Sentencia Nº 113-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 02-10-2017
| Sentido del fallo | IMPROPONIBILIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 02 Octubre 2017 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 113-2017 |
113-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas treinta y ocho minutos del día dos de octubre de dos
mil diecisiete.
Los días veinte y veintidós de marzo, ambos de dos mil diecisiete, se presentó demanda
por parte de la COMPAÑÍA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE SAN SALVADOR,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia, COMPAÑÍA DE
ALUMBRADO ELÉCTRICO DE SAN SALVADOR,, S.A. DE C. , :ó CAESS, S.A. DE C.V.
por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, licenciados Gregorio
Enrique Trejo Pacheco Midence y Bárbara Melissa Serrano Vallecios, contra la Junta de
Directores de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones –SIGET–.
La sociedad demandante pretende impugnar el acuerdo 91-E-2001, por medio del cual se
aprobó el pliego tarifario aplicable al año 2002, en el cual incluyó el cargo por atención al cliente
CAESS, estipulando que CAESS, S.A. DE C.V., debía aplicar mensualmente durante el
transcurso del citado año un cargo de un dólar punto cinco dos uno uno cuatro tres
(1.521143/MES) equivalente a trece colones con treinta y un centavos de colón por mes
(¢13.31/MES).
Dicha tarifa estuvo vigente en el año 2002, es decir del uno de enero al treinta y uno 1 de
diciembre del mencionado año.
Antes de emitir pronunciamiento sobre lo solicitado por la sociedad CAESS, S.A. DE
C.V., esta Sala considera necesario hacer las siguientes aclaraciones:
I. El artículo 110 inciso cuarto de la Constitución de la República establece que “...El
Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan,
prestándolos directamente, por medio de las instituciones oficiales autónomas o de los
municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por
empresas privadas y la aprobación de sus tarifas...”
La Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones
en su artículo 1 establece “Créase la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones, en adelante denominada SIGET, con carácter de (institución autónoma de
servicio público sin fines de lucro. Dicha autonomía comprende los aspectos administrativo y
financiero.”
En razón de lo antes expresado es menester hacer un breve análisis sobre la figura de la
concesión, así en las sentencias definitivas de fechas 22-VII-2003 y 29-1-2010 pronunciadas en
los procesos 225-C-2001 y 86-F-2004 respectivamente, esta Sala señaló: “La concesión se define
como aquella delegación de funciones que hace la Administración Pública hacia un particular,
respecto a la prestación de un servicio o ejecución de una obra. La concesión se materializa en
un contrato, en el cual se regulan las condiciones en que el Estado encomienda a una persona,
natural o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo
determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. La labor se retribuye con el precio
o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o con
ambos medios a la vez. La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las
respectivas facultades por parte de la Administración, a la que sustituye o reemplaza en la
prestación (ejercicio propio), aunque aquella conserva la titularidad de las mismas, y por tanto
las facultades de regulación y control. La concesión no implica en ningún momento un traspaso
definitivo de las mismas, pues ello resultaría en una renuncia a la titularidad propia del Estado
sobre el servicio público concesionado”.
En el mismo sentido la Sala de lo Constitucional ha manifestado que: “la naturaleza de la
concesión es la de un acto administrativo, de carácter unilateral que generalmente utiliza
mecanismos contractuales para escoger al concesionario; así, tradicionalmente, para la gestión
de servicio público, lo que por excelencia ha predominado es la figura de la concesión, por lo
que comúnmente se hace alusión al “contrato de concesión” de servicios, pues la doctrina lo
enmarca como el instrumento jurídico más usual a través del cual el empresario privado asume
exclusivamente los riesgos y beneficios de la explotación”. Esta misma característica es la que
configura, en los contratos de concesión, la posibilidad de la existencia de las denominadas
cláusulas exorbitantes, es decir, cláusulas que colocan a la Administración Pública en clara
ventaja y primacía sobre el particular con quien contrata, a tal grado que aquélla puede incluso
“recuperar” o “rescatar” el servicio prestado por éste a fin de garantizar su continuidad o
efectiva prestación del mismo de cara al interés general. Por consiguiente, tales contratos se
configuran como contratos de adhesión a cuyas cláusulas se somete sin discusión una de las
partes, cuyo contenido no se puede negociar y que afecta al concesionario de forma vinculante,
como se ha establecido previamente. (Sentencia definitiva de fecha 6-1-2005 pronunciada en el
proceso de amparo Ref. 242-2003 y Acum).
A lo expuesto, conviene agregar lo que sobre la concesión de servicios públicos, señala la
doctrina: “la concesión administrativa implica una bifurcación entre la –titularidad pública – del
servicio y la –gestión privada– de la prestación. Uno de los rasgos más característicos de ese
contrato es que es un negocio jurídico de larga duración, circunstancia que condiciona el
cumplimiento y la vida del contrato para mantener el equilibrio de las recíprocas prestaciones
de las partes (toda vez que el concesionario es un colaborador de la Administración a quien se
externaliza la gestión de un servicio público, que en todo momento debe prestarse de forma
regular y continuada”. [BLANQUER, David. Derecho Administrativo, v.2, Valencia, Editorial
Tirant Lo Blanch, 2010, pag. 798].
La jurisprudencia y la doctrina citadas, establecen como característica relevante que el
servicio público que es prestado mediante una concesión se encuentra sometido a un poder
constante de dirección y supervisión por parte de la Administración. Es un poder genérico que
encuentra fundamento en la titularidad pública del servicio, y se dirige a garantizar su prestación
en condiciones de continuidad y regularidad.
En tal sentido, el artículo 4 de la Ley de Creación de la SIGET, establece “La SIGET es la
entidad competente para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre
electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador; en las leyes que rigen los sectores de
Electricidad y de Telecomunicaciones; y sus reglamentos; así como para conocer del
incumplimiento de las mismas. “.
El artículo 5 de la citada ley, establece el marco legal de las competencias y potestades
para la Administración, señalando que: “Son atribuciones de la SIGET: a) Aplicar los tratados,
leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de
telecomunicaciones; b)Aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de
telecomunicaciones; c)Dictar normas y estándares técnicos aplicables a los sectores de
electricidad y de telecomunicaciones; (...) h)Requerir y obtener de las personas que realicen
actividades en los sectores de electricidad y de telecomunicaciones, la información necesaria
para el cumplimiento de sus objetivos”.
De manera coherente los artículos 78, 79 y 80 de la Ley General de Electricidad,
establecen “Art. 78.- Los operadores de redes de distribución que actúen como
comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus redes, deberán presentar
anualmente a la SIGET para su aprobación, un pliego tarifario que contenga los precios y
condiciones de suministro de energía eléctrica, de acuerdo con el nivel de voltaje, estacionalidad
y distribución horaria del uso de ésta.
Art. 79.- LOS PRECIOS INCLUIDOS EN LOS PLIEGOS TARIFARIOS A QUE SE
REFIERE EL ARTÍCULO ANTERIOR, DEBERÁN BASARSE EN: a) LOS PRECIOS DE
ENERGÍA Y CAPACIDAD CONTENIDA EN CONTRATOS DE LARGO PLAZO APROBADOS
POR LA SIGET, DE ACUERDO A LA METODOLOGÍA QUE SE DEFINIRÁ EN FORMA
REGLAMENTARIA. ESTOS CONTRATOS SERÁN PÚBLICOS Y SE ADJUDICARÁN
MEDIANTE PROCESO DE LIBRE CONCURRENCIA QUE CUMPLA CON LOS
PARÁMETROS Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS POR LA SIGET. LAS
DISTRIBUIDORAS TENDRÁN LA OBLIGATORIEDAD DE SUSCRIBIR CONTRATOS DE
LARGO PLAZO, TOMANDO EN CUENTA LOS PORCENTAJES MÍNIMOS DE
CONTRATACIÓN ESTABLECIDOS EN FORMA REGLAMENTARIA; b) EL PRECIO
PROMEDIO DE LA ENERGÍA EN EL MRS EN EL NODO RESPECTIVO, DE CONFORMIDAD
CON EL PERÍODO ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO DE LA PRESENTE LEY; e) LOS
CARGOS DE DISTRIBUCIÓN DETERMINADOS, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN
EL ART. 67 DE LA PRESENTE LEY; y, d) LOS CARGOS DE COMERCIALIZACIÓN (3) (5).
Art. 80.- EL PLIEGO TARIFARIO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO ANTERIOR,
DEBERÁ INCLUIR UNA FORMULA DE AJUSTE AUTOMÁTICO, ESTABLECIDA DE
CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN EL REGLAMENTO DE LA PRESENTE LEY,
CON EL OBJETO DE CONSERVAR EL VALOR REAL DE LOS PRECIOS.
A su vez el artículo 87 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, establece: Los
distribuidores que actúen como comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus
redes, deberán presentar a más tardar el primer día hábil del mes de octubre de cada año, el
pliego tarifario que contenga los precios y condiciones del suministro de energía eléctrica y la
documentación que respalde su solicitud.
El pliego tarifarlo podrá incluir tantas opciones como cada distribuidor considere
conveniente, tomando en cuenta el nivel de voltaje, la capacidad instalada, la distribución
horaria del uso de la energía y otras características de los usuarios.
El distribuidor estará obligado a suministrar energía eléctrica de acuerdo con los
dispuesto en cualquiera de las opciones de dicho pliego a cualquier usuario que así lo solicite,
siempre y cuando éste se encuentre conectado a su red y cumpla con las condiciones establecidas
en esa opción.
En ningún caso los distribuidores podrán obligar a los usuarios a aceptar los precios y
condiciones de una determinada opción.
En los contratos de suministro de energía que un usuario final suscriba con un
comercializador distinto al distribuidor propietario de la red, cualquier tipo de garantía deberá
ser pactada en el respectivo contrato. “.
La potestad del ente regulador de fijar cargos y tarifas es uno de los aspectos claves de la
regulación sectorial, la fijación de cargos máximos y tarifas máximas se justifican por la
naturaleza de la materia regulada: un servicio público.
II. Al respecto y tomando en cuenta lo expuesto, es conveniente analizar la naturaleza
jurídica del acuerdo número 91-E-2001, emitida por la Junta de Directores de la Superintendencia
General de Electricidad y Telecomunicaciones, el treinta de noviembre de dos mil uno.
El contenido del acuerdo 91-E-2001 está constituido por disposiciones de carácter
general.
Las mencionadas disposiciones fueron emitidas en ejercicio de su potestad de regulación
tarifaría, con el objeto de determinar el valor máximo del “cargo por atención al cliente
CAESS”.
La tarifa de referencia es de obligatorio cumplimiento y aplicación para este operador de
telefonía, así como para los usuarios de dicho servicio, a partir de la fecha de su entrada en
vigencia, esto de conformidad a lo que establece el artículo 5 literal b) de la Ley de Creación de
la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.
Establecido lo anterior, es necesario definir qué se entiende por acto administrativo, en
reiterada jurisprudencia, esta Sala ha delimitado que puede definirse: “como toda declaración
unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, emitida por la Administración en el
ejercicio de una potestad distinta a la reglamentaria”. (Sentencia Definitiva de fecha 19-XI-
2013, Referencia 79-B-2001).
De lo expuesto se colige, que el contenido de la mencionada “resolución” no encaja en el
concepto de acto administrativo, sino más bien, nos encontramos en presencia de una normativa
con carácter general asimilable a un Reglamento.
En este punto es necesario establecer la diferencia entre los reglamentos y los actos
administrativos, cuyo examen de legalidad es competencia propia de esta Sala.
Existen grandes diferencias entre ambas actuaciones, los reglamentos forman parte
esencial del ordenamiento jurídico por lo que crean Derecho objetivo, son fuente de Derecho
Administrativo y tienen especial relación en el desarrollo de la ley o de potestades conferidas por
ésta, tienen vocación de permanencia en el tiempo, no se agotan con su ejercicio o aplicación a
casos concretos, tienen un lenguaje impersonal y abstracto, y solo pueden ser modificados o
extintos por una norma igual o de mayor jerarquía. Estas cualidades también caracterizan a los
demás tipos de normativa que dicta la Administración Pública, como sucede con las ordenanzas,
pliegos tarifarios o, en general. Por su parte, el acto administrativo: es una aplicación de las
normas, se limita a poner en marcha lo dispuesto por éstas, se agota con su cumplimiento o
ejecución. El acto administrativo dispone actuaciones concretas que afectan a sujetos
determinados o determinable, en conclusión son aplicaciones del derecho.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su libro “Curso de Derecho
Administrativo” Tomo 1, establecen: “La distinción más obvia entre el reglamento y el acto es
que aquel forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto que el acto es algo “ordenado”,
producido en el seno del ordenamiento y por este previsto como simple aplicación del mismo.
(...) La distinción entre reglamentos y actos administrativos no es puramente teórica, sino que
tiene una trascendencia práctica de primera importancia. Así la potestad reglamentaria no
corresponde más que a aquellos órganos a quienes específicamente se la atribuye el
ordenamiento; en cambio, el poder de dictar actos administrativos es una cualidad general de
todo órgano de la administración, su modo normal de expresarse”. [GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Bogotá-
Lima, Editorial Temis S.A., 2008, páginas 161 y 164].
Una vez aclarada la diferencia entre actos normativos dictados por la Administración
Pública y actos administrativos, resulta pertinente analizar la competencia de esta Sala en lo que
respecta a la impugnación de Reglamentos o Disposiciones de carácter general.
Doctrinariamente y en derecho comparado existen dos formas de impugnar un reglamento
en materia contencioso administrativa, ya sea impugnando directamente el reglamento viciado
(recurso directo) o bien impugnando el acto concreto de aplicación de dicho reglamento con base,
precisamente, en la ilegalidad de éste último (recurso indirecto).
En el primero de ambos supuestos el objeto directo e inmediato del recurso es el
reglamento mismo cuya validez se ataca. En el segundo, en cambio, lo que se impugna en
concreto es un acto administrativo de aplicación del reglamento ilegal y no el reglamento mismo,
cuya validez se pone en cuestión, por tanto, de forma indirecta, en la medida en que la
impugnación del acto atacado se funda, precisamente, en la ilegalidad del reglamento del que el
acto trae causa (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo I).
Sin embargo, nuestra Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no confiere
competencia a este Tribunal para conocer de la impugnación directa de reglamentos o de
cualquier normativa dictada por la Administración Pública, la Ley de referencia solo confiere
competencia para el control indirecto respecto de estas normas. En tal sentido el literal c) del
artículo 3 de la misma, estatuye lo siguiente: “También procede la acción contencioso
administrativa en los casos siguientes: (...) c) contra actos que se pronunciaren en aplicación de
disposiciones de carácter general de la Administración Pública, fundada en que tales
disposiciones adolecen de ilegalidad”. Lo anterior, se encuentra en clara concordancia con la
competencia atribuida a esta Sala, establecida en el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa que prescribe que “Corresponderá a la jurisdicción contencioso
administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la legalidad
de los actos de la Administración Pública”.
Además, debe señalarse que existe jurisprudencia en este Tribunal con respecto a la
procedencia y finalidad de la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general, ya que
por sentencia definitiva del doce de mayo de dos mil cinco, referencia 99-G-2000, se manifestó lo
siguiente: “Es necesario tener en cuenta que las normas como Reglamentos, Ordenanzas etc. no
son impugnables por sí mismas ante la Sala de lo Contencioso Administrativo. Pero sí se prevé
la posibilidad de interponer un “recurso indirecto”, que es lo que regula la referida disposición.
El recurso indirecto es la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de
disposiciones de carácter general, fundadas en que tales disposiciones no son conformes a
Derecho. De esto se comprende que el recurso indirecto contra normas reglamentarias o
disposiciones administrativas, tienen como finalidad la impugnación, no del propio reglamento,
sino de un acto de aplicación de aquel, fundándose en la ilegalidad de la disposición. Para que
proceda el recurso indirecto, lógicamente deberá existir un acto previo (acto de aplicación)
expreso o presunto. De ello se deduce que para recurrir indirectamente contra reglamento, se
deben invocar expresamente las normas de rango superior que se consideran transgredidas por
el reglamento o la norma especifica que se considera ilegal, es decir, se deben aducir motivos
sustantivos. La transgresión a normas superiores hace relación a la legislación de carácter
secundario, ya que la violación a normas constitucionales y los derechos que estas protegen dan
lugar a una acción de amparo constitucional, por consiguiente la naturaleza del recurso
indirecto requiere que se ataque precisamente la norma que se considera adolece de ilegalidad”.
El artículo 3 literal c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es claro al
establecer que procede la acción contencioso administrativa contra aquellos actos que se
pronunciaren en aplicación de disposiciones de carácter general de la Administración Pública,
fundada en que tales disposiciones adolecen de ilegalidad, lo cual se encuentra en total
concordancia no únicamente con la competencia atribuida a la Sala en el artículo 2 del cuerpo
legal en comento, sino con el resto de las disposiciones.
III.
Tomando en cuenta las razones expresadas a lo largo de la demanda, este Tribunal
considera que el acto al que se refiere la petición planteada por los apoderados de la sociedad
actora, no constituye materia objeto de control directo por parte de este Tribunal.
La jurisdicción contencioso administrativa es una jurisdicción especializada en razón de la
materia. Su competencia se contrae –como expresa el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa- al conocimiento de las controversias que se susciten en relación con
la legalidad de los actos de la Administración Pública, entendidos estos como actos
administrativos en sentido estricto. Así para que una pretensión sea conocida en esta sede, es
preciso que se dirija al cuestionamiento de un acto administrativo, y que su impugnación se
centre en razones de legalidad.
Por tanto, cualquier actuación de este Tribunal solo puede girar en torno a actos respecto
de los cuales tiene competencia para conocer (actos administrativos).
IV.
Debe aclararse, que por el hecho de que esta sede no esté habilitada legalmente para
conocer de la pretensión de la sociedad solicitante, en modo alguno puede interpretarse que se le
está violentando su derecho de acceso a la jurisdicción, sino que simplemente éste no es el
mecanismo previsto por la legislación salvadoreña para conocer de la referida pretensión.
Finalmente, debe recordarse que respecto al conocimiento de demandas relativas a
normas, el Constituyente decidió que la Sala de lo Constitucional, es el único Tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma
y contenido. A nivel de legislación secundaria, solo encontramos el artículo 2 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales que establece: “Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio”. De tal
manera que conforme a la legislación actual solo a la Sala de lo Constitucional corresponde
conocer y pronunciarse respecto de actos normativos en abstracto.
V. Con base en lo anterior, y a las disposiciones citadas, esta Sala RESUELVE:
1) Declarar improponible la demanda interpuesta por la COMPAÑÍA DE ALUMBRADO
ELÉCTRICO DE SAN SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que
se abrevia COMPAÑÍA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE SAN SALVADOR, S.A. DE C.V.
, ó CAESS, S.A. DE C.V. por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula
especial, licenciados Gregorio Enrique Trejo Pacheco Midence y Bárbara Melissa Serrano
Vallecios, contra la Junta de Directores de la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones, por las razones expuestas en los romanos I, II y III del presente auto.
2) Tomar nota del lugar señalado a folio 8 vuelto, para recibir notificaciones y de la
persona comisionada para tal efecto.
NOTIFÍQUESE.-
DAFNE S.-----------DUEÑAS------------P. VELASQUEZ C.------- S. L. RIV. MARQUEZ---------
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE
LO SUSCRIBEN.-------M. B. A.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
