Sentencia nº 4-16 de Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, Cámaras de Apelaciones, 25 de Febrero de 2016

• Fecha de Resolución: 25 de Febrero de 2016
• Emisor: Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador
• Número de Sentencia: 4-16
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador

4-16

Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, San Salvador, a las nueve horas del veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Por recibido, en fecha seis de enero del año en curso, el oficio No. 46, de fecha cinco del citado mes y año, procedente del Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, por medio del cual se remite el expediente judicial -381 folios- que documenta el proceso penal cuyo encartado es V.A.Á., quien afirmó ser de treinta y un años de edad, en unión no matrimonia con [...], agente penitenciario, hijo de [...] y de padre desconocido, nacido en Jerusalén, La Paz, el veintisiete de agosto de mil novecientos ochenta y tres, residente en barrio [...], [...], La Paz, quien fue condenado por el delito calificado como Tráfico Ilícito, descrito típicamente y sancionado en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD, en lo sucesivo) (A.. 4-16-5).

Dicha remisión obedece a que el imputado apela de la sentencia emitida a las quince horas y cuarenta y cinco minutos del trece de mayo de dos mil quince, por el J.L.E.L.B., del Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, en cuyo fallo se estableció:

"

1. DECLÁRASE CULPABLE PENALMENTE al imputado VIVIANO ANTONIO

Á., de generales relacionadas en el preámbulo de la presente sentencia, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

B) CONDÉNASE al imputado V.A.Á., de generales relacionadas en el preámbulo de la presente sentencia, a cumplir la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito calificado en forma definitiva como TRÁFICO ILÍCITO" [sic] (resaltado de original).

I.A..

El recurrente en su exposición enuncia la concurrencia de dos vicios de apelación: falta de motivación de la sentencia y errónea aplicación del art. 33 LRARD, por cuanto estima que el "hecho probado" no encuadra en tal injusto, sino más bien en Posesión y Tenencia (párrafo tercero del art. 34 LRARD).

En la exposición del primer agravio, pese a que se esperaría que el apelante aludiera a la inexistencia del iter judicial que razones los motivos por los cuales condenó (en su parte fáctica,

probatoria o jurídica), sus ideas versan sobre el error que constituye calificar la plataforma fáctica estimada probada como "Tráfico Ilícito" y los motivos por los cuales el encuadramiento fáctico es Posesión y Tenencia con fines de tráfico.

Luego, es perceptible que no son dos los vicios que arguye acaecidos en el caso de mérito, sino más bien uno solo, aunque erróneamente segregados en sendos apartados del libelo impugnativo; por lo que no corresponde emitir un pronunciamiento por cada uno de ellos, dado que aluden al mismo vicio, razón por la cual serán decididos en un solo contenido argumentativo de esta sede.

Dicha suplencia de la queja deficiente obedece al empleo del principio "Iura Novit Curiae" [de Derecho conocen los Jueces], siguiendo la perspectiva latinoamericana de desformalización de los recursos.

De ahí que el vicio argüido es "inobservancia de ley sustantiva", específicamente del art. 34 inc. 3 LRARD, por el cual se ADMITE el recurso, de conformidad con los art.452, 453, 468, 469, 470 y 473 del Código Procesal Penal.

Llegados a este punto, debe aclararse que la apelación únicamente versa sobre la condena por el delito de tráfico ilícito, no así por la absolución referida a Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios de Detención o Reeducativos, el cual no forma parte de la competencia de este Tribunal de Alzada en este caso en particular.

2. Exposición y análisis de los agravios.

A. El impetrante refiere que:

"[E]n la sentencia impugnada no se ha considerado correcta la calificación jurídica definitiva de los hechos atribuidos a mi persona, siendo correcto que el tribunal de alzada reforme la sentencia, cambie la calificación jurídica del delito, cambie la pena de prisión a 6 años de prisión, por ende cambiando el delito de tráfico ilícito, regulado en el art. 33 LRARD, al delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, regulado en el art. 34 inciso 3° LRARD, para que se aplique una condena, esta debe justificarse no solo con establecer que se cometió un delito, sino probar lo que antes se denominó cuerpo del delito, se hace preciso y necesario fehacientemente la existencia de ese delito y la participación en el cometimiento del mismo y es esa circunstancia la que debe prevalecer como binomio procesal, valido y legal para arribar en una condena hacia mi persona por parte del juez era de valorar la prueba desfilada en juicio para dar por establecido" [sic].

Asevera que:

"La existencia del delito de tráfico ilícito art. 33 LRARD; era de valorar la conducta hacia mi persona reprochable por el legislador y era de valorar que dicha conducta encaja en el ilícito penal descrito en el art. 34 inc. 3 LRARD sea la misma en razón de que se me atribuyó el verbo rector transportar, que es una conducta propia de la posesión y tenencia cuando no se cumple la finalidad de la droga que era de llegar a manos de terceros y poder expandir el comercio ilegal" [sic].

Sostiene que:

"La ley reprime de nuevos verbos rectores internalizando los fines de este recurso el relativo al transporte, sustentando en que la acción antijurídica se configura con realizar una de las acciones en el art. 33 de la LRARD. Transportar en un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto o una persona de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción, incluso el mismo cuerpo de la persona; el caso en estudio, el uso de la palabra transportar, seria trasladar droga o estupefacientes de un lugar a otro con la finalidad de entregar a una persona o varias mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción, justamente en este caso mi persona utilizó el cuerpo para transportarla pues la llevaba en una bolsa plástica color negro, adherida a mi cuerpo" [sic].

Luego de parafrasear los fallos casacionales 113-CAS-2011, 60-CAS-2011; 113-CAS-2011 y 110-CAS-2012, acota que:

"Ese elemento y la ejecutividad del imputado (mi persona) de entregar el objeto de manera accesible y voluntaria, se perfila como un verdadero desistimiento de llevar a cabo hasta sus últimas con consecuencias el ilícito que emprendió el imputado (mi persona) en otras palabras abandonó la acción de continuar con la finalidad de participar en el ciclo económico de la droga; es decir que hubo un desistimiento de la distribución de la droga y en ese sentido se considera que la acción ejecutada por mi persona se consumó en el delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, ya que para que mi conducta constituyera tráfico ilícito era necesario que dicha droga llegara a manos de los internos del centro penal la Esperanza - En cuanto al desistimiento el art. 26 C.Pn. señala "no incurrirá en responsabilidad penal el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impidiere que el resultado se produzca salvo que los actos de ejecución y realizados sean constituidos de delitos consumados[...]En el presente caso, la posesión y tenencia con fines de tráfico deben concurrir

todos los elementos configurativos de tal injusto típico objetivo, el cual se exige la tenencia o posesión de la sustancia ilícita mientras que el elemento subjetivo es el que determinan la orientación del comportamiento, la distribución a terceros, es decir la intensión".

Concluye su intervención afirmando que:

"La doctrina considera que dentro del desistimiento existen dos elementos exigibles, como lo son la voluntariedad y la eficacia, en el caso de mérito de conformidad al cuadro fáctico establecido es evidente que se configura ambos por cuanto ya se anotó sobre la voluntariedad del procesado de entregar el objeto ilícito, fue la situación que condujo a la eficacia de que el propósito criminal consiste en la entrega del objeto y su consecuente distribución a los internos del centro penitenciario "La Esperanza" San L.M. como resultara interrumpida lo que condujo a la no vulneración del bien jurídico protegido" [sic].

En consecuencia de lo anterior, solicita se modifique la calificación jurídica del "hecho probado" de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia con fines de tráfico.

B. La crítica radica en la errónea aplicación de ley sustantiva, específicamente del art. 33 LRARD, al cual no se adecúa la "conducta probada", pese a lo cual se le calificó como Tráfico Ilícito, soslayando del encuadramiento típico el art. 34 inc. 3 LRARD, que es el mandatado por la Sala de lo Penal en su jurisprudencia a partir de la desestimación de la acción.

Para responder a tal argumentación de agravios, debemos señalar - en principio - que el "hecho probado" no es objeto de discusión, por lo que constituye la base del pronunciamiento, el cual comportará una aproximación a la política de prohibición relativa al ciclo de la droga y su incidencia en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (1) para luego algunas consideraciones concernientes a los tipos penales que protegen la zona de protección más interna del bien jurídico "salud pública": art. 33 y 34 LRARD, con especial énfasis en la modalidad "transportar" (2) y el empleo de esos conceptos en el caso de mérito, de cara a establecer si es plausible o no modificar la...