proveerse con las reglas
generales de la especialidad, subsunción y consunción que operan en las aparentes concurrencias
normativas” (Proceso de Inconstitucionalidad 18-2008, sentencia de las doce horas con veinte
minutos del veintinueve de abril de dos mil trece).
La justificación de la existencia del concurso aparente de leyes, proviene de uno de los
principios fundamentales del ius puniendi estatal, que además goza de protección constitucional:
ne bis in ídem o non bis in ídem, conocido como la prohibición de doble juzgamiento o interdicción
de múltiple persecución.
A causa de la prohibición de doble juzgamiento, el concurso aparente de leyes da un
desplazamiento de todas las calificaciones jurídicas con que se nominaron los hechos a un solo
ilícito, mismo que comprende todas las conductas acaecidas dentro de él.
Sobre ello, C. precisa que:
“[E]l encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el
concurso es sólo "aparente"), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual
únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en
distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez,
constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento” (C., C., “Derecho
Penal. Parte General”, 3a. edición, Astrea, Argentina, 1992, Pág. 283).
“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código
y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas
siguientes:
1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general.
2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare
expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y
3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones
consumidas en aquél”.
De ese precepto, podemos extraer precisamente tres tipos de reglas: especialidad (numeral 1),
subsidiariedad (numeral 2) y consunción (numeral 3).
En el caso de mérito se alega la última modalidad, teniendo esta por finalidad: "vincular
típicamente al o a los hechos posteriores que no dan lugar a la pluralidad normativa por cuanto
existe una continuidad relativa al disvalor del hecho cometido - Es así como el contenido del
injusto y de culpabilidad de una acción típica alcanza, incluyéndolo, absorbiéndolo, a otro hecho
o a otro tipo, de suerte que la condena, basada en un solo punto de vista jurídico ya expresa, de
forma exhaustiva, el desvalor de todo el proceso" (A..A., M.Á., Concurso de delitos
en materia penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, Pág. 175).
Concretamente y de importancia al caso en concreto la consunción implica, entonces, que la
acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro, siendo aquella que se establece entre
los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque
consume el contenido material de su prohibición.
Sobre el particular la Sala de lo Penal sostiene que:
"[S]e emplea cuando un delito engloba otros hechos ya de por sí constitutivos de delitos que
no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el del ilícito del que forma parte.
Es decir, que sólo opera cuando ninguna parte del hecho queda sin respuesta penal, ya que, de lo
contrario, habrá que aplicarse el conjunto de normas que comprendan íntegramente el desvalor
del hecho, guardando entre sí la relación que resulte oportuna" (Fallo 185-CAS-2009, sentencia
de las 9:40 horas del 3 de junio de 2011).
B. A continuación, corresponde determinar si ese tipo de concurso aparente es aplicable al caso
de mérito, debiendo para ello esquematizar los hechos probados en los siguientes términos:
Los señores P.G. (colaborador de la Unidad Financiera Institucional) y F...
.R..A..(. de la Unidad Financiera Institucional) eran empleados de casa
Presidencial, quienes durante el periodo del ex presidente de la República E..A..S.
.G. y mediante el “Reglamento Interno de Funcionamiento Para el Manejo, Control y
Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la Presidencia de la
República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, Clasificación, M.jo y Protección de la
Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de
Gastos Reservados y Secretos”.
Las cuentas de ambos señores fueron por parte del señor F.R..A. 1)
018-301-00-002723-9, 2) 018-301-00-002847-4, 3) 018-301-00-002925-5, 4) 018-301-00-
003070-7, 5) 018-301-00-003221-7, 6) 018-301-00-003298-3, todas del Banco Cuscatlán; y 7)
210232792, 8) 210234523, 9) 210237298, 10) 210238880, 11) 2102239231 y 12) 210239860 y
P.G. las cuentas 018-301-00-002545-1 y 210234396, en las cuales fueron depositados
fondos estatales sin ningún control de uso ni autorización, es mediante este hecho de depositar a
las cuentas enunciadas, teniendo por establecido el A quo el delito de peculado.
Posterior al depósito en las cuentas personales de ambos imputados, estos tenían la orden
de realizar depósitos y transferir fondos a terceras personas tanto naturales como jurídicas
(empresas de publicidad, etcétera), con la finalidad de favorecer económicamente al ex presidente
E..A..S..G., quien delego en el S. Privado E..C., la
administración y funcionamiento de la sustracción de fondos estatales.
Tanto el Tribunal de Sentencia en pleno, como la acusación pública, estimaron que ambos
imputados no tuvieron ningún beneficio patrimonial como motivo de la sustracción de dichos
fondos, dato que previamente han sido analizados por esta Cámara para establecer su calidad como
cómplices necesarios como parte una cooperación que tuviera como propósito el beneficio personal
de los sujetos que tenían el dominio de la acción: E.A.S. y Elmer R.C.
.U..
Por su parte el delito de Lavado de Dinero y de Activos, se tuvo por probado por el Tribunal
Segundo de Sentencia, después de análisis sobre los elementos de prueba, tomando en cuenta que
el art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, sanciona la transferencia y depósito de
fondos que tengan por finalidad ocultar su origen ilícito, es así que ambos imputados realizaron
transferencias y depósitos (con fondos públicos) a cuentas de personas naturales y jurídicas, entre
ellas: el partido político ARENA, empresas de publicidad M.B. y Asociados S.A. de
C.V., Campaña S.A. de C.V., América Publicidad S.A. de C.V., F. y Asociados S.A. de C.V.,
ANLE S.A. de C.V., MARKETING AND SERVICE DE CENTROAMERICA S.A. y C.V., que
tenían por finalidad posteriormente transferirse a cuentas de GRUPO SAMIX para beneficiarse
personalmente el señor E.A.S..G.; de igual forma se hicieron transferencias
bancarias y depósitos en favor del señor E..C.U. como destino final, asimismo el
pago de tarjetas de crédito tanto de C.U. y la ex Primera Dama de la República Ana
Ligia Mixco Sol de Saca, entre otras transferencias a personas jurídicas y naturales.
Globalmente fueron esos los hechos (sintetizados) establecidos por el Tribunal de Sentencia
para condenar a ambos imputados.
De ese sustrato fáctico se colige teniendo en cuenta que ambos imputados no tuvieron ningún
beneficio económico, es decir, hicieron únicamente labores de cooperación para beneficiar al ex
presidente y terceras personas, dándose ese beneficio hasta que fueron depositados los fondos en
las cuentas de agencias de publicidad, del señor C., pago de tarjetas de crédito y GRUPO
SAMIX.
De ahí que el depósito en dichas cuentas engloba tanto el delito de Peculado (beneficiando a
un tercero) como el de Lavado de Dinero y de Activos (depositar y transferir fondos ilícitos), ello
significa que las cuentas de los señores P..G. y F.R..A. eran vehículos
que tenían por finalidad transferir el dinero público, acción que se dio mediante el depósito y
transferencia de millones de dólares.
Al analizarse el texto del art. 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, se refleja
que la conducta relativa al delito de peculado y Lavado de Dinero y de Activos, sucedió
simultáneamente, pues el beneficio económico del señor S.G.ález fue posible determinarse
a partir de los depósitos que realizaran los empleados de Casa Presidencial, de igual forma el delito
de Lavado de Dinero y de Activos ocurrió en ese instante al momento de transferir esos fondos.
Lo que conllevaría a concluir que el Delito de Lavado de Dinero y de Activos engloba
totalmente al delito de peculado, expresando, de forma exhaustiva, toda la acción realizada por los
empleados de Casa Presidencial, pues este tipo penal, resulta ser más amplio en determinar las
acciones realizadas por ambos sujetos –depósitos y transferencias de fondos públicos.
Como se expuso anteriormente y en aplicación al caso de estudio, el haber nominado ambos
tipos penales por separado respecto de los empleados de Casa Presidencial, estima esta Cámara
que fue en inobservancia al art. 7 CP, pues era factible el establecer que las acciones realizadas por
los procesados podían encuadrar de forma unilateral en el delito de Lavado de Dinero y Activos,
teniendo en cuenta el espacio y tiempo (depósitos y transferencias) en que sucedida el beneficio
económico para los señores S.G., E..U. y terceros, desestimándose por ello el
delito de Peculado, considerando que mantener ambas acusaciones sería una plena inobservancia
simultánea.
El análisis previo, es conforme a jurisprudencia de la Sala de lo Penal, sobre característica de
ser pluriofensivo el delito de Lavado de Dinero y Activos y su habilitación de subsumir una
conducta previa cuando esta tenga por finalidad el blanqueo de capitales:
“De las circunstancias fácticas descritas, los Jueces de la causa han aclarado que tuvieron por
probado como un delito "precedente", el establecido por el literal I) del Art. 6 de la LCLDA,
del blanqueo, lo dispusieron subsumir en el ilícito de LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS, de
acuerdo con el artículo 4 de la LCLDA.
De acuerdo con los hechos analizados, en el caso presente concurren los elementos objetivos
del referido delito, puesto que, por un lado, se estableció que el acusado recibió depósitos en sus
cuentas bancarias de dineros, cuyos ingresos no están justificados por actividades lícitas, ya que
con las pruebas que se relacionan, los Juzgadores tuvieron por probado que hizo retiros de tales
cantidades y adquirió bienes muebles e inmuebles con esos fondos; de modo tal, que su conducta
perfectamente se enmarca dentro de los verbos rectores de "depositar", "retirar", "convertir" y
"ocultar" fondos con sospechas razonables de proceder de alguna actividad ilícita, pues no
existieron indicios que justificaran su origen legal
[…]
De manera, que se estima adecuada la actuación de los Jueces A-quo, en tanto que la
decisión de subsumir la Evasión de Impuestos al delito de Lavado de Dinero y de Activos, está
hecha conforme a derecho, pues los elementos típicos integrantes de la descripción legal del
último ilícito citado, exigen evidenciar que los fondos, bienes o derechos, procedan directa o
indirectamente de actividades delictivas” (Fallo 288-CAS-2011 del doce de octubre de dos mil
doce).
En consecuencia, se estima el presente motivo de apelación en el sentido que existe un concurso
aparente de leyes entre las calificaciones jurídicas con que se han nominado a los hechos.
C. Por lo que, encontrándose contemplado las acciones relativas al tipo penal de Peculado en
beneficio de un tercero (art. 325 CP) en el delito de Lavado de Dinero y de Activos (depositare o
transfiriere), deberá entonces revocarse la sentencia en cuando a la pena de tres años de prisión al
señor F.R..g.A.a y de ocho años de prisión al señor P.G., ambas
impuestas por el delito Peculado, debiendo cumplir los imputados la pena relativa al Lavado de
Dinero y de Activos.
A efecto de dejar claridad, este análisis no resulta aplicable para los señores E.A.S.
y E.C., no sólo por la firmeza adquirida de su condena penal, sino además porque sus
acciones de ambos tipos penales logran una distinción clara en tiempo y espacio, lo cual es extraído
del acervo probatorio y de sus confesiones, así detallándose para el señor C., quien expuso
mediante su confesión:
Que cierta cantidad de dinero sin especificar la utilizó para beneficio personal y beneficio de
sus empresas, estando consiente de la forma intencional o dolosa de haber cometido los delitos de
Peculado y Lavado de Dinero.
Por su parte el señor S..G., quien resulta ser la persona con más beneficios
económicos de la red de sustracción de fondos públicos, detalló en su declaración que del dinero
sustraído busco diferentes alternativas para convertirlo y ocultar su procedencia, entre ellas la
compra de bienes muebles con empresas fantasmas con el propósito de justificar su “legítima”
propiedad:
Hacienda Lombardía, Cooperativa 4, El Amate, Zacatecoluca, departamento de La Paz, a
favor de GDE S.A. de C.V., año 2007.
A favor de INGROUP S.A. de C.V. el apartamento 14 y 15, edificio F, condominio La
Montaña II, santa tecla, departamento de La Libertad.
A favor de OSAD S.A de C.V. se adquirieron ocho porciones de la Hacienda El Cauca,
comunidad El Casco, El Rosario, Departamento de La Paz; casa ubicada en Urbanización Palmira,
Polígono C, lote número 4, Santa Tecla, departamento de La Libertad.
A favor de GDE S.A. de C.V., dos terrenos ubicados en Cantón Barrio Nuevo, San Mauricio
número dos, municipio de Tecoluca, departamento de San Vicente.
A favor de GROCORP S.A. de C.V., se adquirió el apartamento 13, del edificio C, del
Condominio La Montaña II, Santa Tecla, departamento La Libertad.
A favor de INGROUP S.A. de C.V. se adquirió un inmueble ubicado en Urbanización
Cumbres de Cuscatlán, departamento La Libertad.
En el año 2009, el señor S.G. decidió construir dos inmuebles a nombre de
Promotora de Comunicaciones S.A. de C.V. con fondos provenientes de cuentas del Estado, uno
de ellos, el inmueble ubicado en cantón El Carmen, departamento de San Salvador, donde
residía al momento de su captura con su familia.
En el año dos mil once, siempre con la finalidad de ocultar el origen ilícito de los fondos,
adquirió otros inmuebles, poniendo en propiedad de las sociedades que no habían tenido record
financiero y estar a nombre de terceras personas:
A favor de GDE S.A. DE C.V., se adquirió el lote número 19, polígono K, urbanización
Cumbres de Cuscatlán, Antiguo Cuscatlán, departamento de La Libertad, posteriormente en el año
dos mil doce, esta sociedad también adquirió el apartamento 42, estacionamientos 6 y 28, del
condominio residencial Montecastello, lote número 12, polígono F, colonia S.B..
A favor de OSAD S.A. DE C.V., se adquirió el lote 43, polígono G, de la Hacienda El
Cauca, comunidad El Casco, El Rosario, La Paz, especifica que son 450 manzanas, posteriormente
en el año dos mil catorce esa misma sociedad, obtuvo en derecho de usufructo el apartamento 13,
edificio C, condominio La Montaña II, Etapa II, Santa Tecla, departamento de La Libertad.
GRUPO SAMIX siendo la sociedad en donde el señor S.G., busco convertir los
millones de dólares sustraídos de Casa Presidencial, alimentada mediante las agencias de
publicidad que sirvieron para lograr el beneficio económico de dicho imputado.
A ese efecto, puede verse la a pericia financiera contable de folios 236,702 – 236,899 de pieza
1,184, junto con los anexos 236,900 – 236,940 de pieza 1,185 más ampliación de pericia de folios
309,496 – 309,558 de pieza 1,548 que delimita el incremento patrimonial que tuvieron los señores
C.U. y S.G., durante el periodo presidencial del año dos mil cuatro al año
dos mil nueve, quienes previo a utilizar la modalidad de apertura de cuentas mediante empleados,
crearon cuentas personales y recibieron fondos de la Presidencia de la República.
En definitiva, el Concurso Aparente de Leyes alegado por la defensa de los procesados
F.A. y P.G., es procedente únicamente en favor de ambos imputados,
imputándoseles únicamente el delito de Lavado de Dinero y de Activos mediante la modalidad
complicidad necesaria, por ello deberá anularse la pena de prisión sobre el delito de Peculado.
sobre la conducta de P.G..
Con la finalidad de brindar una resolución que proporcione certeza sobre lo pedido por las
partes, (A) se iniciara sintetizando el análisis de primera instancia respecto de la conducta del
imputado P..G., posteriormente, (B) se pasara a emitir consideraciones sobre el error de
prohibición invencible, para finalizar con (C) la conclusión determinando la existencia del vicio
alegado, caso contrario se confirmara la sentencia sobre este punto.
A. Previamente este Tribunal ha agrupado las argumentaciones judiciales emitidas por el
Tribunal Segundo de Sentencia de San Salvador relativas a la responsabilidad penal del imputado
P.G., a efecto de evitar de ser repetitiva la resolución sobre este punto, deberá de
sostenerse que la delimitación de imputación realizada al señor G. puede sintetizarse de la
siguiente forma:
Peculado: Mediante el cargo que tenía el señor G., Colaborador Técnico de la Gerencia
Administrativa de la Presidencia de la República, bajo el mando del procesado F.A.;
en las cuales el señor G. apertura una serie de cuentas bancarias, siendo consciente que la
procedencia era producto de desvió de fondos de la Presidencia de la República, con la única
finalidad de favorecer al señor Ex presidente de la República E.A.S.G., debido
a que tanto la acusación pública como el Tribunal de Segundo de Sentencia, sostuvieron que no se
logró comprobar ningún beneficio económico al imputado G., esto se debió a que el dinero
depositado en sus cuentas fue en su totalidad para beneficio del ex P..S.G. y
terceras personas.
Lavado de Dinero y de Activos: Sobre este ilícito penal, sustancialmente como fue
expuesto previamente en el razonamiento de primera instancia, las investigaciones y elementos de
prueba sirvieron de base para el Tribunal de Sentencia a efecto de determinar la responsabilidad
penal del señor P.G., las actividades que este realizó para el cometimiento del ilícito,
pueden resaltarse el pago de tarjetas de crédito de funcionarios de Casa Presidencial, movimientos
a favor de E.C., E.A.S.G. y terceros, depósitos en sociedades de
publicidad que tenían por finalidad el beneficio económico de GRUPO SAMIX S.A. de C.V.,
propiedad del ex presidente S.G., todo lo anterior con dinero sustraído y desviado de
cuentas estatales de la Presidencia de la República, evidenciándose un propósito de beneficio
económico a favor del ex presidente de la República.
B. El inciso 2° del art. 28 del Código Penal dispone:
“El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o de una
causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere vencible, se
atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código”.
Actualmente no se encuentra una definición expresa del dolo en el Código Penal, sin embargo,
previamente en el Código derogado de 1974 daba una definición en el art. 33, fundamentándose en
la previsión y el deseo que una acción se realice.
Lo anterior no puede entenderse como sinónimo de libertad, ello sería temerario, es así que
bajo la teoría del tipo y del error resultan de interés esencial, esto para poder comprender la
magnitud del dolo, obligando entonces a hacer alusión a consideraciones respecto del dolo a efecto
de mostrar la mejor posición de adecuación en la legislación.
La teoría del dolo, pretendía que este fuera un supuesto de culpabilidad, siendo ello una
consecuencia de los elementos del tipo como la antijuridicidad, no importando si el error implicaba
a conciencia de la antijuridicidad o a supuestos de hecho, es decir de tipo o error de prohibición,
recibiendo así un tratamiento unificado sobre el error –Teoría Unitaria del Error- mediante la cual
sostiene E.R.Z. que todo problema del error es un problema de culpabilidad
(Manual de Derecho Penal, parte general, México, 1991, P.440)
Excluyéndose en caso de ser invencible la culpabilidad, dejando intocable el injusto, mientras
que al ser vencible: podía ser sancionado de forma culposa.
Teniendo en cuenta dicho concepto, el error de prohibición, se entiende como la consecuencia
de la actuación del sujeto al juzgar por error, tener equivocado conocimiento o ignorancia que su
conducta no tiene sanción penal, por ejemplo cazar a un animal y al dispararle y acercarse ver
que es una persona, es decir cuando un sujeto cree que su actuación es justificada al realizar una
conducta antijurídica, siendo esto equivocado.
En el error de prohibición directo el autor tiene desconocimiento de la existencia de la
prohibición de su conducta, en cambio en el indirecto el autor tiene conocimiento de la prohibición,
pero cree que su actuar es justificado debido a presupuestos excluyentes (alegado por la defensa).
La doctrina lo sostiene, en suma:
“El error de tipo invencible excluye el dolo, y si es vencible, fundamenta en su caso el castigo
por imprudencia; el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite
atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto” (M.C., Op. Cit, Pág. 123).
Mediante jurisprudencia la Sala de lo Penal en Casación 294-CAS-2010 ha sostenido la
diferenciación entre el error de tipo y error de prohibición, el primero recae sobre elementos del
tipo penal excluyendo el dolo mediante la figura de la atipicidad, sin embargo, el de prohibición
conlleva un desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, dándose la excluyente de
culpabilidad.
Dichas figuras no pretenden bajo ninguna circunstancia blindar la impunidad ni premiar a la
persona que alega ignorancia de la ley que lógicamente no puede ser beneficiado por tal
desconocimiento, por ello debe sostenerse que en caso de ser un error invencible este excluye la
culpabilidad, en caso de ser vencible obtiene una atenuación especial.
Para arribar a una conclusión de no reproche penal o atenuación del castigo, debe de analizarse
el caso en concreto, aspectos propios y característicos del sujeto, del hecho, lugar, entre otros.
En particular Z. sostiene que:
“[L]a evitabilidad del error exculpante presenta, por lo menos, tres aspectos que deben ser
examinados para su correcta valoración: (a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la
conminación penal de su conducta, es decir, si le era posible acudir al algún medio idóneo de
información; (b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá
del período de que disponga para la toma de la decisión, de la posibilidad de reflexión en la
circunstancia dada, etc. y (c) si al autor le era exigible que imaginase la criminalidad de su
conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o
entrenamiento y con un S. mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para
presumirla” (Z., Ob. Cit, Pág. 697).
Por otra parte la Sala de lo Penal, en casación 441-CAS-2011 de las ocho horas y diez minutos
del cuatro de abril de dos mil catorce, sostuvo que:
“[S]e entiende que el error debe recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza, no está
sujeta a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsamente que el acto no es
punible, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que ejecuta se encuentra
dentro del ámbito prohibitivo de la norma, es decir, ignorando que el hecho está prohibido, o
sabiendo que está prohibido, ignora que es punible; b) El sujeto que actúa considera que el
Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; y, c) El sujeto que actúa piensa
que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está.”.
Simultáneamente debe considerarse la evitabilidad, que citando a B. establece que el
autor haya tenido cuestionamientos sobre la punibilidad de su comportamiento, naturalmente, el
autor que conoce o pudo conocer la antijuridicidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad.
Y en general habrá razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el autor
haya conocido circunstancias que le habrían permitido tomar conciencia de la incompatibilidad
de su comportamiento con el orden jurídico y la gravedad del hecho.
En el caso en estudio, los argumentos de la defensa para separar al procesado de la
responsabilidad penal se centran en una serie de posturas, de manera general, previo a darle
respuesta a esas inquietudes, deberá de analizarse el entorno del procesado al momento de haber
realizado las conductas reprochables:
Así el acceso a Información para determinar si la apertura de cuentas bancarias sin
autorización para recibir fondos públicos a título de persona natural eran permitidas. Según se
establece a folio 23, El señor P.G., fue contratado en Casa Presidencial en el año mil
novecientos noventa y siete desempeñándose como Técnico en la Dirección de Administración
Institucional, según acuerdo presidencial número 514 de fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventa y siete, asignado al cargo desde el siete de agosto de mil novecientos noventa
y siete, siendo este bachiller en especialidad de Contabilidad.
De su experiencia en Casa Presidencial, en la cual laboró hasta el año dos mil seis (por haber
sido detenido en octubre del año dos mil dieciséis) que el imputado tenía el pleno conocimiento
sobre la correcta forma de utilización de fondos públicos y el régimen aplicable, lógicamente la
apertura de cuentas bancarias a título personal para recibir fondos públicos era contrario a la Ley
Orgánica de Administración Financiera del Estado, ley AFI aprobada mediante Decreto Legislativo
número 7, Tomo 330, de fecha once de enero de mil novecientos noventa y seis, y vigente desde el
veinte de enero de mil novecientos noventa y seis, encargada de la administración y control de los
fondos públicos, que son aprobados según la Ley General del Presupuesto General a cada
institución del Estado.
Además, el Ministerio de Hacienda, exige actualmente y exigía previo al año dos mil cuatro la
necesidad de llevar un registro sobre la apertura de cuentas bancarias de cualquier institución
estatal, además de ser el encargado de la recaudación, custodia y erogación de fondos públicos de
conformidad con el art. 4 ley AFI.
Asimismo, dicho ministerio es el encargo de crear normas técnicas que permitan implementar
la ley AFI, de obligatorio cumplimiento para cualquier funcionario o empleado que administre
fondos públicos; para aplicar las regulaciones debe existir una Unidad Financiera Institucional, en
la cual puede incluirse encargados del presupuesto, tesorería y contabilidad, que se vuelven
exigibles a jefes y colaboradores.
A ese efecto la utilización de gastos de fondos públicos no puede considerarse fuera de
controles normativos por su condición de ser “gastos reservados” previo a realizar cualquier
manejo de fondos públicos, el art. 74 ley AFI, requiere autorización del Banco Central de Reserva
(BCR) para la apertura de cuentas bancarias institucionales, que antes de ser bifurcadas
internamente por el órgano receptor son depositadas en las cuentas provisionales “Cuenta
Institucional Subsidiaria del Tesoro Público”, posterior a ello los fondos pueden transitar a
diferentes rubros (bienes y servicios, pago de remuneraciones, entre otras), teniendo de ello la
obligación del buen manejo los jefes de Tesorería y Jefe de la Unidad Financiera Institucional arts.
109 y 116 reglamento ley AFI.
La obligación de cada institución es informar al BCR sobre la apertura de cuentas bancarias a
título de institución y únicamente ante el aval del BCR se puede abrir cuentas institucionales para
recibir fondos públicos, lo anterior tiene su justificación en el hecho que tanto el Ministerio de
Hacienda como el BCR, son instituciones contraloras, a quienes se les ha mandatado la revisión y
auditoría de fondos públicos.
Por lo que abrir cuentas bancarias para recibir fondos públicos sin ningún proceso previo ante
el BCR y Ministerio de Hacienda, caería en una acción contraria a la ley y reprochable que puede
tener consecuencias administrativas y penales, dado que se pierde el control y auditoría del manejo
de fondos públicos.
Junto al proceso de apertura de cuenta bancaria institucional, se exige para la Unidad Financiera
Institucional, el resguardo de información y archivos, que permitan demostrar mediante la
rendición de cuentas el correcto manejo de fondos públicos, de conformidad con el art. 19 ley AFI.
“Las unidades financieras institucionales conservarán, en forma debidamente ordenada, todos
los documentos, registros, comunicaciones y cualesquiera otros documentos pertinentes a la
actividad financiera y que respalde las rendiciones de cuentas e información contable, para los
efectos de revisión por las unidades de auditoría interna respectivas y para el cumplimiento de las
funciones fiscalizadoras de la Corte de Cuentas de la República. Todos los documentos relativos
a una transacción específica serán archivados juntos o correctamente referenciados. La
documentación deberá permanecer archivada como mínimo por un período de cinco años y los
registros contables durante diez años”.
No llevar el registro necesario de documentación puede considerarse una consecuencia grave
tanto en materia penal y administrativa, debido a que esta negligencia es de tal magnitud que
ocasiona: la imposibilidad de poder establecer el manejo de fondos públicos y si estos fueron
destinados para los fines que habían sido adjudicados.
Después de sintetizar la utilización de fondos públicos, es menester retomar las posturas de la
defensa del señor G., siendo la primera de ellas para demostrar el error de prohibición
invencible, el desconocimiento del señor G. sobre el manejo de fondos públicos, pues nominan
que él era un mero “colaborador” de la institución el cual únicamente acataba órdenes superiores.
A ese efecto debe de verse aspectos socioculturales del señor G., entre ellos su nivel
educativo y su profesión y oficio, estableciéndose con anterioridad que el procesado inició a laborar
en casa presidencial desde el año mil novecientos noventa y siete como Técnico en la Dirección de
Administración Institucional, lo que permite interpretar que se encuentra relacionado con la
normativa citada, además de haber tenido al momento de ocurrir los hechos, siete años
aproximadamente en la utilización de fondos públicos.
Dicha falta de conocimiento alegada por la defensa encuentra una contradicción en su
argumento, pues en la página 39 de la numeración interna de la apelación menciona:
“Denota que nuestro representado P.G. al realizar básicamente funciones de
mensajero desconocía el contenido de la Ley AFI y otras normativas o las interpreto falsamente”
posteriormente en la página 41 señalan que “En este caso particular, debe subrayarse que no solo
el sindicado no vio incrementado de forma alguna su peculio por los hechos acusados (algo en lo
que incluso Fiscalía coincide), también no es responsable en la medida en que pensó que su
conducta se encontraba dentro de la Normativa de la Superintendencia del Sistema Financiero,
leyes AFI y de la Corte de Cuentas de la República”.
Incluso la Defensa no es contundente en establecer si el procesado desconocía o pensó que su
acción estaba fuera o dentro de la normativa reguladora, contrario a lo expuesto por la defensa,
para este Tribunal se tiene comprobado el conocimiento que tenía el imputado que los fondos con
los que serían alimentadas sus cuentas serían públicos, desviados de Cuentas Institucional
Subsidiaria del Tesoro Público sin tener ningún aval del Ministerio de Hacienda ni BCR, omitiendo
con ello el deber de documentar cualquier movimiento de sus cuentas bancarias, a efecto de
justificar los depósitos en ellas, debido a su estándar de nivel de educación superior propia del
rubro de la administración de fondos públicos y su relación de trabajo con Casa Presidencial.
Otro de los argumentos alegados por la defensa respecto de la “conciencia de licitud” en las
acciones de P.G. es el abrir cuentas bancarias como persona natural agregando la leyenda
“Gastos Operativos de la Presidencia de la República” P.G./Gastos Operativos de la
Presidencia, vinculando su número de Identificación Tributaria y Documento Único de Identidad.
Al respecto este Tribunal estima, que el señor G. al momento de abrir las cuentas bancarias
cumplió únicamente con requisitos de apertura para personas naturales, no obstante, incumplió
requisitos propios del manejo de fondos públicos (verificar autorizaciones para el uso y manejo por
parte del Ministerio de Hacienda y el BCR).
Dichas aperturas como persona natural, no tienen su esencia en haber cumplido la normativa
previamente establecida, por el contrario, van en sintonía a estructura originada para sustraer
fondos públicos de Presidencia de la República, es decir acorde al “Reglamento Interno de
Funcionamiento Para el Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos
Reservados y Secretos de la Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de
Inteligencia, Clasificación, Manejo y Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto
de Los Colaboradores Designados Para el Manejo de Gastos Reservados y Secretos” creado por
orden del ex Presidente de la Republica E.A..S.G. desde el primer día de su
gestión y que tenía como finalidad evitar controles del Ministerio de Hacienda, Banco Central de
Reserva y Corte de Cuentas.
Desde su génesis esta normativa interna de Casa Presidencial se encontraba viciada, pues tenía
por finalidad sustraer fondos públicos para beneficios personales, previamente en la doctrina se ha
sostenido “Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder o
arbitrariedades de las autoridades” (M.C., Ob. Cit. P.. 352).
Ello se enlaza con el análisis previo sobre el conocimiento que tenía el señor G. que debía
de realizarse para el manejo de fondos públicos debido a su cargo y experiencia en dicha institución,
no puede sostenerse lo expresado por la defensa (desconocimiento de ilicitud).
En ese sentido abrir cuentas bancarias destinadas al uso de manejo de fondos públicos para
beneficios personales del señor S. y Terceros era contrario a la normativa vigente de esa época.
Además, como se expuso previamente tenía una finalidad delictiva, encaminada a evitar
controles y auditorias por Instituciones del Estado, omitiendo el señor P.G. estos controles
pese a ser el titular de las cuentas bancarias.
Igualmente, producto de la creación del Reglamento, en su declaración el P..S.
manifestó que la Corte de Cuentas únicamente auditaba a la Presidencia de la República de forma
superficial, en consecuencia, la supuesta conciencia de que el actuar del señor G. era apegado
a la normativa vigente, además por haber sido auditado, se encontraba plenamente viciado.
Cabe añadir otra observación manifestada por la defensa, sobre que el imputado nunca se
benefició de la sustracción de fondos públicos, de dicha postura, alegan que la Acusación Pública
y el Tribunal de Sentencia manifestaron que de la pericia contable se demostró que el imputado no
obtuvo ningún beneficio personal, lo cual puede inferirse y demostrar que el señor P.G.
no tenía el dominio del hecho.
Entre las acciones más relevantes realizadas por el señor P.G. están, el de beneficiar a
personas jurídicas, entre ellas partidos políticos; sobre ello no puede sostenerse bajo ninguna
reciba fondos públicos extraídos de cuentas institucionales de la Presidencia de la República, para
posteriormente transitar en cuentas de personas naturales y depositarse en cuentas de instituciones
políticas.
Como se expuso anteriormente es el hecho que el imputado G. realizó una serie de
depósitos de su cuenta número 018-301-00-002545-1 del banco C. a la cuenta número 000-
000-22-010320-0 del banco C., a nombre de Alianza Republicana Nacionalista
(ARENA) por un monto de un millón cuatrocientos cincuenta mil dólares $1,450,000.00, acción
que se verificó mediante la declaración de las testigos de cargo MEB, GDLR y CPB, quienes
señalaron que el señor G. llegaba con cheques por un monto aproximado de cincuenta mil
dólares $50,000.00, los cuales se depositaban en cuentas de Alianza Republicana Nacionalista
(ARENA), cumpliendo estas acciones con el verbo depositar o transferir fondos de cuentas del
Estado Salvadoreño a cuentas personales, con la finalidad de beneficiarse el ex presidente S.
.G..
Sobre los depósitos realizados por P.G. al partido ARENA, en su declaración el
procesado F..A. señaló que el señor G. desconocía que los depósitos eran para
ARENA, sin embargo, para este Tribunal, eso fuese aceptable si únicamente hubiese sido un
depósito, sin embargo fueron varias las ocasiones que el colaborador técnico financiero acudió a
agencias bancarias a realizar depósitos en favor del instituto político citado, por ello, para este
Tribunal el imputado G. si tenía conocimiento sobre el destino de los fondos de sus cuentas
bancarias.
También, depositar mensualmente a la Primera Dama de la República A.L. de Saca diez
mil dólares $10,000.00 y el pago de tarjeta de crédito del ex Secretario Técnico de la Presidencia
E.R.C.U., ambos con fondos estatales, además, depositar cantidades
millonarias a empresas de publicidad.
Sobre ellas es menester citar el art. 5 del Reglamento Interno de Funcionamiento Para el
Manejo, Control y Fiscalización de los Fondos Públicos, Gastos Reservados y Secretos de la
Presidencia de la República Destinados a Las Actividades de Inteligencia, C.ación, Manejo y
Protección de la Información y Deber de Guardar Secreto de Los Colaboradores Designados Para
el Manejo de Gastos Reservados y Secretos que, bajo el epígrafe “Traslado y disponibilidad de los
fondos reservados y secretos”, dispone:
“Los fondos reservados y secretos estarán disponibles una vez que el Presupuesto General de
la Nación sea aprobado por la Asamblea Legislativa y éstos fondos reservados y secretos y de
naturaleza pública, sean acreditados a las respectivas partidas presupuestarias de la Presidencia
de la República para esos efectos.
El Presidente de la República, para hacer más expedita las actividades de inteligencia, podrá
utilizar los mecanismos de asignación directa y traslado de los fondos públicos reservados y
secretos, a las cuentas personales del Director ejecutivo del Organismo de Inteligencia del
Estado o de los Colaboradores que a esos efectos designe, con la finalidad que los recursos
reservados y secretos se encuentren disponibles en forma inmediata, sin que ello signifique la
pérdida de la naturaleza de fondos públicos y la apropiación indebida de éstos.
El procedimiento de traslado de fondos públicos a cuentas personales, descrito en el inciso
que antecede, no hace que los fondos pierdan su origen y su carácter público, sino que se
constituye en un mecanismo que posibilita el financiamiento eficaz y expedito de las actividades
de inteligencia legítimas y con soporte constitucional y que de hacerse de forma pública,
pondrían en peligro la seguridad nacional, las fuentes de información o la integridad del
personal y tienen la clasificación de secreto y reservado.
El Director Ejecutivo y/o los Colaboradores, que reciban los fondos públicos clasificados
como reservado y secreto a través del mecanismo de asignación directa según esta normativa,
deberán cumplir con las instrucciones y normativa para la entrega y liquidación de los gastos
reservados y secretos que determine la Unidad Financiera de la Presidencia, y estarán sujetos a
la fiscalización permanente por dicha Unidad, sin perjuicio de la fiscalización que ejecuta
posteriormente la Corte de Cuentas de la República.
Las cuentas personales a las que se refieren los incisos segundo y tercero de esta disposición,
deberán ser aperturadas una vez que la persona adquiera la calidad de Colaborador designado
por el Presidente de la República. El Colaborador, procederá al cierre de sus cuentas personales,
cuando finalice la designación presidencial referida, previa liquidación y rendición de cuentas.
En atención a su nivel de protección, la designación a la que se refiere el segundo inciso de
esta disposición, deberá ser mediante Acuerdo Presidencial con código de nivel de seguridad
Reservado, de conformidad a lo que establece el Art. 13 del presente Reglamento Interno”
(resaltado y subrayado suplido).
En base al artículo citado, se puede inferir que las acciones desarrolladas por el señor G.,
tienen sustento en dicha normativa, la cual señala que el ex presidente designaría a personas para
abrir cuentas personales y ordenaría la forma de distribución, el como ya se ha mencionado es
contrario a las leyes financieras citadas previamente.
Al respecto se refleja que el señor P.G. comprendió erróneamente como justificación
para depositar y recibir fondos públicos el reglamento creado por el ex presidente, es en ese sentido
que puede figurarse un error indirecto, en el cual dicho imputado advertía la prohibición de
transferir fondos estatales y ser recibidos en sus cuentas personales, pero por el art. 5 citado, lo
habilitaba a recibirlo; no advirtiendo irregularidades, pues era el propio ex mandatario quien daba
la orden.
Ante ello, este Tribunal estima los argumentos de la defensa sobre el desconocimiento del señor
P.G., es decir dicho que imputado carecía de saber sobre la finalidad que tenía ese
reglamento, y el motivo “oculto” de su creación: que el ex mandatario E.A.S. fuera
beneficiado con fondos estatales y terceros.
Sin embargo, paralelamente a sus acciones, el Tribunal de Sentencia señaló que el imputado no
mostró la atención debida para definir sobre sí su actuar era contrario a la normativa vigente,
estudio que es compartido por esta Cámara, debido a la experiencia dentro del manejo de fondos
públicos y la cantidad de años que ha valorado en casa presidencial.
En otras palabras el señor P.G. debido al conocimiento que tenía sobre la utilización
de fondos públicos omitió su deber de diligencia al no calcular las consecuencias posibles y
previsibles de las acciones requeridas por el ex M. y E.C., esa indolencia
conlleva una inobservancia por parte del imputado al deber objetivo de cuidado entendido como la
negligencia que se desprende de una acción u omisión al actuar con descuido, dando lugar a un
resultado previsible y de posible evitación previa.
En ese sentido, se estima que el señor P.G., debió de emplear su deber de diligencia,
su bagaje y experiencia laboral al discernir que sus acciones conllevarían objetivos ilícitos, sin
embargo no mostro un deber de cuidado requerido por su cargo, esa omisión del procesado, hace
que su conducta no pueda ser catalogada como Error de Prohibición Invencible, sin embargo si
encaja bajo el supuesto del Error de Prohibición Vencible, teniendo como primer presupuesto su
conocimiento sobre el manejo de fondos públicos y su omisión de aplicarlo al momento de realizar
las ordenes requeridas por sus superiores, creyendo de forma superficial que el reglamento validaba
sus acciones
Distinto fuera el supuesto cuando el sujeto no haya estado relacionado en lo absoluto con una
actividad ordenada por terceros, de los cuales no se tenga ningún conocimiento sobre su ilicitud,
situación que no encaja en el presente caso por estar vinculado el señor G. en una relación
laboral y haber adquirido amplia experiencia, quien para el año dos mil cuatro tenía siete años de
laborar en casa presidencial.
El error vencible en este escenario debe entenderse como sinónimo de “superable” es decir, si
con la debida diligencia, este podía subsanarse y actuar de forma correcta, evitando recibir los
fondos estatales y transferirlo a cuentas particulares.
Otro aspecto que permite abonar a la tesis de ser un error vencible, se da al momento en que el
imputado abre sus cuentas personales, agregando al título de estas la leyenda “P..G./Gastos
Operativos de la Presidencia”, en la cual si bien el imputado buscaba separar y diferenciar que los
fondos depositados correspondían a casa presidencial, no previó, que esos fondos no podían estar
depositados en sus cuentas, en ese sentido, no obro previsiblemente diligente desde un inicio al no
permitir que esos fondos llegaran a sus cuentas, por lo tanto su deber objetivo de cuidado no fue el
que debía emplear y estar acorde a su cargo, dándose por ello un Error de Prohibición Vencible.
C. Por lo tanto, después de realizar el análisis sobre el error, las acciones realizadas por el señor
P.G. encajaban bajo el supuesto de error de prohibición vencible, debiendo aplicarse el
art. 69 que regula la penalidad del error vencible, al que se aunará la complicidad y el concurso
aparente de leyes (consunción).
4. Inobservancia de arts. 246, 144 CPP y 63 CP, por haber sido desproporcional la pena
impuesta a los procesados F.R.A., J.A.H.C.
y P.G..
Acerca de la penalidad de los cómplices, el legislador a determinado límites diferenciados de
sanción para la complicidad en proporción a la autoría, debiendo esta Sede, examinar a
consecuencia de la modificación de su nivel de participación, emitir consideraciones relativas a la
penalidad de la complicidad necesaria, posteriormente (A) se analizara concretamente si los
imputados mantendrán su penalidad o esta sufrirá modificación, iniciando el estudio sobre el
imputado J.A.H..C., posteriormente se pasara al análisis de los otros dos
procesados, para finalizar con (B) una conclusión general sobre el análisis de la pena a imponer.
necesario será fijada entre el mínimo legal del delito y las dos terceras partes del máximo.
concreto, resulta que la pena imponible a los cómplices en ningún caso podrá exceder de las dos
terceras partes de la sanción fijada a los autores, lógicamente ello solo será aplicable cuando el
autor ha sido condenado simultaneo o previamente al cómplice en juicio.
Respecto del delito de Peculado, consta a folios 1385-1,393, de la sentencia condenatoria que
mediante el proceso abreviado, la defensa y la acusación pública acordaron imponer la pena de tres
años de prisión al señor H..C., tomando en cuenta que además el Tribunal A Quo
sostuvo el análisis del tipo penal previo a la reforma que este sufriera “REFORMADA MEDIANTE
DL #499, DO #217, TOMO #365DEL VEINTIDOS DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CUATRO”
sosteniendo que dicho imputado inicio sus acciones delictivas en el año dos mi cuatro, previo a la
reforma, aplicando entonces el Tribunal de primera instancia, la sanción anterior a dicha
inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo”.
De ello se advierte, que el delito de Peculado en el grado de autoría contemplaba una sanción
de prisión de cinco años a diez años de prisión.
Teniendo en cuenta la penalidad previa a la reforma, además la proporcionalidad respecto de
la penalidad impuesta al autor del delito, que en este caso es aplicable, ello por constar en la
sentencia condenatoria del día veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, la condena de los
señores E.A.S..G. y E.R..C.U., por el delito de Peculado
a cinco años de prisión según folio 1403 de la sentencia condenatoria.
Además que la condena sobre esos imputados ha adquirido firmeza, debido a no haber
presentado apelación oportunamente, juntamente con la condena de los procesados C..D.
.F.D., J.H.R.R..
Después de esa breve reseña, esta Cámara estima que la pena impuesta al autor E.A.
.S.G. debe servir como parámetro a efecto e fijar la sanción del señor J.A.
.H.C. como cómplice necesario.
cierto ocasionado a la administración pública de amplia magnitud debido a la sustracción de
millones de dólares.
Se analizaron los motivos que impulsaron al acusado, actuando voluntariamente y acatando las
ordenes de sus superiores para el beneficio económico el ex presidente S. y terceros, en lo
relativo a su nivel educativo se verificó que el imputado es licenciado en Administración de
Empresas, además poseía una amplia experiencia en su labor en Casa Presidencial, pudiendo
distinguir entre acciones lícitas e ilícitas; no se configuraron atenuantes o agravantes de su
conducta.
En definitiva, la sanción acordada e impuesta de tres años de prisión al señor H.a
C. mediante procedimiento abreviado es proporcional, teniendo en cuenta que el imputado
no tuvo ningún beneficio personal.
esta se produce cuanto se tiene la condena del autor principal, situación que ocurre en el caso de
estudio (E.A.S.G., cinco años de prisión), en ese sentido, la pena a imponer al
podrá exceder de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor), debió ser de tres
años cuatro meses.
No obstante, tener certeza de la pena a imponer como cómplice necesario, esta Cámara prevé
una prohibición de reforma en perjuicio del imputado, dado que la pena aplicable bajo la segunda
regla del art. 66° incrementaría en cuatro meses de prisión su condena, sobre ello el Código
Procesal Penal regula con el epígrafe “Prohibición de reforma en perjuicio”:
“Cuando la resolución haya sido recurrida solamente por el imputado o su defensor, no será
modificado en perjuicio de aquél.
Los recursos interpuestos por el fiscal, el querellante o el acusador permitirán modificar o
revocar la resolución aún a favor del imputado”.
Sobre dicha restricción la Sala de lo Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial,
relativa a la no afectación de la situación jurídica del imputado y su efecto en Tribunales de Alzada:
“Para el caso que interesa en el presente análisis, esta última regla también representa un
límite al ejercicio de las facultades conferidas a dichas autoridades cuando, conocen de una
decisión mediante la interposición de un medio impugnativo en el supuesto que su promoción sea
por parte del imputado o su defensor; pues supone la imposibilidad de que se agrave el contenido
del fallo dictado en primera instancia en perjuicio del recurrente único.
La mencionada interdicción goza de un doble fundamento: i) como manifestación directa del
principio dispositivo, su exigencia descansa en la obligación de congruencia de la autoridad que
conoce del medio de impugnación, respecto a la pretensión ante él deducida por la parte gravada
en primera instancia, y ii) como derivación del derecho a la protección jurisdiccional, se busca
que no se modifique lo resuelto ante el juez de la causa provocando un perjuicio mayor que la
resolución recurrida.
En ese orden de ideas, puede decirse que la prohibición de la reforma en perjuicio implica que
la autoridad judicial que conoce vía recurso, no tiene más facultades que las que caben dentro de
los límites de los medios de impugnación deducidos, en cuanto que se ven inhibidos de agravar,
perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente cuando este sea el imputado a su
defensor, impidiendo que se prive a este derecho de su finalidad específica de obtener una ventaja
o un resultado más favorable.” (Proceso de Habeas Corpus 72-2009, sentencia de las doce horas
con cincuenta y cuatro minutos del veinte de octubre de dos mil diez).
En el mismo sentido el Proceso de Amparo 259-2006 (sentencia de las diez horas y treinta y
un minutos del veintinueve de octubre de dos mil dieciocho).
Así pues, la modificación en la pena impuesta al señor H. implicaría agravar y ampliar el
castigo penal, teniendo en cuenta que únicamente la defensa particular del procesado ha presentado
recurso de apelación sobre la responsabilidad penal.
Debido a lo anterior, deberá de mantenerse la pena impuesta de tres años de prisión al señor
J.A.H.C., modificando únicamente el grado de participación atribuido al
imputado de coautor a cómplice necesario, estableciéndose así en la parte dispositiva de esta
Sentencia.
Por lo que se refiere a los procesados F.R.A. y P.G., después de
haber evidenciado este Tribunal la existencia del concurso aparente de leyes y concretarse la
subsunción del delito de Lavado de Dinero de Activos sobre el delito de Peculado, es menester
grado de participación de ambos: cómplices necesarios, a efecto de establecer la determinación de
la pena a imponer.
Sobre la base de los criterios de individualización de pena del arts. 63 se tiene para el señor
F.A., que la extensión del daño al orden socioeconómico de fue gran magnitud, pero
además un daño al estado mediante la afectación por sustracción de fondos estatales, ocasionando
la imposibilidad de ejecutarse para los fines lícitos determinados.
La forma de ejecución fue mediante la utilización de un aparato del poder para beneficiarse
económicamente el señor ex presidente y terceras personas, siendo que el imputado fue cooperador
voluntario en el depósito y transferencia de fondos públicos.
El nivel educativo y conocimiento del manejo de fondos estatales era amplio, teniendo más de
diez años de laborar en casa Presidencial, además ser licenciado en Contaduría Pública con
palpable experiencia en utilización de fondos públicos; no se configuraron atenuantes o agravantes
de su conducta.
Por lo que se refiere, a las penas impuestas a los procesados por el delito de Lavado de Dinero
como coautores fue atendiendo al caso particular de los dos imputados, respecto del señor
F.A. fue emitida en un proceso abreviado, imponiéndosele tres años de prisión.
Sin embargo, debido a la modificación del grado de participación, la pena corresponde bajo la
aplicación de la segunda regla el art. 66 CP, esto por existir ya una pena impuesta al autor principal
de dicho ilícito penal (E.A.S.G. – cinco años de prisión por Lavado de Dinero
y Activos), siendo que la pena de cómplice necesario no podría exceder de las dos terceras partes
de la pena impuesta al ex presidente.
No obstante, al aplicar la regla para fijar la pena de complicidad, el imputado F.
.R.A. sufriría en iguales términos que el imputado H.C. una reforma
en perjuicio dado que las dos terceras partes de cinco años equivalen a tres años cuatro meses que
debiera de cumplir en prisión, ocasionando una afectación prohibida dado que la defensa del
imputado ha sido la única que ha impugnado la responsabilidad penal y el grado de participación
del imputado.
La salida ante dicha controversia es de igual forma que la brindada al caso del imputado H.
.C., modificando únicamente el grado de participación de coautor del delito de Lavado de
Dinero y Activos a cómplice necesario, manteniendo los tres años de prisión.
En relación al procesado P.G., la negligencia del imputado ocasiono una afectación
por sustraer fondos estatales, no pudiendo destinarte para los fines lícitos determinados, pese a su
cargo y experiencia no previo la utilización de la presidencia para beneficiarse el ex presidente y
terceros; su cooperación involuntaria sobre el depósito de fondos públicos fue esencial para el
cumplimiento de dichos fines ilícitos. Advirtiéndose Error de Prohibición Invencible en su
conducta.
concreto, primeramente por no haberse sometido al proceso abreviado, de igual forma por haberse
impuesto la pena de ocho años de prisión como coautor del delito de Lavado de Dinero y de
Activos, que es contrario al análisis determinado por este Tribunal, debido a la estimación que
previamente se ha realizado sobre el grado de participación, siendo la acción del señor G.,
propia de complicidad necesaria.
Teniendo en cuenta la imposición de la pena al autor E.A.S.G. (cinco años
de prisión por el delito de Lavado de Dinero y Activos), la pena a imponer no podrá exceder de las
dos terceras partes de la pena impuesta al ex mandatario, así se obtiene el resultado de haber tomado
como parámetro los cinco años de prisión, que la pena a imponer al señor P.G. bajo el
grado de participación de complicidad necesaria, debe ser de tres años de prisión con cuatro meses.
A ello debe de agregarse el análisis sobre la penalidad por el Error de Prohibición Vencible,
esto por haberse estimado que las acciones realizadas por el señor G. fueron producto de su
“En los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal o
de una causa de exclusión de responsabilidad penal el juez o tribunal fijará la pena entre la tercera
parte del mínimo y la tercera parte del máximo de la pena señalada para el delito.
De igual manera se fijará la pena en los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal o de una causa de justificación”.
Al haberse aplicado la penalidad como cómplice necesario del delito de Lavado de Dinero y
Activos, el parámetro a tomar señalado por este delito es el de tres años cuatro meses, es sobre este
quantum que no advierte máximos ni mínimos sino más bien una pena fija por complicidad que
Ante ello, la tercera parte de tres años y cuatro meses de prisión es: un año, un mes y diez días
de prisión.
Penalidad que a la fecha de la presente sentencia ya ha sido cumplida debido al tiempo en que
ha pasado recluido en el Centro Penal La Esperanza, debiendo ordenarse su libertad en la parte
dispositiva de la sentencia, salvo, se encuentre en detención por otro delito y a la orden de otro
Juzgado.
B. En virtud de todo lo anterior, la pena a cumplir para los tres imputados bajo el grado de
participación de complicidad necesaria son: a J.ge A.H.C. la sanción de
tres años de prisión por el delito de Peculado; a F.R..A. la pena de tres
años de prisión por el delito de Lavado de Dinero y Activos; y a P.G. la pena de un año,
un mes y diez días de prisión por el delito de Lavado de Dinero y Activos, juntamente con la
III. ANÁLISIS JURÍDICO-CIVIL.
Los cuestionamientos son propios de la argumentación de la sentencia condenatoria, por ello
con la finalidad de establecer una respuesta ordenada, la estructura en un principio (A) estará
compuesta con los argumentos de primera instancia, posteriormente (B) se emitirán
consideraciones relativas a la responsabilidad civil, para examinar (C) los motivos del ente
acusador y defensa particular, estableciendo por ultimo (D) la conclusión de Cámara.
A.La condena civil por mayoría del Tribunal fueron las siguientes cantidades:
E..A..S..G., doscientos sesenta millones setecientos treinta y dos mil
ciento setenta y un dólares, con sesenta y cuatro centavos de dólar de los Estados Unidos de
América ($260,732,171.64).
E..R..C.U., quince millones de dólares de los Estados Unidos de
América ($15,000,000.00).
Julio H.R.R., ocho millones trescientos ochenta y un mil ciento treinta
dólares con treinta y nueve centavos de dólar ($8,381,130.30).
F.R.A., Siete millones de dólares de los Estados Unidos de Norte
América ($7,000,000.00).
P.G., cinco millones de dólares de los Estados Unidos de Norte América
($5,000,000.00).
J.A.H.C., tres millones de dólares de los Estados Unidos de Norte
América ($3,000,000.00).
Cesar D.F.D., ochocientos ochenta y seis mil seiscientos noventa y siete
dólares con noventa y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($886,697.97).
El apartado relativo a la responsabilidad civil, consta en el Romano XIV de la sentencia de
primera instancia, desde el folio 1,394 hasta 1,403 según numeración interna de la sentencia, los
argumentos principales para establecer una pena en concreto fueron:
o Bajo el campo normativo señalaron que la reparación del daño civil se encuentra regulado
en el Código Civil, sin embargo, también debe de consultarse las leyes penales.
o La reparación del daño como sanción en el Código Penal debe entenderse como una
reparación que el Ministerio Público puede utilizar en sede penal, siendo viable la acumulación de
pretensiones –penal y civil- dentro del proceso por economía procesal.
o La responsabilidad civil es emanada del cometimiento de un hecho delictivo, siendo la
finalidad reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados
por el mismo.
o Luego emiten consideraciones doctrinarias sobre la diferencia entre la responsabilidad
penal y civil, destacando de esta última la renuncia y la transmisión a herederos.
o Cuando existan más de un responsable civilmente se fijaran cuotas que corresponden a cada
uno de ellos de forma solidaria, siendo la condena civil equivalente al daño o perjuicio ocasionado
que puede ser inferior o superior a la gravedad del delito.
o En particular sobre el caso, señalan que “habiéndose ejercido la acción civil y conforme la
prueba producida, es en sentencia condenatoria que se fijara, la reparación de los daños
materiales, perjuicios causados […] así como las personas obligadas a satisfacerlos y quien
deberá percibirlos” aduciendo que mediante prueba pericial de folios 236,701 – 236,940 y
testimonios de peritos HEIM, VROA se ha determinado una condena civil para todos los
imputados.
o Exponen que es a consecuencia del análisis de los elementos de prueba (sin hacer
señalamiento directo) que fueron sustraídos fondos de las cuentas institucionales de Casa
Presidencial, señalando inmediatamente que ha existido un daño al Estado de El Salvador, que
consta en la pericia contable de TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE
MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
($300,347.117.17) daño que se consideran ha sido cometido por todos los procesados, que fueron
sustraídos de las cuentas citadas y de las cuales destacan “no existe soporte documental que acredite
en que fue invertido o utilizado”.
o Debido a tener a todos los imputados bajo el grado de participación de coautores, señalan
Tribunal verificar el daño causado, considerando el precio de la cosa y afectación del agraviado.
o La forma en que debe de cuantificarse las cuotas tiene como basamento para la mayoría del
Tribunal una cita doctrinaria, específicamente el Código Comentado, resaltando que el Tribunal
deberá fijar la condena a “su arbitrio” con la única guía que sea proporcional a la contribución del
sujeto activo; estimando la mayoría del Tribunal que al tener un monto del daño causado
($300,347,117,17) únicamente debe preverse la cuota que le corresponde a cada imputado,
considerando que además es aplicable “El principio de Equidad”.
o Citando el Tratado de la Responsabilidad Civil – El derecho de Daño en la Actualidad I
Félix A. Trigo Represas “[…] El Principio de Equidad, es un principio fundamental del derecho;
es uno de los valores que consagra el ordenamiento jurídico por el cual dentro del marco de
posibilidades interpretativas ofrecidas por la ley, el juzgador elige la que logra a su criterio mejor
composición de interés en pugna; la equidad es una de las expresiones de las ideas de justicia y
puesto que ésta en un ingrediente necesario del orden jurídico positivo, la equidad viene a formar
parte de él…; los conceptos de equidad y de justicia se confunden hasta identificarse; lo equitativo
es justo y lo justo es equitativo […]”
o D. después hacen una breve reseña de un párrafo sobre los hechos investigados,
señalando que los fondos fueron depositados en cuentas de empleados de casa presidencial para
después ser trasladados a sociedades fundadas por el ex presidente S., que la función del señor
H.C. sirvió para el desvió, pues él tenía firma autorizada para emitir cheques a los
demás empleados de Casa Presidencial, concluyendo a condenar a los imputados por la cantidades
previamente señaladas.
o Por su parte, el voto disidente del J..J.L.G..C. se basa en que:
La pericia financiera contable de folios 236,702 – 236,899 de pieza 1,184, junto con los
anexos 236,900 – 236,940 de pieza 1,185 más ampliación de pericia de folios 309,496 – 309,558
de pieza 1,548, consta en el romano III bajo el epígrafe de “Limitaciones Asociadas con el Trabajo
Realizado” que existieron limitantes, como no contar con toda la evidencia, no pudiendo concluir
en algunos puntos de pericia, destacando el Juez Presidente del Tribunal que no se individualizan
cifras o montos por los cuales fueron condenados los imputados: E..A.S.
.G., Elmer R.C.U., F.R.A., J.A.
.H.C. y P.G. agrega que “[…] no se ve reflejada las cantidades en las
cuales se detalla la condena Civil para cada uno de los coimputados y es por esta razón que se
determina la necesidad de ultimar este punto de individualizar responsabilidad concreta a cada
uno de ellos”.
o No se cuenta “con las probanzas necesarias para determinar los montos en que deben
concretizarse la condena civil; no menos importante es destacar que en el presente caso se ha
determinado dos elementos que establecen la base de formular una condena Civil en Abstracto
como lo es la necesitad de deducir responsabilidad y esta responsabilidad individualizarla de
forma concreta a cada uno de los co-imputados declarados responsables” [sic].
o Cita lo decidido por la Sala de lo Penal en los fallos 96-CAS-2011 (los Tribunales de
Sentencia pueden declarar responsables civilmente cuando no se cuente con los elementos
necesarios y concretos para hacerlo), 574-CAS-2009 (en caso de no poderse determinar el monto
de la sanción deberá de discutirse en instancia pertinente).
B. Frente a las consecuencias penales del delito, puede verse aparejada en la mayoría de casos,
“La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, origina obligación civil en
los términos previstos en este Código”.
La decisión de esa responsabilidad civil, se realiza de forma conjunta en el proceso orientado a
la determinación de la existencia del delito y a la participación del procesado en él (responsabilidad
“La acción civil derivada de los hechos punibles, se ejercerá por regla general dentro del
proceso penal, contra los autores y partícipes del delito y en su caso contra el civilmente
responsable”.
De esa disposición se desprende que nuestra legislación, siguiendo el marco del sistema
europeo-continental, sigue un sistema de ejercicio de la acción penal o civil conjunta, es decir,
ambos se desarrollan de forma simultánea en el mismo proceso, pudiendo también ejercerlo de
forma separada.
Sin embargo en la práctica ocurre más el primero que cobra sentido bajo el principio de
economía procesal.
Esa determinación de la responsabilidad civil, luego de una sentencia condenatoria - como es
el proveído apelado - se determina con base en los parámetros indicados en el art. 399 inc. 2 y 3
CPP, que literalmente dicen:
“Cuando la acción civil ha sido ejercida, la sentencia condenatoria fijará, conforme a la
prueba producida, la reparación de los daños materiales, perjuicios causados, y costas procesales
así como las personas obligadas a satisfacerlos y quién deberá percibirlos.
Cuando los elementos de prueba referidos a la responsabilidad civil no permitan establecer
con certeza los montos de las cuestiones reclamadas como consecuencias del delito, el tribunal
podrá declarar la responsabilidad civil en abstracto, para que la liquidación de la cuantía se
ejecute en los juzgados con competencia civil”.
De esa disposición podemos advertir dos tipos de declaratorias de responsabilidad civil.
La primera de ellas, contemplada en el párrafo 2 de la disposición transcripta, que se
corresponde con la concreción judicial de la responsabilidad civil, deducida luego del análisis
probatorio de los elementos propuestos por la acusación (o querella, según el caso) y que establece
un quantum. Estamos frente a la modalidad “concreta”.
La segunda, se corresponde con la situación en cuya virtud el juez no establece una cuantía a
la que asciende la responsabilidad civil (monto), sin embargo, se encuentra en condiciones para
afirmar que existe un daño patrimonial producto de una conducta ilícita y lo responsabiliza en tal
sentido. Estamos frente a la modalidad “abstracta”.
De ello, la Sala de lo Penal en reciente jurisprudencia ha sostenido que:
“[R]esulta oportuno acotar que este Tribunal ha sostenido que los jueces de instancia están
facultados para emitir condenas civiles en abstracto, pero que lo han de hacer de manera
excepcional, cuando no se cuente con los elementos probatorios necesarios y concretos para
determinar la cuantía del monto, por los daños ocasionados por el ilícito, dejando expedito el
derecho de la víctima a reclamar la misma ante la instancia correspondiente” (Casación 157-C-
2017, del veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete).
La diferencia entre una modalidad y otra descansa básicamente en la existencia o no de
determinación de la cuantía a que asciende el pago de la responsabilidad civil, por cuanto si se
establece un quantum estamos en la modalidad concreta, si no, estamos en una condena abstracta.
En la determinación de la modalidad concreta, debe necesariamente haber actividad probatoria
que demuestre la cuantía del daño generado, pues será la base mediante la cual se construya el
quantum que se imponga, ello exige que previo a fijar una cantidad, debe existir como mínimo en
ejercicio argumentativo que pueda ilustrar la forma de su composición, siendo en algunos casos
difícil poder delimitar de forma precisa y exacta el monto.
En esos supuestos es procedente la declaración de responsabilidad en abstracto, donde – dado
que no existe prueba directa y concreta del lucro cesante y el daño emergente, pecuniariamente
valorados que el ilícito provocó – la responsabilidad civil se fundamenta en aspectos vinculados
directamente a los aspectos probatorios con que se adscribió la responsabilidad penal, ello sin poder
especificar una cuantía.
Este criterio ha sido sostenido por la Cámara en las A.. 9-2012-4 (del diecisiete de febrero de
dos mil doce), así como en la Apl. 167-2016-4 (del dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis),
en esta última se acotó:
a que ante la falta de elementos probatorios que permitan acreditar el monto o cuantía de la
responsabilidad civil, lo que procede es declarar la existencia de la misma en abstracto; dicha
norma no se refiere a que también debe haber actividad probatoria referida a la existencia del
daño o perjuicio, ya que como se dijo antes, la responsabilidad civil derivada del hecho punible
está imbíbita”.
De suyo se deriva la posibilidad de la restitución de la cosa situación que se emplea de mejor
forma cuando ocurre sobre un bien fungible (ejemplo: dinero), la reparación del daño debe
estimarse la entidad del daño causado, precio de la cosa y afección del agraviado y la indemnización
de perjuicios, fuera de estos elementos expresamente regulados, libros de apoyo o doctrina
únicamente puede ser utilizada si esta resulta compatible.
El incumplimiento de la motivación de la responsabilidad civil habilita la apelación, de acuerdo
“4) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal;
se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios,
afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de
los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales”.
De esa disposición se desprenden tres tipos de vicios en la motivación.
En primer lugar, que la misma falte, es decir, que no se consignen expresamente los motivos
jurídicos y fácticos sobre los que basa el proveído.
En segundo lugar, que sea contradictoria sobre algún tipo de solicitud de las partes. En otros
términos: que se extrañen la coherencia, la consistencia o unidad en la exposición de la autoridad
judicial.
En tercer lugar, que se muestre insuficiente la exposición judicial, comprendiéndose incluidos
en este vicio dos aspectos: Uno, que el Sentenciador no consigne de forma completa, íntegra o con
la entereza suficiente sus argumentos en que se basa el proveído; Dos, que en la exposición se
utilicen: "formularios", "afirmaciones dogmáticas", "frases rutinarias" o se consigne solamente el
simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales.
En este sentido, debemos entender que la disposición – en el vicio de insuficiencia – no es
taxativa, sino ejemplificativa, de tal suerte que el legislador no intenta enunciar todas las formas
de incumplir la motivación de forma insuficiente, sino resaltar el hecho que la autoridad judicial
debe argumentar de forma expresa, precisa, clara y con información extraída del caso
concreto, las razones por las que emitió su decisión.
C. Corresponde el estudio de los dos cuestionamientos de las partes procesales, como primer
crítica al análisis sobre la responsabilidad civil, la acusación pública estima que adolece un defecto
en el monto total de la condena civil, dado que el Tribunal de Sentencia estimo que el monto total
era de TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO
DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17)
sin embargo en la parte resolutiva al sumar las cantidades impuestas hace en total suman trescientos
millones de dólares de los Estados Unidos de América ($300,000,000.00).
Es decir, previo al fallo, el Tribunal fijó una cantidad superior como monto del daño causado,
sin embargo al precisar en la parte dispositiva de la sentencia de la suma de las penas pecuniarias
de todos los imputados, la cantidad global es trescientos millones de dólares $300,000,000.00, por
ello señalan a esta Cámara que revoque la sentencia devenida en apelación e imponga las cifras
que corresponda agregando la cantidad de trescientos cuarenta y siete con ciento diecisiete dólares
y diecisiete centavos ($347.117.17) que corresponde a cada procesado.
La queja del Ministerio Público es visible de forma instantánea al ver los folios 1,401 y 1,402,
en los cuales, como bien evidencia existe un error material por parte del Tribunal; dicho yerro
judicial obliga a esta Cámara a verificar previo a la fijación del monto de la cuantía, la motivación
judicial para arribar a esa decisión, destacando de ello la vinculación de elementos de prueba que
se utilizaron.
De ser así, se estaría obviando el fundamento para arribar a esa pretensión, de igual forma se
cerraría la obligación de brindar una respuesta a la defensa particular, quienes en lo medular han
atacado la fundamentación arribar a esa cifra económica.
Por ello, deberá de analizarse la argumentación judicial del Tribunal de Sentencia, a efecto de
determinar si únicamente ha sido un error material en la parte dispositiva de la sentencia,
solventando la equivocación o si por el contrario no se ha logrado determinar con los elementos de
prueba estudiados un monto concreto que al que deba responder cada imputado y en caso de no
poderse estimar, modificar la responsabilidad civil declarándola en abstracto.
Al constatar la argumentación de primera instancia, se refleja unas consideraciones sobre la
responsabilidad civil, después inmediatamente sustentan el monto de la cantidad en la pericia
financiera de folio 236,701-236,940, piezas 1,184-1,185.
Fuera de dicho elemento de prueba no existe ninguna mención de otra prueba, única y
genéricamente señalan que la prueba utilizada en materia penal también sirvió para determinar la
responsabilidad civil.
Dicho argumento puede ser acogible siempre que sea acompañada de una nominación
específica de que pruebas fueron tomadas de índole penal, sin embargo, el Tribunal de Sentencia
ha omitido realizar esa labor.
La cifra que señala el Tribunal como daño provocado al Estado de El Salvador es
TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO
DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
($300,347.117.17), monto que es trasladado de la pericia en mención, pero no se advierte en ningún
apartado de la sentencia la forma en que se compone dicho monto
Asimismo, la “división de cuantías” que hace el Tribunal de Sentencia, fundamentando su
decisión en términos genéricos relativos al “Principio de Equidad”, del cual únicamente hace
relaciones doctrinarias, inclusive sin arribar a un concepto específico de dicho principio, no
obstante en la pericia no se encuentran los montos de condena, lo anterior es advertido por el voto
disidente y por esta sede.
En otras palabras, el Tribunal ha utilizado una tesis doctrinaria foránea a la legislación penal
conforme a verificar la entidad del daño causado, el precio de la cosa y afección del agravio, así
pues fundamentar su decisión en el criterio de “equidad” sería contrario a la vía que establece el
Código Penal para determinar la responsabilidad civil, siendo el caso que el A Quo no ha sustentado
la reparación del daño conforme a la ley nacional.
Más grave aún resulta, la discrecionalidad como parámetro para fijar la sanción, ello puede
verse en la página 1,400 de la sentencia de primera instancia en donde señalan que:
“En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinación del Juez el monto del año [SIC]
resarcible, y por ello deberá aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las peculiares
circunstancias de la naturaleza jurídica del daño, como a lo que pudiera requerir el caso en
concreto”.
Ese argumento resulta contrario en su totalidad la forma en que debe estimarse el estudio del
daño y reparación civil ocasionado como consecuencia del ilícito penal, propiamente contrario al
Otro aspecto de suma importancia es la limitación que tuvieron los peritos, quienes en la
ampliación de su pericia manifestaron a folio 309,496, pieza 1,548:
“[N]o fue posible el analizar y dar respuesta a la totalidad de los puntos periciales, por lo cual
nuestro informe solamente contempló la ampliación y aclaración de los puntos de pericia
expuestos por la Representación Fiscal del Ministerio Público, ampliación del dictamen del
peritaje contable financiero presentado, opinando en su totalidad los puntos de pericia que fueron
propuestos por los abogados J.M.M.C. y L.A.to Palencia Texpan y
ampliación del dictamen del peritaje contable financiero presentado, opinando en su totalidad
sobre los puntos de pericia que fueron propuestos por los abogados defensores de los señores
F.R.A., J.A..H.C. y P.G., no siendo
posible por falta de tiempo opinar sobre los puntos de pericia propuestos por los abogados
defensores de los señores J.H.R.R. y C.D.F.D.”..
Al ser una pericia contable, es lógico que la omisión debido al volumen de documentos a
analizar influya en establecer el monto real sustraído, pues únicamente puede establecerse de forma
precisa las cantidades sustraídas al estudiarse todos los puntos de pericia, actividad que no ocurrió
respecto de los imputados J.H.R.R. y C.D.F.D..
A ello se suma, la responsabilidad civil de los empleados de casa presidencial, como cómplices
necesarios fijándolos así: F..R.A., siete millones de dólares de los Estados
Unidos de Norte América ($7,000,000.00), P.G., cinco millones de dólares de los Estados
Unidos de Norte América ($5,000,000.00); J.A..H.C., tres millones de
dólares de los Estados Unidos de Norte América (3,000,000.00).
Estas cantidades debieron de tener un previo sustento probatorio, en particular por no haberse
enriquecido en beneficio personal de ningún fondo sustraído de Casa Presidencial; debido a que
las cuentas de los empleados citados únicamente sirvieron de “instrumentos” para llegar al destino
final (cuentas del ex P. y terceros), que si bien pueden resultar responsables civilmente por
haber sido su participación esencial en los cometimientos de los ilícitos, el monto a fijar no puede
ser al arbitrio, debido a que si se entiende a la fijación de la pena civil como discrecional, en poco
o en nada importa el Titulo VI sobre las consecuencias civiles el hecho punible del Código Penal.
Teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria para determinar la responsabilidad civil en
Ante ello, se refleja una contraposición apegada a la normativa salvadoreña, el voto disidente
del Juez presidente del Tribunal de Sentencia J..L.G..C., evidenció el hecho
que la pericia en efecto hacía referencia a la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES
TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECISIETE 17/100 DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($300,347.117.17) en concepto de fondos sustraídos de las
cuentas institucionales de Casa Presidencial.
Empero, no se individualiza el monto en particular para cada imputado, por ello estima
conveniente que sea la jurisdicción civil la que determine mediante el análisis de probanzas, la cifra
exacta por la que deberá responder cada procesado.
Este Tribunal estima que el voto disidente del Presidente del Tribunal, ha sido acorde a la
normativa procesal, ya que de los elementos de prueba recabados se puede afirmar fehacientemente
la participación de todos los imputados, sin embargo para efectos de cuantificar el daño causado y
monto a reparar, no se tiene con exactitud cantidades que permitan emitir una condena en concreto,
a ello se refleja la pena civil impuesta a los cómplices necesarios que no precede de ningún análisis
que permita justificar la imposición de un monto, únicamente como lo señala la mayoría del
Tribunal en un juicio de Equidad.
Otro elemento relevante de la cantidad impuesta ($300,347.117.17), es el hecho que la misma
pericia contable señala que es en concepto de fondos de los cuales no se tiene ningún soporte en
que fueron utilizados, así lo señala el Tribunal en la página 1,397 de la Sentencia “de la cual no
existe soporte documental que acredite en que fue invertido o utilizado”.
Al no contar con detalle en que fueron utilizados los fondos públicos, el Tribunal debió tomar
en cuenta importantes datos, entre ellos el beneficio personal de los imputados E..A.S.
.G., E.R.C.U., además el beneficio que pudo existir para terceros,
entre ellos un Instituto Político y Sociedades Anónimas, agencias de publicidad (transfiriendo un
porcentaje a empresas del grupo SAMIX) y personas naturales como destinatarios finales.
De igual forma como se ha observado constatado la valoración de “sobresueldos”, ante ello es
menester señalar que la bonificación especial o sobresueldo comprende las remuneraciones al
personal de los entes públicos, adicionales al sueldo que tiene asignado en la plaza que ha sido
nombrado, la definición proviene del MANUAL DE CLASIFICACIÓN PARA LAS
TRANSACCIONES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO, en vigencia mediante
Acuerdo Ejecutivo en el ramo de Hacienda N°480 del veinticuatro de junio de mil novecientos
noventa y ocho.
Significativo es destacar el génesis de la figura del sobresueldo es en señalar que actualmente
por la sociedad es una práctica mal vista y antiética, sin embargo, tiene asidero legal que justifica
su otorgamiento; ello es importante para efectos de determinar si la entrega de los fondos que se
estiman sustraídos incluyen los sobresueldos, en caso de ser verdadero, deberá tenerse en cuenta
para efectos de cuantificar la responsabilidad civil.
De igual forma, del estudio de la pericia contable –como única prueba relacionada- se destaca
que dentro del monto de responsabilidad civil condenado se encuentra una amplia lista de personas
jurídicas y naturales que recibieron fondos estatales sin especificar si estos fueron como pago de
prestación de servicios o beneficio personal , a ese efecto puede verse el punto de pericia 19 (folio
236,808-236,819), punto de pericia 20 (236,819-236,823), folio 236,882, punto de pericia 27 (folio
236,892-236,896) entre otros puntos que se encuentran en las piezas 1,184-1,185, donde se refleja
un catálogo amplio de personas, como destinatarios finales, fuera de los acusados en el presente
proceso, puntos que deben tomarse en cuenta a efectos del análisis del monto de la responsabilidad
civil.
Recapitulando los anteriores señalamientos, para esta Sede, al verificar los elementos de prueba
que obran en el proceso, es acogible el argumento de los defensores particulares, por ser factible
la imposición de la responsabilidad civil, sin embargo, que este sea declarada en abstracto por no
tener certeza del monto exacto por el que deben responder los imputado sometidos al proceso penal
(E.A.S.G., E...R.C.U., F.R..o.A.,
J.A.H.C. y P.G.).
Como se advirtió previamente, la limitación de la pericia afecto los puntos sometidos de los
defensores de los imputados Cesar Funes Duran y J.H.R., ello conllevó el no
determinar de forma precisa el monto que fue sustraído por ambos imputados.
Es menester indicar que este Tribunal no deja en duda que ambos imputados fueron
beneficiados de fondos estatales, pero corresponde una exigencia de responsabilidad para este
Tribunal en verificar si la cuantía de condena fue debidamente sustentada mediante elementos de
prueba.
Ante ello no se logra establecer una cuantía exacta para ambos procesados, ocurriendo de igual
forma la imposibilidad de determinar la cantidad exacta del beneficio personal (inclusive la pericia
es clara en señalar que no se culminó el examen contable), ante ello corresponde la aplicación del
pudiendo ser determinable una cuantía concreta, en razón de ello deberá modificarse la condena de
responsabilidad civil de ambos acusados en abstracto.
Por haberse modificado la responsabilidad civil de concreto a abstracto, decisión permitida de
toda la documentación financiera, asimismo haber realizado la mayoría del Tribunal una
imposición de cuantía de manera estimatoria, este Tribunal considera que dicha cuantía debe de
fijarse conforme a una actividad probatoria que sea desplegada del ente fiscal ante los Tribunales
correspondientes en razón de ello se insta al Ministerio Público para que a la brevedad posible
ejerza acciones a efecto de establecer el monto por el que deban responder los imputados.
Esto ha sido señalado incluso por Corte Plena, en resolución 85-D-2010 del seis de enero de
dos mil once:
“Esta Corte en el conflicto de competencia número 9-2001 de fecha siete de febrero de dos mil
dos, sostuvo, entre otros aspectos, que "tratándose de una sentencia que se quiere hacer valer por
medio de una acción ejecutiva, es competente para conocer de dicha acción el Juez de lo Civil
[…]
A su vez, que conforme el criterio jurisprudencial reseñado, la competencia para conocer de
demandas en las que se pretende hacer valer instrumentos con fuerza ejecutiva le corresponde al
juez de lo civil, lo que incluye los casos en los que se busca la ejecución de las sentencias de
condena en responsabilidad civil impuesta en sede penal, ello en virtud de no existir disposición
que regule lo contrario, ni que permita la aplicación supletoria del Código de Procedimientos
Civiles en dicha sede
[…]
A su vez, que conforme el criterio jurisprudencial reseñado, la competencia para conocer de
demandas en las que se pretende hacer valer instrumentos con fuerza ejecutiva le corresponde al
juez de lo civil, lo que incluye los casos en los que se busca la ejecución de las sentencias de
condena en responsabilidad civil impuesta en sede penal”.
D. Para finalizar el estudio de la responsabilidad civil y al no poderse cuantificar el monto en
que deben responder los imputados E.A.S.G., E.R..C.
.U., F.R.A., J.A.H..C., P.G., además,
de modificarse en la parte dispositiva de esta sentencia, la sanción de concreto a abstracto de
con competencia civil, desestimándose el motivo de la acusación pública, por no poderse
determinar el monto exacto por el que deben responder los imputados.
Por lo tanto, con base en los argumentos expuestos, disposiciones citadas y a los art. 8.2.h y
25 CADH, 14.6 PIDCP, 2, 11 y 12 Cn, 452, 453, 459, 460, 468 y 475 CPP esta Cámara, EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, resuelve:
I..I. parcialmente los recursos de (i) L.E.P..O. en cuanto a la
“inobservancia de las Reglas de la Sana Crítica relativo a la responsabilidad civil” y de (ii) T..
.J.B..P.S. y R.C..C.H. sobre la “vulneración de
derechos fundamentales por imposición de medida cautelar de índole civil”, por vicios en la
configuración del agravio.
II. Admítanse las apelaciones, que contienen una apropiada exposición de agravios, siendo
las siguientes:
a. Contra el fallo condenatorio penal de F.R.A., J..A.H...
.C. y P.G., en cuanto a las inobservancia de los “arts. 32 y 36 CP, en relación a
la posible variación de autor principal a cómplice sobre los delitos acusados”, “arts. 9 CP y 7 CPP,
en razón de existir error de prohibición invencible”, “arts. 246, 144 y 63 CPP, por ser
desproporcional la pena”.
b. Contra la omisión en condena de responsabilidad civil por cierto monto acusado por la
Acusación Pública, memorial que es suscrito por la Fiscalía General de la República.
c. Contra la condena en concreto de responsabilidad civil, que genera una inobservancia de
M.C., P.T., P.S. y C.H..
III. Deniégase la ocurrencia de los agravios argüidos en la apelación de la Fiscalía General
de la República, por cuanto no existen elementos probatorios que permitan aumentar la cuantía en
responsabilidad civil en concreto impuesta a los acusados.
IV. D. ha lugar la apelación en cuanto a los agravios planteados por los defensores
P.S. y C.H., P.O., M.C. y P.T. en cuanto
a la inexistencia de elementos probatorios que perfilen una condena civil en concreto.
V...R. parcialmente la sentencia respecto del título de imputación de: (a) H...
.C. quien no es autor directo sino cómplice necesario en el delito de Peculado; (b) G.
y R.A. quienes no son coautores sino cómplices necesarios del delito de Lavado de
Dinero y Activos.
VI. R. parcialmente la sentencia respecto de la calificación jurídica de los delitos
atribuidos a los sindicados G. y R.A., en quienes se operativiza un concurso
aparente de leyes con la regla de consunción, por lo que el injusto de Peculado queda comprendido
en el de Lavado de Dinero y Activos. En consecuencia anúlase la pena de ambos por el delito de
Peculado.
VII. R. parcialmente la pena de ocho años de prisión de P.G. a la de un año,
un mes y diez días de pena privativa de libertad, por su calidad de cómplice necesario y actuar
en un error de prohibición vencible en el delito de Lavado de Dinero y Activos. En consecuencia
déjesele en inmediata libertad en cuanto a este proceso, por haber cumplido la totalidad de la pena
por el delito de Lavado de Dinero y Activos, comisionándose para ello al Tribunal Segundo de
Sentencia de San Salvador, previo a lo cual se deberán realizar las gestiones en aras de verificar si
el acusado no se encuentra detenido por otro proceso.
VIII. Confírmanse las penas de: (i) H.C., por el delito de Peculado, en virtud de
que la modificación al título de imputación fijado en la presente constituiría una reforma en su
perjuicio, por lo que dicho acusado deberá de cumplir los tres años de prisión; (ii) R.
.A., por el delito de Lavado de Dinero y Activos, en virtud de que la modificación al título de
imputación fijado en la presente constituiría una reforma en su perjuicio, debiendo éste cumplir la
pena de tres años de prisión.
IX. Refórmase la condena en responsabilidad civil de la modalidad CONCRETA a la
ABSTRACTA, en virtud de carecerse de elementos probatorios que incardinen la cuantía en la que
a cada uno de los acusados puede culpabilizarse, por lo que deberá el Ministerio Público instar el
correspondiente proceso para dilucidar tal quantum en los juzgados competentes.
X..A. el efecto extensivo de la reforma de la responsabilidad civil de la forma concreta
a la abstracta, a los acusados no apelantes C.F.D. y J.H.R.R., en
virtud que la misma no obedece a razones personales, sino a motivos objetivos.
XI. Certifíquese la presente y remítase en el plazo de ley al Tribunal Segundo de Sentencia,
junto con el expediente recibido.
XII. C. a los sujetos procesales.
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LO SUSCRIBEN.
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