Sentencia Nº 406-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 22-11-2017
| Sentido del fallo | ADMISIÓN |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 406-2017 |
406-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas treinta y cinco minutos del día veintidós de
noviembre dos mil diecisiete.
El día veinte de octubre de dos mil diecisiete, el licenciado Rogelio Antonio Adgusto
Prado, en calidad de apoderado general judicial y administrativo con cláusula especial, de la
sociedad OEK DE CENTRO AMÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE,
que puede abreviarse OEK DE CENTRO AMERICA, S.A. DE C.V., interpuso demanda
contencioso administrativa contra la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA).
La sociedad demandante señala como actos administrativos impugnados:
a) Acuerdo tomado por CEPA, a las catorce horas del día diecinueve de agosto de dos mil
diecisiete, mediante el cual se resolvió: I) Tener por establecido que la Sociedad OEK de Centro
América S.A. de C.V ha incurrido en la conducta establecida en el artículo 158 romano V literal
“b” de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) en el
marco de su participación como ofertante en el proceso de Licitación Pública CEPA LP-02/2017
“Servicios de Mantenimiento, limpieza, chapoda y riego en diferentes edificaciones, instalaciones
y propiedades de CEPA en la ciudad de La Unión, para el año 2017”. II) Inhabilitar por un plazo
de cinco años a la Sociedad OEK de Centro América S.A. de C.V., para participar en
procedimientos de contratación administrativa.
b) Acuerdo tomado por CEPA, a las ocho horas cuarenta minutos del día dieciséis de
octubre de dos mil diecisiete, mediante el cual se resolvió: 1. Declarar no ha lugar el recurso de
revocatoria interpuesto por OEK de Centro América S.A. DE C.V., en contra de la resolución de
las catorce horas del diecinueve de agosto de dos mil diecisiete. 2. Confirmar la resolución
descrita en el literal anterior.
I. Del examen de la demanda, se ha comprobado el cumplimiento de los presupuestos
procesales y de los requisitos legales para la admisibilidad de la misma, regulados en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa -en adelante LJCA-; por ello, es procedente admitirla.
II. El apoderado de la sociedad demandante, encamina su pretensión en la declaración
de ilegalidad de los actos relacionados anteriormente, alegando lo siguiente “(...) La Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA) violentó el derecho de defensa de mí representada, con la
emisión del primer acto administrativo, específicamente al momento de tramitar el
procedimiento de imposición de sanciones a particulares, sucedió que la autoridad
administrativa, admitió el recurso de revisión sobre la adjudicación de la Licitación Pública
CEPA LP-02/2017 denominada “Servicios de Mantenimiento, limpieza, chapoda y riego en
diferentes edificaciones, instalaciones y propiedades de CEPA en la Ciudad de la Unión, para el
año 2017 (...) Se ha violado el principio de legalidad, cuando la Comisión Ejecutiva Portuaria
Autónoma (CEPA), aplicó de manera restringida el artículo 160 LACAP, y en atención a dicha
actuación, solicitamos que los actos administrativos impugnados sean declarados ilegales y se
restablezcan los derechos de mi representada (...) violación al principio de tipificación (...)
consideramos que existe violación a lo establecido en el artículo 158 romano V literal b) de la
LACAP, en virtud de que no se valoró la existencia de los elementos subjetivos, dolo o culpa, por
parte de la autoridad administrativa (...) La violación sobre la falta de competencia se comete,
en el momento en que la autoridad, se atribuye la potestad de determinar el ilícito de
FALSEDAD sobre los hechos acontecidos en sede administrativa (...) Falta de fundamentación
de los actos administrativos (...) la falencia de los actos administrativos impugnados,
específicamente en el elemento formal a nuestro criterio es ahí donde existe vulneración, al
haberse emitido sin la debida fundamentación. (...) De la lectura del primer acto administrativo
impugnado, se advierte que la autoridad demandada no motivó suficientemente con argumentos
la sanción impuesta a mi mandante.”. (Folios 5 frente al 9 vuelto).
III. La parte demandante solicita además la suspensión de los efectos de los actos
reclamados; y previo a declarar la procedencia -o no- de dicha petición, esta Sala considera
necesario realizar las siguientes consideraciones:
A. Sobre la procedencia de las medidas cautelares:
Resulta importante señalar que la suspensión de los efectos de los actos impugnados, es
una especie del género de las medidas cautelares, cuya función es detener la realización de actos
que, de alguna manera, impidan o dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión, en caso que
en la resolución final la parte demandante resulte beneficiada con el acto reclamado.
En este sentido, el fundamento de las medidas cautelares constituye una manifestación del
derecho a la tutela judicial efectiva, con el objeto que en el eventual caso se declare la ilegalidad
del acto impugnado, el administrado posea una verdadera herramienta eficaz y oportuna para
salvaguardar su esfera jurídica; a fin de que, -a la postre- la ejecución de una sentencia
estimatoria no se vuelva una mera certeza jurídica pero con efectos materiales ineficaces o
ilusorios en la esfera del administrado. Es decir, que el objetivo principal de la pretensión cautelar
consiste en asegurar o garantizar la efectividad de la sentencia.
Sin perjuicio de lo expuesto, la tutela cautelar no es de aplicación automática, sino que
para acceder a la misma, es necesario apreciar la concurrencia de dos presupuestos básicos; que
tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, son contestes en afirmar que su viabilidad
está supeditada a que se demuestre la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro
en la demora -periculum in mora- .
B. Aplicación al caso en autos
1. El fumus boni iuris, se refiere a la apariencia que el caso tenga mérito legal, nos
encontramos pues ante un concepto jurídico que no busca un juicio de certeza sino de
probabilidad, donde bastará para esta Sala que el derecho alegado sea verosímil, es decir,
apariencia de ser verdadero, en contraposición a lo que es meramente posible o -en el otro
extremo- probable al nivel de certeza, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el
fondo de la cuestión controvertida.
Por otra parte, el periculum in mora -entendido como el peligro en la demora- hace
alusión al riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo real para la
materialización efectiva de las consecuencias derivadas de una eventual sentencia estimatoria.
En relación a los presupuestos habilitantes que deben concurrir para el acceso a las
medidas cautelares, éstos deben ser alegados, expuestos y desarrollados por la parte solicitante, a
fin de que en su conjunto, conduzcan a esta Sala, a determinar de manera preliminar que el caso
tiene mérito legal [al menos de manera indiciaria].
De esta forma, esta Sala verifica que en relación al fumus boni iuris, de la exposición de
las circunstancias fácticas y jurídicas en que se hace descansar la pretensión; se puede advertir la
existencia de apariencia de buen derecho, la cual corresponde a una credibilidad objetiva, seria y
razonable, ya que de manera preliminar se advierte que el acto administrativo impugnado pudo
haber sido emitido violentando el derecho de defensa y los principios de legalidad, tipificación de
la conducta, falta de competencia y fundamentación de los actos administrativos, así como las
disposiciones generales siguientes: artículos 12 de la Constitución, 158 romano V literal b) y 160
LACAP, y por otra parte, de la exposición de circunstancias fácticas y jurídicas en las que se hace
descansar aquella, específicamente las señaladas en el romano II de la presente resolución.
2. Ahora bien, corresponde analizar el otro presupuesto habilitante de las medidas
precautorias; el cual consiste en el temor fundado de que el derecho pretendido se frustre o sufra
un menoscabo durante la sustanciación del presente proceso tendiente a tutelarlo, es decir, «el
estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal junto a la posibilidad y
certidumbre de que la actuación normal del Derecho llegará tarde». [YEDRO, Jorgelina. Ensayo
sobre medidas cautelares contra el Estado, contenido en Medidas Cautelares, Tomo1. Rubinzal -
Culzoni. Buenos Aires. 2014, pp. 389].
Sobre este punto, la parte actora manifiesta “(...) La inclusión de una Sociedad o Empresa
en el listado de Contratistas inhabilitados implica que no puede participar en contratos con
ninguna de las instituciones públicas, de El Salvador, léanse el Estado, las Autónomas, los
Municipios, y los Organismos Constitucionales, con lo cual pierde la oportunidad de hacer
negocios con más de trescientas instituciones públicas sea directa o indirectamente. Este listado
de Contratistas inhabilitados es una auténtica lista negra en la cual deben existir motivos para
estar y esos motivos deben de fundamentarse en una resolución firme que emane de un verdadero
procedimiento administrativo en el cual se hayan dado todas las garantías de defensa, que con la
sociedad que represento no ha sido el caso. Además de estar inhabilitado para contratos
administrativos, al ser un registro público y puede ser consultado por cualquiera, el hecho de
estar en esa lista afecta el buen nombre y capacidad comercial de cualquier empresa. Entonces
se advierte que si existe un daño de imposible reparación por la sentencia definitiva siendo
urgente la medida cautelar y de no otorgarla implicaría negarle el derecho de protección
judicial a la Sociedad OEK Centro América S.A. DE C.V. (...) por lo tanto deseo remarcar que
los perjuicios que se estarían causando y que irían en aumento de no dictarse la medida cautelar
llevaría irremediablemente al cierre de operaciones por parte de mi mandante ante la
imposibilidad de licitar y continuar sus actividades; llevaría a la cesantía laboral de todo el
personal por lo que se generaría desempleo, así como el Estado dejaría de percibir tributos que
las actividades de la sociedad generan (...)”. (folios 10 frente y 11 frente).
En el caso analizado, se puede observar que existe un efectivo peligro en la demora, ya
que de no ordenar a CEPA, que a la brevedad posible gire oficio a la Unidad Normativa de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC), para que elimine a la
sociedad OEK de Centro América S.A. DE C.V., de los registros públicos que lleva por mandato
de ley, implicaría una grave afectación económica, todo ello con base a que al encontrarse
inhabilitada por cinco años para participar en procedimientos de contratación con el Estado y sus
dependencias, llevarían irremediablemente al cierre de la referida sociedad, ante la imposibilidad
de licitar y continuar sus actividades, ya que los ingresos que sostienen a la sociedad, vienen en
su totalidad de las adjudicaciones que se obtienen en los proceso de licitación en que participa.
Por otra parte, el artículo 18 de la LJCA limita que se otorgue la suspensión provisional
del acto administrativo, si de la ponderación de los intereses subjetivos del particular versus
intereses sociales, se ocasionare o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave al orden
público. No obstante, por la naturaleza de los actos impugnados, se verifica que en nada afecta
los intereses sociales o el orden público.
En vista que se han verificado tanto los presupuestos habilitantes como los requisitos
legales, resulta procedente decretar la medida cautelar, en el sentido de ordenar a la autoridad
demandada que inmediatamente gire oficio a la Unidad Normativa de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, para que elimine a la sociedad OEK de Centro
América S.A. DE C.V., de los registros públicos que lleva por mandato de ley en los que
aparezca como inhabilitado para participar en procedimientos de contratación administrativa.
IV.
Este Tribunal considera que a fin de mejor proveer, y de conformidad a lo que
dispone el artículo 48 inciso 2° de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es
procedente requerir de la autoridad demandada que remita a esta Sala el expediente
administrativo relacionado al presente proceso.
V.
En razón de todo lo anterior, analizados los argumentos planteados por la parte actora
para acreditar los presupuestos que determinan la admisión de la demanda y de conformidad con
los artículos 10, 17, 20 y 21 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala
RESUELVE:
1) Admitir la demanda presentada por la sociedad OEK DE CENTRO AMÉRICA,
SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse OEK DE CENTRO
AMERICA S.A. DE C.V., por medio de su apoderado general judicial y administrativo con
clausula especial, licenciado Rogelio Antonio Adgusto Prado, contra CEPA, por la emisión de los
siguientes actos administrativos:
a)
Acuerdo tomado por CEPA, a las catorce horas del día diecinueve de agosto e dos
(mil diecisiete, mediante el cual se resolvió: I) Tener por establecido que la Sociedad OEK de
Centro América S.A. de C.V ha incurrido en la conducta establecida en el artículo 158 romano V
literal “b” de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP)
en el marco de su participación como ofertante en el proceso de Licitación Pública CEPA LP-
02/2017 “Servicios de Mantenimiento, limpieza, chapoda y riego en diferentes edificaciones,
instalaciones y propiedades de CEPA en la ciudad de La Unión, para el año 2017”. II) Inhabilitar
por un plazo de cinco años a la Sociedad OEK de Centro América S.A. de C.V., para participar
en procedimientos de contratación administrativa.
b)
Acuerdo tomado por CEPA, a las ocho horas cuarenta minutos del día dieciséis de
octubre de dos mil diecisiete, mediante el cual se resolvió: 1. Declarar no ha lugar el recurso de
revocatoria interpuesto por OEK de Centro América S.A. DE C.V., en contra de la resolución de
las catorce horas del diecinueve de agosto de dos mil diecisiete. 2. Confirmar la resolución
descrita en el literal anterior
2) Tener por parte a la sociedad OEK DE CENTRO AMÉRICA, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede abreviarse OEK DE CENTRO AMERICA,
S.A. DE C.V., por medio de su apoderado general judicial y administrativo con clausula especial,
licenciado Rogelio Antonio Adgusto Prado, y por agregada la documentación adjunta a la
demanda, la cual ha sido verificada por la secretaria de esta Sala a folio 13 en la correspondiente
razón de presentación. ,
3) Decretar como medida cautelar, la suspensión de los efectos de los actos
administrativos impugnados, en el sentido de ordenar a la autoridad demandada que
inmediatamente gire oficio a la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, para que elimine a OEK DE CENTRO AMERICA S.A. DE C.V., de los
registros públicos que lleva por mandato de ley en los que aparezca como inhabilitado para
participar en procedimientos de contratación administrativa.
4) Ordenar a la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, que rinda informe dentro del
término de cuarenta y ocho horas exactas contadas a partir de la notificación de este auto, sobre la
existencia de los actos administrativos que se le atribuyen. Dicho informe podrá ser remitido vía
telegráfica o por cualquier medio de comunicación análogo. Para tal efecto se habilitan los
números de telefax de este Tribunal: 2281-0986 y 2281-0762.
5) Requerir a la autoridad demandada que dentro del plazo de cinco días hábiles contados
a partir del día siguiente al de la notificación respectiva, remitan a esta Sala el o los expedientes
administrativos relacionados con el presente caso.
6) Tomar nota del lugar señalado por la parte actora a folio 12 vuelto para recibir
notificaciones.
7) Prevenir a todos los sujetos procesales intervinientes en el proceso, que deberán
informar a esta Sala sobre cualquier cambio en el lugar señalado para recibir notificaciones; de lo
contrario se les notificará por tablero judicial
NOTIFÍQUESE.-
DAFNE S.-----------DUEÑAS------------P. VELASQUEZ C.-------S. L. RIV. MARQUEZ---------
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE
LO SUSCRIBEN -------M. B. A.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
