Sentencia Nº 96-2015 de Sala de lo Constitucional, 20-03-2017
| Número de sentencia | 96-2015 |
| Fecha | 20 Marzo 2017 |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
96-2015
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las trece horas con
cincuenta minutos del veinte de marzo de dos mil diecisiete.
Este proceso fue promovido por los ciudadanos Eduardo Salvador Escobar Castillo, José
Ramón Villalta, René Landaverde Hernández, Karla Lucía Sánchez, José Matilde Sigarán
Navarrete y José Ernesto Guevara Fernández, para que se declare la inconstitucionalidad del art.
185 inc. 1º, letra a del Código Electoral –CE, Decreto Legislativo nº 413, de 3-VII-2013,
publicado en el Diario Oficial nº 138, tomo 400, de 26 -VII-2013–, por la supuesta contradicción
con los arts. 3, 72 ords. 1º y 3º y 78 Cn.
El artículo impugnado dispone lo siguiente:
“Papeletas y Forma de Votación
Art. 185.- Los ciudadanos y ciudadanas emitirán su voto por medio de papeletas oficiales, que las
respectivas Juntas Receptoras de Votos pondrán a su disposición en el momento de votar y lo harán de la
siguiente forma:
a. Para la elección de Presidente o Presidenta y Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, y de
Concejos Municipales, marcando sobre la bandera del partido o coalición por cuyos candidatos emita su
voto...”
En el proceso han intervenido los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal
General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. 1. En cuanto al primer motivo de inconstitucionalidad, los demandantes plantearon que
los concejos municipales son órganos pluripersonales –tienen varios integrantes o miembros–;
multipartidarios –sus integrantes pertenecen a más de un partido político–; y esto responde al
principio de representación proporcional. Estas características asimilan las elecciones
municipales a las elecciones de diputados. A partir de ello, afirman que: “como se verifica una
distribución proporcional de los cargos del Concejo en el que no todos los candidatos propuestos
en la planilla serán electos para integrar el Concejo, existe la misma razón que en la elección
legislativa para optar por una forma de expresión del voto en la que todo ciudadano tenga
posibilidad de escoger libremente una porción de candidatos que integrarán el Concejo.
Indudablemente, esa forma de elección está vinculada con una forma de candidatura que
individualice la oferta electoral para que el cuerpo electoral pueda escoger”.
Según la demanda, la forma de candidatura y de expresión del voto que implica la lista
cerrada y bloqueada en las elecciones municipales es una medida legislativa que limita en forma
excesiva o desproporcionada el derecho al sufragio. Para fundamentar la desproporción alegada
expusieron que: “el fin del voto único y el sistema de lista cerrada y bloqueada es generar
previsibilidad en la configuración del órgano cuyos miembros se eligen, fomentar la disciplina
partidaria, potenciar la ideología y la propuesta programática de cada partido”. Agregaron que
“dadas las condiciones de funcionamiento de los partidos políticos en nuestro país” la medida
cuestionada no es idónea “para fortalecer a las instituciones de la democracia representativa, pues
no genera condiciones para una competencia intrapartidaria justa e igualitaria [...sino] una
concentración de poder en la dirigencia o cúpula partidaria [...] las postulaciones como
candidatos [...] no dependen de la idoneidad sino de la lealtad del candidato con la cúpula del
partido”.
Luego mencionaron que aun con el sistema de lista cerrada y bloqueada se han producido
eventos de transfuguismo, de modo que esa medida no garantiza “previsibilidad ni control en la
integración de las instituciones”. También sostuvieron que los fines pretendidos se podrían lograr
“con la lista cerrada pero desbloqueada y con otra serie de regulaciones que puedan generar
estabilidad y previsibilidad para los partidos políticos, con la menor afectación al derecho, por
ejemplo, prohibición del transfuguismo, mejores procesos de selección de candidatos. De esa
forma, se incumple la regla de la necesidad”. Añadieron que el alcance de la plena capacidad de
opción del votante “es desconocido por dicha disposición legal, siendo extremadamente nocivo
para el derecho, no obstante existir otras salidas normativas más benignas como la lista cerrada y
desbloqueada o la lista abierta [...] La lista cerrada y bloqueada con voto único es excesivamente
nociva para el derecho al sufragio, pues sus supuestas ventajas no compensan la afectación al
derecho”.
En cuanto al segundo motivo de inconstitucionalidad, los demandantes expresaron que la
forma de la candidatura debe estar configurada “para generar igualdad de condiciones para el
ejercicio del poder político” y que la lista cerrada y bloqueada, al “estar solo habilitada la
marcación por bandera de los partidos políticos, violenta la igualdad en la etapa de formulación
de la ley, porque para los candidatos a concejales de un mismo partido erige una diferenciación
arbitraria, representada por el orden de precedencia, que significa una desigualdad entre iguales,
debido a que los primeros candidatos de la lista, si el partido consigue los votos necesarios, se les
ubica en una posición que incrementa sus posibilidades de conseguir un puesto como concejal, en
detrimento de los últimos de la lista, que en la práctica, por no estar en posición ganadora o
privilegiada, no tienen opciones de ser electos en el cargo, no existiendo entre estos divergencias
que deban considerarse relevantes para ocupar el primer o el último lugar en la lista [...] Acá
pueden ser aplicables los criterios de la ponderación antes expresados en esta demanda, cuyos
resultados serían en similares términos”.
2. La Asamblea Legislativa negó que exista la inconstitucionalidad alegada. Al respecto,
alegó que los componentes del sistema electoral de cada país dependen de los efectos y objetivos
que se desean alcanzar como sociedad y que criterios como la representación, la estabilidad
política, la participación de las minorías o el fortalecimiento del sistema de partidos pueden
convivir o pueden resultar contradictorios. Por esto, agregó, establecer las prioridades entre
criterios es más un proceso político que una cuestión técnica, en tanto requiere de un debate
público abierto, un cuidadoso proceso de construcción de consensos y una evaluación integral de
las opciones disponibles. También, trascribiendo partes de la demanda, la Asamblea señaló que
los mismos demandantes reconocen que las decisiones de un sistema electoral dependen de una
coyuntura y un contexto político determinado y que deben ser precedidas de un proceso de
deliberación y conciencia clara de su impacto.
Según la autoridad demandada, las regulaciones alternativas propuestas por los
demandantes ya existen, pues la jurisprudencia constitucional ya “estableció criterio en cuanto al
transfuguismo” y mediante reforma legal se ha establecido la obligación de realizar elecciones
internas en los partidos políticos para seleccionar candidatos a cargos de elección popular;
reformas que “aún no han sido puestas a prueba en su efectividad”. Además, dijo que la elección
de concejos municipales puede desarrollarse de diferentes formas constitucionalmente válidas y
no solo de una; que la lista cerrada y bloqueada se utiliza en la mayoría de países de América
Latina sin cuestionar la libertad del voto; que así se ha aplicado en el país, sin dificultad para que
la población ejerza su derecho; y que la representación plural apenas está descubriéndose y
estudiándose su efectividad e impacto, de modo que otro cambio incrementaría la complejidad
del sistema electoral, “lo cual genera un efecto adverso en la democracia y en la seguridad
jurídica”.
La Asamblea Legislativa destacó que los sistemas electorales son estructuras complejas y
que sus elementos técnicos –distribución de circunscripciones, forma de candidatura, modalidad
de voto y fórmula para transformar votos en escaños– ejercen efectos muy diferentes en el
conjunto del sistema y en el resultado de una elección, por lo que la combinación de los distintos
elementos particulares pueden reforzar, eliminar o neutralizar los efectos políticos del sistema. En
este sentido, advirtió que la personalización del voto tiene relación con variables como la
disciplina partidaria; la corrupción; la personalización y los costos de la campaña electoral; la
fragmentación y competencia intrapartidaria; los efectos prácticos de las cuotas de mujeres en las
candidaturas partidarias; el escrutinio y la administración electoral; y la participación electoral de
los ciudadanos de baja escolaridad. Por ello, dijo que establecer que la lista cerrada y bloqueada
viole la libertad del voto “y al mismo tiempo no considerar otras variables, sea bastante
cuestionable”.
Finalmente, sobre la supuesta violación al sufragio pasivo, la autoridad demandada
sostuvo que una reforma a la Ley de Partidos Políticos “no solo habilita la competencia
intrapartidaria sino la exige, mediante la realización de elecciones internas, lo que se traduce en la
igualdad de oportunidades para los potenciales candidatos quienes se someterán al escrutinio de
los afiliados a los partidos políticos, lo que les permitirá optar a un cargo público en igualdad de
condiciones en relación [con] sus demás compañeros de instituto político. De manera que [...] la
combinación de estos elementos [...] desvirtúa que nuestro sistema actual vulnere el derecho de
optar a cargos público en igualdad de condiciones”.
3. En su opinión, el Fiscal General de la República también rechazó la
inconstitucionalidad pretendida por los demandantes. Primero, dijo que según la disposición
impugnada “el votante se encuentra en plena libertad de poder escoger al ciudadano que desea
que los represente en el gobierno local y en una posición determinada, para Alcalde, Síndico o
regidor, de acuerdo a la lista u oferta electoral que le presentan cada uno de los partidos
contendientes, pues son los partidos políticos quienes con la lista presenta[da] al Tribunal
Supremo Electoral, escogen la posición de la persona que obtendrá el cargo [...] según los votos
que la bandera del partido haya obtenido”. Luego, invocó la libertad de configuración legislativa
y agregó que: “Si el constituyente dejó en libertad de configurar el sistema de elección de los
el ejercicio al sufragio”.
Respecto al derecho a optar a cargos públicos en igualdad de condiciones, el Fiscal
expresó que: “de acuerdo a la configuración de nuestros concejos municipales solamente existe la
posibilidad de elegir un alcalde, y un síndico, es decir que estamos frente a un sistema cerrado y
bloqueado, no ocurre lo mismo con los concejales o regidores los cuales son elegidos de acuerdo
al número de votos que obtenga cada instituto político, lo cual resulta ser proporcional e ingresan
a formar parte del concejo municipal los candidatos propuestos por los partidos políticos, que
obtengan tantas veces el cociente electoral necesario para su incorporación, por lo cual no existe
el motivo de inconstitucionalidad alegado”.
II. Para resolver la pretensión de inconstitucionalidad: (III) se retomará la jurisprudencia
de esta sala sobre el sistema electoral, su relación con la representación política y con la libertad
del voto, así como sobre la proporcionalidad de las limitaciones legales en los derechos
fundamentales; y enseguida (IV) se analizarán los argumentos de los demandantes y definir la
solución que corresponde a su planteamiento.
III. 1. En diversas sentencias –por ejemplo, de 17-V-2002, Inc. 6-2000; y de 25-XI-2008,
Inc. 9-2006–, esta sala ha expresado que el sistema electoral es un conjunto de reglas para
traducir votos a escaños de representantes; o que es una estructura institucional compleja que
incide en la traducción de las preferencias electorales en cuotas de poder político. Mediante el
sistema electoral se regula el modo en que el elector manifiesta, por medio del voto, el partido o
candidato de su preferencia, y la forma en que esos votos se convierten en escaños o cargos
electivos. En otras palabras, dicho sistema orienta el proceso de formación de la voluntad política
y la transferencia de poder, determinando en gran medida las actitudes, comportamientos y
resultados electorales.
De acuerdo con esa jurisprudencia, el sistema electoral tiene cuatro componentes básicos:
(i) las circunscripciones electorales, que es la extensión geográfica y demográfica que constituye
la base para la distribución de escaños o cargos electivos; (ii) la forma de la candidatura, que se
refiere a cómo deben ser presentadas las personas que compiten por el voto de los electores
(unipersonal o de lista; lista cerrada o abierta; lista cerrada bloqueada o desbloqueada); (iii) la
estructura del voto, es decir, la forma de emisión del voto (único, múltiple, preferencial,
combinado, etc.); y (iv) la fórmula electoral, esto es, el procedimiento matemático para la
conversión de votos en escaños o cargos.
2. Como antes se dijo, el sistema electoral es un instrumento para generar la
representación política. Esta sala ha dicho que: “La noción de gobierno representativo incorpora
siempre la idea abstracta [de] que el pueblo de una nación está presente de algún modo en las
acciones de su gobierno [...] La representación política [...] se plantea como una forma de
gobierno que hace posible la incidencia de los ciudadanos en la vida del Estado, a través de otros
democráticamente electos que ejercerán las funciones estatales” –sentencia de 25-IV-2006, Inc.
11-2004–. Dicha “incidencia de los ciudadanos” se manifiesta en la posibilidad efectiva de
ejercer un control periódico sobre los gobernantes, obligándolos a responder, mediante los
comicios, por las decisiones que hayan adoptado en el ejercicio de sus funciones. Se trata, dicho
de otro modo, de un vínculo institucionalizado entre control ciudadano y responsabilidad de los
gobernantes, expresado mediante la libre y periódica designación electoral de los funcionarios a
quienes se transmite el poder de manifestar la voluntad de la comunidad, dentro de los límites
fijados por la Constitución.
La representación política permite que las decisiones de los gobernantes se atribuyan a la
colectividad unificada y que esta se obligue a obedecerlas, siempre dentro del marco
constitucional, de modo que así se racionaliza o se explica la manera de ejercer el poder dentro
del Estado. La clave de la representación política es la capacidad de respuesta de los gobernantes,
esto es, la posibilidad efectiva de obligarlos a responder por sus acciones ante el electorado. En
esto se distingue la representación política de la idea de representación social o representatividad,
es decir, semejanza o similitud entre representantes y representados, en cuanto a que los primeros
personifican o reúnen características esenciales o existenciales de los segundos, como si fueran
“espejo” o reflejo de la nación o comunidad representada. Ahora bien, la distinción entre
representación política y representación social no descarta la relevancia política de esta última, e n
cuanto elemento psicológico o simbólico de la legitimidad democrática de los gobernantes.
Precisamente, la clasificación de los sistemas electorales toma en cuenta, en alguna
medida, ambas ideas –representación y representatividad–, distinguiendo entre sistemas
electorales mayoritarios y sistemas electorales proporcionales –definidos, entre otras, en la
sentencia de 6-IX-2013, Inc. 16-2012–. En los primeros se busca lograr una sólida base de apoyo
para el gobierno, mediante la formación de una mayoría con capacidad de adoptar decisiones
estables y eficaces, sin bloqueos o fragmentaciones que impidan la gobernabilidad. En los
segundos se trata de reflejar, en la mayor medida posible, las diversas fuerzas sociales y grupos
políticos que integran la población, de modo que las elecciones sirvan como medio de expresión
de las ideas, necesidades e intereses de dichos sectores. A cada uno de estos sistemas corresponde
una determinada fórmula electoral o fórmula de decisión, es decir, el criterio que se utiliza para
convertir los votos en escaños. En la fórmula mayoritaria, es elegido el candidato o partido que
obtenga la mayoría absoluta o relativa de los votos emitidos en la circunscripción electoral; en la
fórmula proporcional, los cargos se distribuyen en función de la cantidad de votos obtenidos por
las distintas opciones políticas.
Aunque un sistema electoral de representación proporcional parezca favorecer u na mayor
identificación entre representantes y electores, es evidente que ningún sistema puede asegurar la
representatividad de cada uno de los votantes, individualmente considerados. Precisamente por
ello se elige entre candidatos que corresponden a diversas opciones políticas, como agrupaciones
de intereses o de ideas de sectores del electorado. Además, como ya se indicó, más
representatividad no significa necesariamente mejor representación política, entendida como
vínculo de responsabilidad –por ejemplo, si la pluralidad de intereses impide la acción política–,
ni dicha representación depende en exclusiva de la mayor o menor distancia o contacto entre
electores y representantes –la cultura política de los votantes, los instrumentos de fiscalización
ciudadana, el acceso a la información pública, la libertad de expresión e información, entre otros
factores, también importan–. Asimismo hay que considerar que, aun si reflejara fielmente al
electorado, las decisiones de un órgano de gobierno no siempre equivaldrían a una satisfacción
proporcional de la totalidad de intereses representados, pues sobre intereses específicos debe
procurarse el interés común o general.
3. Por otra parte, en las sentencias de 17-V-2002 y de 25-XI-2008, Inc. 6-2000 e Inc. 9-
2006, ya citadas, también se advirtió que los sistemas electorales son tipos ideales, que en la
práctica requieren de una articulación concreta, en la que se interrelacionan y combinan sus
distintos componentes, para lograr determinados fines democráticos. A ello debe agregarse que la
misma idea de “sistema” indica un conjunto de elementos agrupados en una relación dinámica,
donde la actividad de alguna parte del entramado institucional necesariamente afectará la
actividad de alguna otra. Es decir que no hay componentes aislados, sino que por el contrario,
todos deben seleccionarse o diseñarse de acuerdo con una general orientación y para que
satisfagan un objetivo común. Al menos esta debe ser la aspiración, pues ciertos aspectos de los
sistemas electorales muestran una inevitable tendencia a generar efectos contradictorios, sin que
sea posible asegurar plena o automáticamente un resultado determinado con solo cambiar algún
elemento del conjunto.
Esto último explica la importancia del contexto real en el que funcionan los sistemas
electorales y sus distintos componentes. La situación de cada país, integrada por factores como
las características de la sociedad, el funcionamiento de sus instituciones de control sobre el poder,
el grado de desarrollo de los partidos políticos y las prácticas de comportamiento político de sus
ciudadanos, entre otros, puede ser determinante a la hora de definir los resultados de un cambio
en el sistema electoral. Esa situación de cada país es a su vez variable o modificable, según los
distintos momentos históricos. De ello resulta que no hay sistemas electorales óptimos o mejores
que otros, sino que cada uno debe ser evaluado en relación con las circunstancias específicas del
Estado respectivo, evitando una visión exclusivamente teórica o abstracta que asuma, en forma
parcial o reduccionista, que los ajustes en una sola dimensión del sistema pueden lograr ciertos
beneficios sin provocar simultáneamente costos en otros de sus componentes.
Cuando se ignora el contexto, los cambios aplicados pueden llegar a producir efectos no
queridos, consecuencias no intencionadas o resultados no buscados, es decir, estados de cosas que
no formaron parte de los objetivos perseguidos al aplicar la reforma y que desde alguna
perspectiva de valoración pueden considerarse perjudiciales o negativos. Por ejemplo, los
cambios dirigidos a ensanchar la participación efectiva de distintos sectores en los cargos
representativos pueden generar riesgos de inestabilidad o dificultad en los procesos de toma de
decisiones. Por eso, ante la tendencia de ciertos elementos del sistema electoral a generar
resultados contradictorios, es que se insiste en la importancia de un diagnóstico global del
sistema, que permita justificar prioridades o escalas de relevancia y urgencia de las
modificaciones deseadas, según los objetivos que se definan como principales o más importantes,
y sin trasplantes irreflexivos de modelos foráneos. La meta debería ser la mayor realización
posible de los objetivos seleccionados, lo que necesariamente implica elegir o ponderar entre
valores en conflicto, en principio, mediante negociaciones y acuerdos políticos, sin perjuicio de
las obligaciones derivadas del diseño constitucional del sistema electoral.
La configuración del sistema electoral va más allá de ser una cuestión técnica; es una
cuestión de poder. Lo que está en juego es precisamente una forma de distribución del poder
político dentro del Estado, vía delegación o representación de la voluntad común. La relación
dinámica o interactiva de los elementos del sistema exige que una propuesta de cambio aporte
información suficiente sobre el contexto sociopolítico y los efectos previsibles de la modificación
requerida, de manera que pueda descartarse la posibilidad de consecuencias negativas en otros
componentes o funciones del sistema, que superen los beneficios esperados. Ninguna
modificación debería verse en forma aislada o como dimensión única del sistema, sino en su
inevitable relación compleja con una variedad de factores recíprocamente interdependientes, que
pueden generar resistencias o limitaciones a los cambios que se pretenden.
4. La forma de la candidatura y la forma de emisión del voto son elementos interactivos
del sistema electoral. Así lo confirma la influencia que la interpretación constitucional del
carácter libre del voto ha tenido en la manera de presentación de los candidatos a diputados. En
relación con estos cargos públicos, la jurisprudencia de esta sala ha pasado de la idea de voto
libre a la exigencia de un voto preferencial con listas cerradas pero desbloqueadas –sentencia de
29-VII-2010, Inc. 61-2009, considerando VI–; y luego, a la obligación legislativa de regular un
voto combinado con listas abiertas de candidatos –sentencia de 5 -XI-2014, Inc. 48-2014,
considerando IV.1–. El voto libre, definido antes como ausencia de presión, coacción u otro tipo
de influencia externa sobre el elector –sentencia de 8-IV-2003, Inc. 28-2002–, ha sido ahora
identificado con la plena capacidad de opción, es decir, como poder para optar: (i) entre bandera
partidaria y candidatos de un partido; (ii) por bandera y también por candidatos preferidos de un
partido; (iii) solo entre candidatos de un partido; (iv) solo entre candidatos no partidarios; (v)
entre candidatos de distintos partidos; y (vi) entre candidatos partidarios y no partidarios.
La correlación entre esta interpretación de la libertad de voto y las formas de las
candidaturas se manifiesta en las implicaciones que tienen los tipos de listas de aspirantes al
cargo. En la lista cerrada y bloqueada el partido político decide el orden de los candidatos y estos
van obteniendo un escaño a medida que el partido suma votos, según ese mismo orden, de modo
que el elector no puede votar por los candidatos individualmente considerados, sino que debe
hacerlo “en bloque” por un partido político, con un voto absoluto o de aceptación. En la lista
cerrada y desbloqueada los electores pueden modificar total o parcialmente el orden de
candidatos propuestos por un partido, al expresar preferencias por alguno de ellos, es decir,
mediante un voto ordinal o preferente. En la lista abierta el elector puede escoger candidatos de
diferentes partidos políticos o de opciones no partidarias y determinar el orden de preferencia
entre ellos, en una forma de voto combinado. Es decir, que los tipos de listas de candidatos
implican distintos márgenes de elección –mayores o menores– entre posibilidades o alternativas
para el votante.
En la sentencia de 29-VII-2010, Inc. 61-2009, antes referida, se dijo que la opción por uno
u otro tipo de candidatura afecta la relación entre elector y candidato, por una parte y, por otra, la
relación entre el candidato y el partido político que lo propone. Así, se afirmó que en los sistemas
de lista cerrada y bloqueada los candidatos se vuelven más dependientes de sus partidos, pero se
alejan de los electores, mientras que en los sistemas de lista cerrada y desbloqueada los
candidatos dependen menos de sus partidos, ya que cuentan con el respaldo directo de los
electores, con quienes la relación se hace más cercana. Al evaluar los beneficios del voto
preferente se dijo que contribuye a la realización del principio democrático –arts. 83 y 85 Cn.–, al
disminuir la intermediación partidaria en la relación entre voluntad popular y cargos públicos; y
electores hacia los funcionarios, quienes podrán actuar menos vinculados por el partido político
que los postuló. Esto supondría una mejora de la calidad de la participación política de los
ciudadanos al favorecer una relación de conocimiento y confianza entre ellos y sus
representantes.
Sin embargo, es necesario resaltar que desde la misma sentencia de Inc. 61-2009, al
interpretar el alcance del carácter libre del voto se aclaró que también hay otros componentes del
proceso político y electoral que inciden en esa condición de libertad, tales como el respeto a los
derechos fundamentales del ciudadano –asociación, expresión, acceso a la información pública,
reunión, etc.–, el libre acceso y competencia entre candidatos y el libre desarrollo de la campaña
electoral. Esto significa que el voto libre no se reduce a la cantidad de opciones para marcar en
una papeleta de votación, aunque es un aspecto muy importante, sino que es una exigencia
constitucional más compleja, con varias dimensiones que pueden presentar diversos grados de
aplicación o desarrollo, sin que algunas restricciones debidamente justificadas descarten por
completo la libertad del voto. Como corresponde a cualquier derecho fundamental, dicha libertad
no es absoluta, puede ser limitada y sus dimensiones pueden expandirse o comprimirse cuando
exista justificación para ello. El voto puede seguir siendo libre si otras dimensiones del derecho
son optimizadas, aunque alguna de ellas sea restringida por su conexión con (y sus efectos en)
otros elementos del sistema electoral –por ejemplo, en la sentencia de 6 -IX-2013, Inc. 16-2012,
se determinó que el voto libre tiene distinto alcance, dependiendo de si se trata de un sistema
electoral mayoritario o de uno proporcional–.
5. Tal como se aplicó en la sentencia de Inc. 61-2009, ya citada, un instrumento para
analizar si una limitación en la libertad de voto es aceptable o justificada es el principio de
proporcionalidad. En sentencias previas tales como las de 25 -IV-2006, Inc. 11-2004 y de 21-IX-
2012, Inc. 60-2005, esta sala expuso que dicho principio implica examinar tres aspectos de la
medida limitadora del derecho: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En el
primero se evalúa si la limitación es adecuada o útil para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo, rechazando las que carezcan de alguna aptitud para favorecer el
logro de dicho fin. En el segundo se analiza si, de un modo evidente, existen medidas alternativas
también idóneas pero menos graves en sus efectos sobre el derecho limitado o restringido. Y en el
tercero se trata de verificar si los beneficios derivados de la limitación del derecho superan o
compensan sus costos o perjuicios en la esfera jurídica de los afectados.
Esta sala también reconoció que la verificación del cumplimiento de estos tres elementos
del principio de proporcionalidad implica tomar en cuenta “un ámbito de apreciación fáctica” o
una evaluación de “la efectividad [...] a nivel empírico” de la medida, así como juicios de valor
sobre la mayor o menor importancia de los principios o derechos en juego y sobre la intensidad
mayor o menor en que estos resultan afectados o promovidos con dicha medida. Esto es
importante porque mientras la fundamentación argumentativa de una valoración del legislador
puede ser sometida a crítica dentro de un proceso de control abstracto, las consideraciones
fácticas relativas a efectos o consecuencias de ciertas opciones regulatorias carecen, en general,
de confrontación probatoria en este tipo de proceso, de modo que ese tipo de premisas empíricas
no pueden ser simplemente sustituidas por suposiciones, predicciones o explicaciones causales
propias de los demandantes ni de este tribunal.
La relevancia que la información sobre aspectos de hecho puede tener en el análisis de
proporcionalidad depende, lógicamente, de que dichas consideraciones fácticas sean sometidas al
debate procesal, por la parte que intenta justificar la constitucionalidad de la medida impugnada.
En este sentido, el resultado del control constitucional depende en cierta medida de los términos
en que se haya planteado y debatido la pretensión de inconstitucionalidad respectiva. Además, esa
incidencia de las premisas fácticas de la medida legislativa no depende de que los efectos o
consecuencias previstos por el legislador sean ciertos, seguros o indiscutibles, porque aunque
solo sean probables, precisamente en los casos en que existe algún margen de incertidumbre es
que la legitimidad democrática del legislador le permite actuar a partir de sus propios
conocimientos y estimaciones de la realidad, sin que esta sala pueda realizar un juicio de
perfectibilidad o imponer su punto de vista sobre lo que considere como la mejor manera de
regular el objeto de control –sentencia de 28-IX-2015, Inc. 128-2012–, sino solo descartar
opciones que incumplan de un modo patente las exigencias del principio en mención.
IV. Corresponde ahora analizar la pretensión de inconstitucionalidad de los demandantes.
En esencia, ellos afirmaron que la lista cerrada y bloqueada de candidatos a miembros de
concejos municipales, tal como se expresa en el voto por bandera partidaria regulado en el art.
185 inc. 1º, letra a CE, viola el derecho al sufragio, por ser una limitación desproporcionada en
análisis con base en los elementos del principio de proporcionalidad. La Asamblea Legislativa
respondió que no existe dicha inconstitucionalidad, porque la forma de la candidatura en las
elecciones referidas tiene otras consecuencias en distintos aspectos del sistema electoral. El Fiscal
también descartó las violaciones constitucionales señaladas por los demandantes, básicamente
porque entiende que la disposición impugnada forma parte de la libertad de configuración
legislativa.
1. En cuanto al primer motivo de inconstitucionalidad, esta sala observa que, en efecto, la
argumentación de los demandantes sobre el carácter desproporcionado de la forma de candidatura
cuestionada está centrada en un solo aspecto del sistema electoral, que es el de la doble relación
entre los candidatos con los partidos políticos, por una parte, y con los electores, por otra. Por
ello, en su planteamiento enfatizan la influencia de la lista cerrada y bloqueada en el tipo de
vinculación entre los ciudadanos y sus representantes, lo que afectaría en algún sentido la calidad
de la participación democrática y la representación política. Este enfoque explica que como fin
constitucionalmente legítimo de la medida restrictiva solo exponen estados de cosas que en
apariencia conciernen únicamente a los partidos políticos: previsibilidad partidaria en la
configuración del órgano que se elige, disciplina partidaria, promoción de la ideología y
programa del partido. Con esta premisa evalúan y luego descartan la proporcionalidad de la
limitación que el voto por bandera implica en el derecho al sufragio.
A. Este planteamiento es parcial o incompleto y por eso debe ser rechazado. Si al evaluar
la proporcionalidad de una medida se omite alguno de los fines constitucionalmente relevantes, el
resultado del examen aplicado puede ser inaceptable, pues el punto de referencia para establecer
si la limitación al derecho en cuestión es idónea, menos grave y más beneficiosa que perjudicial
estaría incompleto y este mismo defecto se presentaría en la perspectiva de análisis aplicada a
cada aspecto de la proporcionalidad. En el presente caso, desde el nivel de idoneidad del examen
sugerido sería necesario advertir que por la naturaleza dinámica e interdependiente de los
elementos del sistema electoral, en el caso de las elecciones municipales, la forma de la
candidatura mediante lista cerrada y bloqueada y la consiguiente modalidad de voto absoluto o de
aceptación pueden vincularse también con otros fines constitucionales igualmente aceptables y no
En este sentido, habría que reconocer que el art. 185 inc. 1º, letra a CE, tratándose como
se trata de una medida aplicable en al menos 262 circunscripciones electorales –a diferencia del
impacto que en este plano tiene la forma de la candidatura en elecciones legislativas–, no solo
favorece, en principio, un mayor control partidario de los candidatos, sino que, desde la
perspectiva de los votantes, simplifica la participación electoral de amplios sectores sociales, no
solo por la forma de emisión de su voto, sino por su menor exposición a una multiplicación, por
fragmentación intrapartidaria, de campañas electorales y sus correspondientes ofertas de gobierno
municipal. De igual modo, conviene recordar que los aspectos administrativos de las elecciones,
tales como el diseño de papeletas de votación o la facilidad del proceso de escrutinio, también
forman parte de las garantías institucionales del derecho fundamental al sufragio –arts. 72 y 78
Cn.–, en cuanto inciden en que la voluntad de los electores se manifieste de manera confiable y
efectiva en los resultados de los comicios. Aunque el diseño de los elementos del sistema
electoral no debe subestimar la capacidad de aprendizaje y adaptación de los electores ni dejar de
aspirar a transformaciones cuyo beneficio puede concretizarse a mediano o largo plazo, tampoco
es aceptable que la promoción de cambios se funde en un análisis incompleto de los fines
constitucionalmente legítimos del elemento a modificar.
B. Además de la importancia de esta primera observación sobre el punto de partida de los
demandantes, incluso al enfocarse solo en la finalidad de fortalecimiento de los partidos políticos
su análisis de idoneidad de la medida resulta inexacto. Como ya se dijo, ellos negaron que la
medida sea idónea porque no genera condiciones “para una competencia intrapartidaria justa e
igualitaria [sino] una concentración de poder en la dirigencia o cúpula partidaria”; y porque “aun
con el sistema de lista cerrada y bloqueada se han producido eventos de transfuguismo”. Este
argumento se desvía de la cuestión relevante. Lo que interesa es determinar si la lista cerrada y
bloqueada en las elecciones municipales contribuye a fortalecer a los partidos políticos; no si esa
medida basta por sí sola para lograr dicho fin. Generalmente, no hay un único medio para
promover un fin, sobre todo cuando este presenta diversos aspectos. Esta sala considera que el
poder de los partidos se incrementa sin duda mediante la lista cerrada y bloqueada, pues su nivel
de influencia sobre quiénes pueden ser elegidos como representantes políticos es mayor.
La cuestión de si el fortalecimiento de los partidos se agota en ese incremento de poder es
distinta. Es cierto que partidos más fuertes son los que tienen un funcionamiento democrático y
los que no se fragmentan por el transfuguismo. Pero estas son otras dimensiones del
fortalecimiento partidario y la lista cerrada y bloqueada no tiene por qué funcionar como medio
idóneo también respecto de ellas. Es suficiente con que en algún sentido relevante o en una de sus
manifestaciones posibles, como es el caso, dicha medida sí favorezca el fortalecimiento
partidario. Además, la premisa de la que parten los demandantes, en cuanto a “las condiciones de
funcionamiento de los partidos políticos en nuestro país” es también imprecisa. A diferencia de lo
que ellos afirman, desde antes de la fecha de interposición de la demanda, 29-IX-2015, la Ley de
Partidos Políticos –Decreto Legislativo nº 307, de 14-II-2013, publicado en el Diario Oficial nº
40, tomo 398, de 27-II-2013– y la posterior sentencia de 22-VIII-2014, Inc. 43-2013, descartaron
la determinación de candidatos a cargos públicos exclusivamente por designación de las
dirigencias partidarias. Por todo lo anterior hay que concluir que la medida es idónea respecto del
fin señalado por los demandantes.
C. Al pasar al examen de necesidad de la medida impugnada, los demandantes dijeron
que, en lugar de la lista cerrada y bloqueada, la prohibición de transfuguismo y mejores procesos
de selección de candidatos pueden lograr previsibilidad y control partidario en las instituciones,
afectando en menor medida la libertad o capacidad de opción de los electores. Este intento de
proponer medidas alternativas menos graves tiene el problema de que no basta con que sea
posible identificar dichas alternativas, sino que es indispensable que estas sean al menos
igualmente idóneas que la medida que se pretende sustituir. Dicho de otro modo, los demandantes
deberían haber dado razones para aceptar que sus propuestas contribuirían al fortalecimiento de
los partidos tanto como lo hace la lista cerrada y bloqueada. Esas razones no están en la demanda
y esta sala no puede suplirlas, como tampoco parece posible estimar evidente o patente el
cumplimiento de dicho requisito. Además, las alternativas sugeridas se limitan solo a la finalidad
de la medida identificada por ellos, dejando sin consideración el resto de fines
constitucionalmente legítimos del art. 185 inc. 1º, letra a CE, que antes se ejemplificaron. En
estas condiciones, se debe asumir que la medida es necesaria y continuar el examen de
proporcionalidad.
D. Al ponderar o examinar la proporcionalidad en sentido estricto, lo primero que debe
decirse es que los demandantes se limitaron a afirmar, sobre la medida impugnada, que “sus
supuestas ventajas no compensan la afectación al derecho”, pero no expusieron ninguna
argumentación para sostener esa idea. La ponderación exige identificar el grado de afectación del
derecho y el grado de satisfacción del fin perseguido, para luego comparar si la importancia del
grado de consecución del fin es suficiente para justificar la intensidad con que se limita el
derecho fundamental. En este punto es que cobra especial importancia la insuficiencia del
planteamiento de los demandantes respecto a los fines que persigue la lista cerrada y bloqueada
en las elecciones municipales. Ello es así porque en el juicio de valor sobre la importancia de
satisfacción de los fines y sobre la intensidad de la restricción del derecho hay que considerar la
vinculación de estos dos elementos con uno o más contenidos constitucionales, confiriendo
mayor peso o relevancia al que favorezca la realización en mayor medida de dichos contenidos.
Sobre el grado de afectación del derecho hay que reconocer que, tal como se estableció en
la referida sentencia de Inc. 61-2009, la lista cerrada y bloqueada limita en forma significativa la
libertad o capacidad de opción de los votantes, aunque, como ya se dijo, la estructura o
modalidad del voto no agota el contenido del derecho al sufragio en su manifestación de voto
libre, pues hay otras condiciones del proceso democrático y electoral que también integran esta
faceta del derecho. Asimismo es cierto que al conservar la intermediación partidaria en la
definición del orden de obtención de cargos por los candidatos se distancia en cierto sentido a los
electores y sus representantes, afectando junto al voto libre, los principios democrático y
representativo del gobierno. Sin embargo, también aquí es necesario aclarar que el vínculo entre
elector y representante no se reduce a la forma de las candidaturas, sino que incluso puede
depender en mayor medida de una variedad de factores, como el comportamiento electoral de los
votantes en la práctica, el tipo de campaña que desarrollen los partidos, el funcionamiento
efectivo de las instituciones de control sobre el gobierno, la regulación adecuada de mecanismos
de rendición de cuentas y acceso a la información pública o el nivel de inclusión educativa que se
garantice al electorado. En otras palabras, el grado de afectación del carácter libre del voto está
modulado por el juego de otras variables que interactúan dentro del sistema electoral.
Del otro lado de la ponderación, respecto al grado de satisfacción de los fines
perseguidos, hay que tomar en cuenta las consideraciones sistémicas y consecuencialistas que ha
planteado la Asamblea Legislativa. Como antes se dijo, el resultado del control constitucional
depende en cierta medida de los términos en que se haya planteado y debatido la pretensión de
inconstitucionalidad respectiva y en el presente caso, además de los vacíos señalados en la
pretensión, la autoridad demandada no se ha limitado a invocar la función de los partidos
políticos según el art. 85 Cn. –a diferencia del informe legislativo presentado en el proceso de
Inc. 61-2009–, sino que ha indicado la relación entre el art. 185 inc. 1º, letra a CE y otros
contenidos constitucionales relevantes. Como se aclaró ya, incluso si las consecuencias previstas
por la Asamblea Legislativa carecen de plena certeza en su realización, su legitimidad
democrática le permite actuar sobre probabilidades, siempre que sus opciones no sean arbitrarias
o irrazonables.
Según esto, la intensidad con que se afecta la libertad de voto en las elecciones
municipales debe contrapesarse con implicaciones constitucionalmente legítimas de la lista
cerrada y bloqueada, tales como: (i) la disminución de espacios para el clientelismo y el
caudillismo, en correspondencia con el mismo carácter libre, sin presiones indebidas, del voto –
posibilidades individuales de financiamiento –arts. 3 y 72 ord. 3º Cn.–; (iii) la mayor efectividad
de cuotas partidarias de género, según el principio de igualdad –art. 3 Cn.–; (iv) la simplificación
de la participación electoral de amplios sectores sociales, de la administración electoral y del
escrutinio, conforme al principio democrático y al valor efectivo del voto –arts. 78 y 85 inc. 1º
Cn.–; y (v) el favorecimiento de la cohesión partidaria, la funcionalidad de su intermediación
de toma de decisiones. Ante la ausencia de argumentación de los demandantes en el plano de la
ponderación y dada la justificación expuesta por la Asamblea Legislativa, al comparar la
intensidad de la afectación de la libertad del voto con la importancia de los fines constitucionales
favorecidos por la medida impugnada, esta sala no puede considerar desproporcionada la forma
de candidatura establecida en el art. 185 inc. 1º, letra a CE., y por ello habrá que desestimar este
motivo de la pretensión.
E. La conclusión anterior no significa en modo alguno un cambio de criterio sobre el
alcance de la libertad del voto y la constitucionalidad de las listas abiertas en las elecciones
legislativas –sentencias de 29-VII-2010 y de 5-XI-2014, Inc. 61-2009 e Inc. 48-2014–, sino solo
un examen ajustado a los términos de la pretensión de inconstitucionalidad, tal como fue
planteada por los demandantes y respondida por la Asamblea Legislativa. Esta decisión tampoco
excluye la posibilidad de que, mediante una evaluación integral de los factores relevantes del
sistema electoral y de la mejor forma de articular sus posibles consecuencias, un debate
legislativo con amplia participación ciudadana encuentre la regulación adecuada para
implementar el voto ordinal o preferente, también en las elecciones de miembros de concejos
municipales. Asimismo, la validez de la disposición impugnada, dentro de los límites de la
pretensión discutida en el presente proceso, de ninguna manera excluye o implica excluir la
posibilidad de candidaturas no partidarias en las elecciones antes mencionadas, lo que
corresponde a un análisis legislativo y de control constitucional distinto al efectuado en esta
sentencia.
2. En cuanto al segundo motivo de inconstitucionalidad, la supuesta desigualdad de
oportunidades para el ejercicio del poder político, a causa de la definición partidaria del orden de
precedencia de los candidatos, se basa en la premisa de que “no existen divergencias que deban
considerarse relevantes para ocupar el primer o el último lugar de la lista”. Tal como ocurrió en
los aspectos de la pretensión señalados en el apartado anterior, en este punto los demandantes se
limitan a una simple afirmación de la falta de justificaci ón objetiva del orden de los candidatos,
sin exponer ningún argumento que sostenga esa idea. Además de dicho vacío en la pretensión, el
alegato de la autoridad demandada respecto a que las elecciones internas confieren iguales
oportunidades a los aspirantes a candidatos partidarios –lo que debería reflejarse en la relación
entre los votos obtenidos en dichas elecciones internas y el orden efectivo de precedencia de los
candidatos en la planilla partidaria– indica que pueden existir justificaciones objetivas o
razonables para distinguir entre candidatos partidarios mediante el orden de la lista respectiva,
por lo que carece de sentido continuar en el análisis de este planteamiento. Los demandantes
también afirman que en este caso “serían aplicables los criterios de la ponderación antes
expresados”, pero en realidad no exponen ningún examen de proporcionalidad sobre el derecho al
sufragio pasivo igualitario y, en consecuencia, también deberá desestimarse este motivo de
inconstitucionalidad.
Por tanto,
Con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas y
en el artículo 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El
Salvador, esta Sala
Falla:
1. Declárase que en el art. 185 inc. 1º, letra a del Código Electoral –Decreto Legislativo
nº 413, de 3-VII-2013, publicado en el Diario Oficial nº 138, Tomo 400, de 26-VII-2013–, no
existe la inconstitucionalidad alegada, respecto a la supuesta violación del derecho al sufragio
activo y pasivo, en sus manifestaciones del voto libre y la igualdad de oportunidades para optar a
cargos públicos, arts. 3, 72 ords. 1º y 3º y 78 Cn., porque la lista cerrada y bloqueada en las
elecciones de miembros de concejos municipales no restringe tal derecho en forma
desproporcionada, según los términos de la pretensión planteada y debatida en este proceso.
2. Notifíquese la presente decisión a todos los sujetos procesales.
3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, para lo cual se enviará copia al Director de dicha oficina.
F. MELENDEZ.------------------J. B. JAIME.--------------------R. E. GONZALEZ.-------------------
C. S. AVILES.----------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN---------------E. SOCORRO C.----------------SRIA.--------------RUBRICADAS.
