Sentencia Nº 18-98 de Sala de lo Constitucional, 20-12-2021
| Número de sentencia | 18-98 |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
18-98
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. S.S., a las nueve horas
treinta minutos del veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
Agréganse los escritos presentados: (i) el 9 de abril de 2018, por los ciudadanos E..
.M..A., J.C.L.B., P.I.G.F., S.C.
.M.U., S.A.C..C., V..I.S. de H. y X.
.H.A.B., mediante el cual solicitan a este Tribunal que ordene a la
Asamblea Legislativa que despenalice ciertas indicaciones del aborto; (ii) el 10 de abril de 2018,
por R.ana I.M. de Galo, demandante de este proceso, mediante el cual pide que esta
Sala emita resolución de seguimiento de la sentencia pronunciada el 20 de noviembre de 2007; y
(iii) el 8 de mayo de 2018, por la Ministra de Salud de aquel entonces, en el que pide que se le
conceda intervención en este proceso como un tercero y que se ordene a la Asamblea Legislativa
que reforme el Código Penal para que se despenalicen ciertas indicaciones del aborto.
El presente proceso constitucional fue iniciado por los ciudadanos R.I..v.M.
.M. (ahora R.I.M. de Galo) y J.F.M..a.G., a fin de que
esta Sala declarara la inconstitucionalidad por omisión del Código Penal
1
, por no contener las
indicaciones tradicionales del delito de aborto, mandato que supuestamente derivaba de los arts.
1, 2, 3 y 246 Cn.
I..O. temático de la presente resolución.
En virtud de las peticiones antes mencionadas, se estima necesario explicar: (II) el
contenido relevante de la sentencia pronunciada en este proceso; (III) resolver la procedencia de
los escritos presentados; (IV) la facultad de seguimiento por parte de la Sala de lo Constitucional;
y por último, (V) realizar el examen del cumplimiento de la sentencia.
II. Contenido relevante de la sentencia pronunciada en este proceso.
1. Como se dijo, en este proceso se pidió que se declarara la inconstitucionalidad por
omisión del Código Penal, por no contener las indicaciones tradicionales del delito de aborto,
1
Contenido en el Decreto Legislativo n° 1030, de 26 de abril de 1997, publicado en el Diario Oficial n° 105, tomo
335, de 10 de junio de 1997.
noviembre de 2007 resolvió la cuestión y, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “Declárase
que [...] no existe la inconstitucionalidad por omisión alegada por los ciudadanos Roxana I.
.M.M. y J..F.M.G., en virtud de que el contenido del art. 27 [del
Código Penal] permite conocer y decidir, dentro del proceso penal, sobre las indicaciones del
aborto, no existiendo por tanto contravención, en los término planteados en este proceso, a los
2. Sin embargo, la sentencia aludida no solo dispuso lo transcrito en el párrafo
precedente. En el considerando VI, este Tribunal afirmó que “si bien se ha desestimado la
pretensión [...] en el sentido que el mandato constitucional advertido por los demandantes y
corroborado por esta Sala tiene cumplimiento a partir del contenido del art. 27 [del Código
Penal], tal disposición solo puede operar dentro de la estructura del proceso penal, es decir,
consumada la acción. Por ello es que el legislador tiene la libertad para considerar la posibilidad
de regular, dentro del sistema jurídico salvadoreño, la posibilidad que un conflicto entre los
derechos de la madre y los del nasciturus sea resuelto de manera previa a toda acción perjudicial
a los derechos del segundo y que no sea objeto de enjuiciamiento dentro de un proceso penal; es
decir, legislación en la que se establezca que puede conocerse y decidirse del supuesto conflicto
fuera de un proceso penal y sin que la acción que afectará uno o varios derechos se haya
consumado”.
Esto es consecuente con lo que se sostuvo al resolver el problema jurídico, pues en dicho
considerando (el número V, previo a las consideraciones agregadas en el VI) se afirmó que las
alternativas de punición del aborto en los casos de colisión de los derechos del nasciturus con los
de la mujer embarazada son el sistema común de penalización, el de solución de plazos y el de
indicaciones, y que “después de una revisión de la normativa que podría estar relacionada con el
tema de las indicaciones, [se consideraba] que respecto al delito de aborto, al tomar la opción del
sistema común de penalización, el legislador salvadoreño no ha omitido cumplir el mandato
constitucional de regular una solución del conflicto entre los derechos constitucionales de la
mujer y los del nasciturus”.
III. Resolución de procedencia de los escritos presentados.
1. En el escrito de 9 de abril de 2018, los ciudadanos E.M.A., J.C..
.L.B., P.I.G.F., S.C.M.U., S..A.
.C..C., V.I.S. de H.ndez y X.H.A.B.
piden que esta Sala ordene a la Asamblea Legislativa que despenalice ciertas indicaciones del
aborto. Sin embargo, a criterio de este Tribunal, dicha petición debe ser declarada sin lugar con
base en las razones que se desarrollarán a continuación.
En primer lugar, los peticionarios no son parte en este proceso de inconstitucionalidad,
por lo que no poseen una calidad actual que les permita efectuar peticiones como la que han
realizado. En segundo lugar, en los precedentes constitucionales se ha sostenido que la
intervención en dichos procesos solo puede autorizarse a: (i) los amicus curiae; (ii) ciertos
funcionarios –órgano-persona– que por sus atribuciones son aplicadores de la normativa
impugnada en virtud de la institución que representan; y (iii) personas que pudieran ser afectadas
de forma individual y directa por la sentencia
2
. Pues bien, dichos ciudadanos no encajan en
ninguna de esas categorías y, de hecho, no han pedido que sean catalogados como alguno de
estos intervinientes, sino que se han limitado a requerir la ejecución de la sentencia con base en
su “interés legítimo [...] como médicos a quienes [les] corresponde atender a mujeres que
requieren practicar la interrupción del embarazo no punible [...] a la luz de la sentencia”. En tal
sentido, no han solicitado constituirse en amicus, no son funcionarios aplicadores y tampoco son
terceros que resulten afectados por la sentencia de modo individual y directo, pues esta abarca a
todo el cuerpo médico, no solo a uno o unos profesionales de salud individualizados.
Por último, en la jurisprudencia constitucional se ha señalado que el seguimiento de las
decisiones que pronuncie esta Sala solamente puede ser iniciado de oficio o a petición de parte
3
.
Pero, debido a que los peticionarios no son parte en este proceso, así como tampoco tienen la
calidad de intervinientes en alguna de sus distintas modalidades –y no poseen las cualidades
necesarias para serlo–, no tienen legitimación para realizar este requerimiento. En consecuencia,
esta petición se deberá declararse sin lugar.
2. En lo que respecta al escrito de 8 de mayo de 2018, presentado por la Ministra de
Salud de aquel entonces, en el que pide que se le conceda intervención en este proceso como un
tercero y que se ordene a la Asamblea Legislativa que reforme el Código Penal para que se
despenalicen ciertas indicaciones del aborto, este Tribunal considera que dicha funcionaria carece
de una de las condiciones indispensables para que se permita que intervenga como tercero: ser un
funcionario que por sus atribuciones se constituya en aplicador directo de la normativa sobre el
2
Sentencia de 29 de julio de 2015, inconstitucionalidad 65-2012 AC.
3
Auto de 6 de febrero de 2015, inconstitucionalidad 43-2013.
aborto. Dado que en la sentencia dictada en este proceso se sostuvo que el legislador optó por el
sistema común de penalización y que por tal razón no existía la omisión inconstitucional alegada,
eso significa que la disposición que sirve para cumplir el mandato es el art. 27 del Código Penal.
Vistas así las cosas, resulta que tal disposición penal no es directamente aplicable por el
Ministro de Salud ni por el personal médico de dicho ministerio, sino por los jueces o
magistrados que conozcan de procesos penales en los que se alegue cualquiera de las excluyentes
de responsabilidad penal reguladas en ella (por ej., abortos por conflicto entre la vida de la madre
y el nasciturus en donde concurren la no exigibilidad de otra conducta o los estados de
necesidad
4
supone que la facultad de resolución de conflictos sea atribuida a un único cuerpo de jueces y
magistrados independientes e imparciales
5
. Una exigencia que conlleva dicho principio es que la
potestad jurisdiccional, en la fase de declaración –juzgar– y ejecución –hacer ejecutar lo
juzgado–, sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el Órgano Judicial,
vedando a los demás órganos del Gobierno la asunción de las funciones jurisdiccionales
6
.
En tal sentido, se incurrió en un error al haberse pedido la intervención procesal con base
en el carácter de funcionario que por sus atribuciones es aplicador directo de la normativa sobre
el aborto. Si bien es cierto que el Ministerio de Salud y su personal tienen una labor
imprescindible en materia de salud pública, en el tema en particular que nos ocupa se trata de una
excluyente de responsabilidad penal que no puede ser definida con antelación a un proceso penal.
Y, en dichos procesos, es un juez o magistrado quien en última instancia determina si se presenta
alguna de esas causas de exclusión. Por tal razón, esta petición se deberá declarar sin lugar.
3. Por último, en relación con el escrito de 10 de abril de 2018, suscrito por la
ciudadana R.I..M. de Galo, demandante de este proceso, mediante el cual pide que
esta Sala emita resolución de seguimiento de la sentencia pronunciada el 20 de noviembre de
2007, se estima que es procedente analizar dicha petición, por lo que deberá admitirse. Por tanto,
en los considerandos que siguen se analizará el fondo de lo pedido con el fin de dar una respuesta
4
En la sentencia dictada en este pr oceso se aludió expresamente a ambas excluyentes de responsabilidad penal.
Respecto de la primera se sostuvo que “[e]l Derecho no pued e exigir comportamientos heroicos o, en todo caso, no
puede imponer una pena c uando en situaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho típico y antijurídico,
antes que sacrificar su propia vida, su integridad física u o tros derechos personalísimos”. Sobre la segunda, se dijo
que “se afirma que tiene aplicación cuando, ante una situación de conflicto entre males de igual o distinta entidad,
alguien [solo] puede evitar uno de ellos lesionando un bien jurídico o infringiendo un deber”.
5
Sentencia de 14 de diciembre de 2020, inconstitucionalidad 159 -2015 AC.
6
Sente ncias d e 19 de abril de 2005 y 8 de diciembre de 2006, inconstitucionalidades 46-2003 y 19-2006 , por su
orden.
justificada a dicha ciudadana.
IV. Facultad de seguimiento por parte de la Sala de lo Constitucional.
“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucionales [...]”. En muchos países, las
cláusulas constitucionales que tienen una redacción como esta sirven como base para reconocer la
atribución para ejecutar todas las resoluciones que pronuncian los tribunales. De igual forma, es
un punto común que los tribunales constitucionales poseen la competencia para dar seguimiento y
ejecutar las decisiones que toman, como manifestación de su función jurisdiccional y de la
obligación de los órganos de Estado de cumplir con ellas. En El Salvador, la postura de este
Tribunal ha sido que la competencia de esta Sala para establecer si sus decisiones han sido
cumplidas o no por sus destinatarios es una función inherente a la potestad jurisdiccional que la
Constitución le atribuye
7
.
De igual forma, se ha dicho que dentro de las facultades de ejecución que posee esta Sala
está incluso la de invalidar normas o actos posteriores a una sentencia que contradigan su
contenido
8
. En tal sentido, la facultad de ejecución supone la atribución para verificar que
mediante nuevas normas o actos no se intente crear el mismo estado de cosas y/o normativo que
la sentencia suspendió o invalidó. Esto, con el fin de preservar la Constitución y el uso adecuado
de las competencias constitucionales o legales que corresponden a todos los órganos creados por
ella
9
.
2. Lo dicho significa que es el propio Tribunal quien decide cómo se ejecutará la
sentencia; quién es el ente o funcionario obligado a cumplir; en qué plazo deberá hacerlo; los
actos que deberá ejecutar para cumplir tal cometido; y hasta qué momento se tendrán por
satisfechos los mandatos derivados de ella. De manera que ningún funcionario o particular puede
arrogarse la atribución de dictaminar cuándo se ha cumplido una sentencia pronunciada por esta
Sala, ampliar o restringir el sentido y alcance de la ejecución, o señalar los cursos de acción que
deben seguirse para el cumplimiento de la sentencia. Asimismo, este Tribunal está habilitado para
enjuiciar la constitucionalidad de cualquier disposición, resolución, acto, vía de hecho o
inactividad que posea una conexión directa con lo que ha sido juzgado y suponga el
incumplimiento de lo resuelto, sin necesidad de iniciar un proceso constitucional posterior, ya
7
Auto de 6 de febrero de 2015, inconstitucionalidad 43-2013.
8
Auto de 26 de julio de 2017, inconstitucionalidad 42-2012 AC.
9
Sentencia de 25 de junio de 2014, inconstitucionalidad 163-2013.
bien a petición de parte o de oficio
10
.
V...E. del cumplimiento de la sentencia.
1. En el considerando II de la presente resolución se describió el contenido relevante de
la sentencia pronunciada en este proceso. Ahora corresponde determinar si la Asamblea
Legislativa ha cumplido con los supuestos mandatos derivados de ella. En su escrito, la
ciudadana R.I..M. de Galo sostuvo que esta Sala determinó en dicha sentencia que
existe una inconstitucionalidad por omisión parcial por parte del legislador, debido a que no
reguló, con carácter previo y no como resultado de un proceso penal, el modo de resolver la
controversia entre los derechos de la madre y el nasciturus. Pero, con base en argumentos
provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la peticionaria también ha
pedido que esta Sala ordene a la Asamblea Legislativa, como resultado del seguimiento, que
despenalice como mínimo las siguientes indicaciones: (i) cuando la vida o la salud de la mujer
estén en riesgo; (ii) cuando la mujer haya sido víctima de violación o incesto; y (iii) cuando exista
un diagnóstico de inviabilidad fetal.
2. En primer lugar, este Tribunal advierte que el caso resuelto en la sentencia versaba
únicamente sobre el aborto cuando la vida de la mujer esté en riesgo. Es decir, solamente se
decidió el supuesto de conflicto entre la vida de la madre y el nasciturus. En ese sentido, las
peticiones de que se ordene a la Asamblea Legislativa la despenalización de las indicaciones
cuando la mujer haya sido víctima de violación o incesto y cuando exista un diagnóstico de
inviabilidad fetal superan el alcance de la sentencia pronunciada. Esto es relevante en la medida
en que en la jurisprudencia constitucional se ha señalado que “este tribunal no podrá modificar el
contenido de lo decidido ni abrir un nuevo debate sobre lo ya resuelto, ni extender la ejecución
más allá de lo resuelto”
11
.
En igual sentido, como una mera referencia, el art. 560 inc. 1° del Código Procesal Civil
y M., de aplicación supletoria al proceso de inconstitucionalidad
12
, prevé que “[e]l título
de ejecución determina los límites de la actividad para darle cumplimiento, y por consiguiente
son nulas las actuaciones de ejecución forzosa que se extiendan a cuestiones sustanciales que no
hubieran sido decididas en el proceso correspondiente o que contradigan el contenido del título”.
10
Auto de 7 de agosto de 2020, inconstitucionalidad 21-2020 AC.
11
Auto de inconstitucionalidad 21-2020 AC, ya citado. En un sentido similar, auto de 26 de septiembre de 2016,
inconstitucionalidad 43-2013.
12
Véase el auto de 13 de mayo de 2020, inconstitucionalidad 40-2020.
Como se advierte, ni jurisprudencial ni legalmente se admite que una ejecución amplíe los
términos de lo decidido, pues ello supondría generar consecuencias jurídicas y realizar
consideraciones o valoraciones que no estuvieron sujetas a debate procesal, en detrimento de los
derechos de audiencia y defensa de algunos sujetos procesales. Por tanto, respecto de las dos
indicaciones del aborto mencionadas, la petición de seguimiento se deberá declarar sin lugar.
3. A. En línea con lo antedicho, resta examinar si se ha incumplido con la sentencia por
no haberse previsto la despenalización de la indicación del aborto cuando la vida o la salud de la
mujer estén en riesgo. Al respecto, el argumento central de la demandante es que esta Sala
determinó en la sentencia de este proceso que existe una inconstitucionalidad por omisión parcial
por parte del legislador, debido a que no reguló, con carácter previo y no como resultado de un
proceso penal, el modo de resolver la controversia entre los derechos de la madre y el nasciturus.
Sin embargo, esta es una aserción descontextualizada, porque lo dicho en el considerando VI de
la sentencia, donde se sostuvo que el legislador parcialmente ha omitido la regulación del tema,
no es más que una serie de consideraciones posteriores a la decisión real del caso –que no existía
la inconstitucionalidad alegada–, contenida en el considerando V.P. lo anterior, la sentencia no
contuvo ninguna especie de mandato que deba ser cumplido por el Órgano Legislativo.
B. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso indicar que en la sentencia se afirmó –
también en el considerando VI– que “el legislador debería emitir la normativa jurídica
correspondiente en la cual legisle sobre las circunstancias que extra proceso penal deben
concurrir en las indicaciones del aborto”. Sin embargo, el término “debería” es el condicional
simple del modo indicativo del verbo “deber", por lo que su significado implica una acción o
situación hipotética. Por el contrario, el término “deberá” es el que posee contenido prescriptivo,
en tanto futuro simple del modo indicativo del verbo “deber”. Aunque estas diferencias
lingüísticas parezcan irrelevantes, no lo son, ya que la distancia entre “debería” y “deberá” es la
misma que media entre una sugerencia y un mandato.
Partiendo de lo anterior, es posible afirmar que la parte de la sentencia que ha sido citada
por la actora la convierte en una sentencia de inconstitucionalidad exhortativa por
constitucionalidad precaria. En esta clase de decisiones, el tribunal constitucional considera que
el objeto de control es constitucional, pero que puede dejar de serlo o no resulta del todo
satisfactorio de acuerdo con la Constitución, por lo que insta al legislador para que produzca una
nueva regulación plenamente constitucional, usualmente orientando su contenido. Esto implica
que: (i) se trata de una sentencia formalmente desestimatoria; y (ii) el contenido exhortativo es
una sugerencia o recomendación, no una orden, pues la inconstitucionalidad en puridad no existe,
aunque la norma es constitucionalmente perfectible.
En consecuencia, si la sentencia emitida en este proceso no contiene ningún mandato
dirigido al legislador, no cabe la posibilidad de argumentar alguna clase de incumplimiento,
puesto que ello sería conceptualmente contradictorio. Por tanto, se deberá declarar sin lugar la
petición de seguimiento en los términos alegados por la ciudadana R.I.M. de Galo.
Por tanto, con base en las razones expuestas y el artículo 172 inciso 1° frase 2a de la
Constitución, esta Sala RESUELVE:
1. Sin lugar la petición de los ciudadanos E.M..e.A., J.C.L....
.B., P.I.G.F., S.C.M.U., S.A.
.C.C., V.I.S. de H. y X.H.A..B., en
el sentido de conferirles intervención procesal y de ordenar a la Asamblea Legislativa que
despenalice ciertas indicaciones del aborto.
2. Sin lugar la petición de la Ministra de Salud, en el sentido de que se le conceda
intervención en este proceso como un tercero y que se ordene a la Asamblea Legislativa que
reforme el Código Penal para que se despenalicen ciertas indicaciones del aborto.
3. Sin lugar la petición de seguimiento en los términos en que fue argumentado el
supuesto incumplimiento por parte de la ciudadana R..I.M. de Galo –antes R.
.I.M.M.–. La razón es que la decisión pronunciada es una sentencia exhortativa
por constitucionalidad precaria, de manera que no contiene ningún mandato dirigido al legislador,
sino solo una sugerencia de perfectibilidad normativa.
4. Tome nota la secretaría de este Tribunal del lugar para oír notificaciones señalado
por la Ministra de salud, la demandante y los ciudadanos E.M..A., J.C..L.
.B., P.I.G.F., S.C.M.U., S.A.
.C.C., V.I.S. de H. y X.H.A.B..
5. N. a todos los intervinientes y a los demás ciudadanos a cuyas peticiones se
ha dado respuesta mediante la presente resolución.
“”””------DUEÑAS------J.A.P..J.S.M..A.N.G.-----
---------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN--------
--------R.A.G.B.-----------SECRETARIO INTERINO-----------
--------RUBRICADAS-------------------------------------------------------------------------------------“”””
