Sentencia Nº 141-2019 de Sala de lo Constitucional, 10-06-2022
| Número de sentencia | 141-2019 |
| Fecha | 10 Junio 2022 |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
| Tribunal de Origen | Tribunal Segundo de Sentencia de Sonsonate |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
141-2019
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las doce horas con
treinta minutos del diez de junio de dos mil veintidós.
El presente proceso fue iniciado en virtud del oficio n° 7521, de 19 de diciembre de 2019,
suscrito por el Juez del Tribunal Segundo de Sentencia de Sonsonate, mediante el cual remitió la
certificación de la sentencia pronunciada el 16 de diciembre de 2019 en el proceso penal con
referencia U-87-2019-2-2(1-1), en la que declaró inaplicable el art. 23 de la Ley Especial para la
Intervención de las Telecomunicaciones
1
(LEIT), por la supuesta violación del art. 246 Cn. en
Una vez analizados los argumentos, se realizan las siguientes consideraciones:
I. Objeto de control.
“Destrucción de oficio.
Art. 23.- Finalizado el procedimiento de intervención, si la Fiscalía no hubiese presentado
requerimiento en el plazo de seis meses, el juez autorizante, previo informe que deberá remitirse
sobre esa situación, ordenará la destrucción de toda la grabación y sus transcripciones”.
En el proceso han intervenido el juez requirente, la Asamblea Legislativa y el Fiscal
General de la República.
II. Argumentos de los intervinientes.
1. En esencia, el juez requirente adujo los siguientes motivos de inconstitucionalidad: a) el
prueba (art. 12 Cn.); y b) sostuvo que infringe el principio de proporcionalidad en relación con el
principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal a cargo de la
Fiscalía General de la República ―FGR― (art. 193 ords. 3° y 4° Cn.). A su juicio, la
desproporción radica en el plazo para que proceda la destrucción de las grabaciones y
transcripciones (6 meses). Para justificarlo, alegó: (i) la medida posee un fin constitucionalmente
legítimo (protección de la vida privada e intimidad personal) y es adecuada para dicho fin; (ii) la
medida es necesaria, pues no existen otros medios alternos más benignos que el adoptado, ya que
las únicas opciones posibles serían usar el plazo de prescripción de la acción penal para los
1
Dicha ley fue aprobada mediante el Decreto Legislativo n° 285, de 1 8 de febrero de 2010, publicado en el Diario
Oficial n° 51, tomo 386, de 15 de marzo de 2010.
delitos a los que es aplicable la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones o el
plazo mínimo (2 años) o máximo (6 años) para la investigación de delitos de crimen organizado,
de modo que en ambos casos se trataría de plazos más extensos que el adoptado en el precepto
cuestionado.
Sin embargo, argumentó que (iii) la medida es desproporcionada en sentido estricto,
porque el beneficio a la protección de la vida privada e intimidad personal es bajo, ya que la Ley
Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones prevé normas que sirven para que estos
derechos no sean menoscabados (ej., principios de jurisdiccionalidad y reserva y confidencialidad
sobre el material obtenido durante y después de la intervención), mientras que el grado de
afectación al derecho a la prueba y al principio de eficacia de la investigación penal y promoción
de la acción penal es alto, pues el plazo de 6 meses no es acorde con el plazo máximo de
investigación para los delitos de criminalidad organizada o conexos, por lo que el resultado de la
destrucción en un término inferior a dicho plazo es la eliminación total y anticipada del material
probatorio grabado o transcrito mediante la intervención.
2. En su informe, la Asamblea Legislativa sostuvo que el art. 24 Cn. prohíbe la
intervención de las telecomunicaciones, pero admite que pueda realizarse con autorización
judicial de forma excepcional y temporal, con base en una ley especial que establezca los
controles a los que estén sujetos los funcionarios que la efectúen. No obstante, afirma que se debe
considerar que el art. 23 LEIT no es inconstitucional si se parte de que su propósito es
salvaguardar la intimidad de los intervenidos, de modo que es consecuente con el secreto de las
telecomunicaciones al proceder su intervención solo excepcionalmente, pues la Fiscalía General
de la República cuenta con otros medios de prueba que le permiten fundar sus requerimientos y
debe cumplir con los plazos previstos en la ley para lograr una investigación eficaz que no se vea
afectada por el descuido o la negligencia.
3. El Fiscal General de la República sostuvo que el art. 23 LEIT es inconstitucional en los
términos expuestos por el juez requirente, es decir, por la duración del plazo para presentar el
requerimiento antes de que el juez autorizante, previo informe de la Fiscalía General, ordene la
destrucción de toda la grabación y sus transcripciones (6 meses). Así, argumentó que la
destrucción del material grabado interfiere en la investigación de forma efectiva, el ejercicio o
promoción de la acción penal y la obtención de la evidencia en su rango de prueba. Asimismo,
afirmó que la detección de las estructuras de crimen organizado se ha convertido en uno de los
cometidos primordiales de la práctica forense y existe una extendida preocupación social en
relación con las herramientas de las que disponen los jueces para conocer de las causas de delitos
complejos.
III. A. previa sobre inexistencia de cosa juzgada.
Antes de iniciar con el examen de fondo que corresponde a este caso, esta Sala debe
realizar una aclaración previa sobre la inexistencia de cosa juzgada. Esto se debe a que, al menos
en principio, podría parecer que el asunto que será analizado ya fue decidido previamente por
parte de este Tribunal. Así, se advierte que en la inconstitucionalidad 5-2018
2
se impugnaron
simultáneamente el art. 23 LEIT y el Decreto Legislativo n° 861, de 15 de diciembre de 2017
3
,
mediante el cual este fue interpretado auténticamente. Para lo que interesa a este caso, es
necesario retomar lo que esta Sala dijo en relación con el primer objeto de control. Así, resulta
que el control constitucional sobre el art. 23 LEIT tuvo como parámetro el principio de
proporcionalidad en relación con la protección jurisdiccional y seguridad jurídica de las víctimas
de delitos, el principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal a
cargo de la FGR y el principio de independencia judicial (arts. 1, 2, 11, 172 y 193 ords. 3° y 4°
Cn.). El argumento del actor fue que la medida de destrucción de las grabaciones y
transcripciones obtenidas con la intervención de telecomunicaciones era desproporcionada por no
superar el escaño de necesidad
4
.
Bajo ese escenario, se resolvió que no existía la inconstitucionalidad alegada, debido a
que las medidas alternas propuestas no eran, en realidad, igualmente idóneas o más benignas que
la contenida en el precepto cuestionado. Pues bien, este asunto es decisivo para este caso
concreto, porque el test de proporcionalidad correspondiente a ese caso concluía en el escaño de
necesidad, mientras que en el presente se trata de una supuesta desproporción en sentido estricto,
es decir, un escaño superior al que ya había sido decidido en la sentencia de inconstitucionalidad
5-2018 que vuelve necesario realizar una ponderación. Esta es una diferencia relevante que
rompe con la noción de que pudiere existir cosa juzgada, en tanto que el contraste normativo a
examinar es distinto por las razones previamente apuntadas.
2
Sentencia de 16 de julio de 2021, inconstitucionalidad 5-2018.
3
Dicho decreto fue publicado en el Diario Oficial n° 240, tomo 417, de 22 de diciembre de 2017.
4
Sobre esto, véase el considerando IX 1 B de la sentencia, en el que este Tribunal delimitó los motivos de
impugnación del art. 23 LEIT de la siguiente manera: “en el presente caso, se observa que los argumentos aducidos
[…] están encaminados a cuestionar la desproporcionalidad de la destrucción de la información obtenida, por ser
innecesaria, y será tal cuestionamiento el que este Tribunal procederá a examinar”.
IV. Definición del problema jurídico y orden temático de la sentencia.
1. En virtud de los argumentos aducidos por los intervinientes y de lo establecido en la
admisión de la demanda, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el art. 23 LEIT
viola el art. 246 Cn. en relación con los arts. 12 y 193 ords. 3° y 4° Cn., por establecer un plazo
de 6 meses para que proceda la destrucción de las grabaciones y transcripciones obtenidas con la
intervención a las telecomunicaciones, en tanto que ello posiblemente sería desproporcionado en
sentido estricto por brindar una satisfacción o beneficio bajo a la protección de la vida privada e
intimidad personal y una afectación alta al derecho a la prueba y al principio de eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal.
2. Para resolver dicho problema se seguirá el orden temático siguiente: (V) el esquema
constitucional de la intervención a los derechos fundamentales; (VI) la proporcionalidad como
barrera a la competencia para limitar tales derechos; (VII) la ponderación como parte integrante
del test de proporcionalidad; (VIII) la intervención de las telecomunicaciones como limitación a
los derechos fundamentales de intimidad y privacidad; (IX) el derecho a la prueba; (X) el
principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal. Finalmente, (XI)
se resolverá el problema jurídico planteado.
V.E. constitucional de la intervención a los derechos fundamentales.
1. A) La jurisprudencia de esta Sala ha definido los derechos fundamentales como “las
facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de
exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han
sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha positivación, desarrollan una
función de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la
supremacía y la protección reforzada de las que goza la Constitución”
5
. Esa función de
fundamentación implica que estos también operan como principios informadores o normas
estructurales del ordenamiento jurídico
6
.
B) El legislador está habilitado para intervenir los derechos fundamentales, siempre que lo
haga dentro del marco permitido por la Constitución. La atribución a la ley de la posibilidad de
intervención en un derecho fundamental es, en efecto, un presupuesto de la aplicación del
principio de proporcionalidad
7
. Esta idea, que también puede ser llamada afectación negativa,
5
Sentencia de 23 de marzo de 2001, inconstitucionalidad 8-97.
6
Sentencia de 6 de junio de 2008, inconstitucionalidad 31-2004.
7
Sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020 AC.
tiene una extensión destacable, debido a que comprende toda clase de desventajas que una norma
pueda producir en un derecho, tales como suprimir, eliminar, impedir o dificultar su ejercicio
8
.
Para que se produzca esa desventaja es necesario que entre la norma legal y la afectación
del elemento fundamental del derecho medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa
(jurídica o fáctica), es decir, la norma debe ser idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la
posición o elemento esencial en el derecho afectado (afectación normativa), o bien que sea idónea
para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones que habilita el derecho o menoscabar el
estatus de las propiedades o situaciones pertenecientes a él (afectación fáctica)
9
. Pero, la
catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no
implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino que solo presupone que contra dicha
norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección material de los
derechos fundamentales
10
.
2. A) Dada la amplitud del concepto de intervención en los derechos fundamentales, es
necesario examinar las cuatro formas en que opera dicho concepto de acuerdo con nuestra
Constitución y la jurisprudencia constitucional: regulación, limitación, suspensión y pérdida, de
los cuales solo interesan los dos primeros. La regulación o configuración de un derecho
fundamental es su dotación de contenido material, es decir, disposiciones que establezcan sus
manifestaciones y alcances, condiciones para su ejercicio, organización y procedimientos que
sean necesarios para hacerlos efectivos y la estructuración de sus garantías
11
.
afectación de su objeto o sujetos de forma que se impida o dificulte el ejercicio de las acciones,
propiedades o situaciones habilitadas por el derecho afectado
12
. Sin embargo, para que una
intervención iusfundamental pueda ser calificada como limitación, es imprescindible que
solamente afecte una o más posiciones jurídicas o modos de ejercicio del derecho, estableciendo
como regla general la posibilidad de su ejercicio y como excepcionalidad la imposibilidad de
ejercerlo (dichas reglas excepcionales serían, precisamente, las posiciones jurídicas afectadas)
13
.
8
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
9
Sentencia de 17 de noviembre de 2015, inconstitucionalidad 105-2014.
10
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
11
Sentencia de 21 de septiembre de 2012, inconstitucionalidad 60-2005/3 -2006.
12
Sentencia de 5 de diciembre de 2012, inconstitucionalidad 13-2012.
13
Auto de 7 de agosto de 2020, inconstitucionalidad 21-2020 AC.
3. Entonces, el punto medular para caracterizar a la limitación de los derechos
fundamentales es el número de posiciones jurídicas o modos de ejercicio que afecta. Así, la base
para tal explicación debe ser la identificación de la estructura triádica de los derechos
fundamentales: disposición, norma y posiciones de derecho fundamental. Como punto de partida,
debe señalarse que la Constitución contiene una serie de disposiciones y normas sobre derechos
fundamentales
14
. Si toda disposición constitucional tiene valor normativo, lo mismo habría que
predicar de las disposiciones iusfundamentales. Al interpretarse, tales disposiciones permiten
adscribir normas de derecho fundamental
15
, lo que la disposición respectiva manda, prohíbe o
permite, si se tratase de una norma regulativa; o las condiciones necesarias o suficientes que
indica para que se produzca un resultado institucional, si se tratase de una norma constitutiva
16
. A
veces, una disposición iusfundamental puede contener varias normas y, por ende, distintos
derechos. De modo que puede afirmarse que las normas de derecho fundamental son las que se
expresan mediante disposiciones iusfundamentales, luego de que estas se interpreten de modo
aceptable a la luz de la teoría sobre tales derechos
17
.
Los derechos fundamentales, vistos como un todo, también incorporan otro elemento que
se complementa con los otros dos: la posición iusfundamental o modalidades de ejercicio del
derecho. Estas pueden consistir en derecho a algo, libertad, competencia o inmunidad
18
. Un
derecho a algo es una posición jurídica en la que el titular tiene un derecho a que el destinatario
haga u omita algo; y el destinatario tiene el deber de hacer u omitir algo frente al titular. La
libertad es una posición en la que el titular es libre frente al destinatario para hacer u omitir algo;
y el destinatario carece de un derecho a algo para impedir que el titular haga u omita. La
competencia es una posición jurídica en la que, mediante una acción o un conjunto de acciones
del titular, puede modificarse la situación jurídica del destinatario; y el destinatario está sujeto a
que su situación jurídica pueda modificarse por la acción o acciones del titular. Por último, la
inmunidad es una posición en la que la situación jurídica del titular no puede ser modificada por
14
Sentencia de 24 de septiembre de 2010, inconstitucionalidad 91-2007.
15
Sobre la distinción entre disposició n y norma, véase la sentencia d e 25 de junio de 2014, inconstitucionalidad 163-
2013; y el auto de 23 de noviembre de 2011, inconstitucionalidad 11 -2005.
16
Sobre la diferencia entre normas co nstitutivas y normas regulativas, véase la sentencia de 28 de mayo de 2018,
inconstitucionalidad 146-2014 AC; y la sentencia de 19 de agosto de 2020, controversia 8 -2020.
17
Véase la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
18
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
acciones del destinatario; y el destinatario carece de alguna competencia para modificar,
mediante sus acciones, la situación del titular
19
.
Entonces, desde la lógica antedicha, la limitación de los derechos fundamentales está
caracterizada por afectar solo a una o varias de las posiciones jurídicas contenidas en uno de
ellos, pero entendiéndose que el resto siguen siendo de posible ejercicio por sus titulares. En
suma, opera bajo una regla general de posibilidad de ejercitar el derecho y bajo una regla
excepcional de no-ejercicio que viene dada por el límite impuesto en el caso en concreto
20
.
VI. La proporcionalidad como barrera a la competencia para limitar los derechos
fundamentales.
1. A) La jurisprudencia constitucional de este Tribunal y de los demás tribunales
constitucionales de Latinoamérica y Europa son consistentes (podría decirse uniformes) en
cuanto a la idea de que la limitación de los derechos fundamentales corresponde únicamente al
Órgano Legislativo
21
. Sin embargo, dado que tales derechos deben ser protegidos en la mayor
medida posible respecto de cualquier autoridad que ejerce poder, sus atribuciones para limitar
dichos derechos no son absolutas e irrestrictas, sino que se sujetan a determinadas exigencias de
legitimidad, las cuales se mencionan a continuación.
22
). Al respecto, esta Sala ha
sostenido que la limitación de los derechos fundamentales solo puede hacerse mediante ley
formal
23
, que se erige como barrera frente a los alcances de la función normativa del Órgano
Ejecutivo (potestad reglamentaria)
24
.
19
Todas estas definiciones constan en la sentencia de inconstitucionalidad 21 -2020 AC, ya citada.
20
Véase el auto de la inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
21
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 16 de julio de 2014, C-507/14; Tribunal Constitucional de Perú,
sentencia de 19 de junio de 2018, expediente 00005-2013-PI/TC; Sala Con stitucional de Costa Rica, sentencia de 24
de noviembre de 1992, 3550-92; Asociación de Investigación y Estudios Sociales, “El principio de reserva de ley en
la Constitución Política de la República de Guatemala”, Revista ASIES, n° 3, 2013 ; Tribunal Constitucional de
España, sentencia de 22 de mayo de 2019, 76/2019; Corte Constitucional de Ecuador, sentencia de 14 de agosto de
2014, n° 00 2-14-SIN-CC; sentencia de inconstitucionalid ad 21-2020 AC, ya citad a, y BVerfGE (Tribunal
Constitucional Federal alemán) 57, 295, de 16 de junio de 1981.
22
Esta disposición es el parámetro genérico de la reserva de ley, pero hay casos en que la Constitución emplea
disposiciones más espec íficas para determinar dicha reserva. Por ejemplo, el art. 207 inc. 3° Cn. la prevé acerca del
fondo para el desarrollo económico y social de los municipios.
23
Sentencia de 2 7 de marzo de 2001, inconstitucionalidad 22-97; sentencia de inconstitucionalidad 60 -2005/3-2006,
ya citada; y sentencia de inconstitucionalidad 13-2012, ya citada.
24
De igual forma, se ha señalado que la suspensión de derecho s fundamentales en la totalidad o en parte del territorio
corresponde, por regla general, a la Asamblea Legislativa, y solo muy excepcionalmente puede hacerse por el
Consejo de Ministros a través de un régimen de excepción (art. 29 inc. 1° y 167 n° 6 Cn.), en los términos en que se
ha explicado en los precedentes jurisprudenciales. Véase la sentencia de inconstit ucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
La reserva de ley puede ser absoluta o relativa. En el primer caso, la ley regula por sí
misma toda la materia reservada, de tal suerte que queda completamente exenta de la acción del
Órgano Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia, de sus productos normativos
25
.
En el segundo caso, la reserva de ley admite la colaboración de dichos entes. Desde esa
perspectiva, la reserva relativa implica que la ley no regula exhaustivamente la materia, sino que
se limita a lo esencial y, para el resto, se remite a reglamentos, acuerdos o tratados, a los que
invita, ordena o habilita a colaborar en la normación
26
. Ahora bien, la norma remitida debe
respetar los límites establecidos por la ley formal en la colaboración normativa, pues si estos
límites no se respetan se produce una violación a la reserva de ley
27
.
C) En segundo lugar, el respeto al núcleo esencial del derecho afectado. Tal como lo
aspectos mínimos que hacen que el derecho concernido sea tal y conserve su identidad, no puede
ser alterado por las leyes que regulen su ejercicio
28
. Dicho contenido está configurado por el
ámbito de actuación humana por sí protegido, el cual debe ser fijado desde la Constitución, en el
marco de una interpretación adecuada de los preceptos constitucionales
29
.
D) Por último, el respeto al principio de proporcionalidad. En general, la concreción de
este principio para efectos de su aplicación es un test, examen o juicio. Dicho juicio es un criterio
estructural que sirve para articular las tensiones entre las disposiciones constitucionales, de poca
densidad normativa, y sus concreciones interpretativas
30
. Así, es necesario profundizar en el
modo en que este principio tiene cabida dentro de una teoría de la Constitución como orden
marco.
2. A) La Constitución, al distribuir las atribuciones y competencias entre los distintos
órganos por ella creados, y al establecer la obligación del ejercicio conjunto en la formación de la
voluntad estatal, limita el ejercicio del poder
31
. Esta dinámica de interacción en el proceso
político se desarrolla bajo tres tipos de normas: (i) las prohibiciones, es decir, aquellos aspectos
que son constitucionalmente imposibles o vedados, pues encajan dentro de la esfera de lo que no
25
Sentencia de 11 de julio de 2018, inconstitucionalidad 65-2015.
26
Véase la sentencia de 4 de junio de 2018, inconstitucionalidad 82-2015.
27
Sobre estas diferencias entre la reserva de ley absoluta y relativa, véase la sentencia de inconstitucionalidad 60-
2005/3-2006, ya citada; y la sentencia de inconstitucionalidad 13-2012, ya citada .
28
Sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 83-2006.
29
Sentencia de 14 de diciembre de 2012, inconstitucionalidad 103-20 07.
30
Sentencia de 20 de enero de 2009, inconstitucionalidad 84-2006.
31
Sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad 1-2010 AC.
se puede decidir; (ii) las órdenes o mandatos, que postulan los aspectos de la realidad que son
constitucionalmente necesarios, de modo que se ubican dentro de la esfera de lo que no puede
dejar de decidirse, y (iii) las prescripciones habilitantes que encajan dentro de lo discrecional (es
decir, ámbitos constitucionalmente posibles)
32
.
Dentro de este último tipo de normas se configura el margen de acción estructural que la
Constitución confía a los entes públicos, principalmente los que tienen competencias ligadas con
la concreción normativa de las disposiciones constitucionales
33
. A tales efectos, se puede afirmar
que existen tres tipos de esos márgenes: para la fijación de fines, para la elección de medios y
para la ponderación
34
. Este último es la parte esencial de la dogmática de la Constitución como
un orden marco. La forma como deba resolverse el problema de la constitucionalización depende
sobre todo de la respuesta que se dé al problema de la ponderación; y el mandato de ponderación
es igual a la proporcionalidad en sentido estricto (tercer subprincipio del test)
35
. Por lo tanto,
cuando se trata del problema del margen para la ponderación, en definitiva, todo se remite al
papel del principio de proporcionalidad
36
.
B) En ese sentido, si bien el legislador puede ponderar derechos fundamentales al crear las
leyes que los regulen o limiten, esta potestad no está exenta de límites, puesto que debe respetar
Asamblea Legislativa, al limitar uno de esos derechos, debe cuidar que las medidas limitadoras
cumplan con los requisitos derivados de tal principio y, en concreto, con el examen que al efecto
corresponde realizar
37
.
3. A) En cuanto a este último punto, esta Sala ha distinguido dos vertientes del test de
proporcionalidad: prohibición de exceso y prohibición de protección deficiente
38
, según se trate
de medidas que afecten posiciones de derecho fundamental de defensa o de prestación,
respectivamente. Para diferenciar estas clases de posiciones, es necesario recordar que todos los
derechos tienen una dimensión de abstención y de prestación
39
. En ese sentido, ni los derechos
civiles y políticos obligan solo a no hacer, ni los derechos sociales obligan solo a hacer. Por ello,
32
Sentencia de 7 de octubre de 2011, inconstitucionalidad 20-2006.
33
Sentencia de 23 de octubre de 2020, inconstitucionalidad 6-2020 AC.
34
Sentencia de 24 de octubre de 2014, inconstitucionalidad 33-2012.
35
Sentencia de inconstitucionalidad 84-2006, ya citada.
36
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
37
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso K. vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008
(Fondo, R. y Costas), párrafo 58.
38
Sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, ya citada.
39
Sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-2005/55-200 5.
se entiende que las posiciones de defensa son las que vinculan al destinatario mediante una
obligación de abstención o no hacer
40
; y las posiciones prestacionales son las que le vinculan
mediante deberes de prestación o de hacer
41
.
Bajo esa lógica, todos los derechos fundamentales son susceptibles de examinarse bajo la
óptica del principio de proporcionalidad en sus dimensiones de prohibición de exceso o
prohibición de regulación o protección deficiente, según sea el modo de ejercicio afectado: si la
posición afectada es de defensa o dimensión de abstención, se aplica la prohibición de exceso; y
si la posición concernida es de prestación o dimensión de hacer, se aplica la prohibición de
protección deficiente
42
. En ambos supuestos, el presupuesto para la aplicación del examen es que
se trate de una injerencia en dichas posiciones, por lo que no cabe frente a la mera regulación
43
.
De esas modalidades del examen solo interesa la primera.
B) La estructura del examen de proporcionalidad en su vertiente de prohibición de exceso
es la que sigue: (i) idoneidad, que implica que la medida limitadora debe perseguir un fin
legítimo (uno que no esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución) y ser adecuada
(apta) para la consecución del fin perseguido
44
; (ii) necesidad, que exige toda medida de
intervención sea la más benigna con el derecho concernido de entre todas las que revisten al
menos la misma idoneidad para lograr el fin legítimo
45
, y (iii) proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación, según el cual, cuanto mayor es el grado de afectación de los derechos
concernidos, tanto mayor debe ser la satisfacción de los contrapuestos
46
.
40
Véase la sentencia de inconstitucionalidad 53-2005/55-2005, ya citada.
41
Véase la sentencia de inconstitucionalidad 53-2005/55-2005, ya citada.
42
A manera de ejemplo, el derecho al sufragio obliga al Estado a no interferir en el voto ciudadano y permitir que se
ejerza con total libertad (dimensión d e abstención), pero también a organizar el evento electoral, con todo lo que ello
implica hacer: licitaciones, depuración del padrón electoral, campañas informativas, etc. (dimensión prestacio nal). La
estructura del test de proporcionalidad en su vertiente de prohibición de protección deficiente es esta: (i) idoneidad,
que requiere que la medida analizada favorezca la realización de algún fin co nstitucionalmente imperativo y que
haya una relación medio-fin entre lo que se busca y el instrumento empleado para conseguirlo; (ii) suficiencia, que
exige que no haya otra abstención u otra medida alternativa que favorezca la realización del fin por lo menos con
igual intensidad y simultáneamente favorezca más la realización del derecho fundamental cuya p rotección se
requiere, y (iii) proporcionalidad en sentido estricto, que se infringe cuando el grado de satisfacción del fin o derecho
contrapuesto sea inferior al grado de incumplimiento del derecho fundamental prestacional . Sobre dicha estructura,
ver la sentencia de 17 de enero de 2022, inconstitucionalidad 190 -2016.
43
Sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citada.
44
Sentencia de 30 de noviembre de 2016, amparo 794-2013.
45
Auto de 14 de agosto de 2013, inconstitucionalidad 147-2012.
46
Sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-2009.
C) Las dos vertientes del test de proporcionalidad tienen carácter escalonado. Según el
último precedente constitucional sobre este tema
47
, dicho carácter implica, primero, que el paso
de uno de sus escaños al siguiente solo es posible cuando se ha agotado el anterior (ej., para pasar
al subprincipio de necesidad hay que agotar el de idoneidad, y para pasar al de proporcionalidad
en sentido estricto se deben agotar los de idoneidad y necesidad); segundo, que ante la alegación
simultánea de violación de dos o más subprincipios del test (ej., que la medida es
simultáneamente inidónea e innecesaria, o innecesaria y desproporcionada en sentido estricto),
solo se analiza el subprincipio que ocupe el lugar inicial dentro de la estructura del test y se
rechaza respecto de los posteriores
48
; y tercero, que si se hace uso del principio de eventualidad,
es decir, si se impugna más de uno de los escaños del test, es opción del actor o autoridad
requirente el realizar, en un razonamiento distinto, un nuevo test de proporcionalidad en el que se
supere el subprincipio que inicialmente se consideraba como no cumplido, o hacerlo en el mismo
razonamiento que ha iniciado
49
.
VII. La ponderación como parte integrante del test de proporcionalidad.
1. A) Según se dijo en el considerando anterior, en ambas vertientes del examen de
proporcionalidad el último escaño es el de la proporcionalidad en sentido estricto, que equivale a
la ponderación, no obstante que en cada una de dichas vertientes impone reglas argumentales
diferentes. También se afirmó que el margen de acción estructural para la ponderación es la parte
esencial de la dogmática de la Constitución como un orden marco; y que la forma como deba
resolverse el problema de la constitucionalización depende sobre todo de la respuesta que se dé a
este problema. En virtud de ello, no es extraño que en la actualidad el principio de
proporcionalidad, y particularmente la ponderación, se consideren simultáneamente como un
parámetro de examen del control de los derechos fundamentales en las democracias liberales, un
47
Auto de 19 de enero de 2022, inconstitucionalidad 76-2018.
48
Para ejemplificar co mo opera este criterio: si se argumenta que una medida es inidónea, innecesaria y
desproporcionada en sentido estricto, se rechazarán los argumentos d e innecesaridad y desproporción en estricto
sentido, pero sí se analizará la supuesta inidoneidad.
49
Pero, en ambos casos es indispensable que aduzca las “condiciones de refutación” de su argumento, lo que
significa que, por ejemplo, si considera que la medida es inidónea y, bajo el principio de eventualidad también afirma
que es innecesaria, es él quien tiene que proponer un hipotético argumento que justificaría la idoneidad, como por
ejemplo cuál podría ser un eventual fin legítimo o sentido de adecuación medio -fin en la medida cuestionada que
“refutaría” el argumento inicial que ha sostenido. En consecuencia, no puede limitarse a plantear que pide el análisis
del escaño posterior en caso que esta Sala estime que se supera el anterior, pues entonces delegaría en este Tribunal
una carga argumentativa que le corresponde a él. Sobre las condiciones de refutación, véase el auto de 1 7 de febrero
de 2020, inconstitucionalidad 10-2020 . En dicha resolución, citando a S.T., este Tribunal de finió dichas
condiciones como “las circunstancias en que ha de exceptuarse la autoridad de los enunciados generales que
permiten pasar de ciertos datos hasta una afirmación”.
criterio universal de constitucionalidad y el fundamento de cuanto menos un Derecho
Constitucional común en América Latina
50
.
B) Así, se advierte que el hecho de que esta Sala haya aceptado el empleo del test de
en un marco dogmático, jurisprudencial e internacional con un sustento muy sólido y
comúnmente admitido. Sin embargo, este Tribunal ha sido consciente de las constantes críticas
doctrinarias hacia la ponderación, dado su supuesto carácter irracional. Por ello, ha intentado
adoptar un modelo que cumpla con estándares de racionalidad que, sin caer en la también
rechazable (por imposible) hiperracionalidad, sujete su uso a reglas que sean lo suficientemente
claras, previsibles y argumentables, según se verá a continuación.
2. A) En primer orden, hay que recordar que la proporcionalidad en sentido estricto opera
de modo diferente ante la prohibición de exceso y ante la prohibición de protección deficiente
51
.
En el primer caso, la “ley de ponderación” es la que sigue: cuanto mayor es el grado de
afectación de los derechos concernidos, tanto mayor debe ser la satisfacción de los
contrapuestos
52
. Es decir, opera una lógica de correlación directa: cuanto más se afecte un
derecho o principio, mayor satisfacción debe obtener otro; y la medida es desproporcionada si, a
la luz de las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto, se concluye que la afectación
supera la satisfacción obtenida.
50
Esta última afirmación se evidencia en la práctica de varios de los tribunales constitucionales de la región
latinoamericana que han aceptado la legitimidad de la ponderación co mo instrumento para el examen de problemas
iusfundamentales y que han recurrido a ella. A manera de ejemplo, pueden citars e los casos del Tribunal
Constitucional de Per ú, la Corte Constitucional de Ecuador, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia y la
Sala Constitucional de Costa Rica. En el sistema americano y europeo de protección de los derechos humanos,
también lo han hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Véase Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 29 de octubr e de 2005, Exp. n° 045-2004-PIITC; Corte
Constitucional de Ecuador, sentencia de 12 de junio de 2019, caso n° 10-18-CN, y sentencia de 6 de julio de 2016,
caso n° 1744-10-EP; Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, sentencia de 22 de agosto de 2012,
0973/2012; Sala Constitucional de Costa Rica, resolución de 27 de enero de 2021, expediente 20-022660-0007-CO;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso K. vs. Argentina, ya citado, párrafo 83; Tribunal Europeo de
Derechos H umanos, caso Sunday Times c. Reino Unido, sentencia de 26 de abril de 1979, y caso Pretty c. Reino
Unido, sentencia de 29 de abril de 2002.
51
En el caso de la protección deficiente, la “ley de ponderación” es esta: cuanto menor es la satisfacción del derecho
o principio objeto de la omisión relativa, mayor debe ser la satisfacción del contrapuesto. Entonces, aquí funciona
una lógica de relación inversa: entre menos se satisfaga o beneficie un derecho principio, más debe satisfacerse o
beneficiarse otro; y la medida omisiva incumple con esta ley de ponderación si, dadas las posibilidades fácticas y
jurídicas del caso concreto, se obtiene un favorecimiento inferior del fin constitucional mente legítimo respecto del
grado en que no se realiza la posición jurídica de prestación objeto de la intervención iusfundamental. Véase la
sentencia de inconstitucionalidad 190-2016, ya citada.
52
Sentencia de inconstitucionalidad 61-2009, ya citada.
B) Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha perfilado los elementos
internos de la ley de ponderación, con el fin de proveerle de estándares de racionalidad, los cuales
deberían ser tomados en cuenta por cualquier autoridad que requiera de ponderar. En esa línea, se
ha sostenido que “[a]l ponderar, es necesario tomar en cuenta tres variables: (i) el grado de
satisfacción del derecho favorecido [y/o] el grado de afectación del derecho que sufre la
intervención; (ii) el peso abstracto del derecho favorecido y el del derecho intervenido; y (iii) la
certeza que se posee respecto de las premisas fácticas del caso concreto”
53
.
En consecuencia, los precedentes constitucionales permiten afirmar que el grado de
satisfacción y el grado de afectación a un derecho o principio pueden ser leve, intermedio o
intenso, según el nivel de incidencia que posean
54
. De igual modo, el peso abstracto, que supone
determinar el grado de importancia que se le asigna al derecho o principio respectivo en función
de la escala o tabla de valores que existe en la comunidad, también puede ser leve, intermedio o
intenso, pero eso no supone que algunos derechos o principios siempre harán ceder al resto, pues
este elemento es solo uno de los que hay que tomar en cuenta al ponderar
55
. Por último, el grado
de certeza que se posee respecto de las premisas fácticas del caso concreto se debate entre lo no
evidentemente falso, lo plausible y lo seguro, yendo de menos a más en el grado de certidumbre
que se tiene sobre ellas. Este elemento se basa en un límite natural a cualquier razonamiento
humano: lo que se puede conocer es limitado, pues no siempre se dispone de toda la información
por ser sencillamente imprevisible, inexistente o inconmensurable.
VIII. La intervención de las telecomunicaciones como limitación a los derechos
fundamentales de intimidad y privacidad.
puede definirse como aquel conjunto de facultades del individuo en virtud de las cuales dispone
de un espacio personal o esfera de libertad que no puede ser invadida por terceros, sean estos
particulares o el mismo Estado
56
.
53
Sentencia de controversia 8-2020, ya citada.
54
Sentencia de inconstitucionalidad 61-2009, ya citada.
55
Véase la sentencia de controversia 8-2020, ya citada.
56
Sentencia de 21 de septiembre de 2011, inconstitucionalidad 16 -2005. Puede leerse la manera en que este derecho
se concibe por parte de algunos de los países de América Latina en la solitud de opinión consultiva sobre la
interpretación y alcance del artículo 1.2 (artículo 1, párrafo segundo) de la Convención America na sobre Derechos
Humanos, realizada el 28 de marzo de 2014 por el Estado de Panamá. Dicha solicitud puede consultarse en
https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_observaciones_seriea_22_esp.pdf.
Tal derecho está estrechamente ligado con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, porque permite que la persona forje en libertad su personalidad, convicciones más
íntimas, gustos, manías, placeres y miedos. También permite que pueda desarrollar sus afectos,
familia, vínculos sociales más cercanos, desencuentros y emociones. En el caso del espacio
proporcionado por la vida privada, permite que el sujeto lleve a cabo, con un margen de libertad
razonable, sus demás relaciones (sociales, profesionales, actividad financiera, etc.) lejos del
enjuiciamiento social, donde estos afectos, emociones, conductas y acciones no podrían
desarrollarse con autenticidad, pues la persona no decide igual en soledad que frente a la sociedad
que le exige formas correctas de actuar
57
.
La protección de esa esfera inmune a la injerencia de los otros, del Estado o de otros
particulares, es un prerrequisito para la construcción de la autodeterminación, que a su vez
constituye el rasgo esencial del sujeto democráticamente activo. Este Tribunal ha sostenido una
postura “funcionalista” del concepto de intimidad, la cual parte de que el interés protegido por la
intimidad es el de limitar el acceso de extraños a la vida privada, individual y familiar, en el
sentido más amplio
58
. Desde esta perspectiva, el concepto de intimidad estaría integrado por tres
elementos: el secreto, el anonimato y la soledad
59
. El derecho a la intimidad, entonces, se podría
afectar por una alteración de cualquiera de dichos elementos. En consecuencia, es el resultado de
la inquietud por proteger la interioridad, la cual se vio plasmada en las primeras declaraciones de
derechos, propias del Estado liberal
60
, y ahora goza de reconocimiento constitucional.
B) El derecho a la privacidad está vinculado con la intimidad, pues al igual que esta,
protege un ámbito de secreto y anonimato, si bien con un alcance menor. Así, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por
quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros
o de la autoridad pública”
61
. Se puede definir al derecho a la privacidad como cualquier facultad
de la persona que le permite que haya una parte de su vida que no quede sujeta al escrutinio
público, pese a que ese círculo no quede comprendido en el ámbito de su intimidad. Por ejemplo,
ciertas conversaciones con otros o reuniones privadas son casos de privacidad, dado que sin estar
57
Sobre todo lo dicho en este párrafo, véase Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 10 de marzo de 2016,
Exp. n° 03485-2012-PA/TC.
58
Por ejemplo, sentencia de 2 de marzo de 2004, amparo 118-2002.
59
Sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, ya citada.
60
Sentencia de inconstitucionalidad 16-2005, ya citada.
61
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las Masacres de Ituang o vs. Colomb ia, sentencia de 1 de
julio de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas), párrafo 194.
comprendidas dentro de lo íntimo (pues por su naturaleza se comparten con personas ajenas a
quienes tienen un vínculo tan estrecho como el de la familia), siguen estando sujetas a una
expectativa razonable de no injerencia de otros
62
.
Aunque nuestra Constitución no efectúa la distinción entre uno y otro derecho, la
jurisprudencia de esta Sala sí ha dejado entrever esa diferencia, toda vez que ha aceptado que hay
datos “íntimos” y datos “privados”, los cuales separa entre sí
63
. De igual manera, el art. 11.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos confiere protección expresa al derecho a la
privacidad al establecer que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación”.
2. A) Sin embargo, como todos los demás derechos fundamentales, la intimidad y la
privacidad no son absolutas
64
. A manera de ejemplo, la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “el derecho a
la privacidad y la reputación […] no [es] [absoluto] y [debe] ser [armonizado] y [balanceado], de
forma tal que no [desemboque] en la negación de otros derechos. […] [A]unque la Convención
no establece las circunstancias en que este derecho puede ser restringido o limitado, la Corte
Interamericana, enunció que el artículo 32.2 de la Convención prescribe las reglas interpretativas
a las cuales se suscriben dichas restricciones al establecer: Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática”
65
.
B) Una de las limitaciones posibles a los derechos a la intimidad y privacidad es la
Humanos ha dicho que “[a]unque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente
previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación que, al igual
que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección del derecho a la
62
La doctrina a veces recurre a la explicación de esta difere ncia mediante la elaboración de un círculo concéntrico: el
núcleo de ese círc ulo es el fuero interno, lo que no se comparte co n nadie y queda al nivel de los pensamientos;
luego, el siguiente estadio del círculo representa lo íntimo; seguidamente se ubica lo privado; y finalmente está lo
que constituye lo público, donde la intimidad y privacidad no tienen cabida.
63
Sentencia de 4 de marzo de 2011, amparo 934-2007.
64
Sobre el carácter no absoluto de los derechos fundamentales, véase la sentencia de 22 de mayo de 2013,
inconstitucionalidad 3-2008. Sobre el caso en particular de los derechos a la intimidad y privacidad, véase la
sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 AC, ya citada.
65
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Acción de habeas data y acceso a la información”. Disponible
en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=382&lID=2.
vida privada”
66
. A pesar de que las llamadas o conversaciones telefónicas no son la única forma
de telecomunicación, el criterio de la Corte es ilustrativo para entender que dichas intervenciones
limitan a los derechos en comento: dado el concepto de limitación asumido en esta sentencia,
estas solo afectan a una de sus posiciones jurídicas o modos de ejercicio: la expectativa razonable
de que las comunicaciones no se interrumpan y que solamente sean recibidas o captadas por el
destinatario a quienes razonablemente nos dirigimos
67
.
En general, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la intervención a las
telecomunicaciones abarca, al menos, los actos de “intervención” e “interferencia”. En otras
palabras, que personas ajenas a la comunicación (independientemente de los medios tecnológicos
usados) puedan interrumpirla, cortarla o conocer su contenido sin autorización o conocimiento de
los comunicantes, independientemente de que sea de modo simultáneo o posterior al acto
comunicativo
68
para que puedan comunicar libremente su pensamiento y, además, puedan hacerlo
reservadamente en relación con destinatarios específicos, sin que otras personas distintas de ellos
conozcan el contenido de la comunicación o puedan interrumpirla por medio de la inclusión de
una señal perturbadora
69
.
Pero, aunque la intervención de las telecomunicaciones en principio es un acto prohibido,
excepcionalmente puede ser legítima (art. 24 inc. 2° Cn.). Para tal efecto, es imprescindible que:
(i) esté prevista en la ley; (ii) conste por escrito; (iii) se motive el acto; (iv) se conserve el secreto
de todo lo que no esté relacionado con el proceso en el contexto del cual se ha autorizado, y (v)
sea una medida que, en una sociedad democrática, sea idónea y necesaria para la seguridad del
país, la prevención del delito y la protección de los derechos fundamentales
70
. Lo último adquiere
mayor relevancia en el ámbito del proceso penal, debido a que tales intervenciones destacan
como medios de investigación, justificadas por las dificultades inherentes a la recolección de
66
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso T.D. vs. Panamá, sentencia de 27 de enero de 2009
(Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas), párrafo 55.
67
De algún modo, esta fue la idea retomada en la sentencia de 11 de febr ero de 2002, hábeas corpus 145-2001.
68
Sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 AC, ya citada. Esta interpretación es, de entre todas las posibles, la que
dota de mayor amplitud y ámbito de tutela a la intimidad y a la privacidad, por lo que debe ser la elegida conforme
con el principio pro homine.
69
Véase la sentencia de 24 de agosto d e 2015, inconstitucionalidad 2 2-2007 AC; y la sentencia de
inconstitucionalidad 5-2001 AC, ya citada.
70
Sobre tales requisitos, véase la sentencia de inconstitucionalidad 5-20 18, ya citada.
elementos de prueba
71
, por lo que participan de la naturaleza, exigencias y funciones propias de
los actos de investigación y medios de prueba
72
.
IX. Derecho a la prueba.
1. Como parte de la protección jurisdiccional, el derecho de defensa se manifiesta ante la
configuración de una contienda donde exista la necesidad de argüir elementos tendentes al
desvanecimiento de las alegatos planteados por la contraparte
73
. El ejercicio del derecho de
defensa implica las posibilidades de participar en un proceso informado por el principio de
contradicción, en que las partes puedan ser oídas en igualdad de condiciones y utilizar las pruebas
pertinentes en su defensa, de modo que no se les impida aproximar al juez el material probatorio
que considere adecuado para su defensa
74
. Esta actividad procesal de parte viene encauzada por
las reglas del proceso y se corresponde con la obligación del juez de procurar su regular
desenvolvimiento, de modo que no se genere indefensión en ninguna de sus fases y para ninguna
de las partes. Por ello, la defensa comprende todo medio de oposición a los argumentos fácticos y
jurídicos de la contraparte
75
.
Este derecho lleva ínsito la igualdad de armas y el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes
76
. En efecto, las verdaderas posibilidades de defensa con las que cuenta un sujeto
sometido a un proceso judicial vienen determinadas por las opciones probatorias con las que
cuente. En ese sentido, si las posibilidades probatorias de una de las partes sobrepasan
injustificadamente a las de la otra se produce una desigualdad procesal que conlleva violación
constitucional, pues la igualdad de armas requiere, al menos en principio, de que haya simetría en
cuanto a las opciones para probar con que cuentan las partes (por ejemplo, no pueden reconocerse
medios probatorios de uso exclusivo de solo una de ellas). Lo mismo ocurre si a las partes les es
vedada la posibilidad de utilizar los medios de prueba que estimen pertinentes para la
fundamentación de su postura procesal. Ahora bien, es la parte la que corre con el riesgo que
conlleva la no presentación de prueba o su presentación deficiente pues debe considerar que su
71
Sentencia del 19 de diciembre de 2012, inconstitucionalidad 6-2009.
72
Sentencia de inconstitucionalidad 22-2007 AC, ya citada.
73
Sentencia de 7 de marzo de 2018, inconstitucionalidad 69-2015.
74
Sentencia de 12 de noviembre de 2010, inconstitucionalidad 40-2009/41 -2009.
75
Sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 102-2007.
76
Sentencia de inconstitucionalidad 40-2009/41-2009, ya citada.
actividad está sujeta a las cargas de la prueba y a los estándares de prueba que sirven para la
evaluación de sus resultados
77
.
2. Sin embargo, cabe aclarar que las partes no tienen derecho a que toda prueba propuesta
sea admitida. Para que se admita y se produzca la prueba ofertada, es necesario que esta cumpla
con determinadas condiciones. Estas son básicamente tres: licitud, pertinencia y utilidad
78
. La
licitud implica que esta debe proponerse y producirse de conformidad con las previsiones legales
vigentes y no debe haber sido obtenida con violación a los derechos reconocidos por la
Constitución. La pertinencia se traduce en el necesario ligamen que debe existir entre lo que se
desee probar y el objeto del proceso. La utilidad es un juicio que se hace sobre la idoneidad de la
prueba propuesta para conseguir demostrar los hechos a los que esta se refiere, por lo que tiene
una vertiente cuantitativa y otra cualitativa
79
.
La prueba también puede estar limitada por la verosimilitud de las aserciones probatorias
(es decir, puede rechazarse cuando lo que se supone que va a probarse con ella sea
manifiestamente inverosímil, como por ejemplo hechos completamente opuestos a las leyes de la
naturaleza) y por lo repetitivo de los resultados que pretende extraerse de ella, que no es más que
un caso de prueba inútil desde la perspectiva cuantitativa (como cuando se proponen demasiados
medios de prueba de una misma naturaleza encaminados a demostrar un mismo hecho)
80
. Lo
antedicho solamente es representativo de las circunstancias excepcionales en que se puede limitar
el derecho a la prueba. Ello porque el juez no es un sujeto procesal acrítico y avalorativo, sino
que, por el contrario, es el conductor y director del proceso y, por tanto, el encargado del
cumplimiento de las reglas y principios procesales.
X. El principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal.
1. A) La Constitución establece que la investigación del delito corresponde al Fiscal
General de la República, a cuyo cargo está su dirección funcional
81
supuesto, para que este precepto tenga viabilidad práctica, el Fiscal General puede actuar
mediante sus agentes auxiliares a través del uso de la figura de la delegación, que implica un
“desprendimiento” de un deber funcional por parte de un superior jerárquico de alguna
77
Sobre este párrafo, véase la sentencia de inconstitucionalidad 69-2015, ya citada.
78
Auto de 19 de septiembre de 2016, amparo 604-2015.
79
Sobre estas definiciones de la licitud, pertinencia y utilidad, véase la sentencia de 4 de marzo de 2022,
inconstitucionalidad 13-2017.
80
Véase la sentencia de inconstitucionalidad 13-2017, ya citada.
81
Auto de 24 de abril de 1998, hábeas corpus 164-98.
institución, con base en la ley
82
. La Constitución también prevé que la Policía Nacional Civil
Sobre dicha dirección funcional, esta Sala ha señalado que “la dirección funcional que la
[Fiscalía General de la República] ejerce sobre la [Policía Nacional Civil], trasciende más allá de
un obligado asesoramiento de carácter técnico-jurídico, para llegar a constituirse en un control
legal respecto de la investigación policial […], con el fin de: (i) evitar que la investigación
presente algún vicio procesal que posteriormente la invalide en el ámbito jurisdiccional; (ii)
garantizar los elementos necesarios para la prueba del delito y la participación delincuencial de
los imputados que permitan fundamentar adecuadamente tanto el requerimiento como la
acusación; y (iii) salvaguardar los derechos constitucionales que puedan resultar implicados en el
procedimiento de averiguación delictiva”
83
.
B) Para lo que interesa a este caso, debe sustentarse constitucionalmente la necesidad de
que la investigación del delito sea eficaz, entendiéndose la eficacia como su capacidad para lograr
los fines constitucionales que se esperan de ella: averiguar la verdad, procesar a los posibles
responsables y sancionarlos
84
. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado algunas
exigencias o principios de la investigación penal que sirven para fundamentar dicha necesidad.
Por un lado, se ha sostenido que esta se rige por los principios de oficialidad y obligatoriedad,
según los cuales la Fiscalía General de la República está obligada a promoverla de oficio y a
ejercitar la acción correspondiente, sin petición extraña o requerimiento particular alguno y sin
que pueda ser suspendida, interrumpida o concluida más que en los casos establecidos en la ley y
de conformidad con la Constitución
85
.
Por otro lado, también se ha aceptado que la investigación del delito debe regirse por el
principio de imparcialidad, que implica la actuación con plena objetividad e independencia en
defensa de los intereses que le están encomendados al Fiscal General de la República (esto es, los
86
. Esto, dado que cualquier
actuación desviada de esos intereses constitucionalmente previstos probablemente no logre los
82
Sentencia de 14 de diciembre de 2011, amparo 517-2009.
83
Sentencia de 6 de marzo de 2007, inconstitucionalidad 23-2006 AC.
84
En general, la expresión “eficacia” alude a la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. Sobre esto,
ver: https://dle.rae.es/eficacia.
85
Véase la sentencia de 23 de diciembre de 2010, incon stitucionalidad 5-2001 AC; y el auto de 9 de febrero de 2011,
inconstitucionalidad 51-2005.
86
Sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 AC, ya citada.
fines a los que realmente debe tender una investigación: averiguar la verdad
87
. De igual manera,
este Tribunal ha dicho que, como expresión de la protección jurisdiccional, la investigación se
rige por el principio de celeridad, en virtud del cual existe una prohibición de dilaciones
indebidas en la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal
88
.
Así, tiene sentido afirmar que la investigación del delito debe ser eficaz y que dicha
eficacia atañe a la Fiscalía General de la República y la Policía Nacional Civil. Por ello, se ha
dicho que “[s]e trata, en definitiva, de una responsabilidad compartida, pues si bien la Fiscalía
tiene un indiscutible rol de dirección, la eficacia de la investigación del delito es un interés común
de ambas entidades. Es así que, entre ambas instituciones debe existir una fluida y constructiva
coordinación que permita el eficaz combate del crimen, la salvaguarda de los bienes y derechos
de las personas y la realización efectiva de la justicia penal”
89
.
C) Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
también ha enfatizado que “[d]e la obligación general de garantía de los derechos a la vida,
integridad personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de violaciones
de esos derechos”
90
. Este deber es aún más acentuado en caso graves violaciones a los derechos
humanos, pues como lo ha indicado la Corte Interamericana, “la falta de investigación de hechos
graves contra la integridad personal como torturas y violencia sexual en conflictos armados y/o
dentro de patrones sistemáticos, constituyen un incumplimiento de las obligaciones del Estado
frente a graves violaciones a derechos humanos, las cuales contravienen normas inderogables (jus
cogens) y generan obligaciones para los Estados como la de investigar y sancionar dichas
prácticas”
91
.
Cuando se trata de una de esas graves violaciones a los derechos humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que debe cumplirse con un estándar de debida
diligencia para su investigación, el cual está regido por los siguientes principios: (i) oficiosidad,
es decir, una vez que se conoce de la violación, el Estado está obligado a iniciar de oficio una
87
Véase la sentencia de inconstitucionalidad 69-2015, ya citada.
88
Al respecto, véase la sentencia de 6 de noviembre de 2015, amparo 834 -2013.
89
Sentencia de 5 de diciembre de 2006, inconstitucionalidad 21-2006.
90
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso G. y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia
de 16 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas), párrafo 287.
91
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la M. cre de las Dos Erres vs. Guatemala , sentencia de 24
de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas), párrafo 140.
investigación seria y efectiva de los hechos
92
; (ii) oportunidad, esto es, la investigación debe
iniciarse inmediatamente
93
, durar un plazo razonable
94
y ser propositiva
95
; (iii) debe realizarse por
profesionales competentes y empleando los procedimientos apropiados
96
; (iv) independencia e
imparcialidad de las autoridades que investigan, lo cual se extiende a cada una de las fases de la
investigación, inclusive la recolección de pruebas en la fase inicial
97
; (v) exhaustividad, es decir,
deben agotarse todos los medios para dilucidar la verdad sobre los hechos y fijar las
responsabilidades de sus autores
98
, y, finalmente, (vi) participación y respeto de las víctimas y sus
familiares
99
.
2. A) La acción penal se define como el poder jurídico de excitar y promover la decisión
del órgano jurisdiccional sobre una determinada relación de Derecho Penal
100
. Al igual que con la
investigación del delito, su ejercicio es oficioso y obligatorio, a menos que haya razones
constitucionales o legales que permitan su no-ejercicio, tales como la amnistía o el criterio de
oportunidad
101
. Sus propósitos también son iguales, en tanto que la presunción de inocencia (art.
12 Cn.) impide que se conciban como mecanismos en los que se presupone la culpabilidad de
alguien y que se utilizan para corroborar ese sesgo. Así, su fin no es el de hacer que se llegue a
una condena, sino el de hacer que se determine la verdad a propósito de un delito que se dice
cometido y que se inculpa a una cierta persona, determinación que puede llevar a la conclusión de
que el hecho no ha existido, que no se trata de delito, que el acusado no lo ha cometido o que no
ha tomado parte en él
102
.
B) Sobre el ejercicio y promoción de la acción penal, esta Sala ha señalado que
corresponde al Fiscal General de la República, quien, con la colaboración de la Policía Nacional
92
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de
enero de 2006, párrafo 143.
93
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso X.L. vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006,
párrafo 189.
94
Corte Intera mericana de Derechos Humanos, caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1
de marzo de 2005 (Fondo, R. y Costas), párrafo 65.
95
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso H.P.v.P., sentencia de 12 de agosto de
2008 (Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas), párrafo 144.
96
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la M. cre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15
septiembre de 2005, párrafo 224.
97
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gó mez P. vs. Perú, sentencia de 22 de noviembre de
2005 (Fondo, R. y Costas), párrafo 80.
98
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso H.P. l vs. Panamá, ya citado, párrafo 144.
99
Corte Interamericana de Der echos Humanos, caso Ríos y otros vs. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009
(Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas), párrafo 284.
100
Sentencia de 6 de marzo de 2007, inconstitucionalidad 23-2006 AC.
101
Sentencia de amparo 834-2013, ya citada.
102
Sentencia de inconstitucionalidad 23-2006 AC, ya citada.
Civil, tiene la función de proceder a la investigación de los delitos, y a través del requerimiento
103
. Lo
antedicho significa que, en el sistema procesal salvadoreño, el ejercicio de la acción penal
corresponde a un órgano distinto del jurisdiccional, lo que obedece, principalmente, al criterio
técnico con el cual se debe formular el requerimiento fiscal y la acusación que contiene. De este
modo se garantiza un principio esencial del Derecho Procesal Penal: la imposibilidad de la
iniciación o prosecución del proceso sin la existencia de una parte acusadora que ejercite la
acción penal, a través de un órgano especializado a tal fin.
C) D. mismo modo que con la investigación del delito, el ejercicio de la acción
penal debe ser eficaz a los propósitos antes mencionados. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha remarcado la necesidad de que los Estados refuercen su actuación en las
áreas de prevención, protección y castigo de las conductas que, dentro de su respectiva
jurisdicción, puedan implicar una vulneración de los derechos a la vida y a la interdicción de la
tortura y los tratos inhumanos y degradantes, a fin de que se disipe toda pasividad, omisión,
ineficacia o negligencia en esas labores de prevención y protección
104
. Tal deber de protección
eficaz solo puede concurrir si en el caso concreto existió un efectivo conocimiento de los hechos
o la posibilidad de conocerlos por parte de las autoridades y sus agentes, adoptando medidas
tendentes a reducir o minimizar ese riesgo, siempre desde el pleno respeto a los derechos y
garantías procesales del investigado
105
.
XI. Resolución del problema jurídico.
1. Según se apuntó, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el art. 23
LEIT viola el art. 246 Cn. en relación con los arts. 12 y 193 ords. 3° y 4° Cn., por establecer un
plazo de 6 meses para que proceda la destrucción de las grabaciones y transcripciones obtenidas
con la intervención a las telecomunicaciones, en tanto que ello posiblemente sería
desproporcionado en sentido estricto, por brindar una satisfacción o beneficio bajo a la protección
de la vida privada e intimidad personal y una afectación alta al derecho a la prueba y al principio
de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal.
103
Sentencia de 1 de abril de 2004, inconstitucionalidad 52-2003 AC.
104
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso O.c.R. Unido, sente ncia de 28 de octubre de 1998,
párrafo 116; y caso O. c. Turquía, sentencia de 9 de junio de 200 9, párrafo 129.
105
Tribunal Constitucional de España, sentencia de 20 de julio de 2020, 87/2020.
2. A) Para resolver el problema planteado, es necesario partir de las premisas que constan
en los considerandos antecedentes de esta sentencia. Así, dado que la destrucción de las
grabaciones y transcripciones obtenidas con la intervención a las telecomunicaciones es un acto o
actuación positiva que incide perniciosamente en el derecho a la prueba y en la eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal, el examen de proporcionalidad que
corresponde utilizar es el de la vertiente de prohibición de exceso.
B) Ahora bien, en virtud del necesario respeto a los precedentes constitucionales
106
,
también debe partirse de las premisas sentadas en la sentencia de inconstitucionalidad 5-2018, ya
citada, en relación con el art. 23 LEIT
107
. En dicha sentencia se efectuó un test de
proporcionalidad que finalizó en el escaño de necesidad. Así, se sostuvo que: (i) “[e]l fin
constitucional que persigue el legislador con la medida de destrucción de las grabaciones y
transcripciones si en el plazo de 6 meses no se presentase el requerimiento fiscal […] es la
protección de […] la intimidad personal y [el] secreto de las telecomunicaciones”, el cual se
calificó como un fin legítimo; (ii) luego, que “[l]a medida legislativa contenida en el art. 23
LEIT, considerada en abstracto, puede contribuir a la protección de los derechos fundamentales
mencionados, ya que, por una parte, cuando se ordena la destrucción del material intervenido,
cualquier información con respecto a la vida privada y personal del investigado y/o su familia
sale de la esfera de dominio del Estado; y, por otra parte, garantiza que el emisor y receptor
puedan comunicar libremente su pensamiento sin que tal comunicación pueda ser limitada a
perpetuidad”, por lo que se consideró como adecuada, de modo que se satisficieron las exigencias
del principio de idoneidad.
Finalmente, (iii) se expresó que “ninguna de las medidas alternas propuestas por el
demandante poseen igual idoneidad para alcanzar el fin constitucional que se persigue, que es el
de la protección de los derechos fundamentales a la intimidad y seguridad en las
telecomunicaciones en el contexto de la investigación penal; y que sean menos lesivas de los
derechos fundamentales a la protección jurisdiccional y seguridad jurídica de las víctimas de los
acción penal a cargo de la Fiscalía General de la República (art. 193 ords. 3º y 4º Cn.)”. En virtud
106
Sentencia de 9 de octubre de 2017, inconstitucionalidad 44-2015/103-20 16.
107
Las valoraciones que se detallarán a continuación provienen del considerando IX de la sentencia de
inconstitucionalidad 5-2018, ya citada.
de ello, se desestimó la alegación de la supuesta inconstitucionalidad por violación al principio de
proporcionalidad.
C) Otro de los puntos importantes de la sentencia de inconstitucionalidad 5-2018, ya
citada, fue la interpretación conforme del art. 23 LEIT
108
. En lo pertinente, este Tribunal expuso
que tal disposición se debe interpretar de la siguiente manera: “para ordenar la destrucción de las
grabaciones y transcripciones obtenidas en la intervención, el juez no solo deberá tomar en cuenta
que transcurrió el plazo de seis meses al que hace referencia el art. 23 LEIT. El transcurso del
tiempo sin promover la acción penal es una condición necesaria pero no suficiente. Además, del
criterio temporal, el juez autorizante deberá incorporar en su análisis otros aspectos, por ejemplo
y sin ánimo de exhaustividad: (i) que la intervención de las telecomunicaciones arrojen indicios
razonables sobre la existencia de otros hechos delictivos de los enumerados en el art. 5 LEIT; (ii)
que dicha intervención sea un medio idóneo para determinar la autoría o participación en tales
hechos; (iii) las dificultades probatorias que, en principio, podrían representar los hechos
delictivos cuyo descubrimiento derive de la intervención de las comunicaciones; y (iv) que la
limitación a los derechos fundamentales a la intimidad personal, a la seguridad jurídica y al
secreto de las telecomunicaciones de las personas intervenidas sea temporal y no por tiempo
indefinido”.
En suma, la orden judicial de destrucción de la información obtenida con la práctica de la
intervención de las telecomunicaciones, de no presentarse el requerimiento fiscal en el plazo
previsto en el art. 23 LEIT, solamente será viable cuando a partir de dicha intervención no se
determine la comisión de otro u otros hechos delictivos de los previstos en el art. 5 LEIT, cuando
no se hubiere podido individualizar al posible responsable de su comisión, cuando no existan
posibilidades de hacerlo, e incluso cuando, estando individualizado, los resultados obtenidos no
permitan su incriminación
109
.
3. A) Como consecuencia de la asunción de todas las premisas antedichas, esta Sala: (i)
entenderá que el examen de proporcionalidad por prohibición de exceso respecto del derecho a la
108
Sobre la interpretación conforme, la jurisprudencia constitucional ha re ferido que “[a]demás del texto, la actividad
interpretativa está limitada por el contexto. Los significados posibles de una dispo sición jurídica deben ser
coherentes con el sistema jurídico, lo que incluye a la Constitución, de tal manera que deben rechazarse los q ue
provoquen la aparición de un conflicto normativo. De ahí que la interpretación conforme a la Constitución se
entienda como un cr iterio hermenéutico en virtud del cual, de entre los varios significados posibles de una
disposición, debe seleccionarse el que mejor encaje con las normas constitucionales”. Véase la sentencia de 23 de
mayo de 2018, inconstitucionalidad 149-2013.
109
Sentencia de inconstitucionalidad 5-2018, ya citada.
prueba y el principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal ya ha
sido realizado hasta el escaño de necesidad, pues debido a que estos fueron el parámetro de
control en la sentencia de inconstitucionalidad 5-2018, ya citada, y lo son en el presente caso,
sería sobreabundante y reiterativo iniciarlo desde el primer escaño; y (ii) partirá de que la
interpretación constitucionalmente aceptable del art. 23 LEIT es la que ya fue apuntada en la
presente sentencia con base en los precedentes de este mismo Tribunal.
B) De modo que corresponde determinar si el art. 23 LEIT es desproporcionado en
sentido estricto por brindar una satisfacción o beneficio bajo a la protección de la vida privada e
intimidad personal y una afectación alta al derecho a la prueba y al principio de eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal. Así, la medida contenida en tal disposición
(la fijación de un plazo de 6 meses para que proceda la destrucción de las grabaciones y
transcripciones obtenidas con la intervención) debe ser ponderada.
Inicialmente, este Tribunal advierte que la ponderación realizada por el juez requirente
solo ha tomado en cuenta uno de los elementos para una ponderación racional: el grado de
afectación y de satisfacción de los derechos o principios vinculados al caso. Pero, según se ha
dicho, al ponderar es necesario tomar en cuenta tres variables: (i) el grado de satisfacción del
derecho o principio favorecido y/o el grado de afectación del que sufre la intervención —leve,
intermedio o intenso—; (ii) el peso abstracto del derecho o principio favorecido y el del
intervenido —leve, intermedio o intenso—, y (iii) la certeza que se posee respecto de las
premisas fácticas del caso concreto —no evidentemente falso, plausible o seguro—
110
. Por ello,
esta Sala ponderará sobre la base de estos tres elementos, pues solo así se realizará un examen
integral de la medida cuestionada, a fin de brindar una respuesta argumentalmente aceptable
desde la lógica misma de las reglas de la ponderación y de su ley de colisión, adoptadas por esta
Sala.
En primer orden, el grado de satisfacción de los derechos a la intimidad y privacidad no
es, como sostuvo el juez requirente, bajo (es decir, leve). A criterio de esta Sala, se trata de un
grado de satisfacción intermedio, dado que la eventual destrucción de la grabación y sus
transcripciones garantiza tales derechos y el secreto de las telecomunicaciones, bajo el entendido
que cualquier intervención en estas limita dichos derechos, ya sea simultánea o posterior al acto
comunicativo. Sin esa medida (y sin la condición temporal para adoptarla), los datos derivados de
110
Sentencia de controversia 8-2020, ya citada.
la comunicación permanecerían siempre en manos del poder estatal y ello permitiría una
situación en donde, irrespetando la reserva de lo que no esté vinculado con algún delito o una
investigación penal, podrían difundirse mensajes protegidos por formar parte de lo íntimo o
privado. En cambio, el grado de afectación al derecho a la prueba y al principio de eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal no es, como afirmó el juez requirente, alto (es
decir, intenso), sino leve, porque según la interpretación conforme del art. 23 LEIT, el transcurso
de los 6 meses que prevé tal precepto no significa por sí mismo que deba procederse a la
destrucción de la grabación y sus transcripciones. Esta es solamente una condición necesaria, no
suficiente, por lo que el juez debe analizar otros aspectos antes de ordenar dicha destrucción
111
.
En segundo orden, el peso abstracto de los derechos a la intimidad, privacidad y secreto
de las telecomunicaciones es intermedio. Esto se infiere a partir de la protección que le confirió el
constituyente al inicio del catálogo de derechos fundamentales (art. 2 inc. 2° Cn.) y a la luz de la
circunstancia de que la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983 le dedicó un
apartado propio en su informe único
112
. Por su lado, el peso abstracto del derecho a la prueba y el
principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la acción penal es también
intermedio. Esto es así porque la investigación del delito es un deber estatal que garantiza el
disfrute de los derechos fundamentales
113
. Además, dado que el catálogo de delitos a los que
resulta aplicable la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones (art. 5) recoge
formas de criminalidad comúnmente ligadas al crimen organizado y a los delitos de realización
compleja, el deber genérico antedicho adquiere connotaciones especiales
114
.
111
Hay que recordar que en la sentencia de inconstitucionalidad 5-2018, ya citada, se sostuvo que el juez autorizante
debe incorporar en su análisis otros aspectos, por ejemplo y sin ánimo de e xhaustividad: (i) que la intervención de las
telecomunicaciones arrojen indicios razonables sobre la existencia de otros hechos delictivos de los enumerados en el
art. 5 LEIT; (ii) que dicha intervención sea un medio idóneo para determinar la autoría o participación en tales
hechos; (iii) las dificultades probatorias que, en principio, podrían representar los hechos delictivos cuyo
descubrimiento derive de la intervención de las comunicaciones, y (iv) que la limitación a los derechos
fundamentales a la i ntimidad personal, a la seguridad j urídica y al secreto de las telecomunicaciones de las personas
intervenidas sea temporal y no por tiempo indefinido.
112
Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 198 3, título II, capítulo I.
113
Corte Interamericana de De rechos Humanos, caso G. y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, ya
citado, párrafo 287; y caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia , ya citado, párrafo 143.
114
Por ejemplo, en la sentencia de inconstitucionalidad 22 -2007 AC, ya citad a, se calificó a las pandillas como
grupos terroristas. Concretamente, este Tribunal sostuvo que “son grupos terroristas las pandillas denominadas M..
.S. o MS-13 y la Pandilla 18 o Mara 18, y cualquier otra pandilla u organización criminal que busque
arrogarse el ejercicio d e las potestades pertenecientes al á mbito de la sob eranía del Estado […], atemorizando,
poniendo en grave riesgo o afectando sistemática e indiscriminadamente los derechos fundamentales de la población
o de parte de ella; en consecuencia, sus jefes, miembros, colaboradores, apologistas y financistas, q uedan
comprendidos dentro del concepto de ‘terroristas’, en sus diferentes grados y formas de participación, e
Y, en tercer orden, la certeza de las premisas fácticas tiene un nivel de lo plausible
respecto de la intimidad, privacidad y secreto de las telecomunicaciones: la destrucción de las
grabaciones y transcripciones provenientes de una intervención en las telecomunicaciones no
siempre tutelará la intimidad y la privacidad (pues la información ajena al delito puede haberse
difundido antes de ellas), pero razonablemente puede esperarse que lo haga en un conjunto
considerable de casos. En cambio, respecto del derecho a la prueba y la eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal, dicha certeza es la del nivel de lo no
evidentemente falso, pues el resultado de los procesos e investigaciones penales no es
enteramente dependiente (de modo indefectible) de dichas grabaciones y transcripciones, pues
para ser eficientes y eficaces se sujetan a otro conjunto de factores probatorios (otros medios o
fuentes de prueba u otros resultados probatorios), procesales (por ejemplo, términos de
prescripción de la acción penal) y de otra naturaleza.
C) En conclusión, la medida del art. 23 LEIT ofrece un grado de satisfacción intermedio a
los derechos a la intimidad, privacidad y secreto de las telecomunicaciones y un grado de
afectación leve al derecho a la prueba y al principio de eficacia de la investigación penal y
promoción de la acción penal; el peso abstracto de todos los derechos y principios involucrados
en este caso es intermedio; y la certeza de las premisas fácticas es del nivel de lo plausible
respecto de la intimidad, privacidad y secreto de las telecomunicaciones, mientras que respecto
del derecho a la prueba y el principio de eficacia de la investigación penal y promoción de la
acción penal es la del nivel de lo no evidentemente falso. En consecuencia, la medida se decanta
ponderativamente en favor de su constitucionalidad, por lo que deberá declararse que no existe
la inconstitucionalidad aducida por el juez requirente en su decisión de inaplicabilidad.
POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas
y artículos 183 de la Constitución y 10 y 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en
nombre de la República de El Salvador, esta Sala FALLA:
1. D., de un modo general y obligatorio, que en el artículo 23 de la Ley Especial
para la Intervención de las Telecomunicaciones, no existe la inconstitucionalidad aducida en la
decisión de inaplicabilidad, por la supuesta violación del artículo 246 de la Constitución en
relación con los artículos 12 y 193 ordinales 3° y 4° de la Constitución. La razón es que, una vez
efectuado un examen de proporcionalidad en sentido estricto, la medida contenida en tal
independientemente de que tales grupos armados u organizaciones delictivas tengan fines políticos, criminales,
económicos (extorsiones, lavado de dinero, narcotráfico, etc.), o de otra índo le”.
disposición se decanta ponderativamente en favor de su constitucionalidad, dado que ofrece un
grado de satisfacción intermedio a los derechos a la intimidad, privacidad y secreto de las
telecomunicaciones y un grado de afectación leve al derecho a la prueba y al principio de eficacia
de la investigación penal y promoción de la acción penal; el peso abstracto de todos los derechos
y principios involucrados en este caso es intermedio; y la certeza de las premisas fácticas es,
respecto de la intimidad, privacidad y secreto de las telecomunicaciones, la del nivel de lo
plausible, mientras que respecto del derecho a la prueba y el principio de eficacia de la
investigación penal y promoción de la acción penal es la del nivel de lo no evidentemente falso.
2. Notifíquese la presente sentencia a todos los intervinientes del proceso.
3. P. esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director del mismo.
“”””---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----------------------A.L.J.Z.----------------J.A PÉREZ ----------- --H. N. G.------------------------
--------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------------------
----------R.A.G.B..-----------SECRETARIO --------- ----RUBRICADAS -------------
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------””
