Sentencia nº 5-2009 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 23 de Mayo de 2017

• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2017
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 5-2009
• Acto Reclamado: (1) Resolución en la que se condenó a la Sociedad demandante al pago de multa por cantidad de dinero determinada, y se le ordenó el cumplir con determinadas conductas. (2) Resolución en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión interpuesto contra la resolución descrita en el numeral anterior.
• Sentido del Fallo: DECLARATORIA DE LEGALIDAD E ILEGALIDAD
• Derechos Vulnerados: Principios de Legalidad y Presunción de Inocencia, Derecho de defensa y Derecho de propiedad.
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas un minuto del día veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por HARISA, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V. ––en adelante HARISA—, por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor R.R.P. y licenciados C.E.C.G. y J.E.M.P., impugnando los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia que se detallan a continuación:

(1) Resolución del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se condenó a la Sociedad demandante al pago de multa por la cantidad de dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar ($2,061,406.20), y se le ordenó el cumplir con determinadas conductas.

(2) Resolución del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión interpuesto contra la resolución descrita en el numeral anterior.

Han intervenido en el presente proceso: la parte actora, en la forma indicada; el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia —en adelante el Consejo Directivo––, como autoridad demandada; y el licenciado M.A.G.P., en representación del F. General de la República.

LEÍDOS LOS AUTOS Y

CONSIDERANDO

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1. Relató la parte actora que el Superintendente de Competencia ordenó (de oficio) instruir un procedimiento administrativo sancionador contra MOLINOS DE EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que puede abreviarse MOLSA, S.A. DE C.V. ––en adelante MOLSA, S.A. DE C.V.–– en su contra.

   Posteriormente, el Consejo Directivo, por resolución de las doce horas del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, ordenó que, ,junto con MOLSA, se dejara de cometer la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia., consistente en una presunta división de mercado de harina de trigo. Consecuentemente, la referida autoridad impuso una multa equivalente al tres por ciento (3%) respecto de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete.

   Consejo Directivo quien, mediante resolución de las nueve horas del catorce de octubre de ese mismo año, declaró sin lugar el mismo.

2. La parte actora alega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, ha vulnerado los principios de legalidad y presunción de inocencia., y sus derechos de defensa y propiedad. Además, alega que la autoridad demandada incumplió la obligación de motivar Sus resoluciones. Con todo ello, la demandante estima que se han vulnerado los artículos 2, 11, 12, 18, 86 inciso 2°, y 103 de la Constitución, 38 inciso 2° de la Ley de (Competencia y 12 letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia.

   La parte actora expuso la configuración táctica de las violaciones administrativas, de la siguiente forma.

   1. “1. Delimitación de la conducta prohibida: Debe existir un acuerdo prohibido. El mero intercambio de información no es punible en ausencia de un acuerdo de cartel” (folios 2 vuelto al 5 frente). La parte actora expresa que la conducta por la cual lile sancionada, no se encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa. Así, el hecho de intercambiar información entre competidores relativa a condiciones de mercado no constituye una práctica prohibida.

      En el presente caso, según la demandante, la autoridad demandada no demostró la existencia de un acuerdo o práctica concertada entre los agentes económicos investigados.

   2. “2. La prueba recabada no es suficiente para inferir que existe un acuerdo prohibido. Violaciones de los Derechos de Defensa, propiedad, y principio de inocencia. Violación del Artículo 12, letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia” (folios 5 frente al 21 frente).

      1. Violación de los derechos de defensa y propiedad. La parte actora expone que la autoridad demandada contaba, únicamente, con prueba indiciaria para sancionarla, de la cual no puede inferirse la existencia de una práctica anticompetitiva. Así, ante la ausencia de prueba contundente, la actuación administrativa sancionadora vulnera los derechos enunciados.

         Además, la demandante manifiesta que se vulnera su derecho de defensa, al ser privada de su propiedad (en el sentido de una disminución en su patrimonio), al margen de la ley.

         Por otra parte, agrega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, vulneró el artículo 12 letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia pues, sin prueba expresa de la existencia de un acuerdo de voluntades, concluyó que el mismo existía (folios 8 vuelto y 9 frente).

         demandada relativa a presumir la existencia de un acuerdo para dividirse el mercado con MOLSA, constituye una violación al principio de inocencia. Para la demandante, la conducta investigada admite justificaciones lógicas diferentes a un acuerdo anticompetitivo. Así, estima. que no se ha comprobado su culpabilidad (folio 10 frente).

      3. Violación de los principios “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”. HARISA expresa que el simple intercambio de información relativa a ventas mensuales con MOLSA, constituye prueba indiciaria y no concluyente sobre la existencia de la práctica anticompetitiva atribuida. La similitud de una conducta, con la conducta descrita en la ley, no es suficiente para establecer la tipicidad (folio 12 frente y vuelto).

      4. inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuído. HARISA, manifiesta que su comportamiento no advierte la existencia de un acuerdo.

         Concretamente, no existe prueba expresa del mismo. Al imponer una sanción la autoridad demandada debe probar en forma indubitable que el agente económico sancionado cometió una práctica anticompetitiva. En el presente caso, para la demandante, tal hecho no ha ocurrido, en el sentido que un simple intercambio de información acerca del valor de las ventas mensuales entre ella y MOLSA, no implica un acuerdo de división de mercado (folio 13 vuelto).

      5. Vulneración del derecho de defensa y del debido proceso por no permitir analizar información declarada confidencial. Por otra parte, la demandante manifiesta (pie la autoridad demandada, al no permitirle analizar la información declarada confidencial aportada por MOLSA en el procedimiento administrativo, violó su derecho de defensa y el debido proceso (folios 16 vuelto al 17 vuelto).

      6. Ilegalidad de la multa determinada. La parte actora señala que la autoridad demandada, al determinar el monto de la multa establecida en los actos impugnados, efectuó el cálculo respectivo sobre el valor de las veritas anuales de todos los productos comercializados por HARISA, y no sobre el valor de las ventas anuales del producto especifico relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado. Dicha determinación sancionatoria vulnera, según la parte actora, el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia (folio 17 vuelto).

      7. I1egalidad de las obligaciones determinadas, a cargo ele la demandante, en la actuación administrativa impugnada. Finalmente, la parte demandante manifiesta que las obligaciones determinadas por la autoridad demandada en la actuación administrativa

         sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad. Al respecto, la demandante estima que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos (folio 20 frente y vuelto).

3. Por medio del auto de las quince horas y quince minutos del cuatro de febrero de dos mil nueve (folios 34 y 35), la demanda fue admitida y se tuvo por parte a HARISA, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor R.R.P. y licenciados C.E.C.G. y J.E.M.P..

   En el mismo I. se confirió audiencia al Consejo Directivo a fin que se manifestara sobre la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados solicitada por la demandante. Además, de conformidad con el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se requirió un informe de la autoridad demandada sobre la existencia de los actos administrativos impugnados y la remisión del expediente administrativo relacionado al caso.

   Al rendir el primer informe, la autoridad demandada confirmó la existencia de los actos controvertidos.

4. Por medio de auto de las quince horas y diez minutos del cinco ele febrero de dos mil diez (folio 68), se confirió audiencia a HARISA. para que se pronunciara sobre la petición de la revocatoria del auto de admisión de la demanda interpuesta por la autoridad demandada.

   Posteriormente, por auto de las quince horas y dos minutos del veinticuatro de agosto de dos mil diez (folios 103 al 107), se declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por la autoridad demandada. Además, se suspendió provisionalmente la ejecución de los efectos de los actos impugnados, en el sentido que la autoridad demandada no podría exigir el pago de la multa, mientras se encontrara en trámite el presente proceso. Por otra parte, se declaró sin lugar la medida cautelar solicitada, respecto del cese de las prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia.

   Finalmente, en el mencionado auto, se requirió de la autoridad demandada un nuevo informe, de conformidad con el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el que expusiera las razones que justificaban la legalidad de los actos

   de la República.

   La autoridad demandada rindió el informe que contiene las justificaciones de legalidad de los actos impugnados, en el cual manifestó, en síntesis, lo siguiente.

   1. “Delimitación de la conducía prohibida: Debe existir un acuerdo prohibido el mero intercambio de información no es punible en ausencia de un acuerdo de cartel”.

      La autoridad demandada expuso que en el procedimiento administrativo sancionador se demostró que MOLSA y HARISA adoptaron el acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 25 letra. d) de la Ley de Competencia, y que el acto administrativo pronunciado el cuatro de septiembre de dos mil ocho, contiene el análisis de la prueba que sustenta la decisión administrativa objetada.

      Al respecto, indica la parte demandada, se realizó un análisis económico, examinando la información comercial que se requirió a los agentes investigados. A partir de tales elementos de prueba se calcularon las participaciones de mercado y, ulteriormente, el índice de rivalidad de MOLSA y HARISA.

      También, se consideraron los elementos probatorios que han demostrado la comunicación entre las sociedades sancionadas, la forma del acuerdo anticompetitivo, así como la ausencia de razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre MOLSA y HARISA, aparte de otros elementos.

      Según la autoridad demandada, la conducta ilícita cometida por HARISA no fue comprobada, únicamente, por el intercambio de información con MOLSA, sino a partir de un conjunto de elementos probatorios (prueba instrumental, testimonial, etc.) que condujeron a determinar que efectivamente procedía la sanción.

   2. “La prueba recabada no es suficiente para inferir que existe un acuerdo prohibido.. Violaciones de los Derechos de Defensa, propiedad, y principio de inocencia. Violación del Artículo 12, letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia”.

      1. Violación a los derechos de defensa y propiedad. La autoridad demandada manifestó que la infracción no se determinó por presunciones o indicios; por el contrario, existió suficiente prueba sobre la existencia de un acuerdo entre MOLSA y HARISA para dividirse el mercado de harina de trigo por participaciones en ventas.

         La parte demandada expuso que el sistema de compensaciones coordinadas implementado

         forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, concretamente, en un

         55.0% para MOLSA y en un. 45.0% para HARISA. Estas expectativas de participación, que de forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su competidor.

         Así, el hecho que ambas sociedades calculen bajo una fórmula idéntica un saldo que, tienen respectos a ellas mismas, únicamente puede interpretarse como que arribas han diseñado conjuntamente un mecanismo para determinar prestaciones mutuas; es decir, para “ajustar” las diferencias que existen entre las ventas realizadas por ambas sociedades y las que esperaban en virtud del acuerdo de división de mercado adoptado por las mismas.

         La autoridad demandada señaló que los supuestos establecidos en el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Competencia son criterios orientadores” que sirven como guía para determinar la comisión de los ilícitos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

         Además, dichos supuestos, lejos de configurar elementos sine qua non para tener por demostrada la práctica anticompetitiva ––como interpreta la demandante—, son circunstancias que pueden coadyuvar a determinar la probable comisión de una práctica anticompetitiva. Dichos criterios orientadores no son aplicables a todas las modalidades establecidas en el artículo 25 de la Ley de Competencia porque sus concreciones obedecen a circunstancias y supuestos tácticos, jurídicos y económicos diferentes.

         En este caso, la demostración de la existencia del mecanismo entre MOLSA y HARISA para que una sociedad compense a su competidora por no haber alcanzado la meta de ventas que ésta tenía, es suficiente para sostener que “el mercado se comporta de tal manera que no pueda ser explicado razonablemente sobre bases técnicas económicas y jurídicas distintas a la existencia de una de las prácticas mencionadas en el Art. 25 de la ley” (folios 125 vuelto al 128 vuelto).

      2. Violación a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”. Por otra parte, señala la autoridad demandada que el inicio del procedimiento fue debidamente notificado a HARISA, al igual que todos los actos encaminados a recabar los elementos de prueba para fundamentar la imputación realizada. Con ello, no sólo se respetó el derecho de defensa del administrado, sino que se dio la oportunidad al mismo de

         los hechos en su contra atribuidos.

         Además, afirma cine durante el desarrollo del procedimiento sancionador, HARISA tuvo la calidad de inocente, hasta que —sobre la base de elementos contundentes–– se demostró la participación de ésta en el cometimiento de la práctica anticompetitiva por la cual fue sancionada.; sin perjuicio que la demandante tuvo la oportunidad (no obligatoria) de presentar, intervenir, solicitar, entre otros, cualquier tipo de acto o elemento probatorio que desvirtuara las imputaciones hechas. También HARISA recurrió de la decisión final, presentando argumentos que iban encaminados a intentar desvirtuar lo probado. En la decisión que resolvió el recurso, se conoció, analizó, valoró y desestimó los argumentos defensivos (folios 129 frente al 130 frente).

      3. Inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuido a la sociedad actora. El Consejo Directivo expresó que se demostró, a partir de la prueba incorporada al procedimiento administrativo, que tanto HARISA como MOLSA. habían adoptado un acuerdo para dividirse las participaciones en el mercado de harinas de trigo, pues ambos agentes económicos habían acordado no perjudicarse mutuamente en las referidas participaciones en ventas estipuladas, en detrimento de la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores (folio 130 frente y vuelto).

      4. Vulneración al derecho de defensa y al debido proceso por no permitir analizar información declarada confidencial. Por otra parte, la autoridad demandada sostiene que se garantizó el derecho de vista de HARISA al expediente administrativo en numerosas ocasiones. En la resolución emitida el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, se señaló fecha y hora para que MOL,SA y HARISA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas y treinta minutos del día veintiséis de junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación efectuada a las catorce horas de este mismo día”.

         Respecto a que, según la sociedad actora, no se permitió analizar la información declarada confidencial, la parte demandada señala que en la Ley de Competencia el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter confidencial. En ese sentido, permitir el acceso a información previo a que se haya realizado un examen formal sobre su naturaleza pública o confidencial,

         incorporadas en la ley para proteger, entre otros, a los particulares que intervienen en el procedimiento. Por ello, la garantía a la confidencialidad de la información es una actividad que, lejos de perjudicar los derechos de los administrados, ha protegido la información que dicha sociedad ha incorporado en este procedimiento y cuyo conocimiento únicamente le corresponde a ella.

         Así, la parte demandada estima que, con la protección de la confidencialidad de la información reservada, en ningún momento vulneró el derecho de defensa de la actora dentro del procedimiento sancionador. Además, de la lectura de la resolución final se puede verificar que en ningún momento dicha información fue utilizada para sancionar a HARISA (folios 130 vuelto al 131 vuelto).

      5. Ilegalidad de la multa determinada. Por otra parte, señala la autoridad demandada que la Ley de Competencia es clara en establecer que, al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido, si la base para calcular la multa fuera la que pretende HARISA, el legislador, en lugar de usar el término “ventas anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva o las ventas anuales derivadas del bien o servicio relacionado con la práctica (folio 132 frente).

      6. Ilegalidad de los obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la actuación administrativo impugnada. Finalmente, la autoridad demandada agrega que, de acuerdo con el artículo 38 inciso 30 de la Ley de Competencia, luego de comprobarse la comisión de una práctica anticompetitiva, además de la sanción económica también debe ordenarse la cesación de las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento.

         De ahí que las obligaciones determinadas a HARISA en la actuación administrativa impugnada, consistentes en la orden de abstenerse de intercambiar información y la obligación de presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, poseen su debido respaldo normativo y, por lo tanto, son legales (folios 133 frente al 134 vuelto).

5. Por auto de las quince horas y tres minutos del cinco de enero de dos mil once (folio 154 y 155), se tuvo por rendido el informe justificativo de legalidad de los actos impugnados, se abrió a prueba el proceso por el plazo de ley de conformidad con el artículo 26 de la Ley de la

   González Portillo, en carácter de agente auxiliar y delegado del F. General de la República.

   Además, se tuvo por cumplido el requerimiento relativo a la remisión del expediente administrativo por parte de la autoridad demandada, y se confirió audiencia a la demandante en virtud del recurso de revocatoria interpuesto por la autoridad demandada contra la resolución de las quince horas y dos minutos del veinticuatro de agosto de dos mil diez (folios 103 al 107), que resolvió suspender provisionalmente la ejecución de los efectos de los actos administrativos, impugnados.

   La parte actora y la autoridad demandada., a pesar de su legal notificación, no hicieron uso de la etapa de prueba.

   Por otra parte, la actora hizo uso de la audiencia conferida para pronunciarse sobre la revocatoria de la medida cautelar solicitada por el Consejo Directivo, por medio del escrito presentado el quince marzo de dos mil once (folios 161 al 168).

   Así, por auto de las quince horas y doce minutos del dieciocho de agosto de dos mil once (folios 170 al 173), se declaró sin lugar la petición de la revocatoria de la medida cautelar solicitada por la autoridad demandada.

6. Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   La parte actora reiteró lo argumentado en la demanda.

   Por su parte, el Consejo Directivo reiteró los argumentos expuestos en el informe justificativo de legalidad de los actos controvertidos.

   La representación fiscal sostuvo, en síntesis, que los actos impugnados pronunciad6s por el Consejo Directivo son legales, ya que en el desarrollo del procedimiento administrativo se garantizó a la demandante todas las oportunidades para que tuviera conocimiento de las conductas que se le atribuían, así como el acceso a los elementos probatorios incorporados al mismo, por lo que se le respetaron sus derechos de defensa y audiencia, así como el principio de legalidad.

7. En atención a la delimitación de la pretensión realizada por HARISA., el análisis de esta sentencia se ajustará a determinar si el Consejo Directivo, con sus actuaciones, ha vulnerado los principios de legalidad y presunción de inocencia, los derechos de defensa y propiedad, la obligación de motivar sus resoluciones, y, con todo ello, los artículos 2, 11., 12, 18, 86 inciso 2, y

   de Competencia.

   A.A. de la supuesta responsabilidad infractora de la sociedad demandante.

   1. La parte actora expone, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.

      i. inexistencia del acuerdo prohibido. La parte actora expresa. que la conducta por la cual fue sancionada, no se encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa.. Así, el hecho de intercambiar información entre competidores relativa a condiciones de mercado no constituye una práctica prohibida.

      En el presente caso, según la demandante, la autoridad demandada no demostró la existencia de un acuerdo o práctica concertada entre los agentes económicos investigados.

      ii. Violación de los derechos de defensa y propiedad. La parte actora expone que la autoridad demandada contaba., únicamente, con prueba indiciaria para sancionarla., de la cual no puede inferirse la existencia de una práctica anticompetitiva. Así, ante la ausencia de prueba contundente, la actuación administrativa sancionadora vulnera los derechos enunciados.

      Además, la demandante manifiesta que se vulnera su derecho de defensa, al ser privada de su propiedad (en el sentido de una disminución en su patrimonio), al margen de la ley.

      Por otra parte, agrega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, vulneró el artículo 12 letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia pues, sin prueba expresa de la existencia de un acuerdo de voluntades, concluyó que el mismo existía.

      iii. Violación del principio de presunción de inocencia. La interpretación de la autoridad demandada relativa a presumir la existencia de un acuerdo para dividirse el mercado con MOLSA., constituye una violación al principio de inocencia. Para la demandante, la conducta investigada admite justificaciones lógicas diferentes a un acuerdo anticompetitivo. Así, estima que no se ha comprobado su culpabilidad.

      iv. Violación de los principios “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía” HARISA expresa que el simple intercambio de información relativa a ventas mensuales con MOLSA, constituye prueba indiciaria y no concluyente sobre la existencia de la práctica anticompetitiva atribuida. La similitud de una conducta, con la conducta descrita en la ley, no es suficiente para establecer la tipicidad.

      v. inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuido. HARISA, manifiesta que su comportamiento no advierte la existencia de un acuerdo. Concretamente, no

      en forma indubitable que el agente económico sancionado cometió una práctica anticompetitiva. En el presente caso, para la demandante, tal hecho no ha ocurrido, en el sentido que un simple intercambio de información acerca del valor de las ventas mensuales entre ella y MOLSA, no implica un acuerdo de división de mercado.

   2. Frente a las posiciones jurídicas de la parte actora, el Consejo Directivo expone la legalidad de la actuación administrativa impugnada, de la siguiente forma.

      i. Sobre la inexistencia del acuerdo prohibido. La autoridad demandada expuso que en el procedimiento administrativo sancionador se demostró que MOLSA y HARISA adoptaron el acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, y que el acto administrativo pronunciado el cuatro de septiembre de dos mil ocho, contiene el análisis de la prueba que sustenta la decisión administrativa objetada.

      Al respecto, indica la parte demandada, se realizó un análisis económico, examinando la información comercial que se requirió a los agentes investigados. A partir de tales elementos de prueba se calcularon las participaciones de mercado y, ulteriormente, el índice de rivalidad de MOLSA y HARISA.

      También, se consideraron los elementos probatorios que han demostrado la comunicación entre las sociedades sancionadas, la forma del acuerdo anticompetitivo, así como la ausencia de razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre MOLSA y HARISA, aparte de otros elementos.

      Según la autoridad demandada, la conducta ilícita cometida por HARISA no fue comprobada., únicamente, por el intercambio de información con MOLSA, sino a partir de un conjunto de elementos probatorios (prueba instrumental, testimonial, etc.) que condujeron a determinar que efectivamente procedía la sanción, en virtud de una práctica anticompetitiva realizada por HARISA.

      ii. Sobre la vulneración a los derechos de defensa y propiedad. La autoridad demandada manifestó que la infracción no se determinó por presunciones o indicios; por el contrario, existió suficiente prueba sobre la existencia de un acuerdo entre MOLSA y HARISA para dividirse el mercado de harina de trigo por participaciones en ventas.

      La parte demanda expuso que el sistema de compensaciones coordinadas implementado por HARISA y MOLSA, es interpretado como un mecanismo de fiscalización para equilibrar de

      55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA. Estas expectativas de participación, que de forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su competidor.

      Así, el hecho que ambas sociedades calculen bajo una fórmula idéntica un saldo que tienen respecto a ellas mismas, únicamente puede interpretarse como que ambas han diseñado conjuntamente un mecanismo para determinar prestaciones mutuas, es decir, para “ajustar” las diferencias que existen entre las ventas realizadas por ambas sociedades y las que esperaban en virtud del acuerdo de división de mercado adoptado por las mismas.

      La autoridad demandada señala que los supuestos establecidos en el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Competencia son “criterios orientadores” que sirven como guía para determinar la comisión de los ilícitos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

      Además, dichos supuestos, lejos de configurar elementos sine qua non para tener por demostrada la práctica anticompetitiva como interpreta la demandante son circunstancias que pueden coadyuvar a determinar la probable comisión de una práctica anticompetitiva. Dichos criterios orientadores no son aplicables a todas las modalidades establecidas en el artículo 25 de la Ley de Competencia porque, aunque todos se refieren a acuerdos entre competidores, sus concreciones obedecen a circunstancias y supuestos fácticos jurídicos y económicos diferentes.

      En este caso, la demostración de la existencia del mecanismo entre MOLSA y HARISA para que una sociedad compense a su competidora por no haber alcanzado la nieta de ventas que ésta tenía, es suficiente para sostener que “el mercado se comporta de tal manera que no pueda ser explicado razonablemente sobre bases técnicas económicas y jurídicas distintas a la existencia de una de las practicas mencionadas en el Art. 25 de la ley”.

      iii. Sobre la vulneración a los principios de presunción de inocencia, “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”. Señala la autoridad demandada que el inicio del procedimiento fue debidamente notificado a HARISA, al igual que todos los actos encaminados a recabar los elementos de prueba para fundamentar la imputación realizada. Con ello, no sólo se respetó el derecho de defensa del administrado, sino que se dio la oportunidad al mismo de aportar la prueba que estimara pertinente, es decir, los elementos con los cuales se desvirtuaran los hechos en su contra atribuidos.

      la calidad de inocente, hasta que sobre la base de elementos contundentes se demostró la participación de ésta en el cometimiento de la práctica anticompetitiva por la cual fue sancionada; sin perjuicio que la demandante tuvo la oportunidad (no obligatoria.) de presentar, intervenir, solicitar, entre otros, cualquier tipo de acto o elemento probatorio que desvirtuara las imputaciones hechas. También HARISA recurrió de la decisión final, presentando argumentos que iban encaminados a intentar desvirtuar lo probado. En la decisión que resolvió el recurso, se conoció, analizó, valoró y desestimó los argumentos defensivos (folios 129 frente al 130 frente).

      iv. Sobre la inexistencia de prueba del acuerdo anticompetitivo atribuido a la sociedad actora. El Consejo Directivo expresó que se demostró, a partir de la prueba incorporada al procedimiento administrativo, que tanto HARISA como MOLSA habían adoptado un acuerdo para dividirse las participaciones en el mercado de harinas de trigo, pues ambos agentes económicos habían acordado no perjudicarse mutuamente en las referidas participaciones en ventas estipuladas, en detrimento de la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores.

   3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

      i. Si bien la parte actora señala de manera independiente la existencia de los vicios de ilegalidad relacionados en la letra a número 1 del R.V. de esta sentencia, esta Sala advierte que los mismos parten de una misma argumentación jurídica.: la conducta por la cual fue sancionada la demandante no se encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa., y la prueba recabada no es suficiente para inferir que existió un e acuerdo prohibido, dado que la misma constituye prueba judiciaria y no concluyente de la existencia de la práctica anticompetitiva atribuida.

      ii. Las prácticas anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre agentes competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la competencia.

      Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes económicos que compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes que son sustitutos —por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas—. Por ello,

      cadena productiva o de comercialización.

      Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores realizan un “fraude” al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin .de obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser bastante drástico. Por lo que, las prácticas colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales producto de la restricción de la competencia que ocasionan.

      Dichas prácticas supra relacionadas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin mayor indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la competencia. Para su declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.

      Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto, evitando así sancionar como ilegales aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los consumidores.

      La Ley de Competencia establece en el artículo 25 que “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes modalidades: (...) d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio”.

      No existe duda sobre la potestad de la Superintendencia de Competencia para investigar prácticas anticompetitivas.

      En este punto conviene precisar, en torno a las facultades de la Superintendencia de Competencia, que el artículo 4 de la Ley de Competencia establece que «La Superintendencia de Competencia (...) tiene como finalidad velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia (...)»

      Asimismo, el artículo 40 de la misma ley determina que «El procedimiento ante el Superintendente [para investigar la posible comisión de prácticas anticompetitivas] se iniciará de oficio o por denuncia».

      Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo normativo determina que «El Superintendente podrá efectuar, con anterioridad a la iniciación del procedimiento

      facultades para investigar, averiguar, inspeccionar en materia de prácticas anticompetitivas, con el propósito de determinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles violaciones a la Ley

      Establecido lo anterior, en materia de Derecho de Competencia, la denominada regla per se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplica.dor únicamente debe constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia, Sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las infracciones descritas en la mencionada disposición legal. Es decir, basta verificar con diferentes medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para ser sancionados.

      Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación dependiera de la descripción típica que haga el legislador.

      Las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en específico, en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia, advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.

      Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para el normal desarrollo de éste.

      En la técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se busca proteger los intereses de los consumidores: patrimonio. La Sala de lo Constitucional ha

      totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales (...) el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1 Cn., el derecho a la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir al mínimo posible las conducías dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o inedia para salvaguardar los llamados fundamentales» (proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia de las quince horas de dos mil catorce).

      La regla per se, estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún efecto anticompetitivo. La simple consumación de la conducta supone la lesión al bien jurídico y, en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.

      De lo anterior se puede determinar que la regla “per se” es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente tiene que comprobar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

      iii. Establecidas las anteriores premisas, esta Sala realizará un análisis sobre la comprobación de la práctica anticompetitiva atribuida a HARISA, tomando en cuenta la documentación que consta en el expediente administrativo piezas uno y dos de la parte pública, referente a la prueba testimonial e instrumental agregada en los mismos.

      El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia realizó un análisis económico, en el cual tomó en cuenta las declaraciones testimoniales vertidas por los Gerentes de Ventas de las sociedades investigadas y de consumidores industriales de harina de trigo.

      investigados y, a partir de la misma, se calcularon, las participaciones de mercado y el índice de rivalidad (folio 718, frente pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).

      De todo ese análisis se concluyó —resultados del test de rivalidad aplicado en el mercado de harina de trigo en El Salvador–– que el mercado de harina de trigo en el país es de poco dinamismo, ya que sus actores ––MOLSA y HARISA–– no ejercen una fuerte competencia que refleje variaciones importantes en sus participaciones de mercado.

      De conformidad al artículo 45 inciso 3° de la Ley de Competencia, el sistema de valoración de prueba que rige los procedimientos administrativos realizados por la Superintendencia de Competencia, es el de la “sana crítica”, sistema que implica, entre otros, que la prueba debe de ser examinada de forma integral, esto significa, que el análisis de cada elemento probatorio no debe de realizarse de forma aislada, sino en conjunto con el resto de elementos de prueba incorporados en el procedimiento.

      Teniendo en cuenta lo anterior, se examinaron las declaraciones testimoniales del Gerente de Ventas de DHACASA –distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA la Gerente de Ventas de HARISA, el Gerente de Comercialización de MOLSA, consumidores industriales de harina de trigo y distribuidores independientes de ese producto (folios 719 vuelto al 721, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública) a partir de las cuales se constató que MOLSA y HARISA no poseían políticas de comercialización o de ventas que propiciaran el aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia; en consecuencia, sus políticas no eran agresivas, ni competitivas, lo cual es coincidente con los resultados que se obtuvieron en el test de rivalidad de mercado de la harina de trigo en El Salvador, realizado por la Superintendencia de Competencia, en el procedimiento administrativo sancionador.

      Posteriormente se examinó la declaración testimonial del Gerente General de MOLSA, del Gerente de Comercialización de esa empresa, de la Gerente de Ventas de HARISA, del Gerente de Ventas de DINFHA —distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA—, así como de consumidores industriales y distribuidores independientes de harina de trigo (folios 721 frente al 723, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), declaraciones de las cuales se concluyó que existía un constante intercambio de información sobre ventas entre ambas empresas.

      En cuanto a las participaciones en el mercado de MOLSA y HARISA, se evaluó las

      del Gerente General y del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 723 vuelto al 725, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública.). A partir de tales declaraciones se concluyó que en los últimos años, de dos mil uno a dos mil ocho, las participaciones de mercado de cada uno de los agentes económicos investigados se habían mantenido estables, tal como aparece reflejado en los resultados del grado de rivalidad cuyo valor es de 0.028 (folio 717, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), es decir de máxima estabilidad.

      Tal como consta en el procedimiento administrativo sancionador, a partir de las declaraciones vertidas por los personeros de HARISA y MOLSA, las expectativas de crecimiento en ventas de las referidas sociedades se diseñan únicamente en función del crecimiento poblacional y no constituye un factor determinante el crecimiento a través de la captura de clientes o participación de su competidor.

      Del mismo modo, las declaraciones de los consumidores industriales y de los distribuidores independientes revelaron que, ni HARISA ni MOLSA tienen acercamientos a los clientes de su competencia con el objeto de capturarles. Incluso se observó que HARISA, en ciertas ocasiones, demostró cierto rechazo a obtener clientes que tradicionalmente se proveen de MOLSA.

      Ahora bien, luego de analizar los medios de prueba económicos y testimoniales 7 (declaraciones) relacionados, la autoridad demandada procedió a examinar la prueba instrumental incorporada al procedimiento administrativo, de la siguiente manera.

      i) Se analizó un reporte de ventas de harina de trigo que se encontró en el despacho del Presidente de HARISA, que fue comparado con una hoja de cálculo de Microsoft Excel, denominada “VENTAS HARISA: MOLSA” que se encontraba en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA, ambos documentos eran semejantes, sin alteración alguna de su contenido.

      Después de hacer un análisis detallado del documento encontrado en la oficina del Presidente de HARISA (folios 725 vuelto al 729 frente, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que la referida sociedad esperaba para sí una participación del 45.0% y, de la misma forma, para MOLSA esperaba que ostentara una participación sistemática equivalente al 55.0% del mercado de harina de trigo, para el período de enero de dos mil seis a diciembre de dos mil siete.

      Además, de la parte de dicho reporte que en la resolución final acto administrativo

      participaciones de mercado obtenidas por HARISA, con la participación de mercado que dicha sociedad ha esperado obtener para el período de enero a diciembre de dos mil siete, supone que un tercero le compensará por una cantidad equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada de harina de trigo de un 45.0% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA y MOLSA.

      Luego se analizó el documento electrónico VENTAS HARISA MOLSA (folio 730, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública) contenido en la computadora de la Gerente de Ventas de HARISA. Tal documento confirmó los datos obtenidos mediante el análisis del documento identificado como cuadro 9 (folio 725 vuelto, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), en cuanto a que HARISA monitorea las diferencias entre las participaciones de mercado “obtenidas” con MOLSA, con las participaciones de mercado “esperadas” para sí misma (45.0%) y para MOLSA (55.0%).

      Tal diferencia, como se determinó a partir del documento físico encontrado en la oficina del presidente de HARISA, es la que determina que un tercero compense a HARISA un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que le faltó vender, para alcanzar la meta esperada de 45.0%. respecto del total de ventas de harina de trigo de tal sociedad y MOLSA.

      ii) Se examinó un documento electrónico de Excel, titulado “AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA” (folio 735, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), contenido en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA.

      Del anterior documento se determinó que también MOLSA coincidía en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% para HARISA y de 55.0% para sí, respecto del total de ventas de harina de trigo de ambas sociedades.

      Del mismo modo, en la parte del documento denominado en la resolución final como “Parte II del Cuadro 11” (folio 738, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), se demuestra un cálculo de compensaciones mutuas idéntico al que realizaba HARISA, pues de ese documento se verificaba que cuando MOLSA no alcanzaba la participación del 55.0%, HARISA debía compensarle un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00), por cada quintal que le faltó a aquella para alcanzar la expectativa; y de la misma manera cuando HARISA no alcanzaba la participación de 45.0%, MOLSA debía realizar

      En ese sentido, este sistema de compensaciones coordinadas es interpretado con un mecanismo de control o fiscalización que ha sido implementa.do por HARISA y MOLSA para equilibrar de forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, en un 55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA, que son las expectativas de participación que de forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, las cuales no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su competidor.

      iii) Luego, se procedió a examinar las hojas de la agenda del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 739 vuelto al 745, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública). De esa información, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que los datos encontrados en la agenda son producto del intercambio de información con HARISA, con el objeto de controlar las participaciones de mercado de MOLSA y HARISA, así como que tales sociedades coinciden en tener una expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% y de 55.0%, respectivamente, en cuanto al total de ventas de harina de trigo.

      iv. Después de realizar un análisis detallado de toda la prueba recabada en sede administrativa, esta Sala tiene por acreditado que HARISA y MOLSA adoptaron un acuerdo mediante el cual se dividieron el mercado de harina de trigo en El Salvador, asignándose entre sí, de manera sistemática, el 45.0% y el 55.0%, respectivamente, del total de ventas de harina de trigo. En virtud de dicho acuerdo, MOLSA y HARISA se intercambian periódicamente entre sí información sensible respecto a las ventas de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo de ajustes o diferencias de compensación. Asimismo, en aras de lograr la efectividad del acuerdo adoptado, MOLSA y HARISA crearon un mecanismo de compensación mediante el cual, la parte del acuerdo que no alcanza la participación en el mercado de harina de trigo asignada, debía ser compensada por la otra parle, con una prestación equivalente al número de quintales que le hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicado por cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00).

      A partir de todo lo reseñado, se ha comprobado la comunicación entre las sociedades sancionadas sobre ventas en el mercado de harinas, la forma del acuerdo anticompetitivo adoptado, así como la ausencia de razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre las involucradas.

      sancionable, que no requiere examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino, únicamente, su realización objetiva, aspecto que, en el presente caso, ha sido comprobado, pues, quedó demostrado el acuerdo anticompetitivo y, como ya se explicó en párrafos anteriores, tal hecho es suficiente para determinar responsabilidades a los agentes económicos involucrados, en aplicación de la regla “per se”.

      v. Por otra parte, frente al argumento de la actora relativo a la inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo que se le atribuye, debe precisarse lo siguiente.

      En la resolución final del procedimiento administrativo sancionador, emitida el cuatro de septiembre de dos mil ocho, la autoridad demandada hizo un examen sobre distintos documentos físicos y electrónicos que fueron recabados en las diligencias de registro judicial efectuadas en las oficinas de HARISA y MOLSA.

      Uno de los elementos probatorios analizados fue un documento físico que contiene el reporte de ventas de harina de trigo, con promedios mensuales en quintales, con sus respectivos cálculos de diferencias entre las empresas, encontrado en la oficina del P. y Representante Legal de HARISA, el cual se encuentra agregado a folios 289 de la pieza uno de la parte pública del expediente administrativo.

      Por otra parte, en el registro realizado en las instalaciones de MESA., se encontró un archivo electrónico en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA, el cual se denomina AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA, elaborado en formato de hoja de cálculo de Microsoft Office Excel 972003, que contiene reporte de ventas de harina de trigo, promedios mensuales en quintales, la evolución de las ventas mensuales, las participaciones de mercado, con sus respectivos cálculos de diferencias entre las empresas (folio 735, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública). Del análisis de los documentos anteriores, el Consejo Directivo pudo determinar la compensación entre ambos agentes económicos, prueba que a esta S. le parece suficiente para demostrar ese mecanismo de compensación. Ahora bien, debido a la naturaleza de los hechos, es preciso advertir que la conclusión alcanzada no lo fue exclusivamente a través de pruebas directas, sino por medio de indicios. Estos últimos, siempre y cuando sean plurales, concordantes concluyentes e inequívocos, pueden conducir a dar por establecido un hecho.

      Pues bien, la parte actora simplemente se ha limitado a cuestionar que la prueba–

      enumerada en los párrafos anteriores— que fue considerada por la autoridad administrativa que determinó la práctica anticompetitiva. De ahí que esta S., al analizar el presente caso, ha tomado en cuenta la prueba en conjunto, tanto directa como indiciaria, que condujo a demostrar la existencia del acuerdo anticompetitivo.

      La autoridad demandada ha explicado que bajo ciertas condiciones es comprensible que los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan y para efectos estratégicos realicen acciones encaminadas a obtener datos del desempeño de sus competidores. Sin embargo, aclaró que dichos monitoreos se realizan utilizando medios indirectos para conseguir la información de la competencia, tales como las encuestas u otros medios de captura de datos. Pero que es improbable e incoherente que la información sensible de ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida libremente y en reuniones entre gerentes de comercialización competidores.

      Esta Sala determina que debido a la naturaleza de la información sensible intercambiada entre los agentes económicos investigados, se considera que no existe una razón económicamente justificable para dicha práctica y, por tanto, la única explicación atendible para que la misma se haya producido (intercambio de información), es la existencia de un acuerdo entre competidores como un medio de monitoreo, no del mercado, sino del cumplimiento de lo acordado.

      Las sociedades MOLSA y HARISA acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las participaciones acordadas no se modificaran. Evidentemente, la intención de ambos agentes económicos era limitar la competencia entre ellas.

      No existe una explicación lógica para el intercambio, en forma directa, de información sensible y normalmente resguardada por los agentes económicos, ya que bajo condiciones normales, los monitoreos de mercado no se realizan con información confidencial entregada a voluntad por los competidores, sino eón estimaciones, proyecciones y medios indirectos de recolección de datos.

      Por todo lo anteriormente expuesto, esta S. concluye que el Consejo Directivo hizo un análisis detallado de toda la prueba recabada durante el procedimiento administrativo sancionador, lo cual consta en la resolución final del mismo emitida el cuatro de septiembre de dos mil ocho. En consecuencia, se pudo comprobar que la práctica anticompetitiva establecida en

      dicho acuerdo con base en la regla “per se” no hace falta probar nada más, por lo tanto, sobre el punto de la determinación de la práctica anticompetitiva, esta S. considera que la autoridad demandada actuó apegada a derecho.

      En vista, que la autoridad demandada en el procedimiento administrativo sancionador analizó la prueba recabada y comprobó la existencia del acuerdo tipificado en la ley como una infracción administrativa, se determina que no se vulneraron los principios de presunción de inocencia, “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”, así como los derechos de defensa y propiedad alegados por la parte actora.

      vi. Ahora bien, la parte actora alega que el Consejo Directivo vulneró, con su actuación, el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Competencia, que establece los criterios orientadores para la valoración de la existencia de los acuerdos anticompetitivos entre competidores.

      Estos criterios han sido fijados como ayuda para valorar la existencia de los acuerdos anticompetitivos. Dichos criterios sirven de orientación al momento de valorar la existencia de las prácticas anticompetitivas, los cuales no conllevan el deber de probar los perjuicios en el mercado.

      Ante la dificultad de que exista prueba, directa que permita demostrar hechos relevantes para adoptar una decisión sobre la materia controvertida, resulta necesario utilizar otros mecanismos que, indirectamente, regulados por la ley pero no por ello menos contundentes, generen convicción sobre los puntos discutidos.

      Así, a partir de los concretos argumentos jurídicos expuestos en los párrafos precedentes, esta S. advierte que la autoridad demandada no realizó una errónea valoración de las pruebas. Concretamente, el Consejo Directivo realizó un análisis racional y lógico de los elementos probatorios del procedimiento, apreció conforme el ordenamiento jurídico su grado de convencimiento y determinó, motivadamente, la veracidad de los hechos objeto de investigación.

      B.A. del acceso al expediente administrativo por parte del agente económico investigado.

      i. Vulneración del derecho de defensa y del debido proceso por no permitir analizar información declarada confidencial. La demandante manifiesta que la autoridad demandada., al no permitirle analizar la información declarada confidencial aportada por MOLSA en el procedimiento administrativo, violó su derecho de defensa y el debido proceso.

      de la actuación administrativa impugnada, señalando que se garantizó el derecho de vista de HARISA al expediente en numerosas ocasiones durante el procedimiento. En la resolución emitida el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, se señaló fecha y hora para que MOLSA y HARISA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas y treinta minutos del día veintiséis de, junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación efectuada a las catorce horas de este mismo día”.

      En la Ley de Competencia el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter confidencial. En ese sentido, permitir el acceso a información previo a que se haya realizado un examen formal sobre su naturaleza pública o confidencial, implicaría vulnerar esas garantías especiales previstas por el legislador y que han sido incorporadas en la ley para proteger, entre otros, a los particulares que intervienen en, el procedimiento. Por ello, la garantía a la confidencialidad de la información es una actividad que, lejos de perjudicar los derechos de los administrados, ha protegido la información que dicha sociedad ha incorporado en este procedimiento y cuyo conocimiento únicamente le corresponde a ella.

      Así, la parte demandada estima que, con la protección de la confidencialidad de la información reservada, en ningún momento vulneró el derecho de defensa de la actora dentro del procedimiento sancionador. Además, de la lectura de la resolución final se puede verificar que en ningún momento dicha información fue utilizada para sancionar a HARISA.

   3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

      Respecto al acceso a la información declarada confidencial, el artículo 13 de la Ley de Competencia establece: “Son atribuciones y deberes del Superintendente (...) Proteger confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la Superintendencia”.

      En la Ley de Competencia, el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter confidencial.

      mil ocho se expuso de forma clara y explícita las conductas que se le atribuían a HARISA. Dicho auto fue notificado a HARISA el día tres de abril de dos mil ocho (folios 133 al 139 pieza uno del expediente administrativo de la parte pública.). En el referido auto de instrucción se le otorgó a HARISA un plazo de treinta días para que expresara sus argumentos de defensa, por lo que el día cinco de mayo de dos mil ocho, presentó un escrito exponiendo sus alegatos de defensa.

      Como se puede verificar en las declaraciones contenidas en las actas que constan a folios 447450, 479509 y 565568 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública, HARISA estuvo presente y participó activamente en tales diligencias probatorias.

      En la resolución emitida por el Superintendente, el día veinticuatro de junio de dos mil ocho ––folios 630 al 638 pieza uno del expediente administrativo de la parte pública—, se señaló fecha y hora para que HARISA y MOLSA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas treinta, minutos del día veintiséis de junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación [del expediente administrativo] efectuada a las catorce horas de este mismo día” (folio 651 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).

      Se ha verificado con la vista de las piezas uno y dos del expediente administrativo de la parte pública., que se garantió el derecho de vista de HARISA al expediente que se formó con el inicio del procedimiento administrativo sancionador, además, la prueba que se utilizó para sancionar a la demandante consta en la parte pública del expediente, a la cual, como ya se relacionó, tuvo acceso HARISA. Es así que la protección de la confidencialidad de la información reservada, potestad atribuida por la Ley de Competencia al Superintendente, en ningún momento vulneró el derecho de defensa dentro del procedimiento sancionador.

      A partir de lo expresado en los apartados anteriores, esta S. concluye que no se ha configurado la violación al derecho de defensa ni al debido proceso alegado por la parte actora.

      3. Análisis de la supuesta ilegalidad de la sanción determinada en la actuación administrativa impugnada.

   1. La parte actora expone, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.

      i. Ilegalidad de la multa determinada. La parte actora señala que la autoridad demandada, al determinar el monto de la multa establecida en los actos impugnados, efectuó el cálculo

      HARISA, y no sobre el valor de las ventas anuales del producto específico relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado. Dicha determinación sancionatoria vulnera, según la parte actora., el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia.

      ii. Ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la actuación administrativa impugnada. Finalmente, la parte demandante manifiesta que las obligaciones determinadas por la autoridad demandada en la actuación administrativa impugnada, relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad. Al respecto, la demandante estima que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos.

   2. Frente a las posiciones jurídicas de la parte actora, el Consejo Directivo expone la legalidad de la sanción administrativa impugnada, de la siguiente forma.

      i. Sobre la supuesta ilegalidad de la multa determinada, señala la autoridad demandada que la Ley de Competencia es clara en establecer que, al determinarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido, si la base para calcular la multa fuera la que pretende HARISA, el legislador, en lugar de usar el término “ventas anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva o las ventas anuales derivadas del bien o servicio relacionado con la práctica.

      ii. Sobre la supuesta ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la actuación administrativa impugnada, la autoridad demandada agrega que, de acuerdo con el artículo 38 inciso 3 de la Ley de Competencia, luego de comprobarse la comisión de una práctica anticompetitiva, además de la sanción económica también debe ordenarse la cesación de las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento.

      De ahí que las obligaciones determinadas a HARISA en la actuación administrativa impugnada, consistentes en la orden de abstenerse de intercambiar información y la obligación de presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, poseen su debido respal.do normativo

   3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes

      i. Consta a folios 682 al 767 en la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública, el primer acto administrativo que se controvierte en el presente proceso, en el cual claramente se determina que la multa a imponer a la sociedad HARISA, por haber cometido la práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores, debe ascender al “TRES POR CIENTO RESPECTO DE LAS VENTAS ANUALES 013 TENIDAS DURANTE EL AÑO 2007”, lo que equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($2,061,406.20).

      Respecto de la cuantificación de tal multa, conviene realizar las siguientes precisiones.

      El artículo 38 incisos 1°, 2° y 3° de la Ley de Competencia, establecen: “Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior y que tendrá un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria. No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrido revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior., una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor ele sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta. Además de la sanción económica, la Superintendencia, en la resolución final, ordenará la cesación ele las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecerá las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento (...)”.

      En lo que importa al presente caso, la autoridad demandada, al haber determinado que la práctica anticompetitiva atribuida a la actora reviste de particular gravedad, procedió a imponer la multa con base a los presupuestos señalados en el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia, tomando como base la siguiente regla “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”. Aduce el Consejo .Directivo de la Superintendencia de Competencia que las palabras “ventas anuales” se refieren a las ventas anuales totales que haya realizado el infractor.

      Pues bien, al analizar lo establecido en el inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Competencia., se advierte que el Consejo Directivo tiene tres opciones para determinar la sanción a imponer a los agentes económicos que incurran en una práctica, anticompetitiva que revista

      obtenidas por el infractor, una multa hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior; una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Determina el legislador que la autoridad competente impondrá la que resulte más alta.

      La Ley de Competencia es clara en señalar que al fijarse el monto de la multa en función de las ventas, el cálculo debe realizarse precisamente en función de las ventas anuales de una empresa.

      Debe tenerse en cuenta que cuando la intención del legislador ha sido vincular el monto de la multa con el rubro específico de la práctica anticompetitiva ––para los casos que revistan particular gravedad—, lo ha señalado expresamente, tal como puede determinarse de la lectura de la tercera de las opciones establecidas en el artículo 38 inciso 2° del mismo cuerpo normativo, en la que si se precisó como parámetro la ganancia estimada “derivada de las prácticas anticompetitivas”.

      En este punto debe destacarse que, la descripción normativa, de la sanción elegida por la Superintendencia para la cuantificación de la multa determinada contra la sociedad actora — ventas anuales obtenidas—, no contiene ningún elemento que conduzca a relacionar la sanción a imponer, con un específico rubro de actividad económica o comercialización del sujeto sancionado.

      En ese sentido, lo argumentado por la parte actora en cuanto a que la multa debió ser impuesta con base a la venta anual obtenida en el rubro del mercado de las harinas, no es atendible.

      Por lo demás vale la pena destacar, con relación al monto de la sanción impuesta,( que la autoridad demandada no determinó la multa objeto de análisis en la Mayor cuantía posible conforme el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia, es decir, hasta el 6% de las ventas anuales obtenidas por el infractor. El Consejo Directivo determinó el monto de la referida multa únicamente por el 3% de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete por HARISA. De ahí que, razonablemente, no puede estimarse que tal sanción administrativa es desproporcional.

      En suma, el Consejo Directivo, al imponer la multa objeto de los actos impugnados, actuó dentro de los parámetros de la Ley de Competencia. En consecuencia, no existe la ilegalidad

      ii. Finalmente, la parte actora ha manifestado que las obligaciones determinadas por el Consejo Directivo en las actuaciones administrativas impugnadas, relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad, ya que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos.

      Frente a tal esta hace las siguientes consideraciones.

      El Consejo Directivo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra d) y 38 inciso 3° de la Ley de Competencia y 72 del Reglamento de la Ley de Competencia, debe ordenar el cese de la práctica anticompetitiva advertida en un plazo determinado y establecer las condiciones u obligaciones necesarias, sean estas estructurales o de comportamiento.

      En el presente caso, la autoridad demandada ordenó a la sociedad HARISA que dejara de cometer, junto con MOLSA, la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, referente a una división del mercado de harina, de trigo por participaciones de ventas; y que en lo sucesivo, ambos agentes económicos, por medio de cualquier representante, gerente, empleado, o cualquier otro sujeto vinculado a ellos, bajo cualquier título, se abstuvieran de intercambiarse datos e información sensible y relacionada con aspectos, tales como: producción, ventas, precios y clientes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Competencia.

      Asimismo, la autoridad demandada ordenó a ambas sociedades la presentación, en los primeros diez días de cada mes y por los próximos dos años calendario, la siguiente información: Evolución mensual de la importación de trigo, producción de harina de trigo, capacidad instalada y ventas de harina, de trigo —tanto en quintales como en dólares— debiendo presentar dicha información en formato físico y electrónico.

      Al respecto, al haberse establecido que la sociedad HARISA cometió la práctica anticompetitiva de división del mercado por volúmenes de venta, configurada en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, el Consejo Directivo se encontraba facultado, con base al artículo 38 inciso 3 de la referida Ley para determinar las condiciones y obligaciones, decretadas en las resoluciones impugnadas.

      En consecuencia no se ha configurado la violación al principio de legalidad alegado por la

      4. Establecido lo anterior, esta S. considera oportuno precisar que el fundamento

      .jurídico de la pretensión de la parte actora se ha dirigido a cuestionar la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas, de manera general. En otras palabras, la parte demandante no ha alegado, de manera independiente o separada, vicios de ilegalidad contra los actos impugnados, el primero por medio del cual se le sancionó con una multa y se le ordenó el cumplimiento de determinadas conductas y, el segundo mediante el cual se confirmó el anterior.

      Consecuentemente, el pronunciamiento de este Tribunal, conforme con el principio de congruencia, se ha circunscrito a determinar la existencia o no de los concretos vicios de ilegalidad alegados. Estos razonamientos son aplicables a los dos actos impugnados, ya que el segundo con firmó al primero.

      Así, con base en los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios analizados, en los apartados precedentes, esta S. concluye que los actos administrativos impugnados no adolecen de los vicios de ilegalidad deducidos por la parte actora, relativos a la vulneración de los principios de legalidad, presunción de inocencia, de sus derechos de defensa y propiedad, ni el incumplimiento de la obligación de motivar las resoluciones. Por todo ello, no han sido vulnerados los artículos 2, 11, 12, 18, 86 inciso 2°, y 103 de la Constitución, 38 inciso 2° de la Ley de Competencia y 12 inciso e) del Reglamento de la Ley de Competencia.

8. La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron “(...) vicios de contenido, del art. 14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)”; dicha disposición hace referencia al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias, incluyendo la de esta Sala.

   Esencialmente en la referida sentencia se estableció “(...) se concluye que la regla de votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) —lo que sirve como referente analógico para evitar un vacío normativo—y por razones de seguridad jurídica, el electo de esta sentencia será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso

   Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta sentencia”.

   Esta Sala entiende que en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es decir tres a uno, se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto y se toma la decisión por mayoría cíe votos.

   Conforme a la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta sentencia, se adopta la decisión por las “M.D.Y.S. de M., P.P.V.C. y S.L.C.B.. La Magistrada Chicas Bautista hará constar su voto a continuación de esta sentencia, asimismo, la Magistrada E.D. de A. y el Magistrado S.L.R.M., harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la sanción determinada en los actos administrativos impugnados.

9. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones citadas y los artículos 421, 427 y 439 del Código de Procedimientos Civiles (normativa derogada pero aplicable al presente caso en virtud del artículo 706 del Código Procesal Civil y Mercantil), 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala

   FALLA:

   1. Declarar que no existen los vicios de ilegalidad invocados por HARISA, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor R.R.P. y licenciados C.E.C.G. y J.E.M.P., en las siguientes resoluciones emitidas por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia:

      1) Resolución del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se condenó a la Sociedad demandante al pago de multa por la cantidad de dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar ($2,061,406.20), y se le ordenó el cumplir con determinadas conductas., y,

      2) Resolución del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar

   2. Condenar en costas a la parte actora conforme al derecho común.

   3. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada en el auto de las quince horas y dos minutos del veinticuatro de agosto de dos mil diez.

      D.C. a la sentencia de inconstitucionalidad referencia. 782011 de las doce horas del uno de marzo de dos mil trece, la mayoría de votos con la que se emite la presente sentencia corresponde a las M.D.Y.S. de M., P.P.V.C. y S.L.C.B.. La Magistrada Chicas Bautista hará constar su voto a continuación de esta sentencia, asimismo, la Magistrada E.D. de A. y el Magistrado S.L.R.M., harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la sanción determinada en los actos, administrativos impugnados.

   5. Entregar certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal y a la Sala de lo Constitucional.

      NOTIFIQUESE.

      D.S.-----------DUEÑAS------------P.V.C.------- S. L. RIV. MARQUEZ---------SANDRA CHICAS--------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL

      SEÑOR MAGISTRADO QUE LA SUSCRIBEN.-------M.B.A.------ SRIA.----------RUBRICADAS.

      VOTO MAGISTRADA SANDRA LUZ CHICAS BAUTISTA

      Analiza la suscrita magistrada suplente S.L.C.B., que el presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad HARISA, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V. por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor R.R.P. y licenciados C.E.C.G. y J.E.M.P., impugnando la legalidad de los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia

      Los cuatro colegas magistrados titulares de esta Sala han analizado y deliberado dicho proceso, no logrando llegar a un acuerdo mayoritario y ello ha provocado discordia y para dirimirla he sido llamada en la calidad antes relacionada.

      En ese orden de ideas existen dos posturas jurídicas, y la controversia está en cómo se debe interpretar el art. 38 de la Ley de Competencia; la primera de ellas sostenida por dos de las magistradas, se apoyan en el argumento que el legislador en el citado art. 38 de la Ley de Competencia, en el primer parámetro donde dice “ventas anuales obtenidas”, no hizo limitaciones de ninguna naturaleza, advirtiendo en su análisis que el legislador sólo para el tercer presupuesto, que es el referente a las “ganancias”, allí sí incluyó la expresión “derivada de las prácticas anticompetitivas” y para ese caso sí constituiría una limitante, no así en el primer criterio; por ende sostienen que para el caso en concreto la multa abarcaría no sólo las ventas de harina de trigo de ese año, sino lo que engloba el termino o expresión “ventas anuales obtenidas”, en ese sentido el acto administrativo impugnado, referente al monto de la multa es un acto legal. La segunda postura de mis colegas magistrados se basa en una interpretación contraria a la primera, en el sentido que según se desprende de su análisis, interpretan que el inciso final del art. 38 de la Ley de Competencia abarca a los tres supuestos, y no sólo al último, en ese orden para ellos la multa se debió haber impuesto de las “ventas anuales”, pero “derivada de las prácticas anticompetitivas.”, por cuanto el monto de la multa se debió haber limitado a las ventas anuales únicamente de la harina de trigo que es sobre la cual recayó dicha práctica anticompetitiva; al no haberlo hecho así, o sea al no sujetar al tipo de producto objeto de la infracción, consideran que la multa impuesta por la autoridad administrativa ha afectado el principio de lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, desarrollando todos los argumentos en donde apoyan su decisión.

      Es necesario que relacione que en la presente sentencia se han detallado todos los actos impugnados, los argumentos de la parte actora, así como los fundamentos de la parte demandada, al igual que los medios probatorios, en ese sentido no es necesario volverlos a trascribir.

      De lo antes expuesto se desprende que la controversia se centra únicamente en “el monto” de la cuantificación de la multa, según como se interprete el art. 38 de la Ley de Competencia y de ello depende que la sanción administrativa impuesta constituya un acto legal o ilegal; aclarado lo anterior, y luego de haber examinado y analizado los actos administrativos

      siguientes consideraciones:

      I- En primer lugar sabemos que cuando una autoridad administrativa le corresponda imponer una sanción, como lo es una multa, por supuesto que debe guiarse por los principios que rigen el derecho administrativo sancionador, que aun cuando algunos de ellos se retoman de los principios del derecho penal, no podemos negar que dada la naturaleza consustancial del derecho administrativo, estos no son exactamente los mismos, deben matizarse al contexto del derecho administrativo sancionador, siendo estos los principios de legalidad de tipicidad., non bis in ídem, proporcionalidad, entre otros; asimismo la autoridad administrativa deberá analizar otros criterios que la norma específica prevea (para el caso la Ley de Competencia.), a efecto que doten de objetividad la sanción impuesta.

2. En ese orden de ideas la Ley de Competencia en el art. 37 regula: “Para imponer sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la practica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia”. Del análisis de dicha norma se desprende que son cinco criterios que la autoridad administrativa deberá tomar en cuenta, no teniendo prevalencia o supravaloración uno sobre el otro, todos deben ser considerados y examinados por el ente administrativo respectivo al momento de dosificar una sanción, y que sea respaldada con base legal y con la motivación suficiente.

3. Por su parte, el art. 38 inciso 2° de la citada ley, en lo pertinente establece: “No obstante lo anterior, cuando la practica incurrido revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio «fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta”; es evidente que dicha disposición prevé tres grandes supuestos, siendo estos ventas, activos y ganancias.

4. Expuestas las disposiciones objeto de análisis, es importante recordar que existen diferentes métodos de cómo interpretar una norma, entre estas está la interpretación gramatical, semántica o literal, la histórica, teleológica, sistemática, etc., haciendo ver que la interpretación gramatical de la norma no ha perdido vigencia, es un método totalmente válido, y solo cuando en

   gramatical no será suficiente para dirimir la controversia y habrá que acudir a otras formas de interpretación, pero el que no sea suficiente no significa que no tenga vigencia como método de interpretación y que no se deba aplicar.

5. Al analizar el citado art. 38 de la Ley de Competencia, considera la suscrita como punto de partida que debemos buscar en principio el sentido de dicha norma, tal cual está redactada, respetando la sintaxis, para saber comprender el sentido lógico objetivo de la ley como expresión del derecho, en ese orden no podemos negar que un aspecto aparentemente trivial como es el tema de los signos de puntuación dan un importante aporte a la hora de interpretar y comprender correctamente lo que una norma regula, pues según donde el legislador coloque los mismos, ello puede modificar sustancialmente el sentido de la norma., y quien aplique la ley en principio debe respetar tal contexto normativo.

6. El artículo 37 de la Ley de Competencia establece los criterios para determinar el monto de la multa a imponer (individualización de la sanción en concreto ), mientras el artículo 38 inciso 20. de la misma ley establece los criterios para fijar el límite máximo (marco, rango o margen punitivo abstracto ) de las sanciones correspondientes al género de las infracciones que “revista [n] particular gravedad, en otras palabras, cuando se trata de sanciones de “particular gravedad”, la ley establece distintas posibilidades o alternativas de rango máximo, todavía como marco que servirá de base para la determinación especifica del monto de la multa, de entre las cuales debe elegirse “cualquiera que resulte más alta”, que es el criterio de preferencia entre las distintas opciones. Una vez elegido el rango o marco punitivo abstracto que corresponda a la infracción según el artículo 38 inciso 2” de la Ley de Competencia (cuantía máxima de la multa imponible), los criterios del artículo 37 de la misma normativa son los que, dentro del máximo abstracto seleccionado, servirán a la autoridad administrativa para fijar en concreto dicha multa (cuantía específica de la multa impuesta).

7. En esa línea de análisis la diferencia es importante porque, según dicha configuración legislativa del marco sancionador, los criterios de gravedad de la infracción, el daño causado, la duración de la práctica y las dimensiones del mercado, entre otros, son relevantes en el momento de la individualización de la cuantía específica o concreta de la multa, pero no en el momento de seleccionar el máximo abstracto aplicable dentro del cual se realizará dicha individualización. En el caso de infracciones de particular gravedad, la ley claramente ha

   por lo que no es adecuado confundir o entrecruzar dichos criterios legales de la fijación del marco abstracto (cuantía máxima imponible) con los de la fijación de la sanción respectiva (cuantía concreta impuesta).

8. De acuerdo con lo antes expuesto, considero que no hay duda de que el ámbito de mercado en el que se cometió la infracción o el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva es un criterio relevante para la individualización concreta de la sanción, pues se trata de un elemento comprendido dentro de las pautas ya citadas de gravedad de la infracción, daño causado, duración de la práctica y dimensiones del mercado. Sin embargo, la relevancia de ese mismo criterio (el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva) al momento de seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción aplicable no es así, y no puede afirmarse trasladando indebidamente las pautas legales del art. 37 al objeto de regulación del art. 38 inc. 2° citados. Son dos momentos distintos y separados por el legislador, cuya configuración legislativa debe respetarse, a menos que se considere incompatible con la Constitución y se haga uso de los mecanismos para declararlo así, art. 185 Cn. En otras palabras, la relevancia del ámbito de mercado en el que se cometió la infracción a1 momento de seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción imponible debe determinarse mediante la interpretación del contenido del art. 38 inc. 2, sin mezclar, confundir o entrecruzar con este las pautas del art. 37. Luego, para interpretar el inc. 2 del art. 38 en mención, respecto de este problema sobre si el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva es relevante o no, lo primero que se observa es que este inciso tiene una estructura sintáctica de lista o enumeración de enunciados o elementos que corresponden a las opciones abstractas (marcos, rangos o intervalos) de multas imponibles, seguida de una cláusula final que funciona como el criterio de preferencia entre ellas (“cualquiera que resulte más alta”) luego se tiene que dentro de los elementos o enunciados de la lista (que son las opciones abstractas de multas imponibles) hay una referencia expresa a una cuantía .que sea “derivada de las prácticas anticompetitivas”.

9. Como lo he advertido, la cuestión es determinar si esta frase (“derivada de las prácticas anticompetitivas”) es un calificativo aplicable a los tres elementos o enunciados de la lista o si únicamente califica, modula o condiciona al tercer elemento o enunciado en cuyo cierre o parte final aparece. La respuesta no puede depender de meras preferencias valorativas del juzgador, a menos que, como ya dije, la configuración legislativa de los criterios se

   potestad de inaplicación y no se ha hecho. Más bien, la respuesta debe provenir de la propia estructura sintáctica de la disposición objeto de análisis, que como puede observarse en la trascripción de su texto, separa o divide cada. elemento o enunciado con una conjunción coordinante, es decir, con una palabra que enlaza dichos elementos connotando o significando alternancia o exclusión entre ellos.

   Esa conjunción coordinante disyuntiva es la letra “o” que separa cada uno de los elementos de la lista.

10. Con esta primera clave gramatical tenemos que los tres elementos o enunciados coordinados en el inc. 2” del art. 38 son: 1) la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor; 2) la multa hasta el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior; y 3) la multa equivalente a un mínimo dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Esta parece la lectura más razonable, porque la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” no está precedida de ningún elemento gramatical u ortográfico que indique referencia o extensión de su función condicionante o moduladora a todos los enunciados de la lista, sino que, por el contrario aparece gramaticalmente integrada solo al tercer enunciado, en una expresión con sentido unitario. Además, si la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” se aplicara a los tres elementos, tendría que reflejar correspondencia o concordancia sintáctica con ellos, lo que no parece posible respecto del segundo (carece de sentido suponer que este se refiere al “seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior derivadlos] de las prácticas anticompetitivas”).

11. De acuerdo con esto, si se atiende a la estructura sintáctica y a la composición gramatical del texto objeto de análisis (art. 38 LC), el tipo de producto relacionado con la práctica anticompetitiva o el ámbito de mercado específico en el que se cometió la infracción únicamente tiene relevancia según el legislador en la determinación de la cuantía máxima abstracta a que se refiere la tercera de las opciones enumeradas en el art. 38 inc. 20, pero no en las dos que le preceden. No se trata solamente de que al enunciar el primer rango legal máximo (“la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”), la ley no haya distinguido ni especificado conexión alguna con la práctica anticompetitiva cometida y de que sí lo haya hecho al formular el tercer rango legal máximo. Aunque estas claves literales son importantes, lo

    no parece posible superar estos elementos de juicio por una preferencia subjetiva sobre la desproporción del resultado interpretativo. En definitiva, el tipo de producto o el ámbito de mercado de la práctica anticompetitiva no restringe o condiciona la cuantía máxima de la multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor.

12. Bajo lo antes examinando el citado art. 38 de la Ley de Competencia, véase que en el primer criterio referente a las venias anuales, el legislador no limitó ventas anuales al producto de la practica anticompetitiva en razón de cómo fue redactada dicha disposición, y ello no puede obviarse; en ese sentido no existe diferencia entre ventas anuales obtenidas, con ventas anuales obtenidas en su totalidad ,ya que si el legislador hubiese querido que no fuesen las ventas totales, entonces en su libertad de configuración le hubiese limitado a continuación con la expresión “derivadas de la practica anticompetitiva”, pero no lo reguló así, ya que ha quedado demostrado con la misma disposición, que cuando el legislador quiere hacer una distinción, la hace, como sucedió en el tercer presupuesto (ganancias), pero vemos que en el primer criterio del art. 38 de la Ley en comento, referido a las ventas anuales obtenidas, no se hizo; en otras palabras no le incluyó el aditivo “derivadas de las prácticas anticompetitivas”.

13. Así, el legislador únicamente en el caso de las ganancias decidió que debía circunscribirse a las “derivadas de las prácticas anticompetitivas”, no así a los otros dos criterios anteriores, es más ello es así porque si lo examinamos con el cuidado debido claramente no se adecua al segundo supuesto referente a los “activos” como lo he señalado, sería un contrasentido forzar o tensionar la interpretación, pues quedaría así: -o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior derivada de la practica anticompetitiva-, constituyendo una discordancia, siendo claro el legislador en el tercer supuesto al regular “o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas”; es evidente que la expresión “derivada de las prácticas anticompetitivas”, el legislador solo se refirió al tercer supuesto, que es el de las “ganancias”.

14. En ese contexto no comparto el argumento que en una de las posturas realizan mis colegas, al decir que el término “ventas anuales” es un concepto jurídico indeterminado; véase que tal termino aplica para aquellos casos que la ley no determina con exactitud los limites de los conceptos que utiliza en la norma, produciéndose zonas de incertidumbre, como sucede

    social”, entre otros supuestos; pero ello no sucede con el término “ventas anuales obtenidas”, esa expresión de “obtenidas” tiene como sinónimos conseguidas, alcanzadas, logradas, donde claramente está delimitado el tiempo (un año) y la actividad (ventas obtenidas) en ese año; es más considero que con esa interpretación se dejan de lado los principios rectores implícitos e explícitos de dicha. ley como es la función disuasoria que se busca con una adecuada sanción, y el interés social que va en consonancia con la Constitución. Por otra parte, se alega que la autoridad administrativa, ha afectado el principio de culpabilidad, y en ese mismo apartado se hace alusión a los principios de responsabilidad personal y por el hecho, de responsabilidad subjetiva, razonabilidad, proporcionalidad y garantía de presunción de inocencia; realmente nadie niega que el derecho administrativo sancionador está revestido por esos principios antes relacionados, pero no basta enumerarlos y en abstracto decir que se han afectado, por ejemplo si se va hablar de violación al principio de proporcionalidad, tendría que haberse desarrollado puntualmente los subprincipios que lo nutren y le dan contenido como son el de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto, pero no se hizo, por lo que queda solo a un nivel de enunciado, no suficiente para poder afirmar la afectación de dicho principio, al igual que los demás.

15. No está demás invocar jurisprudencia comparada, simplemente como apoyo al análisis, aclarando que no estoy diciendo que dicha jurisprudencia sea vinculante, por supuesto que no, pero es ilustrativa y da aportes jurídicos nada despreciables; es así que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de España, interpretó por mayoría de votos, que la sanción debía imponerse, -para el caso-, de las ventas que estuvieran relacionadas solo con la infracción, y una de las magistradas emitió su voto particular, en cuanto que consideró que la norma se refería a todas las ventas, y no sólo a las derivadas de la práctica anticompetitiva; sin embargo, la parte agraviada presentó recurso de casación de dicha decisión ante el Tribunal Supremo Español, y este bajo un análisis de la norma consideró que la norma debía interpretarse que se refería a todas las ventas fueran o no derivas de la práctica anticompetitiva; para lo cual citó un párrafo de dicha sentencia bajo R.. STS, S. 3” de la Sala. Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2015, en donde dijo:

    “La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de “determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción,

    represiva de la norma y “ámbito de vulneración”, concluyó que “[…] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción”. Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance. Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones . Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de “totalidad” El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa [...] para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción). El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. [...] Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el “volumen de negocios” sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o “total”, bien el parcial correspondiente .a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica La expresión “volumen de negocios” no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión “volumen de negocios total”, como se ha destacado

    total

    al sustantivo “volumen” que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo

    10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al “todo” de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de “volumen total” se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción. Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias “disfuncionales” de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer... Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el “efecto disuasorio” a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales. Esta S. ha declarado (Por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005, recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002, respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que “[...] comisión de las infracciones

    las normas infringidas”. (lo resaltado es de la suscrita).

16. El hecho de invocar dicha sentencia., como he indicado, es solo un elemento al razonamiento que utilizo, y aun cuando estoy clara que no es exactamente el mismo supuesto que nos ocupa, no deja de tener alguna similitud, concordando la citada jurisprudencia con el análisis interpretativo que asumo en esta resolución; es más, llama la atención que dicho máximo tribunal analiza que no existe ninguna diferencia entre la expresión que ellos llaman volumen de negocios, con la expresión volumen de negocios total y por ende de su análisis se desprende que para el máximo tribunal español no era necesario incorporar ninguna reforma aclaratoria a la ley, entendiendo que ese volumen de negocios se refiere a todas las ventas, sin hacer distinción si son derivadas o no de la practica anticompetitiva; adaptándolo al presente caso, no existiría ninguna diferencia entre ventas anuales, con ventas anuales totales (sean o no derivadas de la practica anticompetitivas), ya que ha quedado demostrado que cuando el legislador quiere hacer una distinción, la hace, y en el primer criterio del art. 38 en comento no se hizo, pues como he insistido la norma dice “ventas anuales obtenidas”, sin el aditivo derivadas de las prácticas anticompetitivas.

17. Con base en todos los argumentos planteados, comparto en todos y cada uno de sus puntos el voto de las Magistradas D.Y.S. de M. y P.P.V.C., que es el que considera que la multa impuesta es legal.

    Sala de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

    SANDRA CHICAS--------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO

    SUSCRIBE.-----M.B.A.----- SRIA.---- RUBRICADA.

    VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA E.D. Y DEL MAGISTRADO S.L.R.M..

    Compartimos en su mayor parte la decisión de las Magistradas en el presente proceso promovido por HARISA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse HARISA S.A. de C.V. –HARISA–, por medio de sus apoderados generales judiciales, doctor R.R.P. y licenciados C.E.C.G. y J.E.

    actos administrativos consistentes en: (1) Resolución de las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se ordenó HARISA, S.A. de C.V. que, junto con MOL, S.A. DE C.V. dejase de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el art. 25 letra “d” de la Ley de Competencia LC , consistentes en la división de mercado de harina de trigo; además, se le impuso a HARISA„ una multa por dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar ($ 2, 061, 406.20) equivalente al tres por ciento (3%) respecto de las ventas anuales obtenidas en el año dos mil siete; y (2) Resolución de las nueve horas del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión y se confirmó en todas sus partes la resolución que ordena el cese de las prácticas anticompetitivas e impone la multa.

    Diferimos en cuanto a la legalidad de la sanción impuesta por ausencia del principio de proporcionalidad al momento de la cuantificación de la multa que se impuso a HARISA lo cual sostengo por lo siguiente:

1. Por resolución emitida a las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en el procedimiento sancionador contra las sociedades MOL, S.A. DE C.V. y HARISA, S.A. DE C.V. (a fs. 682-768 pieza 2 del expediente administrativo) el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia: (i) Declaró que ambas sociedades habían incurrido en la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra “d)” de la Ley de Competencia, al haber adoptado un acuerdo de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, el cual ha funcionado a partir de enero de dos mil seis. (ii) Declaró como no comprobadas las prácticas anticompetitivas contempladas en el art. 25 letras “a)” y “b)” atribuidas a estas empresas; (iii) Impuso a MOL, S.A. DE C.V. una multa. por el tres por ciento d as ventas anuales obtenidas durante el año ,dos mil siete, lo que equivale a un millón novecientos setenta y un mil quince dólares de los Estados Unidos de América (US $1, 971,015.16) (iv) impuso a HARISA, S.A. DE C.V., una multa por el tres por ciento de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete, lo que equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares de los Estados Unidos de América con veinte centavos (US $2,061.406.20); además ordenó a HARISA y MOLSA que, a partir de la ejecutoria de dicha decisión que presentasen información sobre la evolución mensual de importación, producción y venta de harina de trigo así como de capacidad instalada.

   La administración sancionó a la ahora parte actora por haberse determinado que se habían

   C.V. y su competidora HARISA, S.A. de C.V., para dividirse el mercado de comercialización de harina de trigo y mantener las respectivas cuotas de participación en éste, al grado de efectuar entre ellas compensaciones económicas cuando existía alguna fluctuación que modificaba tal porcentaje a favor de una u otra.

   Para precisar cuál sería la sanción a imponer, la autoridad demandada hizo uso del art 38 inciso 2 LC, decidió que la práctica de acordar cuotas de mercado constituía una infracción “de especial gravedad” y eligió entre tres posibilidades aplicar “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”, tomando como parámetro este rango, eligió imponer la sanción por el tres por ciento sobre las ventas anuales de la totalidad de productos que comercializa HARISA obtenidas durante el año dos mil siete.

   Esta sanción fue confirmada en revisión por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, por resolución de las nueve horas del catorce de octubre de dos mil ocho — a fs. 825 — 870 pieza 2 del expediente administrativo — autoridad que argumentó: “[...], si la base para calcular la multa fuera la que pretende MOLSA, el legislador, en lugar de usar el término ventas anuales, habría especificado que se trataba de las ventas anuales obtenidas en el mercado en el que ,e desarrolló la práctica anticompetitiva. [A folios 860 frente, pieza 2 del expediente administrativo.]

   En el mismo sentido, indicó que en los casos en que el legislador no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete tal cual se establece en el art. 19 inc. 1° del Código Civil, por lo que el sentido del art. 38 inc. 2° LC debe interpretarse en su literalidad.

   También alegó que “...al establecerse que en casos de particular gravedad la multa pueda, entre otros criterios, calcularse en un monto de hasta el seis por ciento de las ventas anuales, supone que el legislador ha establecido una sanción administrativa que, cumpliendo una finalidad punitiva y disuasorio., no afecte de forma desproporcionada al infractor.” [a fs. 860 vuelto, pieza 2 del expediente administrativo.]

   Lo cual complementó, respecto de HARISA, diciendo “Hay que señalar que tal alegación coincide con la expuesta por MOLSA en su recurso de revisión. En ese sentido, en vista de que en el apartado número 22 de lo letra A de este romano se examinó dicho argumento, es dable señalar que el razonamiento y su conclusión expuestos en ese apartado son aplicables al análisis que sobre este punto debiera hacerse; por ello, también habrá que resolver

   artículo 38 inciso 2 de la Ley de Competencia.” [A folios 869 frente último párrafo y vuelto primer párrafo, pieza. 2 del expediente administrativo.]

2. La demandante arguyó que la autoridad demandada vulneró el artículo 38 inciso 2° de la ley de competencia por haber efectuado el cálculo de la multa respecto del valor de las ventas anuales de todos los productos comercializados por HARISA y no sobre el valor de las ventas anuales del producto específico relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado.

3. La competencia de esta sala comprende la revisión de la legalidad entendida como el apego de la administración a los principios del derecho, la correcta interpretación de la legislación, el buen uso del entendimiento humano en la valoración de los elementos que llevaron a la administración a adoptar la decisión impugnada, así como la concordancia entre la interpretación del ordenamiento jurídico y la constitución como norma primaria que orienta el sistema..

   En este sentido, se torna imperativo ponderar la primacía de los principios constitucionales aplicables a todo el derecho sancionatorio — sea éste penal o pertenezca al orden administrativo — en virtud de los arts. 11, 12, 14 y 86 de la Cn.; así, el art. 86 contiene la denominada libertad positiva, que constriñe las potestades de la administración a las que le confiere la misma constitución y la ley, el art. 14 desarrolla la facultad sancionatoria que se otorga a la administración, misma que se ve sujeta a la aplicación del “debido proceso” según el propio texto de la norma constitucional; éste, que ha sido denominado también “proceso constitucionalmente configurado” corresponde a las garantías que se consignan en el art. 11 Cn., que aplican a toda clase de proceso y, en particular, las reguladas en el art. 12 de la Cn., para todas las infracciones e ilícitos a los que corresponde una sanción, sin limitarse al derecho penal.

   En consecuencia, en materia administrativa sancionatoria, se aplican principios de trascendencia constitucional, cuyo desarrollo ha sido notable en materia penal, pero que no son exclusivos de esta materia, por el contrario, tienen vigor en todos los ámbitos en que puede cometerse un “ilícito” y sancionarse éste, ya sea por los tribunales o por la administración; para el caso cabe referir a los principios de (i) Legalidad, (con sus subprincipios de mera legalidad, legalidad estricta y certeza, taxatividad o tipicidad) tanto en la conducta punible como en la sanción aplicable; y (ii) Culpabilidad, de cual se derivan subprincipios: principio de responsabilidad por personal y por el hecho; principio de responsabilidad subjetiva, principio de

   el derecho a no autoincriminarse o declarar contra sí mismo – .

   Por su propia naturaleza, las sanciones constituyen interferencias del Estado en los derechos de quienes las sufren, sean de índole personal – como los derechos de libertad –o patrimonial – multas, pérdidas de bienes a favor del Estado o de terceros, etc.– de ahí que, como toda limitación de derechos de carácter fundamental, deba operar respecto de ellas un sistema de principios orientadores y un conjunto de garantías protectoras.

   1. Principio de legalidad.

      La legalidad del acto punitivo de la administración se desprenderá de que (a) la infracción conste en alguna norma escrita y no sea resultado de la aplicación analógica de otro comportamiento, de la costumbre, o de un criterio discrecional del aplicador — lex scripta —; (b) la infracción y la sanción conste, al menos en lo esencial, en una norma de nivel secundario — lex stricta —; (e) la positivación de la infracción anteceda al comportamiento examinado — lex praevia —; y (d) que los elementos típico, de la infracción y las consecuencias que se generan por ella sean delimitados en la regla o puedan delimitarse a partir de los parámetros categoriales insertos en la disposición con suficiente exactitud como para evitar que se requiera de la interpretación del aplicador para dotar de contenido la infracción o su sanción — lex certa —

      Lo antecedente significa que, entre las exigencias irrenunciables del derecho sancionatorio – en cualquier materia – se encuentra la certeza o taxatividad de la conducta sancionable; es decir, la descripción precisa de la actividad que merece reproche, acompañada de la determinación de la sanción que corresponde a la infracción.

   2. Principio de culpabilidad.

      En atención a este principio solamente responde el administrado por sus actos propios – principio de responsabilidad personal y por el hecho – es evidente que las personas jurídicas actúan en la realidad a través de personas físicas, de ahí que se hace la traslación de responsabilidad de éstas a aquéllas en los supuestos de comisión de infracciones por los representantes legales de una persona jurídica, pues es precisamente a través de estos representantes legales como se exterioriza la voluntad de la persona jurídica; además, solamente podrán reprocharse los hechos cometidos con intención o culpa – principio de responsabilidad subjetiva –; en atención a que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser restringido más allá de lo estrictamente necesario para la tutela de los intereses públicos, las sanciones

      las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas – principio de razonabilidad –; por otra parte toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad – principio de proporcionalidad –; todo lo anterior conlleva un mecanismo de garantía respecto de la atribución de responsabilidad, que exige de la administración la carga de probar o establecer la infracción y la responsabilidad, y libera al administrado de la correspondiente obligación de acreditar que es inocente, interviniendo la posibilidad de presumir la culpabilidad – garantía de presunción de inocencia –.

4. La administrada ha argumentado que se ha infringido la legalidad al momento de la elección de la base a partir de la que fue cuantificada la multa, porque la infracción sancionada está relacionada con un acuerdo exclusivamente referido a la harina de trigo y tal producto no es el único que RAMA comercializa, de tal manera que al utilizar como base cuantificadora las ventas totales de la administrada, 1 se guarda correlación entre el ilícito administrativo y su consecuencia.

   La infracción que se atribuyó a la administrada está debidamente descrita en el art. 25 letra “d” de la Ley de Competencia, delimitada por la propia autoridad demandada como convenio entre dos competidores para dividirse el mercado de harina de trigo por lo que, en cuanto al tipo base, se cumple con las exigencias de ley previa, escrita, estricta y precisa, sin embargo, el legislador ha incluido una categoría de infracción a las que denominó “de especial gravedad”,

   1. En cuanto a la consecuencia jurídica de la contravención, la ley de competencia contempla un conjunto de parámetros en el art. 37 que sirven para determinar el rango de la sanción aplicable, mientras que el art. 38 contiene un conjunto de sanciones compuesto por (a) una multa cuyo límite máximo es de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria, la cual constituye la sanción prevalente y (b) otra multa – destinada solamente . a aquellos casos de especial gravedad – para cuya cuantificación se establecen tres opciones: (1) un rango hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor; (2) una medida hasta por el seis por ciento del valor de los activos de la administrada; y (3) un quantum calculado entre un mínimo de dos veces y un máximo de diez veces la ganancia estimada

   Para la aplicación de la multa que constituye la primera opción el legislador claramente indicó que el “[...] monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior [...]”

   En cambio, para la aplicación de cualquiera de las modalidades de la multa que se configura como la opción aplicable ante casos de “especial gravedad” el legislador indicó, como único parámetro, en la línea final del inciso segundo del art. 38 LC “[...] cualquiera que resulte más alta.”

   De la anterior lectura salta a la vista la utilización de conceptos indeterminados en el art. 38 LC de entre los cuales es de relevancia el de “ventas anuales” (que no “ventas totales” ni “volumen de negocios total” pues gramaticalmente significan otra cosa y no dejan espacio para dudar, como sí lo hace en el contexto salvadoreño) en tanto que el legislador guarda silencio en la identificación de aquellas ventas c ter deben ser afectas: en primer lugar surge el problema de precisar si se trata de las ventas de todos los productos que la administrada comercializa o si solamente afectará a los productos respecto de los cuales se ha establecido la infracción.

   Cuando el legislador dispone en el artículo 25 de la Ley de Competencia “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades: “d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio”, ciertamente configura un ilícito de peligro abstracto o denominados bajo la regla per se, en el que para su consumación basta la peligrosidad advertida por el legislador a partir de un juicio probabilístico, no siendo necesario establecer el perjuicio concreto en el mercado relevante, adelantando con ello la barrera de protección al bien jurídico.

   Desde una perspectiva formal, una conducta constituye infracción administrativa a partir de la definición que el legislador haga de una conducta como típica, pero para definir el contenido material de la infracción, debe tenerse en cuenta aspectos como la culpabilidad y la lesividad. La lesividad aparte de constituir presupuesto para que un comportamiento configure infracción, también se convierte en un parámetro para la medición de la sanción. Los límites derivados del principio de lesividad no sólo trascienden para calificar como ilícito administrativo un hecho, sino además en el quantum de la sanción.

   Aunque formalmente puedan existir prácticas anticompetitivas, la peligrosidad en

   eventual impacto que se podría producir, y en el presente caso, en el mercado relevante.

   Ciertamente la sanción prevista por el legislador o la concretada por las autoridades administrativas, conlleva un efecto disuasivo respecto de las prácticas anticompetitivas, pero puede autorizarse este efecto dentro de los límites de lesivid.ad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad.

   Aunque no se requiere establecer el impacto en concreto en el mercado para dar. por establecida la infracción, a los efectos de cuantificar la sanción la autoridad administrativa en los tipos de peligro abstracto no se puede obviar el nivel de impacto presunto.

   A los efectos de la sanción establecida, la autoridad demandada ha considerado de “especial gravedad” la división de mercado de harina que considera corroborada entre MOL, S.A. DE C.V. y HARISA DE C.V. por el sólo potencial impacto que estima podría ocurrir en la franja de mercado y en atención al porcentaje del PIB –1% que representa el mismo.

   Sin embargo la lesividad de esta conducta atarle, únicamente, al mercado en el cual se ha corroborado la infracción; en cambio es ajena a los mercados de otros productos que HARISA comercializa, de ahí que no puede estimarse como parámetro para imponer la sanción un daño que no se ha corroborado y que no era objeto del procedimiento sancionatorio.

   La sanción tampoco es acorde a la culpabilidad determinada, en tanto ésta concierne solamente a la franja de mercado en la cual se ha comprobado la conducta – que es el de harina de trigo y no incluye ningún otro de los productos y actividades que le generan ingresos a la demandante.

   La razonabilidad implica que las sanciones administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas; en ese sentido en el romano IV del preámbulo de la LC se indicó que ésta tenía como finalidad [...] lograr una economía más competitiva y eficiente, promoviendo su transparencia y accesibilidad, fomentando el dinamismo y el crecimiento de la misma para beneficiar al consumidor [...], es decir es un instrumento regulador con miras a fomentar la iniciativa privada no a destruirla, de manera que la respuesta que propone ante conductas que distorsionan el mercado no debe ser de magnitud tal que causen grave daño al actor económico administrado dado que, en principio, el ente regulador no tiene como principal función la sanción, sino que recurre a ésta como herramienta para lograr regular el mercado, por ello no

   Por su parte la proporcionalidad requiere que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la mínima medida absolutamente necesaria para cumplir esta finalidad, pero en el caso concreto esta triple exigencia se deja de lado, por cuanto la sanción impuesta no es la más adecuada medida para lograr el fin regulatorio de la competencia, la intervención adicional en los ingresos de HARISA que atañe a las ventas de productos distintos a la harina de trigo no es necesaria en sentido alguno para proteger el dinamismo de esta franja de mercado, en tanto afecta productos distintos a aquél cuya competencia se busca promover y, finalmente, interfiere en exceso en los derechos patrimoniales de la demandante, al afectar sus ingresos por ventas de productos respecto de los cuales no se le atribuye ninguna infracción.

   Cabe agregar, que si bien en alguna jurisprudencia comparada, se adopta la postura de considerar las multas sobre el volumen total o global de los negocios, y no se limita al mercado afectado por la infracción cometida, tal interpretación se deduce de la composición literal de la norma aplicable en dicha realidad jurídica, que para el caso, se determina a partir de lo expuesto en el texto de la norma aplicable —en el derecho español cuyo contenido lingüístico indica la fijación total de la multa conforme a la expresión: “Volumen de negocios total”, circunstancia que ha llevado al Tribunal Supremo —interpretando aquella legislación a entender que el importe de las sanciones de empresas multiproductoras, puedan considerarse las ventas totales de la entidad sancionada.

   Sin embargo, el contenido normativo de la Ley de Competencia no hace alusión a la misma expresión de volumen global o total; en nuestro caso, el legislador limita la fijación de una multa correspondiente a las ventas anuales por prácticas anticompetitivas, vocablo que por su indeterminación, obliga al juzgador a precisar una interpretación jurídica a partir de un análisis restrictivo de la norma —debido a que una sanción se traduce en la restricción de un derecho del administrado conforme a los criterios y principios de derivan de la Constitución, tal y como se ha desarrollado en la presente resolución.

   De ahí que si se tiene que HARISA como operador ha cometido una práctica anticompetitiva en el mercado de la harina de trigo, su culpa y su responsabilidad se limita al daño comprobado o al menos al riesgo presunto respecto del mercado de harina de trigo, no de

   establezca razonadamente una vinculación – fundamentada de manera explícita, lo cual no implica una abundancia de argumentación sino la existencia de ésta de lo contrario se tiene como resultado que se castiga a HARINA por lo que no hizo– prácticas anticompetitivas en los otros mercados, además del de harina de trigo.

   Buscar una sanción que excede el límite del mercado en el que ocurre la distorsión, aduciendo la función disuasiva de la sanción administrativa, crea un perjuicio patrimonial al administrado sancionado, sin que exista la correspondiente justificación basado en más lesividad o más culpabilidad que permita estimar tal perjuicio como racional y proporcionado a las circunstancias que lo originan, ni a los fines perseguidos con la sanción.

   En consecuencia, no debe imponerse a HARISA, S.A. de C.V. una multa por el tres por ciento de sus ventas totales en el año dos mil siete, sino que debió limitarse la multa al tres por ciento de sus ventas de harina de trigo para ese año.

   Por ende estimamos ilegal el monto de la multa impuesta y como medida para el restablecimiento del derecho debería calcularse dicho monto a partir del tres por ciento de las ventas de harina de trigo que tuvo HARISA, S.A. de C.V. para el año dos mil siete.

   Así nuestro voto.

   Sala de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

   DUEÑAS------------S. L. RIV. MARQUEZ---------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA

   MAGISTRADA Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBEN.-------M.B.A.------SRIA.----------RUBRICADAS.