Sentencia nº 87-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 25 de Octubre de 2013

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 87-CAS-2011
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador

87-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y cincuenta minutos del día veinticinco de octubre de dos mil trece.

Se conoce del recurso de casación interpuesto por el Licenciado L.Á.V.G. en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en contra de la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Quinto de Sentencia de esta ciudad, a las quince horas y treinta minutos del día cinco de enero del año dos mil once, en la causa instruida en contra de la imputada Y.C.M.R., por el delito de POSESIÓN y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA.

En el presente caso se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. N° 190, 20/01/06, D.O.N.° 13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.° 904, 04/12/96, D.O. N° 11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo N° 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial N° 20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505, Inc. final, del mencionado decreto.

De conformidad con lo regulado en los Arts. 406, 407, 422, 423 y 427 CPP., el anterior libelo impugnaticio cumplió con los requisitos de ley, en consecuencia, ADMÍTASE, y, procédase a dictar la sentencia que corresponda.

RESULTANDO:

1. La sentencia impugnada, en la parte dispositiva literalmente dice: "(...) POR TANTO (...) EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, ESTE TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD

   FALLA:

   A.D. CULPABLE PENALMENTE a la imputada Y.C.M.R. como AUTORA DIRECTA del delito calificado como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inciso Segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA; por lo que en tal concepto se le CONDENA a cumplir la pena principal de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por dicho delito (...)".

2. El recurrente ataca la sentencia con un motivo de fondo, alega la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° de la LRARD, por considerar que lo correcto era condenar a la imputada, por el delito de Posesión y Tenencia con Fines e Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., ya que con base a los hechos atribuidos, la acusada incurrió en conductas que conllevan a establecer que la droga incauta era para transferirla a terceros.

   El impetrante en el fundamento argumentó lo siguiente: "(...) EL PUNTO IMPUGNADO de la sentencia se encuentra plasmado en la página diez a partir del párrafo cuarto, planteando lo siguiente: La representación fiscal en vista pública sostuvo con la prueba aportada, que la calificación jurídica que más se adecuaba en el presente caso, es la Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, prevista y sancionada en el Art. 34 Inc. 3° de la referida Ley Especial de Drogas, tomando en consideración la cantidad de droga encontrada a la acusada Y.C.M.R.; sin embargo, el Tribunal considera (1) que la cantidad de droga encontrada a la encausada (...) , no es una cantidad grande o industrial; (2) además que, a la acusada en mención, no se le encontró dinero que pudiera provenir como producto de la venta de droga; (3) no se le encontró la droga de forma seccionada, es decir, lista para ser distribuida, sino que se le encontró en una sola cantidad semi compactada; por consiguiente, el Tribunal no ha contado con elementos objetivos para inferir la finalidad de tráfico y bajo esas razones, el Tribunal, considera que se trata de un delito en el inciso segundo del Art. 34 de la referida ley, y no como lo pretende fiscalía, es decir, que se califique a lo establecido en el inc. Tercero de tal disposición (...)".

   Seguidamente, el letrado en lo medular sostuvo que, no se dio una fundamentación jurídica suficiente y valedera, ya que el A quo dejó de lado circunstancias objetivas que rodearon el hecho respecto a la droga incautada y que no obstante no iba porcificada (Sic), era una porción grande que dio un peso neto inicial de cuatrocientos veintidós punto cero gramos de droga-marihuana, con un valor comercial en el mercado de cuatrocientos ochenta y un dólares con cero ocho centavos; que el A quo bajo ningún razón consideró que la droga excedía de las cantidades que habitualmente podía tener o poseer un consumidor, sosteniendo el impetrante que el agravio reside en que, el A quo calificó definitivamente el delito como Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° de la LRARD, e impuso una pena de tres años de prisión, la que a su vez reemplazó por trabajo de utilidad pública, pero que la calificación jurídica del caso concreto era la del Art. 34 Inc. 3° ídem.

   Luego, plantea como solución que habiendo el tribunal de mérito incurrido en la inobservancia del Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, propuso para remediar tal situación, que se anule la vista pública y se lleve a cabo el nuevo juicio, y que se califique el delito como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, a tenor del 34 Inc. 3° del cuerpo legal en cita.

3. Por auto dictado a las doce horas con treinta minutos del día veintiséis de enero del año dos mil once, se ordenó emplazar al Licenciado J.E.B.M., en su calidad de Defensor Particular, sin que el referido profesional contestara el traslado conferido.

   Vistos los autos y analizado el libelo recursivo, se hacen las acotaciones siguientes.

   CONSIDERANDO:

   Delimitado lo anterior, se examinará el encuadramiento efectuado por el sentenciador, a efecto de constar el defecto al que alude el impetrante, pues en su consideración, la calificación jurídica del delito correspondía a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3°, y no Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2°, ambos LRARD., señaló que el tribunal inferior en grado, dejó de lado circunstancias objetivas que rodearon el hecho respecto a la droga incautada; que no obstante, la droga no iba en porciones por separado, era una porción grande que dio un peso neto inicial de cuatrocientos veintidós punto cero gramos de marihuana (422.0 g), con un valor comercial en el mercado de cuatrocientos ochenta y un dólares con cero ocho centavos ($ 481.08); que la droga excedía de las cantidades que habitualmente podía tener o poseer un consumidor; no obstante, reclama el impetrante que el A quo sostuvo, que la cantidad de droga encontrada a la encausada M.R. no era una cantidad grande o industrial; que no se le encontró dinero producto de la venta de droga, y que tampoco le encontraron la droga en forma seccionada, lista para ser distribuida, sino que ésta estaba en una sola cantidad semi compactada; y que por ello no se podía inferir que la finalidad era con fines de tráfico.

   Previo a tomar una decisión, esta S. estima pertinente traer a cuenta los precedentes de este Tribunal en lo relativo a los tipos penales en discusión, que literalmente dicen: "(...) el Art. 34 de la ley en cita, contiene tres figuras delictivas: una figura atenuada (Inc. 1°), una figura simple (Inc. 2°) y una figura agravada (Inc. 3°). Por razones obvias descartaremos referirnos, por estéril a la figura atenuada, subsistiendo para nuestro examen las figuras simple y agravada. En el caso del inciso segundo contempla que se impondrá la privación de libertad, si el imputado es encontrado en posesión y tenencia de sustancias sometidas a control legal, en cantidades de dos gramos o mayores de ésta. Finalmente, el inciso último dispone que será irrelevante la cantidad incautada cuando la conducta desplegada por el imputado conlleve fines de tráfico. La posesión y tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines de tráfico requiere entonces

   del ánimo de comercialización, que constituye un plus que se asienta sobre el ánimo dolo: es decir, poseer o tener la droga y luego, comercializarla (...)".

   Sobre esta misma disposición legal Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, se ha señalado para que se configure que: "...se requiere la acreditación tanto del elemento naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia y posesión de la sustancia; además, el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga, -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general. Sin embargo, la posesión y tenencia calificada o destinada al tráfico, en tanto que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros difícilmente puede ser acreditada mediante prueba directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario, es decir, a través de datos extensos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultáneas a la tenencia de droga: En cuanto a la actitud probatoria de los indicios, cabe mencionar que efectivamente ésta puede constituir prueba de cargo, toda vez que se cumplan los requisitos siguientes: partir de los hechos plenamente probados, y además, que las circunstancias que constituyen el delito, se deduzcan a partir de éstos, mediante un proceso mental razonado y en concordancia con las reglas del correcto entendimiento humano. Solamente así, los indicios se distinguen de las simples sospechas". Aspectos que se retomaron en los casos registrados bajo referencias números 130-CAS-2011, 462-CAS-2006 y 45-CAS-2007.

   Ahora en el caso de autos, corresponde examinar si existe correlación entre la base fáctica acreditada y el tipo penal que se imputó a la imputada Y.C.M.R., es decir, Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° LRARD, a efecto de comprobar si existe el defecto de derecho alegado.

   Tenemos que, el sentenciador acreditó los hechos siguientes: "(...) Que a las catorce horas del día diecinueve de agosto del año dos mil diez, sobre la Calle al Cementerio a la altura del Block D de la Colonia Madre Tierra Dos, agentes de la Policía Nacional Civil patrullaban el sector, tuvieron como sospechosa a la imputada Y.C.M.R., quien venía de P. a Oriente, caminando sobre la acera y llevando en su mano derecha una bolsa de

   plástico color negro y por ser un lugar de alto índice delincuencial y venta de drogas procedieron a realizar la respectiva requisa personal, la joven a solicitud del agente J.C.P.G. entregó de manera voluntaria la bolsa plástica color negro que llevaba en su mano derecha quien mostró una actitud nerviosa, al verificar su contenido de lo que se encontraba en el interior de la bolsa plástica que la acusada portaba, encontrando en ella una bolsa plástica color negro una porción grande semi compactada de material vegetal, que constituye droga MARIHUANA, conocida científicamente como C.S.L., droga alucinante, con un peso inicial de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PUNTO CERO GRAMOS, cuyo hallazgo estuvo a cargo de la Policía, fue custodiado, transportado y entregado al perito analista de droga de turno en la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil (...)".

   Seguidamente, el tribunal en la fundamentación jurídica entre otras cosas expuso que, la acción típica cometida por la procesada M.R., quien portaba en su mano derecha una bolsa plástica que contenía droga marihuana, constituía una acción típica o conducta de "tener"; que la imputada en vista pública manifestó que era vendedora de productos de revista, que ganaba treinta y cinco dólares semanales aproximadamente, con octavo grado de escolaridad, que de dichas condiciones personales se infería que realizó la actividad de tenencia sin autorización legal; que su conducta era dolosa, ya que se infería que ésta tenía conocimiento que la tenencia de la droga que se le decomisó era ilícita.

   Luego, el A quo argumentó que, la representación fiscal calificó el hecho como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., sin embargo, el Tribunal consideró lo siguiente: "(...) (1) que la cantidad de droga encontrada a dicha acusada, no es una cantidad grande o industrial; (2) además, que a la acusada en mención, no se le encontró dinero que pudiera provenir como producto de la venta de drogas; (3) no se le encontró la droga de forma seccionada, es decir, lista para ser distribuida, sino que se le encontró en una sola cantidad semi compactada (...)".

   Premisas sobre las cuales el sentenciador justificó que concurrieron los elementos objetivos y subjetivos, para establecer el delito de Posesión y Tenencia Art. 34 Inc. 2" de la LRARD., ya que no contó con elementos objetivos para inferir la finalidad de tráfico que pretendía la Fiscalía.

   Al respecto, esta S. ha sostenido que, la Posesión y Tenencia destinada al tráfico en tanto ésta constituya una intención proyectada hacia hechos futuros difícilmente será posible ser acreditada y será a partir de los indicios concretos inferir o no que la sustancia prohibida sea para tales fines, en el caso en particular, se tiene que la imputada Y.C.M.R., con veintidós años de edad, con octavo grado de escolaridad, en el momento de la requisa, (19/8/2010), portaba una bolsa plástica negra y en su interior otra bolsa negra que contenía drogamarihuana, con un peso inicial de cuatrocientos veintidós punto cero gramos, con un valor en el mercado de cuatrocientos ochenta y un dólares con ocho centavos, por lo que, dicha cantidad de droga, a criterio de este Tribunal no es una simple tenencia o posesión como lo infirió el A quo, el hecho que la acusada no le hayan encontrado dinero proveniente de la venta de droga, o que a droga, no le fue encontrada en forma seccionada, lista para ser distribuida, no son argumentos que justifiquen la posesión simple como lo argumentó el sentenciador; pues para esta S. es obvio que dicha droga estaba proyectada para su comercialización a terceros, pues de acuerdo a la lógica no se puede inferir que, por el hecho que la droga incautada a la procesada no iba en forma seccionada, sino semi compactada, la misma se infiera que no iba a ser comercializada o enajenada a terceros bien a título oneroso o gratuito por la incriminada; además, la misma excede de los límites para justificar un autoconsumo; en tal sentido, de acuerdo a los precedentes supra, en el presente caso, según los hechos que se han tenido por acreditados, el tribunal erró en cambiar la calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, al delito de Posesión y Tenencia, bajo las premisas acotadas.

   En consecuencia, teniéndose en cuenta objetivamente dichos indicios, la droga incautada a la procesada, era con la finalidad o el objeto de ser enajenada a terceras personas, y siendo que, no se compromete la validez de los Principios de Congruencia, y la reformatio in pejus, a tenor de los Arts. 359 Inc. 3° y 413 CPP., es procedente casar parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la calificación del delito y a la pena que le fue impuesta a la imputada Y.C.M.R., de conformidad con lo regulado en el Art. 427 Inc. 3° CPP., no obstante, lo anterior, la Sala advierte que, casos como el presente, se han calificado como tráfico, sin embargo, en el caso de autos al acusar la Fiscalía por un delito menor no es posible adecuarlo en la figura más gravosa.

   En tal sentido, la determinación de la pena a imponer, de conformidad con el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, la pena de prisión oscila entre seis y diez años de prisión.

   Por lo que, tomando en cuenta los mismos fundamentos que el tribunal de mérito consideró para la adecuación de la pena, corresponde imponer a la imputada, Y.C.M.R. la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., las penas accesorias fijadas en el fallo impugnado quedan firmes, con excepción a la vigencia de éstas respecto a la duración de la pena principal adoptada en esta resolución.

   POR TANTO:

   Con base en lo antes expuesto y a los Arts. 50 Inc. 2° No. 1, 57, 130, 357, 421, 422 y 427, esta S. en nombre de la República de El Salvador

   RESUELVE:

   HA LUGAR A CASAR PARCIALMENTE la sentencia de mérito, sólo en cuanto a la pena de tres años de prisión, la cual fue remplazada por trabajo de utilidad pública e impuesta a la imputada Y.C.M.R., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA; y en su lugar se califica el delito definitivamente como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD., en perjuicio de la Salud Pública e impóngasele la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el referido delito, la vigencia de las penas accesorias está adherida al tiempo de duración de la pena principal, en razón del nuevo quantum de la pena.

   Remítanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos de ley consiguientes. NOTIFÍQUESE.

   D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.