Sentencia Nº 216-2014 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 10-07-2017
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 10 Julio 2017 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 216-2014 |
216-2014
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diez de julio de dos
mil diecisiete.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por BODEGA
HOSPITALARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse
BODEGA HOSPITALARIA, S.A. DE C.V., –en adelante BODEGA HOSPITALARIA–, por
medio de su administrador único propietario y representante legal, señor C..M..R.C.,
contra el Instituto Salvadoreño del Seguro Social –en adelante el ISSS–, por el pronunciamiento
del acto emitido el cinco de marzo de dos mil catorce, mediante el cual se declaró inadmisible el
recurso de revocatoria presentado contra la resolución del doce de noviembre de dos mil trece.
Han intervenido en el proceso, la parte actora, en la forma antes indicada; el ISSS, como
parte demandada; y la licenciada A.R.C. de Ponce, en carácter de agente auxiliar
delegada por el Fiscal General de la República.
LEÍDOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO:
I.
La parte actora manifestó que obtuvo una contratación directa con el ISSS No. M-005-
2011/P-2012 denominada “Adquisición de Medicamentos de Bioequivalencia”, mediante la cual
se originó el contrato número M-099/2011, suscrito el doce de septiembre de dos mil once; que
por razones fuera de su responsabilidad, presentó de forma extemporánea la fianza de buena
calidad que le solicitaba la autoridad demandada, motivo por el cual le iniciaron un
«procedimiento sancionatorio» [sic].
Posteriormente, el veintinueve de octubre de dos mil trece, el ISSS por medio de su
unidad jurídica, le comunicó que por el incumplimiento contractual en la presentación de la
fianza de buena calidad, se procedería a hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato,
por ser de ejecución inmediata a «primer requerimiento» (folio 29 vuelto).
Así, el doce de noviembre del mismo año, presentó recurso de revocatoria de conformidad
con el artículo 160 inciso final de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública –en adelante LACAP–, que fue resuelto el cinco de marzo de dos mil catorce,
declarándolo improcedente.
II.
La parte actora expresó que la autoridad demandada, al emitir el acto administrativo
cuestionado, vulneró el «derecho» [sic] al debido proceso al obviar un procedimiento
administrativo, por lo que el acto es nulo de pleno derecho. Además alega violación a los
La sociedad actora expuso sobre la nulidad de pleno derecho, que se vulneraron
«derechos constitucionales como un debido proceso» [sic], por obviar el procedimiento
administrativo establecido en el artículo 160 de la LACAP.
Asimismo manifestó que el recurso determinado en el artículo 160 de la LACAP es el
único que permite la referida normativa.
También expresó que el artículo 86 de la LACAP estipula que si hay retrasos que no son
atribuibles al contratista éste puede solicitar prórrogas. Finalmente, agregó que los artículos 11 y
12 de la Constitución han sido transgredidos debido a que la autoridad demandada ha vulnerado
el derecho de defensa y el debido proceso al impedirle que «realice un trámite necesario para
demostrar la buena fe que tiene, al solicitar la revocatoria (...)».
III. Por medio de auto de las diez horas veintiséis minutos del ocho de octubre de dos mil
catorce –folios 33 y 34–, la demanda fue admitida y se tuvo por parte a BODEGA
HOSPITALARIA, por medio de su administrador único propietario y representante legal, señor
C.M..R.C.. A su vez, se requirió a la autoridad demandada que, dentro del término de
cuarenta y ocho horas, rindiera el informe que prescribe el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa –en adelante LJCA–, y que remitiera el expediente relacionado con
el presente proceso. Además, se declaró sin lugar la medida cautelar solicitada por la parte actora.
La autoridad demandada rindió el primer informe, en el cual manifestó que emitió el acto
impugnado. Además, remitió el expediente administrativo del caso.
IV. Por medio del auto de las diez horas treinta minutos del dos de marzo de dos mil
quince –folio 47–, se tuvo por rendido el informe solicitado a la parte demandada, se requirió el
informe justificativo a que hace referencia el artículo 24 de la LJCA, se denegó nuevamente la
medida cautelar y se ordenó la notificación de la existencia del proceso al Fiscal General de la
República.
El ISSS, al rendir el informe de legalidad del acto impugnado, manifestó, en síntesis, lo
siguiente:
« [e]n escrito de fecha veinticinco de enero de dos mil trece la Sección de Monitoreo y
Contratos del ISSS, informó que la sociedad BODEGA HOSPITALARIA S.A. DE C. V.., mediante
acta de recepción (...), había presentado de forma extemporánea la Fianza de Buena Calidad (...)
con fecha de entrega quince de octubre de dos mil doce siendo entregada en fecha diez de
diciembre de dos mil doce (...) [p]or lo que en fecha veintiuno de febrero de dos mil trece, la
unidad jurídica le otorgo [sic] audiencia y defensa, con el objeto que lograra desvirtuar el
incumplimiento que se le atribuía, presentando prueba de descargo por medio de nota de fecha
cuatro de marzo de dos mil trece en la [que] aceptaba el incumplimiento atribuido consistente en
la presentación extemporánea de la Garantía de Buena Calidad en fecha diez de diciembre de
dos mil doce (...) [e]n fecha seis de marzo de dos mil trece [la] apoderada del ISSS, solicitó el
pago de la fianza a la afianzadora (...) en fecha veintinueve de octubre de dos mil trece, la
Unidad Jurídica por medio de nota (...) le hizo saber a la demandante que se continuaría con el
cobro de a (sic) fianza (...) presentando en fecha doce de noviembre de dos mil trece Recurso de
Revocatoria en contra [sic] de la “Resolución” de fecha veintinueve de octubre de dos mil trece
(...) [c]on el objeto de dar respuesta al “recurso” interpuesto la Unidad Jurídica emitió nota
aclarativa de fecha cinco de marzo de dos mil catorce, en la cual se le manifestaba que la
efectividad de la garantía no era en base [sic] al Art. 160, debido a que la ejecución de la fianza,
como instrumento de carácter mercantil es una consecuencia directa del incumplimiento del
contrato, por lo que para el caso se basa en el Art. 35 de [la] LACAP, por lo que la ejecución no
se encuentra sujeta a lo dispuesto en el Art. 160 [de la] LACAP» (folio 54 frente y vuelto).
Además agregó la autoridad que el procedimiento administrativo sancionador establecido
en el artículo 160 de la LACAP, no es el que debe seguirse para hacer efectiva la garantía, ya que
esta no es una sanción administrativa a particulares, sino una materialización de una facultad
otorgada contractualmente a la Administración, por lo que no se ha vulnerado el «derecho» [sic]
al debido proceso alegado por la parte actora.
V.
Por medio del auto de las diez horas treinta y tres minutos del quince de junio de dos
mil quince –folio 58–, se abrió a prueba el proceso por el plazo de ley de conformidad con el
artículo 26 de la LJCA, se tuvo por rendido el informe requerido a la parte demandada y se dio
intervención a la licenciada A.R.C.ampos de P. en carácter de agente auxiliar
delegada por el Fiscal General de la República.
La autoridad demandada presentó un escrito, el dieciocho de noviembre de dos mil
quince, por medio del cual ofreció como prueba el expediente administrativo.
La parte actora presentó un escrito, el tres de diciembre de dos mil quince, mediante el
cual ofreció como prueba la documentación que anexa al mismo y que consta de folios 68 al 78.
VI.
Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA.
La sociedad actora, a pesar de su legal notificación, no hizo uso de esta etapa.
La parte demandada ratificó lo expuesto en el informe justificativo de legalidad del acto
impugnado.
Por su parte, la representación fiscal es de la opinión, en síntesis, que la autoridad
demandada no vulneró los derechos alegados por la parte actora, ya que la presentación
extemporánea de la garantía de buena calidad dio origen al cobro de la fianza de cumplimiento de
contrato, causa únicamente imputable a la parte actora, por lo que el ISSS se encontraba
habilitado para realizar la ejecución de aquélla garantía. En vista de lo anterior, el acto
impugnado está apegado a derecho.
VII. En atención a la delimitación de la pretensión realizada por la demandante, el
análisis de esta sentencia se ajustará a determinar si el ISSS, al emitir el acto administrativo
cuestionado, vulneró la garantía del debido proceso.
A.A. de la vulneración al debido proceso.
La parte actora expresa que la Administración Pública, al emitir el acto administrativo
cuestionado, vulneró la garantía constitucional del debido proceso al obviar el procedimiento
administrativo establecido en el artículo 160 de la LACAP.
También expresó que el artículo 86 de la LACAP estipula que si hay retrasos que no son
atribuibles al contratista éste puede solicitar prórrogas.
Finalmente, agregó que los artículos 11 y 12 de la Constitución han sido vulnerados
debido a que la autoridad demandada ha transgredido el derecho de defensa y el debido proceso
al impedirle que «realice un trámite necesario para demostrar la buena fe que tiene, al solicitar
la revocatoria».
2.
La autoridad demandada por su parte argumentó que el procedimiento administrativo
sancionador establecido en el artículo 160 de la LACAP, no es el que debe seguirse para hacer
efectiva la garantía, ya que ésta no es una sanción administrativa a particulares, sino una
materialización de una facultad otorgada contractualmente a la Administración Pública, por lo
que no se ha vulnerado el principio constitucional del debido proceso alegado por la parte actora.
3.
Al respecto, esta Sala hace las siguientes consideraciones.
i.
Debe precisarse que no toda ilegalidad o violación al ordenamiento jurídico conlleva
una nulidad de pleno derecho, pues dicha estimación rompería con la regla general de la
anulabilidad de los actos administrativos. En este sentido, la nulidad de pleno derecho constituye
una categoría excepcional cuyos efectos son los más gravosos para el ordenamiento jurídico.
De ahí que, esta Sala ha de determinar sí los vicios alegados por la parte que invoca una
nulidad de pleno derecho, efectivamente se ajusta al grado de invalidez más nocivo de los actos
administrativos.
ii.
Pues bien, la parte demandante señala que la actuación administrativa impugnada es
nula de pleno derecho, ya que vulneró el derecho al debido proceso al obviar un procedimiento
administrativo.
En el caso bajo análisis, se debe determinar si, a partir de la normativa aplicable, el
demandante utilizó correctamente los recursos administrativos. Por lo anterior, es necesario
examinar su alegación en relación al parámetro de control del acto, es decir, lo que contempla la
LACAP.
El Título IV, Infracciones y Sanciones, regula las actuaciones concernientes a los
funcionarios o empleados públicos y de los particulares. Además, el capítulo II de dicho título
prescribe en el artículo 160 el procedimiento para la aplicación de las sanciones a particulares
establecidas en la LACAP, y en el inciso 6° establece que de la resolución pronunciada solo
podrá interponerse recurso de revocatoria.
De lo anterior, se colige que el recurso de revocatoria procede en contra de todas aquellas
decisiones emitidas por la Administración Pública que afecten a los particulares, para la
aplicación de las sanciones.
No obstante, el principio constitucional del debido proceso, resguardado en el artículo 14
de la Constitución, está previsto para las sanciones administrativas, no así para las prerrogativas
de la Administración Pública, que le permiten a esta contar con herramientas jurídicas por
razones de interés público para proferir actos administrativos, que le permitan resolver
situaciones que afecten la ejecución del contrato, sin contar con el consentimiento del contratista
y sin necesidad de acudir ante las autoridades judiciales; ya que estas operan ex lege y no ex
contractu.
iii.
El artículo 32 incisos 1° y 3° de la LACAP establecen que «[t]oda institución
contratante deberá exigir las garantías necesarias a los adjudicatarios y contratistas en
correspondencia a la fase del procedimiento de contratación o posterior a éste, debiendo ser
éstas, fianzas o seguros (...) [d] ichas garantías no podrán estar sujetas a condiciones distintas a
las requeridas por la institución contratante, deberán otorgarse con calidad de solidarias,
irrevocables, y ser de ejecución inmediata como garantía a primer requerimiento».
Por su parte el artículo 36 de la referida ley, dispone «[a]l contratista que incumpla
alguna de las especificaciones consignadas en el contrato sin causa justificada, se le hará
efectiva la garantía de cumplimiento de contrato, sin perjuicio de las responsabilidades en que
incurra por el incumplimiento. La efectividad de la garantía será exigible en proporción directa
a la cuantía y valor de las obligaciones contractuales que no se hubieren cumplido».
iv. . En relación a la naturaleza de las garantías «a primer requerimiento» previstas en la
LACAP, es pertinente referirnos a la resolución emitida por la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, del quince de junio de dos mil dieciséis, pronunciada en el proceso
con referencia Inc. 114-2013, relevante para la presente ratio decidendi lo relacionado a la
naturaleza contractual y no sancionatoria de la caducidad en materia de la LACAP; así estableció
el tribunal constitucional que: «(...) no implica la imposición de una sanción accesoria de
carácter administrativo, sino más bien, una condición o presupuesto habilitarte, ya que: (i) la
configuración lingüística –y normativa– no sugiere la descripción de una conducta (acción u
omisión) prohibida, es d ecir, la infracción por la cual se aplicará la subsecuente sanción; (ii) su
origen no se produce en razón de una sanción principal, sino de una forma anormal de extinción
de los contratos administrativos –la caducidad–; y (iii) no existe un procedimiento que tenga por
objeto la aplicación de la norma (...), requisito indispensable para imponer cualquier clase de
sanción, ya sea penal, disciplinaria o administrativa».
Lo señalado, en congruencia con la sentencia del veintiocho de noviembre de dos mil
quince, donde la Sala de lo Constitucional en el proceso de Inconstitucionalidad referencia 64-
2013, explicitó que «el procedimiento por medio del cual se declara la caducidad de los
contratos administrativos no tiene naturaleza sancionatoria, ya que no evidencia una finalidad
represiva, retributiva o de castigo por parte del Estado en uso del ius puniendi, sino que es un
procedimiento cuya finalidad u objeto de “litigio” es la verificación de si las razones que dieron
lugar a contratar se mantienen y con ellas, las obligaciones que dicho contrato ampara; en otros
términos, no se trata de sancionar al administrado por el “cometimiento de una infracción”, sino
revisar si el vínculo contractual debe continuar surtiendo efectos entre las partes o no; a partir
de lo anterior, se conclu yó que el procedimiento contemplado en el art. 81 Reglamento de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (por medio del cual se declara
la caducidad) no es de naturaleza sancionatoria, ya que la ley regula específicamente
infracciones y sanciones en otros apartados –arts. 151 a 153 LACAP– para las cuales sí
establece un procedimiento sancionatorio especifico –art. 156 LACAP–».
v. En armonía lógica a lo prescrito por el tribunal constitucional, la Cámara Primera de lo
Civil de la Primera Sección del Centro, en el proceso referencia 159-71CM1-20141, en la
resolución emitida el diez de noviembre de dos mil catorce, estableció sobre las garantías: « [p]or
una parte, hay que tener en consideración que de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 32
Inc. 3°, y 36 Inc. 1° LACAP., las garantías no podrán estar sujetas a condiciones distintas a las
requeridas por la institución contratante, y deberán otorgarse con calidad de solidarias,
irrevocables, y ser de ejecución inmediata como “garantía a primer requerimiento”, y por otro
lado, se establece que el contratista que incumpla alguna de las especificaciones consignadas en
el contrato sin causa justificada, se le hará efectiva la garantía de cumplimiento de contrato. Al
interpretar las mencionadas disposiciones legales, se observa que el término utilizado por el
legislador, es “a primer requerimiento”, de lo que se extrae sin mayor esfuerzo lógico alguno,
que su finalidad, es exigir el pago del monto de dinero afianzado, luego del reclamo presentado
por el beneficiario, en los términos acordados en la fianza. Así las cosas, en realidad el pago
queda condicionado sólo a la existencia de una simple reclamación escrita del beneficiario que
respeta la cantidad y el plazo de validez fijados en la garantía concedida, ya que al integrar tales
normas jurídicas con lo dispuesto en el Art. 1544 C. Com., las instituciones fiadoras incurrirán
en mora diez días después de que, por escrito, el beneficiario les haya solicitado el pago de la
fianza (...) [e]n consonancia con lo expuesto, en atención a la aseveración formulada por la
apoderada de la demandada sociedad La Central de Seguros y Fianzas, Sociedad Anónima,
licenciada A..Z.Q., de que es necesario que exista una liquidación para volver exigibles las
garantías pues son obras que se están haciendo y hay avances, y por ello no se puede cobrar
todo, por constar en el propio instrumento, esta Cámara disiente de dicha postura, pues para que
la fianza se vuelva ejecutiva, sólo es necesario que el reclamo conste por escrito, y que sea
recibido por el destinatario de la misiva, cumpliendo así con el requerimiento a que alude el Inc.
1° del Art. 1544 C.Com.; debiendo contener los requisitos mínimos, como son: lugar, día, mes y
año en que se expide, nombre y firma de la persona autorizada para suscribirlo, dentro del plazo
legal estipulado para tal fin (...)».
Más adelante señala que «las garantías de Buena Inversión de Anticipo, y de
Cumplimiento de Contrato presentadas por los apoderados del demandante Instituto
Salvadoreño del Seguro Social, fueron otorgadas en el marco de un contrato administrativo,
revistiendo fuerza ejecutiva, por la razón que no es necesario qu e exista una liquidación previa
sobre los montos estipulados en el contrato respectivo, para que éstas puedan ser exigibles en
sede judicial, en virtud de su naturaleza mercantil y de su regulación en la LACAP., pues basta
exigir el pago del monto de dinero afianzado, luego del reclamo presentado por el beneficiario,
en los plazos acordados en la fianza».
De lo expuesto se colige que la garantía de cumplimiento de contrato no deviene de un
ilícito administrativo o infracción; sino de un incumplimiento contractual, por lo que se
determina que estamos ante un efecto contractual previsto así además en la ley especial; y no de
una sanción.
vi. De conformidad con las premisas establecidas supra, se verifica en el presente caso
que la parte demandante ante la actuación de la Administración Pública de hacer efectiva la
garantía de cumplimiento de contrato, interpuso el recurso de revocatoria de conformidad con el
artículo 160 inciso 6° de la LACAP.
No obstante, tal como se ha señalado el recurso de la referida disposición normativa
procede para todas aquellas decisiones sancionatorias emitidas por la Administración que afecten
a los particulares, pero no para los efectos de incumplimientos contractuales.
Así, el recurso establecido en el artículo 160 inciso 6° de la LACAP no procede contra la
decisión de la autoridad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato, por no ser una
sanción.
Consecuentemente, esta Sala ha constatado que el ordenamiento jurídico aplicable al
presente caso no regula recurso administrativo alguno para controvertir la efectividad de la
garantía de cumplimiento de contrato, por lo que el recurso interpuesto no era la vía adecuada
para ejercer la tutela judicial efectiva, ante este tipo de acciones ejecutivas.
En razón de lo anterior, en el presente caso, no se configura la nulidad de pleno derecho,
ni la violación al derecho de defensa, ni la garantía del debido proceso, alegados por la parte
actora contra el acto impugnado mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de revocatoria.
VIII. POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
citadas y artículos 216, 217, 218 y 272 del Código Procesal Civil y Mercantil, 31, 32, 33 y 53 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala
FALLA:
A. Declarar que no existe la nulidad de pleno derecho alegada por BODEGA
HOSPITALARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse
BODEGA HOSPITALARIA, S.A. DE C.V., contra el acto emitido por el Instituto Salvadoreño
del Seguro Social, de fecha cinco de marzo de dos mil catorce, mediante el cual se declaró
inadmisible el recurso de revocatoria presentado contra la resolución del doce de noviembre de
dos mil trece.
B.....C. en costas a la parte actora de conformidad al derecho común.
C. Devolver el expediente administrativo a su lugar de origen.
D. Entregar certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación
fiscal.
N..
D..S.V.C.------- S. L. RIV. M.M.B.
.S.--------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.-------M. B. A.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
