Sentencia nº 30C2016 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 21 de Noviembre de 2016
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de Lo Penal |
| Número de Sentencia | 30C2016 |
| Sentido del Fallo | HA LUGAR |
| Tipo de Resolución | Sentencia Definitiva |
| Tribunal de Origen | Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, San Miguel |
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas del día veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
La presente resolución es emitida por la Magistrada D.L.R.G. y los Magistrados J.R.A.M. y L.R.M., para resolver los recursos de casación interpuestos, el primero, por el licenciado W.R.M.C. en carácter de defensor particular, y el segundo por la imputada M.J.B., en el ejercicio de su defensa material, los que tienen por objeto que se controle el fallo emitido a las quince horas y cinco minutos del día diez de diciembre del año dos mil quince; por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente de la ciudad de San Miguel, mediante la cual se confirmó la sentencia definitiva condenatoria pronunciada a las doce horas y veinte minutos del día dieciséis de julio del año dos mil quince, por el Juzgado Segundo de Paz de San Miguel, en contra de la referida imputada, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 1 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.
Además, ha intervenido el licenciado H.A.S.S., en calidad de agente auxiliar del F. General de la República.
La presente causa penal se ha desarrollado bajo las reglas del procedimiento sumario ante el Juzgado Segundo de Paz de San Miguel, sede que celebró la audiencia inicial el día cinco de junio del dos mil quince, en donde se resuelve autorizar la apertura de la investigación sumaria por un plazo de quince días, con la aplicación de medidas sustitutivas a la detención provisional, cambiando el delito de Tráfico Ilícito a Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. El mismo tribunal realizó la audiencia de vista pública el día dieciséis de julio de dos mil quince, en donde la procesada fue declarada culpable por el delito antes referido y se le impuso la pena de dos años de prisión la que fue reemplazada por prestación de trabajo de utilidad pública. Inconforme con esta resolución, la procesada presentó recurso de apelación, por lo que la causa fue remitida a la Cámara de lo Penal de la Primera Sección del Oriente, S.M. para conocer del mismo, haciendo resuelto dicha Instancia la confirmación de la sentencia condenatoria; con fecha cuatro de enero de dos mil dieciséis, el licenciado W.R.M.C.,
Los hechos probados en primera instancia y que no fueron modificados en apelación, se refieren a: "... que el día treinta y uno de mayo del año dos mil quince, los agentes de la Unidad de Emergencias Nueve Once realizaban patrullaje en su sector de responsabilidad sobre el polígono D guion dos de la Colonia Satélite del Oriente de esta ciudad, frente a la tienda denominada Los Gemelos, cuando observaron a una persona (M.J.B.) que se transportaba sobre el lugar en mención, quien al observar la presencia policial trató de evadirlos, en virtud de tal actitud procedieron a intervenirle emanándole los comando verbales respectivos, en ese momento trató de evadir la presencia policial e intentaba ingresar a su vivienda, y al sustraerle el objeto que transportaba en su mano izquierda el cual intento traspasárselo a un joven que al parecer es menor de edad, manifestando la señora M.J.B., que este es su hijo, y al revisar el objeto se encuentra una porción mediana de polvo blanco en el interior de un pequeño recorte de bolsa plástica trasparente anudada por la parte superior, la cual se encontraba envuelta en un recorte de papel higiénico, por lo que debido a la presunción que se podría tratar de algún tipo de droga procedieron a coordinar con los agentes de la sección antinarcóticos quienes al efectuarle la prueba en un primer momento dio resultado negativo, posteriormente el agente de turno efectuó una segunda prueba de campo, la cual dio resultado positivo a droga cocaína, por lo que con base a ese resultado se procede a comunicarle que quedaría detenida... (Sic).
El fallo proferido por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, en lo esencial expresa: "CONFIRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA, pronunciada a las doce horas y veinte minutos del dieciséis de julio de dos mil quince que condena a M.J.B., a DOS AÑOS DE PRISIÓN, reemplazados por Trabajos de Utilidad Pública; por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA (de droga), tipificado en el Art. 34 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas" (sic).
El primer recurso incoado lo suscribe el licenciado W.R.M.C., invocando como único motivo el quebrantamiento del Art. 478 Procesal Penal y la mala aplicación del Art. 34 LRARD. En sus argumentos, el gestionante alude a la sentencia de inconstitucionalidad referencia 70-2006 y luego señala que la Cámara hace un razonamiento respecto de los elementos objetivos y subjetivos del tipo del ilícito de posesión y tenencia, consistiendo el yerro alegado en que el tribunal a quo hace una transcripción de lo resuelto por el
el criterio del tribunal de primera instancia sin hacer mayores consideraciones jurídicas, lo cual estima que es verificable en el romano IV de la sentencia objetada, indicando que se hizo una aplicación automática del Art. 34 LRARD, sin que entrara analizar la dimensión del bien jurídico, estima el impetrante que un elemento subjetivo del tipo tal como lo menciona la Sala de lo Constitucional, constituye que sea para fines a terceros y no autoconsumo y no se demostró que su representada sea consumidora pero por la mínima cantidad hace presumir lo mismo, sumado a lo anterior del mismo decomiso se advierte la no lesividad del bien jurídico (Salud Pública) por el grado de pureza de la mínima porción incautada y si se hubiese abordado todo este ámbito de análisis se hubiera dado una resolución diferente en decir absolutoria.
El segundo recurso, fue presentado por la acusada M.J.B., en el cual alega tres motivos siendo estos:
Primer motivo: errónea aplicación del Art. 34 LRARD y 478 numeral 5°. Pr. Pn., alegando la recurrente que se le atribuye una responsabilidad penal objetiva según. el Art. 4 Pr. Pn., olvidando la Cámara el principio de lesividad del bien jurídico protegido Art. 3 Pr Pn., ya que no se han demostrado los elementos objetivos y subjetivos del delito, siendo la cantidad de droga incautada de 1.2 gramos y se estaría ante una conducta autorreferente, por lo cual nunca se puso en peligro el bien jurídico de la salud pública, expresa la recurrente que la Cámara omitió valorar la jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional referencia 4-94 de fecha trece de junio de mil novecientos noventa y cinco, en la que respecto al derecho a la libertad resalta el carácter como limite al poder público, En tal sentido considera que la conducta que realizó no se ajusta a lo establecido en el Art. 34 Inc. 1° LRARD.
Segundo motivo: que la sentencia se basa en prueba ilícita, Art. 478 Numeral 2 con relación a los Arts. 250, 251 y 252 Pr. Pn., alegando que los agentes de la PNC, no realizaron en el lugar de la captura en coordinación con la Unidad Antinarcóticos, la prueba de campo así como el embalaje respectivo que hiciera tener certeza que esa fue la sustancia que supuestamente le incautaron, siendo obligación del ente acusador demostrar la cadena de custodia para verificar el hallazgo encontrado en poder del imputado,
Tercer motivo: falta de fundamentación o por infracción de las reglas de la sana crítica, con respecto a medio o elementos probatorios de valor decisivo, Art. 478 Numeral 3 Pr. Pn., ya que siendo un juicio sumario reglado en el Art. 445 Pr. Pn., el tribunal de segunda instancia omite
elementos que desfilan tanto individual como de manera conjunta frases genéricas, solicitando en tal sentido se declare nula la sentencia de Cámara por haber omitido realizar un análisis propio de la antijuridicidad y valorar elementos de valor decisivo.
Al agotar el estudio de naturaleza formal ordenado por los Arts. 483 y 484 del Código Procesal Penal, esta S. constata que los recursos presentados por el licenciado W.R.M.C. y por la imputada M.J.B., han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, por tratarse de una sentencia dictada en segunda instancia, respecto de la cual se puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas, en consecuencia ADMITASE y decídase las causales invocadas, Art. 486 Pr Pn..
El licenciado H.A.S.S., en su calidad de agente auxiliar del F. General de la República, en su escrito de contestación del recurso sobre el único motivo alegado por el licenciado M.C. (en cuanto a que en el proceso no se demostró que su representada sea consumidora, pero que la ínfima cantidad hace presumir el mismo) considera que es rebatible, porque si fuese consumidora, porqué no advirtió sobre la existencia de un examen toxicológico que resulte positivo al consumo de drogas, por consecuencia no se puede tomar en cuenta ni mucho menos asumir por especulación que ella sea consumidora; añade que la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional invocada por la defensa, es desatinada ya que para el asunto que nos ocupa no reúne los requisitos para definirse como un comportamiento autorreferente.
Contestando el recurso interpuesto por la imputada M.J.B., por parte del fiscal, en cuanto al primer motivo al manifestar que al encontrársele 1.2 gramos que se encuentra dentro del parámetro para consumo, cuestiona el hecho que dentro del proceso no existe ningún estudio toxicológico o social, así como, constancias del proceso de rehabilitación por estar sumergida en dicho vicio; por lo tanto, la única persona que la señala como consumidora es ella misma, y existe la peculiaridad que en el proceso la acusada es la persona que está más interesada se resuelva de forma favorable. Sobre la referencia que hace del principio de lesividad del bien jurídico protegido indican que el tipo de posesión y tenencia únicamente hace referencia a un peligro abstracto, es decir, no es necesario un peligro concreto y mucho menos un resultado material; asimismo, hace mención que dentro de los elementos subjetivos tiene que existir un animus
relevancia de ser un elemento imprescindible del tipo penal para la configuración del hecho punible, por lo tanto es innecesaria la comprobación del mismo.
En cuanto al segundo motivo invocado por la acusada, referente a que la sentencia se basa en prueba ilícita o que no ha sido incorporada legalmente al juicio alegando que hubo ruptura de la cadena de custodia, manifiesta la representación del Ministerio Público Fiscal que la evidencia fue reconocida de forma integral por los pernos, y su contraparte no puso objeción al momento de mostrar la evidencia en la vista pública.
En cuanto al tercer motivo alegado por la acusada, la falta de fundamentación o por infracción de las reglas de las sana crítica respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo Art. 478 No. 30 Pr. Pn., en este caso alude con insistencia al análisis químico de la pureza, pericia que no fue ofrecida como prueba, en consecuencia no tiene validez el argumento, ya que no es un alegato que se derive del acervo probatorio; solicitando por lo tanto, que se declare no ha lugar todos los recursos presentados en virtud de los argumentos anteriormente expuestos. Consecuentemente, pide que se confirme la sentencia impugnada.
Esta Sala estima que es innecesaria la celebración de audiencia oral de fundamentación del recurso que ha sido solicitada por los impetrantes, pues las exposiciones por escrito, tanto de los motivos admitidos como de la contestación formulada por la agencia fiscal suministran la información suficiente para resolver sobre el fondo de la pretensión recursiva. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
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Fundamentación del reclamo. De acuerdo al memorial recursivo, el primer impetrante solicitó, como causal única que esta sede judicial controle el vicio de "inobservancia o errónea aplicación de la ley Penal" con referencia al Art. 34 Inc. 1° LRARD, afirmando que la resolución dictada por el tribunal de segunda instancia no refleja un análisis del elemento subjetivo del tipo penal, motivo que tiene semejanza con el expresado como número uno por la procesada, por lo cual esta sala en atención al principio de economía procesal resolverá en un solo análisis ambas peticiones ya que coinciden en el mismo punto recurrido. Además, aun cuando se trata de motivos de fondo, este tribunal considera conveniente priorizar el análisis de estos reclamos, ya que con su resolución estimatoria se hace innecesario el conocimiento de los restantes reproches que están referidos a aspectos de orden procesal.
Delimitación de la impugnación: En esencia, el asunto a resolver consiste en determinar si la
Posesión y Tenencia, luego, establecer si de acuerdo al cuadro fáctico en que se basó la Cámara para confirmar la condena de primera instancia, el comportamiento de la imputada evidencia la intención de transferir a terceras personas la cantidad de droga incautada, y si por tal razón se ha causado una lesión o se puso en peligro el bien jurídico de la "Salud Pública".
Esta Sala de casación considera que ambos reclamos han de ser acogidos, conforme a los razonamientos que se expondrán en los párrafos subsiguientes.
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Conceptos generales. Inicialmente, es necesario reflexionar sobre los alcances del concepto de conducta autorreferente, a la luz de la doctrina penal y la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional. Además, debe considerarse la función de la Fiscalía General de la República en la investigación de esta clase de hechos ilícitos.
En el análisis efectuado en la sentencia de la Sala de lo Constitucional dictada el dieciséis de noviembre del año dos mil doce, Inc. 70-2006, en el que se examinó la constitucionalidad de los párrafos primero y segundo, del Art. 34 de LRARD, en los que se castiga la posesión y tenencia de cantidades menores y mayores de dos gramos de semillas, hojas florescencias, plantas -o parte de ellas- o drogas ilícitas, se sostuvo que el derecho de libertad configura una faceta interna individual e íntima que integra un ámbito irrestricto, ilimitado e incoercible; el cual no está sujeto a inferencia exterior o control por parte de los poderes públicos. Sin embargo, la libertad cuenta también con una faceta externa, que incluye la adopción de actitudes y conductas. Y estas últimas resultas castigables desde el momento lesivo violento o que pongan en peligro a otros.
La referida sentencia también expone, que la autodeterminación moral implica que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce un espacio sustancial inmune a la coerción externa, proveniente de otras voluntades, ello implica para el Estado la adopción de una actitud de neutralidad y tolerancia frente a las perspectivas morales de cada individuo, mientras ese comportamiento no se traduzca en forma concreta en un daño para otro. Por otra parte, y ampliando lo anterior, el principio constitucional de lesividad prescribe la necesidad de que la conducta suponga un efectivo o probable riesgo de lesión a un bien jurídico, por ende, las conductas que suponen un escaso desvalor de acción o de resultado deben quedar fuera del castigo penal, sea por la insignificancia del riesgo o por ser de carácter autorreferentees decir, sin trascendencia a terceros (al respecto véase O.R., C. y GUERRERO, F., "Algunas Referencias sobre la Imputación Objetiva en el Ámbito de la Teoría
y 9)
Al retomar el argumento efectuado por la Sala de lo Constitucional en la sentencia aludida con antelación del "autorreferente" o "auto-consumo" esta sede judicial encuentra que se ahonda haciendo una distinción de aquellas conductas que por su grave riesgo a terceros se determina la necesidad de imponer una sanción penal, de aquellas que solo implica un ejercicio de libertad, aunque resulte perjudicial para el propio sujeto que la realiza, de tal suerte que para el tribunal constitucional "el criterio cuantitativo debe entenderse como un criterio que el juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de determinar entre (i) la posesión para autoconsumo-exenta de pena; (ii) la posesión encaminada al trafico u otras conductas de promoción que deben ser castigadas; mas no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación a la personalidad del poseedor”.
En vista del criterio sentado por la sede constitucional, y basados en la presunción de inocencia contemplada en el Art. 12 Cn., y el Art. 7 Pr. Pn., ha de presumirse a favor del imputado que la posesión de la escasa cantidad de droga ilícita y sin ningún elemento probatorio adicional de la intencionalidad buscada, es para consumo propio (Cfr. Sentencia de casación R.. 207C2015, dictada el 18/11/2015).
En lo concerniente a la función investigadora de la agencia fiscal, conforme al Art. 74 Pr. Pn., en el que se establece que le corresponde a la Fiscalía General de la República dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal ante los jueces y tribunales correspondientes; de modo que, como se ha sostenido en asuntos conocidos anteriormente por este tribunal y con base a la norma legal antes citada, le corresponde delimitar las conductas autorreferentes de aquellas efectivamente lesivas al bien jurídico protegido, acreditando el elemento subjetivo especial de destinación posesión y tenencia de estupefacientes, mediante la actividad probatoria (Cfr. Sentencia de casación R.. 131C2015, de fecha 26/06/2015). Por consiguiente, la representación fiscal ha de presentar las probanzas directas que señalen la intencionalidad de la persona procesada para participar en el ciclo económico de la droga, y dado que esto con frecuencia no es posible, habrá de acudirse a elementos indiciarios que permitan construir el inequívoco sentido delictivo y no autorreferente de la conducta acusada.
No obstante lo anterior, no es óbice para recordar que la Fiscalía General de la República
con estricto respeto a la normativa legal, sin buscar automáticamente una condena en todas las causas, sino cuando sea procedente, conforme a derecho. La disposición legal en mención, en el párrafo que antecede, impone a la agencia fiscal la obligación de indagar las circunstancias favorables y desfavorables para la persona acusada; de modo, que ante la posesión de una escasa cantidad de sustancia prohibida, sólo ha de ejercerse la acción penal, cuando como derivación de la labor investigativa por la agencia fiscal y sus órganos auxiliares, se haya descartado que se trate de posesión preordenada al autoconsumo.
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Razonamiento de la Cámara. Corresponde entonces exponer brevemente los motivos desarrollados por la Cámara sentenciadora en grado de apelación. En ese sentido, en la motivación jurídica del pronunciamiento objetado, se sostiene que "...el legislador establece una diferencia con relación a la cantidad de droga para agravar la pena del delito, pues se establece una pena de uno a tres años de prisión a quien posea o tenga cantidades menores de dos gramos; si la cantidad es igual o mayor a dos gramos la pena es de tres a seis años de prisión, y se agrava aún más (de seis a diez años) si la droga, no importando la cantidad, es con la finalidad de realizar cualquiera de las conductas descritas en el delito de tráfico ilícito. En ese orden, la posesión o tenencia como elemento objetivo del delito implica que debe haber una relación de disponibilidad entre el sujeto activo y el objeto material de la acción, por cuanto, este delito puede darse mediante dos modalidades: la posesión y la tenencia...".
Prosiguen manifestando que para la posesión es necesario el dominio del sujeto activo sobre la droga, mientras que en la tenencia es llevar consigo, una parte del cuerpo, la droga pudiéndose establecer materialmente la relación entre el sujeto activo y el objeto material; concluyendo que al realizar cualquiera de los verbos rectores descritos en la conducta típica antes mencionada y que se adecue al marco legal antes citado, la valoración de los elementos objetivo y subjetivos del tipo penal llevaron a determinar a la Cámara que la conducta realizada por la imputada se ajusta al delito de posesión y tenencia, por haberse acreditado con medios legales de prueba los verbos rectores referidos el Art. 34 LRARD.
En resumen, el razonamiento de la Cámara analiza los diversos elementos de cargo, poniendo énfasis en la prueba testimonial de los agentes policiales y captores de la imputada, quienes confirman el lugar, día y hora cuando sucedió el hecho, el acta de detención en fragancia, el recibo y entrega de evidencia y el análisis pericial de la sustancia incautada donde se determina
valor de treinta dólares y diecisiete centavos ($ 30.17) concluyendo que a partir del plexo probatorio se confirmó que la procesada es responsable de la comisión del ilícito penal acreditado la acusada actuó con ánimo y conocimiento de que la sustancia que portaba era ilícita.
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Consideraciones de la Sala. Ahora bien, es necesario delimitar los hechos acreditados en el presente proceso, los que han de ser contrastados con la norma penal sustantiva, a efecto de establecer la corrección del juicio de adecuación típica confirmado por la Cámara sentenciadora. En ese orden, se advierte que el juzgador de primera instancia se limitó a señalar que la plataforma fáctica probada coincidía íntegramente con los hechos acusados por la representación fiscal, y así fue mantenido por el tribunal de apelación. Siguiendo este planteamiento, se tuvo por demostrado que la hoy procesada fue detenida el día treinta y uno de mayo de dos mil quince, a las veinte horas, en las inmediaciones del polígono D guion dos frente a la tienda denominada "Los Gemelos" de la Colonia Satélite de Oriente de San Miguel, en donde se decomisó una porción mediana que dio positivo a cocaína, dicha detención se da en las cercanías de su vivienda. Es conveniente resaltar que la sindicada intentó ingresar a su residencia por lo que es posible inferir que se dirigía hacia ésta y no hacia algún otro sitio.
Aunado a lo anterior, el primer examen de campo que le efectúan a la sustancia incautada dio resultado negativo, y es en un segundo intento que da positivo a cocaína, teniendo la misma un peso total de 1.2 gramos, y dada las circunstancias en que se desarrollan los hechos, la cantidad ínfima de la sustancia y la baja calidad de la misma es que la representación fiscal debía probar que la conducta de la acusada no es autorreferente, sino que se encontraba revestida del ánimo de traficar o promover el consumo de terceras personas (Cfr. Sentencia de casación R.. 291C2013, de fecha 07/04/2014.).
A contrario sensu, de lo anterior, la defensa no está en la obligación de probar que la droga estaba destinada a ser ingerida por la encausada (autorreferente), ya que sobre la imputada pesa su estado de inocencia que es precisamente dicho estadio el que debe quebrantar la representación fiscal al momento de su acusación y dirigir la misma que pese a las circunstancias que rodean el hecho la conducta de la señora B., ponía en riesgo la salud pública, que es el bien jurídico tutelado por el Estado, mediante la promoción del consumo de drogas por terceros.
En tal sentido y para mayor abundamiento, los elementos que el juez debe considerar en el caso concreto son los siguientes: (1) el tipo de droga, (2) el grado de pureza; (3) la nocividad- es decir,
variedad,(6) la ocupación conjunta de varias sustancias; (7) la forma de ocultación; (8) la condición de drogodependiente o no del poseedor; (9) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (10) la tenencia de instrumentos o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (11) el hallazgo de dinero en cantidad inusuales para la capacidad del procesado; y
(12) el lugar y el momento en que se ha realizado la ocupación de droga, entre otros (véase sentencia Sala Constitucional, Inc. 70-2006, de fecha 16/11/2012).
En ese orden, ya se estableció que por imperativo de la presunción de inocencia, la acusación estatal debe comprobar fehacientemente por vía de prueba directa o por indicios, la destinación al tráfico u otras formas de promoción del consumo de drogas, para que se configure el delito de Posesión y Tenencia Ilícita de Droga, Art. 34 Inc. 1° Pr. Pn. (Cfr. Sentencia de casación R.. 291C2013, pronunciada el 07/04/2014, criterio reafirmado en la sentencia de casación R.. 131C2015, dictada el 26/06/2015).
Bajo este parámetro y en el análisis de lo vertido en autos, sólo se ha demostrado que la acusada tenía bajo su dominio una porción de 1.2 gramos de bajo grado de pureza, en una presentación artesanal (pequeño recorte de bolsa plástica anudada en la parte superior envuelta en papel higiénico), un solo tipo de sustancia; al momento del hecho no oculta su verdadera identidad, no le encuentran instrumentos o materiales relacionados para la elaboración de drogas y no le encuentran dinero en cantidades inusuales para su capacidad económica, deteniéndola en la cercanías de su vivienda. Además, al abordar lo relativo a la antijuricidad material, el tribunal de primera instancia se limita a resaltar que la acusada no estaba facultada o justificada por el derecho para poseer la droga incautada y que no concurrían causas de justificación.
A su vez, la resolución confirmatoria de la Cámara seccional, expresó que compartía el criterio del Juez de Paz, y consideró que se había realizado una mínima actividad probatoria para demostrar que a la indiciada se le incautó una porción de droga cocaína de uno punto dos gramos, y en cuanto a la lesividad de dicha conducta, se circunscribió a mencionar que no existían elementos probatorios, verbigracia, un examen toxicológico, para acreditar que la procesada era consumidora de drogas ilícitas.
Y es que al revisar la resolución de alzada, parece que los conceptos interpretativos desarrollados en la sentencia de inconstitucionalidad Inc. 70-2006 son obviados en el análisis del tipo penal de Posesión y Tenencia regulado en los dos primeros incisos del Art. 34 LRARD, limitándose a la
demostración que una persona poseía una cantidad de determinada droga, sin reflexionar sobre los elementos directos o indiciarios que ilustrasen al tribunal sobre la destinación de la sustancia prohibida.
Entonces, en el presente asunto es evidente la omisión en el razonamiento del juzgador de primera instancia, y ratificado por el colegiado de apelación, para establecer el "ánimo de traficar" como elemento subjetivo del tipo penal exigido en el Art. 34 Inc. 1° LRARD, que es precisamente la puesta en peligro la salud pública de otros, debieron dirigir argumentos que expliquen por qué la droga incautada era con fines de tráfico, dado la cantidad y la pureza de ésta, que sería el detonante diferenciador para caer o no dentro de la descripción que hace el legislador en la norma legal en mención, por lo cual es razonable pensar que era más bien para consumo, ya que como se enuncia, no se ha podido determinar que la droga decomisada era poseída con el ánimo o intención de destinarla al tráfico, que hubiese sido la hipótesis fiscal a demostrar. Siendo así, dado que no se ha demostrado la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la ley, ya que para que la conducta sea delictiva debe ofender no solo a la norma legal previamente establecida sino además, lesionar el bien jurídico tutelado por el Estado; aunado a esto, ha de aclararse que la conducta autorreferente consiste en aquella acción sin posibilidad remota de poner en peligro a otro y en la que una persona mayor de edad, conforme a una decisión individual afecta su propio ámbito personal, en este caso de salud, lo que no puede justificar la imposición de una pena o medida de seguridad, dado que este proceder recae en el campo de la autonomía moral y la privacidad.
En el presente asunto, basta con los análisis ya efectuados por los operadores de justicia plasmadas en la motivación analítica de primera y segunda instancia, así como al marco fáctico probado que se construyó a partir de estas inferencias, para identificar de manera palpable que se ha dictado una condena sin haber abordado adecuadamente la tipicidad subjetiva y sin explicar tampoco lo referente a la antijuricidad material, esto es, la efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Al no haberse establecido el "ánimo de traficar", esta Sala identifica un grave error en el juicio de subsunción típica del ilícito acusado, defecto del que también se deriva que no se ha reflexionado puntualmente sobre la lesividad de la conducta respecto al bien jurídico objeto de tutela, ni se ha agotado el análisis sobre el posible carácter autorreferente de la conducta probada. Por
penal, mediante la emisión de la resolución que corresponde conforme a derecho.
En ese sentido, esta S. es de la opinión, que partiendo de los referidos hechos probados que se agotan en establecer el hallazgo e incautación de droga ilícita así como el dominio y certeza de la droga, no se hace un esfuerzo verdadero y directo, dirigido a establecer o demostrar el elemento subjetivo especial denominado "ánimo de traficar", que es parte integrante de la descripción típica del delito acusado. No obstante, en lugar de ello, el Juzgado de Paz dictó una sentencia condenatoria sin haber agotado el análisis de una de las exigencias básicas del tipo acusado, incurriendo en infracción de la ley penal sustantiva, aspecto que se vio confirmado por la resolución de la Cámara de origen.
Por consiguiente, este tribunal procederá a casar la decisión objetada y utilizar la facultad de enmendar directamente la violación de ley, conforme al Art. 484 Pr. Pn., absolviendo a la imputada por el delito acusado; por ello, como efecto del proveído que hoy se emite, habrá de mantenerse en la situación de libertad que se encuentra, cesando además, las medidas sustitutivas a la detención provisional que le fueron impuestas en razón de este proceso.
POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones que anteceden, disposiciones legales citadas, y Arts. 11 y 12 Cn., 3 y 5 del Código Penal, 50 Inc. 2° literal a), 144, 346 N° 7, 398, 478 N° 5, 479, 480, 483 y 484 del Código Procesal Penal, y 34 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala
RESUELVE:
A.- CÁSASE la resolución dictada por la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente, S.M., a las quince horas con cinco minutos del día diez de diciembre de dos mil quince, que confirmó la sentencia definitiva condenatoria emitida por el Juzgado, Segundo de Paz de San Miguel, a las doce horas y veinte minutos del día dieciséis de julio de dos mil quince, en relación al proceso sumario instruido contra M.J.B., en la que se le impuso la pena dos años de prisión reemplazados por trabajo de utilidad pública, por el delito de POSESION Y TENENCIA tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 1 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en perjuicio de la Salud Pública, debido a la infracción de la ley penal sustantiva, por no establecerse el elemento subjetivo especial de la destinación al tráfico u otras formas de promoción del consumo de estupefacientes.
TENENCIA tipificado y sancionado en el Art. 34 Inc. 1 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en perjuicio de la Salud Pública. En vista de ello, continúe en la libertad que se encuentra y cesen las medidas cautelares que se le impusieron en razón de esta causa.
C.- Devuélvanse las actuaciones a la Cámara de procedencia para los efectos legales consiguientes.
NOTIFÍQUESE
D. L. R. GALINDO -----J. R. ARGUETA.-----L. R. MURCIA------PRONUNCIADO POR LA
MAGISTRADA Y MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------ILEGIBLE. --------SRIO.-----------RUBRICADAS-------------------------------------------------------------.
