Sentencia nº 174-2005 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 13 de Julio de 2009

• Fecha de Resolución: 13 de Julio de 2009
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 174-2005
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

174-2005

Ev SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas del trece de julio de dos mil nueve.

El presente Proceso Contencioso Administrativo ha sido promovido por la Sociedad MORENO PORTILLO Y ASOCIADOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse MOREPYA, S.A. DE C.V., por medio de su representante legal licenciada M. de J.O. de Artiga.

Impugna de ilegal la resolución pronunciada por: a) El Superintendente del Sistema Financiero, emitida el siete de febrero de dos mil cinco, en la cual impone multa por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, equivalente a VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO COLONES, por supuestas infracciones a los arts. 20 incisos 1° y 2°, 22, 26 y 27, todos de las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros; b) El Superintendente del Sistema Financiero, emitida el catorce de marzo de dos mil cinco, que resuelve el recurso de rectificación y confirma la anterior; y c) El Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, pronunciada el quince de junio de dos mil cinco, que resuelve el recurso de apelación, confirmando las multas impuestas por la resolución anterior, en cuanto a la infracción a los arts. 20 inc. 1°, 26 y 27 de las Normas relacionadas, y modifica la sanción de multa por la infracción a los arts. 20 inciso 2° y 22, de las referidas Normas, por la de una amonestación escrita, reduciendo las multas a un valor de UN MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO COLONES.

Han intervenido en el juicio: la parte actora en la forma relacionada; el Superintendente y el Consejo Directivo, ambos de la Superintendencia del Sistema Financiero como autoridades demandadas; y la licenciada K.M.M.R., en su carácter de Agente Auxiliar comisionada del F. General de la República.

1. CONSIDERANDOS

. A.

ANTECEDENTES

DE HECHO. ALEGATOS DE LAS PARTES. 1. DEMANDA.

1. Autoridades demandadas y actos impugnados. La parte actora interpone juicio contencioso administrativo contra el Superintendente y el Consejo Directivo, ambos de la Superintendencia del Sistema Financiero, por la emisión de los actos administrativos descritos en el preámbulo de esta Sentencia. b) Circunstancias. Manifiesta la demandante que el siete de febrero de dos mil cinco, el Superintendente del Sistema Financiero, pronunció Sentencia definitiva condenatoria en su contra, en juicio administrativo referencia veintitrés dos mil cuatro, en la que se impusó la sanción de multa relacionadas en la referida resolución, y que ascienden a la cantidad de dos mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a veintiún mil ochocientos setenta y cinco colones, de la cual por no estar de acuerdo interpuso el recurso de rectificación ante dicha autoridad el veintiuno de febrero de ese mismo año, con base en el art. 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, argumentando en el mismo que los auditores externos o independientes, no son sujetos fiscalizados por la Superintendencia del Sistema Financiero, pues no pertenecen al Sistema Financiero, y que de conformidad al art. 37 de la mencionada Ley, dicha institución tiene potestad sancionatoria respecto de las entidades sujetas a su fiscalización, las cuales señala el art. 2 inic. 1° de la citada Ley, nómina en la cual no aparecen los auditores externos.

   Que para el caso de los auditores, externos la mencionada Ley en el literal c) del art. 10 le otorgó al Consejo Directivo de la misma, la potestad de emitir disposiciones normativas para que dicha institución coordine sus labores de fiscalización con los servicios de auditoría externa que se presten a las entidades fiscalizadas por la Superintendencia; y en el literal h) del artículo 21, le dió al Superintendente del Sistema Financiero la atribución de vigilar la labor de los auditores externos, en relación con las entidades sujetas a su fiscalización de acuerdo a las normas dictadas por el mencionado Consejo; y de tales facultades el legislador hizo una distinción entre lo que es la función fiscalizadora y la de vigilancia de ciertas actividades, una recae sobre los sujetos y la otra sobre el trabajo que realizan los profesionales independientes, y que tal vigilancia se refiere exclusivamente a las normas sobre coordinación.

   Que las sanciones impuestas fueron fundamentadas en las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros, lo cual no cumple con el Principio de Legalidad, ya que tales normas exceden las potestades, normativas que le otorga la Ley al Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero.

   Continúa manifestando la demandante que de la respuesta del Superintendente al recurso de rectificación por medio del cual confirmó la resolución recurrida, interpuso el recurso de apelación ante el Consejo Directivo de la misma, de conformidad con el art. 49 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, exponiendo en el mismo que dicha Ley en su art. 42 señala cómo deben sancionarse las infracciones a la misma, la cual manifiesta no haber infringido, y por lo tanto no se debió llevar a cabo el procedimiento administrativo al que fue sometida.

   En cuanto a la Ley de Sociedades de Seguros, esta no establece obligaciones para los auditores externos, por la misma razón de no tener señaladas obligaciones en esa ley, no puede ser personas reguladas por la misma. Si es cierto que le establece obligaciones a la Superintendencia del Sistema Financiero respecto del trabajo de los auditores externos.

   Considera además que la resolución del Superintendente no cumple con las normas que le impone el Consejo Directivo de la misma, ya que según el citado art. 42 de su Ley, en el supuesto caso que tuviera potestad sancionatoria respecto a los auditores externos, lo que procedía era una amonestación escrita, en cambio se le impuso sanción económica la cual en comparación con el valor de los servicios prestados a la Sociedad auditada, resulta una sanción totalmente desproporcionada, ya que el cobro de los honorarios asciende a un mil seiscientos cuarenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a catorce mil trescientos noventa y tres colones setenta y cinco centavos de colón, de lo cual además incurrió en los costos de un servicio prestado a satisfacción.

   En relación a la actuación del Consejo Directivo, manifiesta que dicha autoridad resolvió la apelación confirmando la resolución del Superintendente, excepto lo relativo al supuesto incumplimiento a los arts. 20 inc.2° y 22 de las Normas para las Auditorías Externas, el cual modificó por una amonestación escrita, reduciendo así las multas a un total de UN MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalente a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO COLONES. c) Derechos que se consideran violados. La parte actora manifiesta que con las resoluciones impugnadas se han violentado: 1) Derecho a la Seguridad Jurídica, al Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia, y a la Propiedad; arts. 2, 12 y 21 de la Constitución de la República. 2) Los arts. 2, 21 y 47 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero. 3) Los arts. 42 y 47 de las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros. d) Petición. Pide que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de los actos impugnados. 2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

   Se admitió la demanda, se tuvo por parte a la Sociedad Moreno Portillo y Asociados, Sociedad Anónima de Capital Variable, mediante su representante legal licenciada M. de J.O. de Artiga, se ordenó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados, en el sentido que no se hiciera efectivo el cobro de las multas impuestas a la demandante, mientras se encontrara en trámite el presente juicio, asimismo se pidió informe a las autoridades demandadas sobre la existencia de los actos atribuidos.

   Se tuvo por rendido el informe presentado por las autoridades demandadas, se confirmó la suspensión de la ejecución de los efectos de los actos impugnados, se requirió a las autoridades demandadas el informe a que hace referencia el art. 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ordenó notificar la existencia de este proceso al F. General de la República. 3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

   En el primer informe las autoridades demandadas expusieron que efectivamente dictaron las resoluciones impugnadas, y en el segundo informe manifestaron que los Auditores Externos que auditan Sociedades de Seguros, deben estar inscritos en el Registro que al efecto lleva la Superintendencia de conformidad al art. 87 de la Ley de Sociedades de Seguros, Registro que es público, y en el que se han de inscribir aquellos que cumplan con los requerimientos legales y normativos aplicables, lo que les autoriza para ejercer la auditoria en tales entidades financieras cumpliendo con las reglas mínimas en el ejercicio de sus funciones que al respecto dicte ese Organismo de Control, de tal modo que sus incumplimientos son regidos, para efectos sancionatorios, por los arts. 76 y 77 de la Ley de Sociedades de Seguros, los cuales sirvieron de base entre otros, para iniciar al procedimiento administrativo contra la demandante, que tales disposiciones regulan que la Superintendencia, conforme a los procedimientos establecidos en su Ley Orgánica, podrá sancionar a las Sociedades de Seguros, Intermediarios y cualquier persona de las reguladas en aquella Ley, cuando éstas no den cumplimiento a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias o instrucciones que se les imparta en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que el citado art. 87 de la Ley de Sociedades de Seguros, es el que otorgó la facultad para verificar el cumplimiento de dichos requisitos mínimos, para lo cual los Auditores Externos deben colaborar con la Superintendencia, brindando la información y certificación sobre los asuntos de su labor que le sean requeridos por dicha entidad en el desarrollo de su función fiscalizadora.

   Asimismo manifiestan las autoridades demandadas que de acuerdo al art. 2 de la Ley de Sociedades de Seguros, que la referencia a Sociedades de Seguros se entiende comprensiva de Sociedades que operan en Fianzas, como es el caso de la actuación de la demandante al auditar a la Sociedad Salvadoreña, S.A., Afianzadora, en el año dos mil tres.

   Por lo anterior, consideran que es claro que la Auditoría Externa de una Sociedad de Seguros Afianzadora, es sujeto de control por parte de la Superintendencia, y que el incumplimiento a la Ley o a las Normas o Instrucciones que dicte esta, deben ser sancionadas de conformidad a los arts. 76 y 77 de la Ley de Sociedades de Seguros, y en el caso particular la Sociedad demandante infringió los arts. 20, 22, 26 y 27 de las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros, tal y corno se comprobó en el proceso administrativo, por lo que se sujetó a la imposición de multas administrativas y a una amonestación escrita.

   Por lo que afirma que el citado art. 77, le habilita para imponer sanciones a quién infrinja el ordenamiento jurídico aplicable, y que la sanción a aplicar es determinada por dicha institución según el caso, considerando la gravedad de la infracción, reiteración y capacidad económica del infractor.

   Que no es cierto que el procedimiento administrativo que se relaciona en el art. 47 y siguientes de la Ley Orgánica de dicha entidad deba aplicarse sólo si se trata de infracciones legales, ya que el mismo art. 76 de la Ley de Sociedades de Seguros, claramente otorga a dicho organismo de control, la facultad sancionatoria ejercida conforme a los procedimientos establecidos en su Ley Orgánica, por lo que considera que en base a la interpretación sistemática de las leyes, en el ordenamiento jurídico aplicable se ha previsto que también las infracciones a las Normas y a las instrucciones que imparta esa superintendencia son objeto del ejercicio de la potestad sancionatoria de la misma.

   Ahora bien, en cuanto a que ha sido violentado el debido proceso, considera que cuando se trata de iniciar un proceso sancionatorio de conformidad a la Ley Orgánica de la Superintendencia, no es aplicable el art. 21 de la misma, pues el art. 47 de la referida Ley Orgánica claramente determina que para imponer las sanciones establecidas en la misma, el Superintendente puede iniciarlo de oficio o por denuncia, sin estar sujeto a un acto previo de efectuar una comunicación al supuesto infractor para tomar las medidas adecuadas, como lo alega la Sociedad demandante, ya que no existe presupuesto procesal previo para dar inicio a un proceso administrativo, ya que la ley no lo requiere.

   En relación al tema de la presunción de inocencia, y que la demandante alega haberse hecho uso de la responsabilidad objetiva, manifiesta que consta en el proceso un escrito de la Sociedad demandante de fecha veinte de abril de dos mil cuatro, en el cual esta manifestó su conformidad en cuanto a que no emitió en tiempo el Plan General de Auditoría, ni los resultados de la evaluación del Control Interno, así corno no reveló quien evaluó el control interno ni los programas por algunas áreas, asimismo que no efectuó los cruces de saldos y que el archivo permanente se encontraba desactualizado, todo en relación a la auditoría externa que en el año dos mil tres efectuó a la Salvadoreña, S.A., Afianzadora, confesando así en el Proceso Administrativo referido haber incumplido los arts. 20, 26 y 27 de las Normas antes aludidas y por los cuales se le aplicaron las multas respectivas, no así que por la infracción cometida al inciso segundo del art. 20 y el 22 de las mismas Normas, se le amonestó por escrito.

   Que al respecto, consta en el auto de inicio del respectivo proceso administrativo, que teniendo conocimiento las autoridades demandadas, de la presunta infracción a las mencionadas disposiciones se le aseguró la presunción de inocencia, y que por tanto no se le violentó tal derecho.

   En cuanto a la alegación de violación al Derecho de Propiedad, en razón que la sanción impuesta es confiscatoria a la demandante, considera que no hay relación entre un proceso administrativo legalmente aperturado, con el tema del derecho a la propiedad y la de una eventual confiscación, pues de conformidad con el art. 11 de la Constitución de la República, se le promovió un proceso administrativo con arreglo a las leyes y que se le condenó después de haberla oído y vencido, y que las multas impuestas cuentan con todo un fundamento legal, lo cual no vulnera tal derecho, pues por ello se siguió el debido proceso.

   Concluye, que en razón a lo alegado en cuanto a la multa impuesta le causa un daño patrimonial al demandante, manifiesta que de conformidad con el art. 43 de su Ley Orgánica, los únicos parámetros que se toman en cuenta para establecer una multa por parte de la misma, son la gravedad de la infracción, la reiteración y la capacidad económica, parámetros que las autoridades demandadas valoraron al momento de definir la sanción a imponer en el presente caso, y que en relación al ejercicio de las potestades normativas por parte del Consejo Directivo de ese organismo supervisor, ya el art. 87 de la Ley de Sociedades de Seguros le otorga tales potestades a la referida autoridad, de tal manera que las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedad de Seguros, cuentan con todo un fundamento jurídico en su emisión que evidencian que no ha habido exceso alguno al respecto; por lo que reafirman que de acuerdo al art. 3 de su Ley Orgánica, a las autoridades demandadas les compete el deber de cumplir y hacer cumplir las disposiciones aplicables a las entidades sujetas a su vigilancia siendo tal labor de vigilancia que le compete al Superintendente del Sistema Financiero, a tenor del literal g) del art. 21 de la referida Ley Orgánica, lo que ha de hacer de acuerdo a las Normas dictadas por el Consejo. 4. TÉRMINO DE PRUEBA Se dió intervención a la licenciada K.M.M.R., en carácter de delegada del F. General de la República.

   El juicio se abrió a prueba por el término de ley, del cual ninguna de las partes hizo uso. 5. TRASLADOS.

   Se corrieron los traslados que ordena el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con los siguientes resultados: a) La parte actora en el traslado conferido, ratificó lo manifestado en su demanda y amplió en lo relativo al incumplimiento del principio de vinculación positiva, a que están sujetos los funcionarios públicos, y en vista de ello existe ausencia de potestad sancionatoria, asimismo manifestó que las Normas que supuestamente ha infringido, no reúnen el requisito de ser de obligatorio cumplimiento, ya que de conformidad con art. 86 inciso último de la Constitución de la República, tales N. exceden las potestades normativas que le otorgó el literal b) del citado art. 10 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, al Consejo Directivo, el cual le permite emitir normas para la coordinación de las labores de fiscalización con la actividad profesional de los Auditores Externos, y que en ninguna de las sanciones se mencionan Normas de Coordinación, por lo que también ha incumplido dicho principio.

   Que las multas impuestas por incumplir los incisos primero y segundo del art. 20, y los arts. 22, 26 y 27 de las referidas Normas, las cual hacen referencia en su orden: al plazo para remitir el plan de auditoría a la Superintendencia del Sistema Financiero, las características que debe reunir la planeación de la auditoria, el contenido de dicha planeación, siendo este último un requerimiento técnico del servicio de la demandante, y finalmente el plazo establecido para remitir informes al mencionado organismo; y que además las autoridades demandadas efectuaron un juicio de valor sobre el trabajo profesional, lo cual no es de su competencia, y que de dichas disposiciones no se observa que se traten de disposiciones relacionadas con la referida coordinación, pues una coordinación sería aquella que le permitiera a las autoridades demandadas, llegar a un acuerdo con el auditor externo sobre el área a evaluar, tomando en cuenta que los auditores externos prestan un servicio profesional independiente.

   Asimismo el art. 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, aplicado para fundamentar el proceso administrativo sancionatorio del caso, desarrollan la potestad sancionatoria de la misma, cuando se trata de infracciones a dicha Ley Orgánica, y la demandante ha sido sancionada por incumplimientos a las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros NPB2-05.

   Que en el supuesto que la demandante hubiera sido sujeto fiscalizable, se debió comunicar las irregularidades o infracciones notadas en sus operaciones, tal como lo ordena el lit. i) del art. 21, y de no tomar las medidas adecuadas para subsanar las mismas, se puede iniciar el procedimiento sancionatorio, de conformidad a dicha disposición.

   Concluye señalando, que las referidas Normas no reúnen el requisito de publicidad contenido en el art. 6 del Código Civil, el cual requiere que instrumentos como esas normas sean publicadas en el Diario Oficial, para conocimiento de todos los ciudadanos. b) Las autoridades demandadas, en los traslados conferidos, reiteran lo manifestado en sus informes en cuanto a que las resoluciones dictadas, se fundamentan en los arts. 76, 77, 85 y 87 de la Ley de Sociedades de Seguros y 42, 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero.

   Que el ordenamiento jurídico aplicable a todos los sujetos a su control, no solamente es el contenido en la Ley Orgánica de esa Superintendencia, sino que comprende además el contenido de todas las leyes financieras aplicables, y en el caso que nos ocupa, es la Ley de Sociedades de Seguros, en razón que a la Sociedad demandante se le ha deducido responsabilidad al actuar como auditor externo de la Sociedad Salvadoreña, S.A.A., y siendo que las afianzadoras forman parte de la comprensión de la Ley de Sociedades de Seguros, a tenor de su art. 2 que reconoce que cuando dicha Ley haga referencia a las Sociedades de Seguros se entenderá que se trata, entre otras, de Sociedades que operan en fianzas; siendo así, reitera que el art. 3 de dicha Ley determina con claridad que esa Superintendencia vigilará y fiscalizará las Sociedades de que trata esa Ley, en base a ello se remite a que de conformidad con el art. 87 inciso primero de la citada Ley, establece que los estados financieros de las Sociedades de Seguros deberán ser dictaminados por Auditores Externos inscritos en el Registro que lleva dicho Organismo.

   En cuanto al requisito de Publicidad de las Normas, señalado en el art. 6 del Código Civil, manifiesta que ello es aplicable a la Ley, Reglamento y demás disposiciones de carácter general, lo que no ocurre tratándose de las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros que no tienen la característica de ser disposiciones generales, sino que son disposiciones especiales o particulares. c) La representación fiscal, por su parte considera que las sanciones impuestas a la demandante se dieron en una correcta aplicación a la Ley.

   De conformidad al art. 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se requirió el expediente administrativo a la autoridad demandada, quien lo remitió el siete de agosto de dos mil siete, el cual consta de un torno, el cual se tuvo a la vista. B. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN.

   La parte demandante pretende que se declare la ilegalidad de los actos administrativos siguientes: a) La resolución del Superintendente del Sistema Financiero, emitida el siete de febrero de dos mil cinco, en la cual impone multa por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, equivalente a VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO COLONES, por supuestas infracciones a los arts. 20 incisos 1° y 2°, 22, 26, y 27, todos de las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros; b) Resolución del Superintendente del Sistema Financiero, emitida el catorce de marzo de dos mil cinco, que resuelve el recurso de rectificación y confirma la anterior; y c) La resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, pronunciada el quince de junio de dos mil cinco, que resuelve el recurso de apelación, confirmando las multas impuestas por la resolución anterior, en cuanto a la infracción a los arts. 20 inc.1°, 26 y 27 de las Normas relacionadas, y modifica la sanción de multa por la infracción a los arts. 20 inciso 2° y 22, por la de una amonestación escrita, reduciendo las multas a total de UN MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO COLONES.

   Los puntos centrales en los que la Sociedad demandante hace recaer la ilegalidad de la resolución, pueden resumirse básicamente en los siguientes aspectos: 1. Que para los efectos de sancionarle las autoridades demandadas, le consideraron sujeto fiscalizado y consecuentemente obligado al cumplimiento de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero. 2. Que se le impuso sanción económicamente cuando lo que procedía era amonestación escrita, ya que los supuestos incumplimientos a las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros son leves y subsanables. 3. Que se aplicó el art. 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, para fundamentar el proceso administrativo seguido en su contra, los cuales desarrollan la potestad sancionatoria de dicho organismo, cuando se trata de infracciones a dicha ley, pero en el caso de la demandante se le sanciono por incumplimientos a las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros, por lo tanto no era procedente instruir un proceso sancionador en base a dicha normativa, y se debió proceder de conformidad al art. 21 de la mencionada ley, el cual determina que debe comunicarse a las instituciones bajo su control las irregularidades observadas, y si estas no son subsanadas se procederá de conformidad a las disposiciones legales pertinentes, y que las infracciones que se le señalan a la demandante, todas son subsanables. 4. Que se hizo uso del criterio de responsabilidad objetiva para sancionar a la demandante, pues nunca se demostró que existiera intención de cometer ilícito alguno, sino que se efectuó por mero incumplimiento de las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros. 5. Que la sanción impuesta no cumple con los requisitos de moderación, proporcionalidad al daño infringido, intencionalidad y no reincidencia en infracciones de la misma naturaleza, por lo que considera que las multas impuestas son confiscatorias.

   Todo lo anterior considera la demandante que violenta su derecho a la Seguridad jurídica, al Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia, y el Derecho a la Propiedad.

   De lo manifestado es necesario .determinar alcance de esa facultad sancionatoria de que está dotada la Administración Pública: 2. SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE LA TIPICIDAD. 2.1. Potestad Sancionadora de la Administración La autoridad demandada ha manifestado tanto en sus informes como en sus alegatos que de acuerdo al art. 3 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, tiene el deber de cumplir y hacer cumplir las disposiciones aplicables a las entidades sujetas a su vigilancia, y que la competencia otorgada al Superintendente en el literal h) del art. 21 de dicha Ley, es el de vigilar la labor de los auditores, la que ha de hacer de acuerdo a las normas dictadas por el Consejo Directivo, y que de conformidad con el art. 2 de la Ley de Sociedades de Seguros, es claro que la firma auditora externa, en el caso de la demandante, es sujeto de control de la Superintendencia y que sus actos de incumplimiento a la Ley, o a las Normas e instrucciones que dicte esta, deben ser sancionadas como lo prescriben los arts. 76 y 77 de la Ley de Sociedades de Seguros, en el entendido que la demandante es regulada también por la citada Ley, cuando el art. 87 de la misma les establecen que deben cumplir los requerimientos mínimos de auditoría dictados por esa Superintendencia, de tal forma que no necesariamente una entidad debe conformar el Sistema Financiero del país para que sea sujeto de control de esa institución contralora, y consecuentemente afectó a las sanciones.

   Para el caso de los auditores externos e independientes han sido emitidas por parte de ese Consejo Directivo las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros, de las cuales la demandante incumplió y así lo acepto los arts. 20, 22, 26 y 27.

   De lo anterior cabe recordar que esta S., se ha pronunciado en el sentido que la facultad sancionatoria de la Administración tiene cobertura constitucional en el artículo 14. Su actuar se encuentra sujeto al principio de legalidad que recoge también la Constitución en el artículo 86 al señalar que "los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley". En virtud de la sujeción a la ley, la Administración sólo puede actuar cuando aquella la faculte, ya que toda acción administrativa aparece como un poder atribuido previamente por ella. En consecuencia, la Administración sólo podrá imponer las sanciones a las que la Ley dé cobertura, y en la forma en que la misma lo regule.

   Así, la conexión entre el derecho y el despliegue de las actuaciones de la Administración Pública, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a desplegar sus actos.

   Según el tratadista E.G. de Enterría "sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente..." A ese respecto, esta S. se ha pronunciado en el sentido que si la Administración Pública, pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba". (Sentencia Definitiva, ref 139-S-2002 del veinte de abril de dos mil cinco.) Asimismo se ha pronunciado, en el sentido que el origen común de la potestad sancionadora jurisdiccional y administrativa en el denominado ius puniendi del Estado justifica el traslado de principios aplicables en materia penal al ámbito administrativo sancionador. (Sentencia definitiva de las nueve horas del día veintiuno de marzo de dos mil tres, referencia 182-A-2001) Al respecto, el tratadista P.R. sostiene: "actualmente constituye opinión absolutamente mayoritaria que las diferencias entre las sanciones administrativas y las jurídicopenales propiamente dichas no son sustanciales, sino puramente formales. Por ello se solicita unánimemente la aplicación de los principios fundamentales del Derecho Penal -claro estámatizados al derecho administrativo, sobre todo la de aquellos que suponen una limitación del poder punitivo del Estado, a la sanción administrativa".

   De tal manera, que la traslación de principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador no es automática, y debe cada uno de ellos ser matizados conforme a los principios que rigen ésta segunda materia, ellos son:

   1- Una acción u omisión: el comportamiento positivo u omisivo del administrado vulnera un mandato o una prohibición contenida en la norma administrativa; 2- La sanción: para que este comportamiento sea constitutivo de infracción es necesario que el ordenamiento legal reserve para el mismo una reacción de carácter represivo; y 3- La tipificación: el comportamiento inequívoco del infractor, así como la sanción prevista para el mismo, deben aparecer descritos con suficiente precisión en una norma con rango de ley.

   En conclusión la sanción administrativa tal y como lo señala el autor L.P.A., es pues "un infligido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa por un hecha o una conducta constitutiva de infracción, es decir tipificado legal y previamente como tal". 2.2 Sobre la tipificación de la infracción y la tipicidad.

   La tipificación, como uno de los principios de la potestad y del procedimiento sancionador, en los cuales a parte de la legalidad, lo cual en su sentido amplio se traduce en la exigencia de que la operación de la atribución de la potestad administrativa que abordamos en párrafos anteriores, se cumpla por una Ley en sentido formal, traduce también correctamente la determinación, referida a la legislación vigente.

   Así la tipificación como -tipo normativo- de la infracción constituye la descripción literal que hace el legislador de forma genérica sobre la prohibición de determinadas conductas, y su posterior sanción como consecuencia. Dicha descripción, a pesar de no tener un destinatario concreto -de ahí lo genérico-, incorpora elementos específicos perfectamente constatables por el aplicador de la ley. Entre ellos se encuentran la acción u omisión como conducta específicamente regulada, los sujetos activo y pasivo de la infracción, y el bien jurídico tutelado.

   El citado autor sostiene que la tipificación de infracciones administrativas corno se dijo anteriormente debe hacerse por Ley formal (sin perjuicio de la legítima colaboración reglamentaria) precisamente calificando formalmente los supuestos correspondientes como infracciones y clasificando éstas en leves, graves y muy graves. Así las expresadas características de la operación de tipificación, y, en especial, el formalismo de la o de los "ilícitos administrativos" y la vinculación entre éstos y las sanciones otorgan un claro perfil institucional al Derecho Sancionador y a sus técnicas básicas dentro del Derecho Administrativo.

   Así para el caso bajo análisis las infracciones que se le atribuyen a la sociedad demandante de conformidad a lo manifestado en los informes de las autoridades demandadas y en lo declarado en las resoluciones objeto de impugnación, han sido los arts. 20, 22, 26 y 27 de las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros, contenidas en el Titulo III referente a la Coordinación con los Auditores Externos, y C.I.R. a la Ejecución y Coordinación del Trabajo de estos.

   Las cuales al no ser ejercidas según lo manifestado por las mismas autoridades, dieron lugar a la imposición de la sanción establecida en los arts. 76, 77 y 87 de la Ley de Sociedades de Seguros, y el procedimiento aplicado fue el establecido en los arts. 42, 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, relativas a las infracciones y sanciones respectivamente, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 85 de la Ley de Sociedades de Seguros, que establece lo relativo a la Contabilidad, Estados Financieros y Auditoria, determinando que será la Superintendencia la que establezca la forma en que deberá llevarse la misma. 3. NORMATIVA APLICADA Y CRONOLOGIA DE LO OCURRIDO EN SEDE ADMINISTRATIVA. 3.1. NORMATIVA APLICADA La Ley de Sociedades de Seguros (aplicable al caso en estudio).

   En lo relativo a las Sanciones determina: Art. 76.- "La Superintendencia, conforme a los procedimientos establecidos en su Ley Orgánica, podrá sancionar a las Sociedades de Seguros, intermediarios y cualquier persona de las reguladas en esta Ley, cuando éstas no den cumplimiento a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que las rijan o cuando incumplieren las instrucciones que les imparta en el ejercicio de sus atribuciones".

   En relación a los tipos de Sanciones determina las siguientes:

   "Art. 77.- Las sanciones podrán consistir en:

1. Amonestación escrita; b) Multas; c) Suspensión parcial o total de las operaciones.

   "Las multas procederán de acuerdo a las causales contempladas en la Ley Orgánica de la Superintendencia en concordancia con la presente Ley, salvo que existiere sanción específica en la presente Ley, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar...".

   En relación a la conducta esperada de sujeto, se tiene lo siguiente:

   Art. 85 Inciso 1°: "La Superintendencia establecerá la forma en que deberá llevarse la contabilidad de las Sociedades de Seguros, así como los criterios para consolidar las operaciones y estados financieros de las mismas. En todo caso las sociedades autorizadas para operar simultáneamente en seguros de personas y de daños, deberán llevar contabilidad separada para cada uno de sus ramos de operación".

   El art. 87 en el inciso 3° "La Superintendencia establecerá los requerimientos mínimos de auditoría que deberán cumplir los auditores externos respecto a las auditorías independientes que realicen en las sociedades de seguros. Asimismo, tendrá facultades para verificar el cumplimiento de estos requisitos mínimos".

   Inc. 4° "Los auditores externos deberán colaborar con la Superintendencia, a la cual brindarán la información y certificarán sobre los asuntos propios de su labor, que dicho organismo solicite en el desarrollo de su función de fiscalización".

   Por su parte la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, al respecto de las infracciones y sanciones establece:

   El art. 42.- "Las infracciones a esta Ley no especificadas en los artículos anteriores, serán sancionadas con una multa de hasta el diez por ciento de la multa máxima que se le pudiere imponer según el Artículo 37 de esta Ley. Dicho art. 37 en lo esencial al presente caso expresa: "Las entidades sujetas a la fiscalización de la superintendencia que incurran en infracciones a las Leyes,...", "estarán sujetas a la imposición de multas..." El art. 47 señala que: "Para los efectos de imponer las sanciones establecidas en la presente Ley, el Superintendente, de oficio o por denuncia, iniciará el juicio correspondiente...". 3.2. CRONOLOGIA DE LO OCURRIDO EN SEDE ADMINISTRATIVA.

   Consta en el Procedimiento Administrativo Sancionador seguido contra la Sociedad M.P. y Asociados, S.A. de C.V., (parte demandante), que se originó por la solicitud de apertura de proceso administrativo, presentada por el Intendente de Supervisión Interino, dirigida al Superintendente Interino del Sistema Financiero, según memorando IS N° 24/2004, de fecha veintitrés de enero de dos mil cuatro, en el cual denunció el incumplimiento de disposiciones contenidas en las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros NPB2-05, las cuales manifiesta haberlas comprobado mediante el informe emitido por el Departamento de Seguros No. DS-420-B/2003, el veinticinco de septiembre de dos mil tres, como producto del informe de verificación efectuado por esa Superintendencia, en el trabajo de Auditoría Externa desarrollado por la Sociedad demandante, durante el año dos mil tres, en la Sociedad Salvadoreña, S.A.A. (folios 2 al 10 del expediente administrativo).

   El diez de septiembre de dos mil tres, se levanto el acta, por medio de la cual se expusieron las observaciones de la verificación efectuada a la demandante, y los comentarios al respecto por parte de esta detallados en los anexos que corren agregados del folio 12 al 15 del expediente administrativo.

   Tales observaciones consisten básicamente en la presentación extemporánea e incompleta del plan general de auditoría, falta de presentación de evaluaciones de control interno, evaluaciones de los procedimientos utilizados para determinar créditos, margen de solvencia y límites de inversiones de la Afianzadora auditada, así como papeles de trabajo incompletos y desactualizadas, entre otros.

   Por lo que mediante resolución del diez de marzo de dos mil cuatro, se instruyó de oficio el proceso administrativo contra la demandante, y se mandó a oír en el término de diez días. Asimismo por auto del veintiséis de abril del mismo año, se tuvo por parte a la misma por medio de su representante legal, y se abrió el juicio a prueba del cual no hizo uso la demandante (folios 24 al 26 y 29 del expediente administrativo).

   En el escrito de la Sociedad demandante, presentado el veintitrés de abril de dos mil cuatro, contesto' lo pertinente a las observaciones señaladas por las autoridades demandadas, expresando estar de acuerdo en cuanto al envío fuera de tiempo del plan general de auditoría, y la desactualización del archivo, entre otros, (folio 27 del expediente administrativo). Expresando que lo anterior se debe a tener separados los archivos que complementan la información del cliente auditado, parte de la cual es nómina de accionistas, Junta Directiva y Organigrama los cuales están en el archivo general que es parte de los papeles de trabajo del ejercicio.

   Asimismo manifestó que el plan enviado es más general y por normas de auditoría en la primera visita es planeado el trabajo después de una evaluación de controles, análisis financieros e indagaciones; trabajo que no ha sido realizado cuando el documento debe ser enviado, todo lo cual es una auditoría preliminar donde el auditor de acuerdo a normas de auditoría no emite una opinión por ser un trabajo en alcance; esta revisión es analítica de cifras, variaciones, indagaciones y otras.

   De todo lo ocurrido, se emitió la resolución del siete de febrero de dos mil cinco, donde se condena a la demandante en base a los arts. 76, 77 y 85 de la Ley de Sociedades de Seguros, 42, 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, por considerarse que de la práctica de la auditoría llevada a cabo a la demandante, quedaron confirmados los hallazgos advertidos por la Superintendencia, y evidenciados en los memorandos relacionados que motivaron la apertura del proceso administrativo en contra de aquélla, que tales multas ascienden a la cantidad de dos mil quinientos dólares, equivalente a veintiún mil ochocientos setenta y cinco colones, por infracciones a los arts. 20 inciso segundo, 22, 26 y 27 todos de las Normas en comento.

   De la anterior resolución la demandante interpuso recurso de rectificación, el veinticuatro de febrero de dos mil cinco ante el Superintendente del Sistema Financiero, y resuelto el catorce de marzo del mismo año, confirmando la resolución anterior.

   Finalmente de la resolución anterior se interpuso recurso de apelación el veintiocho de marzo de dos mil cinco, ante el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, admitido el veintinueve de marzo del mismo año, y resuelto el quince de junio de dos mil cinco por dicho Consejo, confirmando la resolución recurrida en cuanto al pago de multa por infracción a los arts. 20 inciso 1°, 26 y 27 de las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros, y modifico la sanción de multa por infringir el inciso segundo del art. 20 y art. 22 de dichas Normas, por la de amonestación escrita (Folios 64 al 73 del expediente administrativo). 4. ANALISIS DEL CASO En el caso de autos, se impugna tanto el procedimiento administrativo sancionador, por considerar la demandante que no es el adecuado en el caso de las infracciones que se le atribuyen, así como la imposición de las sanciones económicas por considerar que no es sujeto de las mismas, y la falta de facultad de las autoridades demandadas para emitir las normas que supuestamente ha infringido, las cuales no se sujetaron a la publicada que establece el Código Civil.

   Antes de analizar las primeras dos alegaciones las cuales son el objeto principal de la pretensión, conviene aclarar lo relativo a la facultad de las autoridades demandas para emitir las Normas, que supuestamente ha infringido la demandante, así como la publicidad que alega no haberse efectuado, lo cual da lugar a no ser normas de aplicación, pues no han sido de conocimiento de los administrados. 4.1 Sobre Potestad Normativa de la Administración La doctrina ha señalado que la potestad normativa de la Administración, comporta la atribución a la Administración, en un marco determinado por el bloque Ley - Reglamento, del poder de gestión del sector o segmento social de que se trate; poder que incluye la capacidad de expresarse a través de normas, la cual no es propia, sino siempre derivada de la Ley Formal.

   Esta Sala se ha pronunciado que cuando una ley hace referencia a un reglamento u otro tipo de normas, lo hace con la finalidad de que éste la complemente, bajo ciertas directrices su contenido básico; pero, al mismo tiempo lleva implícita la obligación de que la regulación reglamentaria respete los principios constitucionales, ya que no resulta razonable que el legislador encomiende el dictar disposiciones contrarias a su contenido, espíritu y a dichos preceptos. Debe existir por lo tanto, una adecuación entre la Constitución, los fines perseguidos por la ley y los medios que la norma creada para el desarrollo de dicho precepto legal establece para lograrlos".

   De lo determinado por los arts. 10 lit. b) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, y 87 inciso 3°, se desprende que es facultad del Consejo el dictar las normas que sean necesarias para coordinar las labores de fiscalización de esta con las labores de auditoría que realizan los auditores externos de los integrantes del Sistema Financiero, facultad otorgada por el mismo legislador, lo que implica que este es una reserva de ley. Ello significa que existe una relación jerárquica-normativa entre la ley y la norma que se dicte para complementar a la Ley en su desarrollo. No la suple, en primer lugar porque existen materias reservadas a la ley y que solamente deben ser abordables normativamente por ésta.

   Por lo que cabe recordar lo sustentado por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional en cuanto a la figura de la reserva de ley, en el sentido que constituye una técnica de distribución de potestades a favor del legislativo, determinada constitucionalmente y por tanto, implica que determinadas materias sólo pueden ser reguladas por dicho órgano, como garantía, en primer lugar, de la institución parlamentaria frente a las restantes potestades normativas y, en segundo lugar, frente a sí misma.

   La preferencia hacia la ley en sentido formal para ser el instrumento normativo de ciertas materias, proviene del plus de legitimación que posee la Asamblea Legislativa por sobre el resto de órganos estatales y entes públicos con potestad normativa, en virtud de que recoge y representa la voluntad general. Problema fundamental es determinar en los ordenamientos jurídico- constitucionales, como el de El Salvador -en los que existen, varios órganos estatales y entes públicos con potestades normativas-, cuáles materias se entienden incluidas en la zona de reserva de ley, puesto que nuestra Constitución, en lo que a la figura de la reserva de ley se refiere, es muy oscura: ninguno de sus preceptos define cuál es el dominio natural de la potestad normativa de la Asamblea Legislativa.

   La reserva de ley, de acuerdo con la doctrina, puede funcionar de dos maneras distintas: como una reserva "absoluta" o como una reserva "relativa".

   La reserva en sentido estricto, o absoluta, implica que la ley (en sentido formal) regula por sí misma toda la materia reservada, de tal suerte que queda completamente exenta de la acción del Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia; de sus productos normativos. En estos supuestos, los acuerdos ejecutivos o municipales no podrán entrar a regular las materias reservadas, ni tampoco, desde otra perspectiva, el legislador podrá librarse de regular la materia reservada. De acuerdo con esta doctrina, la reserva absoluta le impone una obligación al legislador de regular él mismo la totalidad de la materia.

   La reserva de una materia a la ley no supone siempre, como pudiera pensarse, la prohibición total de acceso a la misma de otras potestades normativas, ya que, en algunos supuestos -de análisis posterior-, la reserva de ley puede relajarse notoriamente admitiendo la colaboración de otros entes con potestades normativas: reserva relativa. En efecto, sin bien pareciera que la presencia de reglamentos o acuerdos en una materia reservada a la ley es inadmisible, analizando a profundidad la figura se concluye que esto no es así, y no se ha discutido nunca seriamente en doctrina tal posibilidad.

   En los supuestos de reserva relativa, la ley puede limitarse a establecer lo básico de la disciplina o materia, remitiendo el resto a otras normas, aunque la ley debe establecer los criterios y directrices de la regulación subordinada, así como una delimitación precisa de su ámbito. Es decir, lo esencial radica en la circunstancia de que la norma remitente, en los casos habilitados, renuncia deliberadamente a agotar toda la regulación y, consciente de ello, llama a otra norma para que la complete, formando entre las dos un solo bloque normativo.

   A partir de la anterior, pueden comenzar a perfilarse los requisitos que debe reunir la norma que hace uso de este tipo de reserva y los límites de las normas que coadyuvan.

   El contenido de una disposición de remisión debe comprender los siguientes elementos: (1) una regulación sustantiva de la materia, que deliberadamente no pretende ser exhaustiva; (2) la determinación de unas instrucciones, criterios o bases, que sin llegar a suponer una regulación agotada, resulten lo suficientemente expresivos como para que, a partir de ellos, pueda luego desarrollarse la normativa; (3) una habilitación reglamentaria, es decir, una autorización al reglamento o a otra norma inferior a la ley, para que regule la materia penetrando en una zona reservada a la ley que, sin esta habilitación, resultaría ilícita y cuya realización no ha de exceder las instrucciones legales; y (4) una remisión al resultado de la colaboración reglamentaria que, en los términos dichos, se ha posibilitado u ordenado.

   En consecuencia, las normas que hacen uso de tal relatividad no pueden dejar en libertad a la norma "habilitada" o "remitida", sino que deben condicionar y circunscribir el llamamiento o ayuda, es decir, que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un "cumplimiento de la regulación legal": cuanto más detallada sea la ley que incorpora la reserva, menos margen habrá para el desarrollo de la norma remitida.

   De aquí que el problema sea delimitar hasta qué punto puede llegar la sumariedad de la ley que incorpora la reserva para que la norma remitida, por falta de referencias previas, no se convierta en algo independiente de ella y, por tanto, inconstitucional. La sumariedad, en los casos en que exista, debe contener al menos el "núcleo" de la materia reservada, para poder prever, el alcance o cobertura material de la misma.

   Por otra parte, desde el ángulo contrario, la norma remitida debe respetar los límites establecidos o el "quantum" admitido. Si estos límites no se respetan, se produce lo que la doctrina denomina "deslegalización de la materia reservada" lo cual resulta inadmisible porque una regulación normativa independiente y no claramente subordinada a la ley supondría una degradación de la reserva formulada expresa o tácitamente por la Constitución. Y es que como quedó expuesto si la ley que incorpora la reserva debe contener una cierta regulación de la materia (al menos el "núcleo") la norma remitida no puede ir más allá de un complemento de regulación.

   Existen algunos supuestos en los que la complejidad técnica, la prontitud de actuación y las precisiones normativas, exigen que la ley que incorpora la reserva pueda tener la complementariedad y colaboración de otros entes con potestades normativas; es decir, que ciertos ámbitos de la realidad normada encomendados al legislador pueden ser cubiertos, preferentemente por aquél en su núcleo esencial, pero también por normas emanadas de otras fuentes reconocidas constitucionalmente, para poder -en términos generales optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución.

   En conclusión la Potestad Normativa en estos supuestos, no es propia, sino siempre derivada de la Ley Formal, con la particularidad de que su ámbito y alcance quedan entregados en su precisión última a la norma reglamentaria propiamente dicha.

   Para el caso bajo análisis, las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros, emitidas por el Consejo Directivo, en Sesión del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, de las cuales se le atribuye a la demandante, haber infringido, son acordes con la potestad normativa, atribuida a este, por lo que la alegación del demandante a este respecto no es procedente, la cual se limita como su objeto lo indica, a establecer los requerimientos mínimos que deben cumplir los auditores externos y el establecer las disposiciones que permitan la coordinación de la función de fiscalización que le corresponde a la Superintendencia. 4.2 Sobre la Publicidad de las Normas Para el actor M., en su Tratado de Derecho Administrativo, señala que la publicidad es esencial, pues constituye la base de la presunción de conocimiento de la ley atribuida a los habilitantes del país, la cual es necesaria respecto de estos y no respecto del Estado, pero, aun respecto a los habitantes o administrados, la publicación sería innecesaria cuando se tratare de una ley referente a una determinada persona o a varias personas determinadas, y el o los destinatarios de la norma tuvieren conocimiento de la misma. En este supuesto, aunque la ley no hubiere sido publicada, igualmente surtiría todos sus efectos jurídicos respecto a las personas a quienes ella se vincula.

   Cabe recordar la diferencia que existe entre el Ley "formal", la cual se diferencia u opone a la ley "material" .o substancial, es decir, ésta es el acto jurídico que establece una regla de derecho, en cambio, la ley "formal", tienen un contenido específico, es decir materia reservada por la Constitución de la República, a la competencia del Legislador, a lo cual se le llama reserva de ley y que ya nos hemos referido en el aparatado anterior. La segunda es decir la Ley material, abarca o comprende los actos normativos, excluidos los sancionados específicamente por el legislador. En tal orden de ideas, integran la ley "material" los reglamentos, y los otros actos creadores de normas jurídicas que emitiere la Administración, los cuales escapan al contenido de ley formal.

   De lo antes expuesto, se considera que las Normas dictadas por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, no obstante haber sido o no publicadas, no por ello pierden su eficacia, pues su remisión forman y complementan el bloque legal al que nos hemos referido, y no puede alegarse su desconocimiento, pues es la Ley misma, la que hace su remisión a éstas y una vez los Sociedades que auditan Sociedades de Seguros, se inscriben en el Registro que lleva la Superintendencia, y cumplen su Ley Orgánica y otras afines, saben que esta deja claro su remisión a las Normas complementarias para el desarrollo de esta función. Por lo que la alegación de la demandante en este sentido no es atendible. 4.3 Sobre la Legalidad del Procedimiento y de las Sanciones Impuestas Para efectos de determinar la legalidad de las sanciones impuestas en el presente caso, es indispensable conocer el medio por el cual se llegó a su imposición, como es el caso del procedimiento administrativo sancionador. 4.3.1 Procedimiento Administrativo Sancionador Entre los principios elementales que rigen el Derecho Administrativo sancionador se encuentran la garantía de audiencia y el debido proceso. La primera garantía en el ejercicio de la potestad sancionadora es la exigencia de un procedimiento sancionador que responda a estos principios, el cual por la naturaleza de los acto a emitirse, han de respetarse especialmente las garantías de audiencia y contradicción, potencializando el derecho de defensa, sobre la primera no hay alegaciones en presente caso, no así la segunda.

   Como es sabido, el procedimiento administrativo, en tanto modo de producción del acto, constituye un elemento del mismo. Ésta no es una mera exigencia formalista, sino que desempeña una función de plena garantía para el administrado. L.P.A. en su "Manual de Derecho Administrativo" señala entre los fines del procedimiento administrativo, en primer lugar, el dar satisfacción a las necesidades colectivas en forma rápida, ágil y flexible; y en segundo lugar una función de garantía, en cuanto se constituye en cauce de la acción administrativa con relevancia jurídica directa en el administrado, y por tanto, susceptible de incidir en la esfera de derechos e intereses legítimos. Finalmente, y no por ello de menor trascendencia, posibilita la participación de los administrados en la toma de decisiones por el poder público administrativo.

   La Sala de lo Constitucional de esta Corte sostiene que la garantía de audiencia es un derecho de contenido procesal, instituido como protección efectiva de todos los demás derechos de los gobernados, y que entre sus aspectos esenciales se encuentran: "a) que a la persona a quien se pretende privar de algunos de sus derechos se le siga un proceso o procedimiento -que no necesariamente es especial, sino aquel establecido para cada caso por las disposiciones infraconstitucionales respectivas-; b) que dicho proceso se ventile ante autoridades previamente establecidas; c) que en él se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales y las normas constitucionales procesales y procedimentales; y d) que la decisión se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado, de conformidad a la Constitución." (Sentencia de A. del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Ref. 167-97).

   En síntesis, cada sanción administrativa debe tener predeterminado un procedimiento que respete los derechos y garantías constitucionales.

   En el caso de autos, las autoridades demandadas han manifestado tanto en sus informes como en sus alegatos, que al procedimiento seguido contra la demandante por las supuestas infracciones a las Normas para las Auditorías Externas de los Bancos y Sociedades de Seguros NPB2 - 05, emitidas por el Consejo Directivo de la Superintendencia del. Sistema Financiero, es el establecido en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, en adelante (Ley Orgánica).

   Tal normativa determina en su Capítulo VIII lo relativo al "PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS", específicamente en el art. 47, se establece, que el mismo es para los efectos de imponer las sanciones establecidas en la citada Ley, y tales sanciones son determinadas de conformidad a lo establecido en el Capítulo VII referente a "INFRACCIONES Y SANCIONES", dicha disposición estipula que las mismas se impondrán a las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o le sean aplicables en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes que les imparta esta (art. 37).

   De tal señalamiento, consta en el expediente administrativo (folio 11 al 29), que efectivamente fue de conformidad a tales disposiciones que se ventiló el procedimiento por medio del cual se llego a la imposición de las sanciones alegadas en el presente caso.

   Al respecto, la demandante alega que en dicho procedimiento no se dio cumplimiento al lit. i) del art. 21 de la Ley Orgánica, es decir el comunicar a las instituciones bajo su control, las irregularidades o infracciones que notare en sus operaciones, y cuando no se tomaren las medidas adecuadas para subsanar las misma, se procederá de conformidad a las disposiciones legales pertinentes, y que proceder conforme a la ley, según la demandante, sería el iniciar el proceso sancionatorio, pero que en su caso las infracciones que se le atribuyen todas son subsanables, violentándose con ello el debido proceso.

   La citada disposición señala en primer lugar en el literal h) que corresponde a la Superintendencia, el vigilar la labor de los auditores externos, en relación con las entidades sujetas a su fiscalización, (de las cuales más adelante será tratado), dicha vigilancia deberá ser efectuada de acuerdo a las normas dictadas por el Consejo Directivo de dicho Organismo, por su parte el lit. i) del mencionado artículo, se hace relación a la Comunicación de las irregularidades o infracciones que notare la Superintendencia en sus operaciones pero respecto de las Instituciones bajo su Control, calidad que no posee la demandante pues no es una Institución en estricto sentido.

   Por lo tanto la atribución señalada en el lit. i) es en relación a "Instituciones", propiamente dichas y no a las Sociedades que auditan las mismas, es de aclarar que la calidad de instituciones ha sido establecida por el art. 2 de dicha Ley Orgánica en relación a que tales disposiciones serán aplicables' a "las instituciones sujetas a su control", por lo que no resulta necesario entrar a conocer a qué tipo de irregularidades hace referencia tal disposición, sino el sujeto al cual se le atribuyen.

   Ahora bien, resulta necesario determinar si el procedimiento aplicado en el presente caso, es el que la legislación pertinente ha determinado para el mismo.

   Como quedó establecido anteriormente el procedimiento administrativo sancionador, debe procurar el respeto de las garantías constitucionales de los administrados, que serán sujetos al mismo, por lo tanto dicho procedimiento debe estar establecido previamente en la Ley.

   De lo cual, se puede apreciar que el procedimiento establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica, al determinar que para los efectos de "imponer las sanciones establecidas en la presente Ley, el Superintendente, de oficio o por denuncia, iniciará el juicio correspondiente, oyendo al presunto infractor...", tal regulación no expresa de forma taxativa los sujetos infractores, es decir la misma es de carácter general, por lo que se complementa con el art. 37 de la misma, el cual literalmente dice: "Las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurran en infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean aplicables o en el incumplimiento de las instrucciones u órdenes que les imparta aquella..." De lo señalado, es necesario, determinar si la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, atribuye la calidad de sujeto fiscalizable por la Superintendencia del Sistema Financiero, al demandante para los efectos que la misma determina.

   Primeramente mencionar que la referida Ley Orgánica determino que su finalidad principal es la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las "Instituciones sujetas a su control", descritas en el mismo, así como en general, de las demás entidades que en el futuro señalen las leyes.

   En lo relativo a la Fiscalización, el art. 31 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, otorga tal faculta a la Superintendencia, en las actividades de las "Instituciones sujetas a su control", lo cual de igual forma hace únicamente referencia a Instituciones sujetas a su control, disposición que guarda relación con la atribución conferida al Superintendente señalada en el lit. ch), del art. 21 de la misma ley, la cual determina que corresponde al Superintendente el "fiscalizar y vigilas las operaciones de los integrantes del Sistema Financiero", que al tenor de lo regulado por el inciso último del art. 2 de la misma, dicho integrantes son las instituciones mencionadas en el mismo.

   De todo lo antes señalado, se puede determinar que ninguna de las disposiciones relacionadas señala de manera taxativa la figura del auditor externo, para los efectos de considerarlo sujeto de fiscalización, sino mas bien le otorgó la calidad de entidad sobre la cual se efectuara una vigilancia tal y como lo disponen los literales a) y d) del art. 3, así como el lit. h) del art. 21 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero; por lo que tal facultad que corresponde es la de inspección y vigilancia y no a la de una fiscalización, la cual consiste según el art. 31 de dicha ley, en "examinar todos los negocios, bienes, libros, cuentas, entre otros, ya que el legislador fue claro en diferenciar tal situación, y no puede por interpretación sistemática como lo alegan las autoridades demandadas, colocarlo en tal situación, únicamente por auditar a una Sociedad de Seguros, y aplicar un procedimiento para el cual la ley no lo ha determinado expresamente.

   Por lo tanto el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, no es el aplicable para el caso de las infracciones atribuidas a la demandante, por lo que si se quiere regular tal situación en dicho cuerpo normativo, habrá que comenzar por reformar y adecuar la misma, de lo contrario violenta la seguridad jurídica y el debido proceso da los administrados. 4.3.2 Validez de la Multa Ahora bien, para analizar la validez de la multa impuesta, es pertinente recordar que en reiteradas oportunidades, esta S. se ha pronunciado en referencia al principio de tipicidad, del cual se trato en el apartados anteriores, como una derivación fundamental del principio de legalidad dentro del ámbito del derecho administrativo sancionador, el cual establece que no puede existir sanción alguna sin la existencia del supuesto de hecho que se enuncie de forma clara, precisa e inequívoca la conducta prohibida y de igual forma su consecuencia jurídica. En efecto, debido a la intensidad que provoca la actuación administrativa en los derechos fundamentales del ciudadano se requiere que esa intervención sea regulada de la forma más completa posible, a saber, dentro del marco sustantivo con la elaboración de un catálogo de infracciones de exclusiva competencia del legislador, (Principio de Reserva de Ley), al que ya nos hemos referido.

   En el caso que nos ocupa, primeramente se tiene que la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, vigente desde mil novecientos noventa en la cual se creó la figura institucional de la Superintendencia, estableciendo en los arts. 2 y 3 de la misma la finalidad principal de dicho organismo, la cual es de "vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las instituciones sujetas a su control". Asimismo le correspondería la fiscalización de las entidades señaladas en la citada disposición, y en general, de las demás entidades que en el futuro señalen las leyes, otorgándole la calidad de integrantes del Sistema Financiero a las entidades en ellas mencionada, lo cual como se dijo en el apartado anterior no se encuentran incluidos los auditores externos, sino únicamente para los efectos de vigilancia, en razón de la coordinación en las funciones de fiscalización que lleva a cabo las autoridades demandadas en las sociedades de Seguros, complementada en las Normas dictadas para tales efectos, por el Consejo de la misma cuya competencia es atribuida por mandato legal, como ha quedado establecido.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, lo establecido en los arts. 76 y 77 de la Ley de Sociedades de Seguros aplicados para los efectos de imposición de la multa, en su orden hacen una remisión en primer lugar a que el procedimiento para sancionar a las Sociedad de Seguros, intermediarios y cualquier persona de las reguladas en dicha ley, será el establecido en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, y en segundo lugar la procedencia de las multas serán de conformidad a las causales contempladas en esta última ley; por lo que al no existir un procedimiento determinado de manera expresa por la legislación pertinente para el caso de las infracciones atribuidas a la demandante, ni una sanción expresamente regulada por las mismas, no se configura entonces la tipificación de la infracción al art. 20 inciso 1°, y arts. 26 y 27 de las Normas para las Auditorías Externas y por consiguiente la multa es ilegal y así será declarado, no así la modificación efectuada a la sanción de multa impuesta por la infracción efectuada a los arts. 20 inciso 2° y art. 22 de las referidas Normas, por la de amonestación escrita, la cual queda habilitada. 5. COMO MEDIDA PARA RESTABLECER EL DERECHO VIOLENTADO Como medida para restablecer el derecho violado las autoridades demandadas no deberán exigir el pago de las multas impuestas a la demandante de conformidad con lo establecido en esta Sentencia.

FALLO

POR TANTO, de conformidad con las razones expuestas, arts. 2, 12 y 21 de la Constitución de la República, 2, 3 literales a) y d), 21 literales h) e i) y 47 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, 76 y 77 de la Ley de Sociedades de Seguros, 421 y 427 del Código de Procedimientos Civiles; 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala

FALLA:

1. Declárase ilegal las resoluciones del Superintendente del Sistema Financiero: a.1) la de las doce horas del siete de febrero de dos mil cinco, en cuyo fallo condenaba a la Sociedad M.P. y Asociados, Sociedad Anónima de Capital Variable, a pagar cinco multas que suman la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO COLONES, por diferentes infracciones que se detallan en la misma, y a.2) la de las nueve horas y un minutos del día catorce de marzo del dos mil cinco, por medio de la cual resuelve el recurso de rectificación y confirma la anterior; b) Declárese ilegal la resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, de las trece horas y treinta minutos del quince de junio de dos mil cinco, mediante la cual resuelve el recurso de apelación, en lo relativo a la imposición de cuatro multas, por las infracciones a los arts. 20 inciso 1°, 26 y 27 de las Normas para las Auditorías Externas de Bancos y Sociedades de Seguros; y legal en relación a la modificación de la sanción de multa por la infracción a los arts. 20 inciso 2° y 22 de las referidas Normas, por la de una amonestación escrita; c) Condénase en costas a las autoridades demandadas conforme al Derecho Común y le queda expedita la vía de acción civil de daños y perjuicios a la parte demandante; d) Como medida para restablecer el derecho violado no podrá hacerse efectivo el pago determinado por la Superintendencia del Sistema Financiero en concepto de multas a las Normas antes relacionadas por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, equivalentes a TRECE MIL CIENTO VEINTICINCO COLONES; e) En el acto de notificación, entréguese certificación de esta Sentencia a las partes y a la representación fiscal; y f) Devuélvase el expedir te administrativo a su oficina de origen.

NOTIFIQUESE.- E. R. NUÑEZ.----------M.P..-----------L.C.D.A.G.------M.A.C.A.---------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.-------RUBRICADA.---------ILEGIBLE.