Sentencia Nº 5-2009 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 23-05-2017
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD E ILEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 23 Mayo 2017 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 5-2009 |
5-2009
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas un minuto del día veintitrés de mayo de dos mil
diecisiete.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por HARISA,
Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C. V. ––en
adelante HARISA—, por medio de sus apoderados generales judiciales con cláusula especial,
doctor Roberto Romero Pineda y licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge Enrique
Méndez Palomo, impugnando los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia que se detallan a continuación:
(1) Resolución del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se condenó a la
Sociedad demandante al pago de multa por la cantidad de dos millones sesenta y un mil
cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar ($2,061,406.20), y se le ordenó el cumplir
con determinadas conductas.
(2) Resolución del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar
el recurso de revisión interpuesto contra la resolución descrita en el numeral anterior.
Han intervenido en el presente proceso: la parte actora, en la forma indicada; el Consejo
Directivo de la Superintendencia de Competencia —en adelante el Consejo Directivo––, como
autoridad demandada; y el licenciado Manuel Antonio González Portillo, en representación del
Fiscal General de la República.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO.
I. Relató la parte actora que el Superintendente de Competencia ordenó (de oficio) instruir
un procedimiento administrativo sancionador contra MOLINOS DE EL SALVADOR,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que puede abreviarse MOLSA, S.A. DE
C.V. ––en adelante MOLSA, S.A. DE C.V.–– en su contra.
Posteriormente, el Consejo Directivo, por resolución de las doce horas del día cuatro de
septiembre de dos mil ocho, ordenó que, ,junto con MOLSA, se dejara de cometer la práctica
anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia., consistente en una
presunta división de mercado de harina de trigo. Consecuentemente, la referida autoridad impuso
una multa equivalente al tres por ciento (3%) respecto de las ventas anuales obtenidas durante el
año dos mil siete.
Un virtud de la anterior resolución, se interpuso un recurso de revisión ante el mismo
Consejo Directivo quien, mediante resolución de las nueve horas del catorce de octubre de ese
mismo año, declaró sin lugar el mismo.
II. La parte actora alega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, ha vulnerado los
principios de legalidad y presunción de inocencia., y sus derechos de defensa y propiedad.
Además, alega que la autoridad demandada incumplió la obligación de motivar Sus resoluciones.
Con todo ello, la demandante estima que se han vulnerado los artículos 2, 11, 12, 18, 86 inciso
2°, y 103 de la Constitución, 38 inciso 2° de la Ley de (Competencia y 12 letra e) del Reglamento
de la Ley de Competencia.
La parte actora expuso la configuración táctica de las violaciones administrativas, de la
siguiente forma.
A. “1. Delimitación de la conducta prohibida: Debe existir un acuerdo prohibido. El
mero intercambio de información no es punible en ausencia de un acuerdo de cartel” (folios 2
vuelto al 5 frente). La parte actora expresa que la conducta por la cual lile sancionada, no se
encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa. Así, el hecho de intercambiar
información entre competidores relativa a condiciones de mercado no constituye una práctica
prohibida.
En el presente caso, según la demandante, la autoridad demandada no demostró la
existencia de un acuerdo o práctica concertada entre los agentes económicos investigados.
B. “2. La prueba recabada no es suficiente para inferir que existe un acuerdo prohibido.
Violaciones de los Derechos de Defensa, propiedad, y principio de inocencia. Violación del
1. Violación de los derechos de defensa y propiedad. La parte actora expone que la
autoridad demandada contaba, únicamente, con prueba indiciaria para sancionarla, de la cual no
puede inferirse la existencia de una práctica anticompetitiva. Así, ante la ausencia de prueba
contundente, la actuación administrativa sancionadora vulnera los derechos enunciados.
Además, la demandante manifiesta que se vulnera su derecho de defensa, al ser privada de
su propiedad (en el sentido de una disminución en su patrimonio), al margen de la ley.
Por otra parte, agrega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, vulneró el artículo
12 letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia pues, sin prueba expresa de la existencia de
un acuerdo de voluntades, concluyó que el mismo existía (folios 8 vuelto y 9 frente).
2. Violación del principio de presunción inocencia. La interpretación de la autoridad
demandada relativa a presumir la existencia de un acuerdo para dividirse el mercado con
MOLSA, constituye una violación al principio de inocencia. Para la demandante, la conducta
investigada admite justificaciones lógicas diferentes a un acuerdo anticompetitivo. Así, estima.
que no se ha comprobado su culpabilidad (folio 10 frente).
3. Violación de los principios “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”.
HARISA expresa que el simple intercambio de información relativa a ventas mensuales con
MOLSA, constituye prueba indiciaria y no concluyente sobre la existencia de la práctica
anticompetitiva atribuida. La similitud de una conducta, con la conducta descrita en la ley, no es
suficiente para establecer la tipicidad (folio 12 frente y vuelto).
4. inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuído. HARISA,
manifiesta que su comportamiento no advierte la existencia de un acuerdo.
Concretamente, no existe prueba expresa del mismo. Al imponer una sanción la autoridad
demandada debe probar en forma indubitable que el agente económico sancionado cometió una
práctica anticompetitiva. En el presente caso, para la demandante, tal hecho no ha ocurrido, en el
sentido que un simple intercambio de información acerca del valor de las ventas mensuales entre
ella y MOLSA, no implica un acuerdo de división de mercado (folio 13 vuelto).
5. Vulneración del derecho de defensa y del debido proceso por no permitir analizar
información declarada confidencial. Por otra parte, la demandante manifiesta (pie la autoridad
demandada, al no permitirle analizar la información declarada confidencial aportada por MOLSA
en el procedimiento administrativo, violó su derecho de defensa y el debido proceso (folios 16
vuelto al 17 vuelto).
6. Ilegalidad de la multa determinada. La parte actora señala que la autoridad
demandada, al determinar el monto de la multa establecida en los actos impugnados, efectuó el
cálculo respectivo sobre el valor de las veritas anuales de todos los productos comercializados
por HARISA, y no sobre el valor de las ventas anuales del producto especifico relacionado con el
supuesto acuerdo anticompetitivo identificado. Dicha determinación sancionatoria vulnera, según
7. I1egalidad de las obligaciones determinadas, a cargo ele la demandante, en la
actuación administrativa impugnada. Finalmente, la parte demandante manifiesta que las
obligaciones determinadas por la autoridad demandada en la actuación administrativa
impugnadas, relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales
sobre sus actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad. Al respecto,
la demandante estima que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe
norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos (folio
20 frente y vuelto).
III. Por medio del auto de las quince horas y quince minutos del cuatro de febrero de dos
mil nueve (folios 34 y 35), la demanda fue admitida y se tuvo por parte a HARISA, Sociedad
Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V., por medio de sus
apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor Roberto Romero Pineda y
licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge Enrique Méndez Palomo.
En el mismo Indo se confirió audiencia al Consejo Directivo a fin que se manifestara
sobre la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos
impugnados solicitada por la demandante. Además, de conformidad con el artículo 20 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se requirió un informe de la autoridad demandada
sobre la existencia de los actos administrativos impugnados y la remisión del expediente
administrativo relacionado al caso.
Al rendir el primer informe, la autoridad demandada confirmó la existencia de los actos
controvertidos.
IV. Por medio de auto de las quince horas y diez minutos del cinco ele febrero de dos
mil diez (folio 68), se confirió audiencia a HARISA. para que se pronunciara sobre la petición de
la revocatoria del auto de admisión de la demanda interpuesta por la autoridad demandada.
Posteriormente, por auto de las quince horas y dos minutos del veinticuatro de agosto de
dos mil diez (folios 103 al 107), se declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por la
autoridad demandada. Además, se suspendió provisionalmente la ejecución de los efectos de los
actos impugnados, en el sentido que la autoridad demandada no podría exigir el pago de la multa,
mientras se encontrara en trámite el presente proceso. Por otra parte, se declaró sin lugar la
medida cautelar solicitada, respecto del cese de las prácticas anticompetitivas descritas en el
Finalmente, en el mencionado auto, se requirió de la autoridad demandada un nuevo
informe, de conformidad con el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, en el que expusiera las razones que justificaban la legalidad de los actos
administrativos impugnados, y se ordenó notificar la existencia de este Proceso al Fiscal General
de la República.
La autoridad demandada rindió el informe que contiene las justificaciones de legalidad de
los actos impugnados, en el cual manifestó, en síntesis, lo siguiente.
A. “Delimitación de la conducía prohibida: Debe existir un acuerdo prohibido el mero
intercambio de información no es punible en ausencia de un acuerdo de cartel”.
La autoridad demandada expuso que en el procedimiento administrativo sancionador se
demostró que MOLSA y HARISA adoptaron el acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo
25 letra. d) de la Ley de Competencia, y que el acto administrativo pronunciado el cuatro de
septiembre de dos mil ocho, contiene el análisis de la prueba que sustenta la decisión
administrativa objetada.
Al respecto, indica la parte demandada, se realizó un análisis económico, examinando la
información comercial que se requirió a los agentes investigados. A partir de tales elementos de
prueba se calcularon las participaciones de mercado y, ulteriormente, el índice de rivalidad de
MOLSA y HARISA.
También, se consideraron los elementos probatorios que han demostrado la comunicación
entre las sociedades sancionadas, la forma del acuerdo anticompetitivo, así como la ausencia de
razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas
pasivas de competencia entre MOLSA y HARISA, aparte de otros elementos.
Según la autoridad demandada, la conducta ilícita cometida por HARISA no fue
comprobada, únicamente, por el intercambio de información con MOLSA, sino a partir de un
conjunto de elementos probatorios (prueba instrumental, testimonial, etc.) que condujeron a
determinar que efectivamente procedía la sanción.
B. “La prueba recabada no es suficiente para inferir que existe un acuerdo prohibido..
Violaciones de los Derechos de Defensa, propiedad, y principio de inocencia. Violación del
1. Violación a los derechos de defensa y propiedad. La autoridad demandada manifestó
que la infracción no se determinó por presunciones o indicios; por el contrario, existió suficiente
prueba sobre la existencia de un acuerdo entre MOLSA y HARISA para dividirse el mercado de
harina de trigo por participaciones en ventas.
La parte demandada expuso que el sistema de compensaciones coordinadas implementado
por HARISA y MOLSA, es interpretado como un mecanismo de fiscalización para equilibrar de
forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, concretamente, en un
55.0% para MOLSA y en un. 45.0% para HARISA. Estas expectativas de participación, que de
forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, no
buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su
competidor.
Así, el hecho que ambas sociedades calculen bajo una fórmula idéntica un saldo que,
tienen respectos a ellas mismas, únicamente puede interpretarse como que arribas han diseñado
conjuntamente un mecanismo para determinar prestaciones mutuas; es decir, para “ajustar” las
diferencias que existen entre las ventas realizadas por ambas sociedades y las que esperaban en
virtud del acuerdo de división de mercado adoptado por las mismas.
La autoridad demandada señaló que los supuestos establecidos en el artículo 12 del
determinar la comisión de los ilícitos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.
Además, dichos supuestos, lejos de configurar elementos sine qua non para tener por
demostrada la práctica anticompetitiva ––como interpreta la demandante—, son circunstancias
que pueden coadyuvar a determinar la probable comisión de una práctica anticompetitiva. Dichos
criterios orientadores no son aplicables a todas las modalidades establecidas en el artículo 25 de
la Ley de Competencia porque sus concreciones obedecen a circunstancias y supuestos tácticos,
jurídicos y económicos diferentes.
En este caso, la demostración de la existencia del mecanismo entre MOLSA y HARISA
para que una sociedad compense a su competidora por no haber alcanzado la meta de ventas que
ésta tenía, es suficiente para sostener que “el mercado se comporta de tal manera que no pueda
ser explicado razonablemente sobre bases técnicas económicas y jurídicas distintas a la
existencia de una de las prácticas mencionadas en el Art. 25 de la ley” (folios 125 vuelto al 128
vuelto).
2. Violación a los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo” y
“prohibición de la analogía”. Por otra parte, señala la autoridad demandada que el inicio del
procedimiento fue debidamente notificado a HARISA, al igual que todos los actos encaminados a
recabar los elementos de prueba para fundamentar la imputación realizada. Con ello, no sólo se
respetó el derecho de defensa del administrado, sino que se dio la oportunidad al mismo de
aportar la prueba que estimara pertinente, es decir, los elementos con los cuales se desvirtuaran
los hechos en su contra atribuidos.
Además, afirma cine durante el desarrollo del procedimiento sancionador, HARISA tuvo
la calidad de inocente, hasta que —sobre la base de elementos contundentes–– se demostró la
participación de ésta en el cometimiento de la práctica anticompetitiva por la cual fue
sancionada.; sin perjuicio que la demandante tuvo la oportunidad (no obligatoria) de presentar,
intervenir, solicitar, entre otros, cualquier tipo de acto o elemento probatorio que desvirtuara las
imputaciones hechas. También HARISA recurrió de la decisión final, presentando argumentos
que iban encaminados a intentar desvirtuar lo probado. En la decisión que resolvió el recurso, se
conoció, analizó, valoró y desestimó los argumentos defensivos (folios 129 frente al 130 frente).
3. Inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuido a la sociedad
actora. El Consejo Directivo expresó que se demostró, a partir de la prueba incorporada al
procedimiento administrativo, que tanto HARISA como MOLSA. habían adoptado un acuerdo
para dividirse las participaciones en el mercado de harinas de trigo, pues ambos agentes
económicos habían acordado no perjudicarse mutuamente en las referidas participaciones en
ventas estipuladas, en detrimento de la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores
(folio 130 frente y vuelto).
4. Vulneración al derecho de defensa y al debido proceso por no permitir analizar
información declarada confidencial. Por otra parte, la autoridad demandada sostiene que se
garantizó el derecho de vista de HARISA al expediente administrativo en numerosas ocasiones.
En la resolución emitida el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, se señaló fecha y hora para
que MOL,SA y HARISA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las
catorce horas y treinta minutos del día veintiséis de junio de ese mismo año, HARISA
expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por
satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la
certificación efectuada a las catorce horas de este mismo día”.
Respecto a que, según la sociedad actora, no se permitió analizar la información declarada
confidencial, la parte demandada señala que en la Ley de Competencia el legislador previó que
en este tipo de procedimientos debía garantizarse de forma especial la información que, por su
naturaleza, guardara un carácter confidencial. En ese sentido, permitir el acceso a información
previo a que se haya realizado un examen formal sobre su naturaleza pública o confidencial,
implicaría vulnerar esas garantías especiales previstas por el legislador y que han sido
incorporadas en la ley para proteger, entre otros, a los particulares que intervienen en el
procedimiento. Por ello, la garantía a la confidencialidad de la información es una actividad que,
lejos de perjudicar los derechos de los administrados, ha protegido la información que dicha
sociedad ha incorporado en este procedimiento y cuyo conocimiento únicamente le corresponde a
ella.
Así, la parte demandada estima que, con la protección de la confidencialidad de la
información reservada, en ningún momento vulneró el derecho de defensa de la actora dentro del
procedimiento sancionador. Además, de la lectura de la resolución final se puede verificar que en
ningún momento dicha información fue utilizada para sancionar a HARISA (folios 130 vuelto al
131 vuelto).
5.
Ilegalidad de la multa determinada. Por otra parte, señala la autoridad demandada
que la Ley de Competencia es clara en establecer que, al determinarse el monto de la multa en
función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido,
si la base para calcular la multa fuera la que pretende HARISA, el legislador, en lugar de usar el
término “ventas anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el
mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva o las ventas anuales derivadas del bien
o servicio relacionado con la práctica (folio 132 frente).
6.
Ilegalidad de los obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la
actuación administrativo impugnada. Finalmente, la autoridad demandada agrega que, de
de una práctica anticompetitiva, además de la sanción económica también debe ordenarse la
cesación de las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecer las condiciones u
obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento.
De ahí que las obligaciones determinadas a HARISA en la actuación administrativa
impugnada, consistentes en la orden de abstenerse de intercambiar información y la obligación de
presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, poseen su debido respaldo
normativo y, por lo tanto, son legales (folios 133 frente al 134 vuelto).
V. Por auto de las quince horas y tres minutos del cinco de enero de dos mil once (folio
154 y 155), se tuvo por rendido el informe justificativo de legalidad de los actos impugnados, se
abrió a prueba el proceso por el plazo de ley de conformidad con el artículo 26 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se dio intervención al licenciado Manuel Antonio
González Portillo, en carácter de agente auxiliar y delegado del Fiscal General de la República.
Además, se tuvo por cumplido el requerimiento relativo a la remisión del expediente
administrativo por parte de la autoridad demandada, y se confirió audiencia a la demandante en
virtud del recurso de revocatoria interpuesto por la autoridad demandada contra la resolución de
las quince horas y dos minutos del veinticuatro de agosto de dos mil diez (folios 103 al 107), que
resolvió suspender provisionalmente la ejecución de los efectos de los actos administrativos,
impugnados.
La parte actora y la autoridad demandada., a pesar de su legal notificación, no hicieron
uso de la etapa de prueba.
Por otra parte, la actora hizo uso de la audiencia conferida para pronunciarse sobre la
revocatoria de la medida cautelar solicitada por el Consejo Directivo, por medio del escrito
presentado el quince marzo de dos mil once (folios 161 al 168).
Así, por auto de las quince horas y doce minutos del dieciocho de agosto de dos mil once
(folios 170 al 173), se declaró sin lugar la petición de la revocatoria de la medida cautelar
solicitada por la autoridad demandada.
VI. Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
La parte actora reiteró lo argumentado en la demanda.
Por su parte, el Consejo Directivo reiteró los argumentos expuestos en el informe
justificativo de legalidad de los actos controvertidos.
La representación fiscal sostuvo, en síntesis, que los actos impugnados pronunciad6s por
el Consejo Directivo son legales, ya que en el desarrollo del procedimiento administrativo se
garantizó a la demandante todas las oportunidades para que tuviera conocimiento de las
conductas que se le atribuían, así como el acceso a los elementos probatorios incorporados al
mismo, por lo que se le respetaron sus derechos de defensa y audiencia, así como el principio de
legalidad.
VII. En atención a la delimitación de la pretensión realizada por HARISA., el análisis de
esta sentencia se ajustará a determinar si el Consejo Directivo, con sus actuaciones, ha vulnerado
los principios de legalidad y presunción de inocencia, los derechos de defensa y propiedad, la
obligación de motivar sus resoluciones, y, con todo ello, los artículos 2, 11., 12, 18, 86 inciso 2, y
103 de la Constitución, 38 inciso 2 de la de Competencia y 12 letra e) del Reglamento de la Ley
de Competencia.
A. Análisis de la supuesta responsabilidad infractora de la sociedad demandante.
1. La parte actora expone, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.
i. inexistencia del acuerdo prohibido. La parte actora expresa. que la conducta por la cual
fue sancionada, no se encuentra tipificada en la ley como una infracción administrativa.. Así, el
hecho de intercambiar información entre competidores relativa a condiciones de mercado no
constituye una práctica prohibida.
En el presente caso, según la demandante, la autoridad demandada no demostró la
existencia de un acuerdo o práctica concertada entre los agentes económicos investigados.
ii. Violación de los derechos de defensa y propiedad. La parte actora expone que la
autoridad demandada contaba., únicamente, con prueba indiciaria para sancionarla., de la cual no
puede inferirse la existencia de una práctica anticompetitiva. Así, ante la ausencia de prueba
contundente, la actuación administrativa sancionadora vulnera los derechos enunciados.
Además, la demandante manifiesta que se vulnera su derecho de defensa, al ser privada de
su propiedad (en el sentido de una disminución en su patrimonio), al margen de la ley.
Por otra parte, agrega que el Consejo Directivo, con sus actuaciones, vulneró el artículo
12 letra e) del Reglamento de la Ley de Competencia pues, sin prueba expresa de la existencia de
un acuerdo de voluntades, concluyó que el mismo existía.
iii.
Violación del principio de presunción de inocencia. La interpretación de la autoridad
demandada relativa a presumir la existencia de un acuerdo para dividirse el mercado con
MOLSA., constituye una violación al principio de inocencia. Para la demandante, la conducta
investigada admite justificaciones lógicas diferentes a un acuerdo anticompetitivo. Así, estima
que no se ha comprobado su culpabilidad.
iv.
Violación de los principios “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”
HARISA expresa que el simple intercambio de información relativa a ventas mensuales con
MOLSA, constituye prueba indiciaria y no concluyente sobre la existencia de la práctica
anticompetitiva atribuida. La similitud de una conducta, con la conducta descrita en la ley, no es
suficiente para establecer la tipicidad.
v. inexistencia de prueba sobre el acuerdo anticompetitivo atribuido. HARISA,
manifiesta que su comportamiento no advierte la existencia de un acuerdo. Concretamente, no
existe prueba expresa del mismo. Al imponer una sanción, la autoridad demandada debe probar
en forma indubitable que el agente económico sancionado cometió una práctica anticompetitiva.
En el presente caso, para la demandante, tal hecho no ha ocurrido, en el sentido que un simple
intercambio de información acerca del valor de las ventas mensuales entre ella y MOLSA, no
implica un acuerdo de división de mercado.
2. Frente a las posiciones jurídicas de la parte actora, el Consejo Directivo expone la
legalidad de la actuación administrativa impugnada, de la siguiente forma.
i. Sobre la inexistencia del acuerdo prohibido. La autoridad demandada expuso que en el
procedimiento administrativo sancionador se demostró que MOLSA y HARISA adoptaron el
acuerdo anticompetitivo prohibido por el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, y que el
acto administrativo pronunciado el cuatro de septiembre de dos mil ocho, contiene el análisis de
la prueba que sustenta la decisión administrativa objetada.
Al respecto, indica la parte demandada, se realizó un análisis económico, examinando la
información comercial que se requirió a los agentes investigados. A partir de tales elementos de
prueba se calcularon las participaciones de mercado y, ulteriormente, el índice de rivalidad de
MOLSA y HARISA.
También, se consideraron los elementos probatorios que han demostrado la comunicación
entre las sociedades sancionadas, la forma del acuerdo anticompetitivo, así como la ausencia de
razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de participación de mercado y las políticas
pasivas de competencia entre MOLSA y HARISA, aparte de otros elementos.
Según la autoridad demandada, la conducta ilícita cometida por HARISA no fue
comprobada., únicamente, por el intercambio de información con MOLSA, sino a partir de un
conjunto de elementos probatorios (prueba instrumental, testimonial, etc.) que condujeron a
determinar que efectivamente procedía la sanción, en virtud de una práctica anticompetitiva
realizada por HARISA.
ii. Sobre la vulneración a los derechos de defensa y propiedad. La autoridad demandada
manifestó que la infracción no se determinó por presunciones o indicios; por el contrario, existió
suficiente prueba sobre la existencia de un acuerdo entre MOLSA y HARISA para dividirse el
mercado de harina de trigo por participaciones en ventas.
La parte demanda expuso que el sistema de compensaciones coordinadas implementado
por HARISA y MOLSA, es interpretado como un mecanismo de fiscalización para equilibrar de
forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, concretamente, en un
55.0% para MOLSA y en un 45.0% para HARISA. Estas expectativas de participación, que de
forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, no
buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su
competidor.
Así, el hecho que ambas sociedades calculen bajo una fórmula idéntica un saldo que
tienen respecto a ellas mismas, únicamente puede interpretarse como que ambas han diseñado
conjuntamente un mecanismo para determinar prestaciones mutuas, es decir, para “ajustar” las
diferencias que existen entre las ventas realizadas por ambas sociedades y las que esperaban en
virtud del acuerdo de división de mercado adoptado por las mismas.
La autoridad demandada señala que los supuestos establecidos en el artículo 12 del
Reglamento de la Ley de Competencia son “criterios orientadores” que sirven como guía para
determinar la comisión de los ilícitos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.
Además, dichos supuestos, lejos de configurar elementos sine qua non para tener por
demostrada la práctica anticompetitiva como interpreta la demandante son circunstancias que
pueden coadyuvar a determinar la probable comisión de una práctica anticompetitiva. Dichos
criterios orientadores no son aplicables a todas las modalidades establecidas en el artículo 25 de
la Ley de Competencia porque, aunque todos se refieren a acuerdos entre competidores, sus
concreciones obedecen a circunstancias y supuestos fácticos jurídicos y económicos diferentes.
En este caso, la demostración de la existencia del mecanismo entre MOLSA y HARISA
para que una sociedad compense a su competidora por no haber alcanzado la nieta de ventas que
ésta tenía, es suficiente para sostener que “el mercado se comporta de tal manera que no pueda
ser explicado razonablemente sobre bases técnicas económicas y jurídicas distintas a la
existencia de una de las practicas mencionadas en el Art. 25 de la ley”.
iii. Sobre la vulneración a los principios de presunción de inocencia, “in dubio pro reo”
y “prohibición de la analogía”. Señala la autoridad demandada que el inicio del procedimiento
fue debidamente notificado a HARISA, al igual que todos los actos encaminados a recabar los
elementos de prueba para fundamentar la imputación realizada. Con ello, no sólo se respetó el
derecho de defensa del administrado, sino que se dio la oportunidad al mismo de aportar la
prueba que estimara pertinente, es decir, los elementos con los cuales se desvirtuaran los hechos
en su contra atribuidos.
Además, afirma que durante el desarrollo del procedimiento sancionador, HARISA tuvo
la calidad de inocente, hasta que sobre la base de elementos contundentes se demostró la
participación de ésta en el cometimiento de la práctica anticompetitiva por la cual fue sancionada;
sin perjuicio que la demandante tuvo la oportunidad (no obligatoria.) de presentar, intervenir,
solicitar, entre otros, cualquier tipo de acto o elemento probatorio que desvirtuara las
imputaciones hechas. También HARISA recurrió de la decisión final, presentando argumentos
que iban encaminados a intentar desvirtuar lo probado. En la decisión que resolvió el recurso, se
conoció, analizó, valoró y desestimó los argumentos defensivos (folios 129 frente al 130 frente).
iv. Sobre la inexistencia de prueba del acuerdo anticompetitivo atribuido a la sociedad
actora. El Consejo Directivo expresó que se demostró, a partir de la prueba incorporada al
procedimiento administrativo, que tanto HARISA como MOLSA habían adoptado un acuerdo
para dividirse las participaciones en el mercado de harinas de trigo, pues ambos agentes
económicos habían acordado no perjudicarse mutuamente en las referidas participaciones en
ventas estipuladas, en detrimento de la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores.
3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
i. Si bien la parte actora señala de manera independiente la existencia de los vicios de
ilegalidad relacionados en la letra a número 1 del Romano VII de esta sentencia, esta Sala
advierte que los mismos parten de una misma argumentación jurídica.: la conducta por la cual fue
sancionada la demandante no se encuentra tipificada en la ley como una infracción
administrativa., y la prueba recabada no es suficiente para inferir que existió un e acuerdo
prohibido, dado que la misma constituye prueba judiciaria y no concluyente de la existencia de la
práctica anticompetitiva atribuida.
ii. Las prácticas anticompetitivas o colusorias son comportamientos coordinados entre
agentes competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso productivo o de
comercialización que, a través de la coordinación, dejan de actuar de modo independiente entre sí
y se comportan coludidos según los términos pactados o convenidos, creando así una restricción
indebida de la competencia.
Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes económicos
que compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden bienes que son sustitutos
—por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad pero son de distintas marcas—. Por ello,
se señala que estas prácticas involucran a empresas que se encuentran en el mismo nivel de la
cadena productiva o de comercialización.
Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores realizan un “fraude” al
mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como un único agente, con el fin .de
obtener beneficios inválidos, el tratamiento legal de estas conductas suele ser bastante drástico.
Por lo que, las prácticas colusorias entre competidores pueden producir efectos perjudiciales
producto de la restricción de la competencia que ocasionan.
Dichas prácticas supra relacionadas son rigurosamente perseguidas y sancionadas sin
mayor indagación sobre sus efectos, debido a que su único objeto es restringir la competencia.
Para su declaración de ilegalidad no se requiere cuantificar los efectos perjudiciales de la práctica
o si la misma produjo los efectos esperados por los infractores.
Sin perjuicio de lo indicado, la aplicación del criterio de prohibición automática se ha
restringido a las prácticas más dañinas, considerando que en muchas circunstancias es adecuado
estudiar la razonabilidad de las prácticas y sus efectos en cada caso concreto, evitando así
sancionar como ilegales aquellos acuerdos que, sin aparentarlo, generan mayor bienestar para los
consumidores.
La Ley de Competencia establece en el artículo 25 que “Se prohíben las prácticas
anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras adopten las siguientes
modalidades: (...) d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o
compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro
medio”.
No existe duda sobre la potestad de la Superintendencia de Competencia para investigar
prácticas anticompetitivas.
En este punto conviene precisar, en torno a las facultades de la Superintendencia de
Competencia, que el artículo 4 de la Ley de Competencia establece que «La Superintendencia de
Competencia (...) tiene como finalidad velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia (...)»
Asimismo, el artículo 40 de la misma ley determina que «El procedimiento ante el
Superintendente [para investigar la posible comisión de prácticas anticompetitivas] se iniciará de
oficio o por denuncia».
Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo normativo determina que «El
Superintendente podrá efectuar, con anterioridad a la iniciación del procedimiento
sancionatorio, actuaciones previas por parte de funcionarios de la Superintendencia, con
facultades para investigar, averiguar, inspeccionar en materia de prácticas anticompetitivas, con
el propósito de determinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles violaciones a la
Ley
Establecido lo anterior, en materia de Derecho de Competencia, la denominada regla per
se es una forma de analizar los acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual,
para tener por demostrada y sancionar la comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplica.dor
únicamente debe constatar la adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la
Ley de Competencia, Sin que ello implique que deba probar los efectos producidos por las
infracciones descritas en la mencionada disposición legal. Es decir, basta verificar con diferentes
medios, bajo cualquier forma, la conducta atribuida a los agentes económicos investigados para
ser sancionados.
Sobre el particular debe advertirse que el legislador, atendiendo al bien jurídico a
proteger, en su labor tipificadora, puede clasificar las conductas en infracciones de lesión e
infracciones de peligro (concreto y abstracto). La ubicación de la infracción en cada clasificación
dependiera de la descripción típica que haga el legislador.
Las infracciones de lesión exigen demostrar la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las
de peligro concreto constituyen supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por
una persona en específico, en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia,
advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, a partir de
una valoración probabilística, por lo que con la tipificación se dispone adelantar la barrera de
protección sancionando el accionar, sin esperar la realización de un peligro concreto de una
persona determinada o de la lesión efectiva.
Justamente en el rango de las infracciones de peligro abstracto se ubican los acuerdos
anticompetitivos, los que al momento de efectuar la conducta configuran una infracción sin que
se requiera demostrar el impacto negativo en el mercado, por cuanto ya significan un peligro para
el normal desarrollo de éste.
En la técnica de tipificación de infracciones de peligro abstracto se acude a considerar los
bienes jurídicos instrumentales (que protegen intereses colectivos o difusos), que tiene por fin
tutelar los bienes jurídicos individuales, para el caso la libre competencia, que en el fondo se
busca proteger los intereses de los consumidores: patrimonio. La Sala de lo Constitucional ha
validado esto cuando dispone: «(...) el establecimiento normativo de la desviación punible no es
totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las conductas sobre las cuales
aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino
que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el principio
de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una
prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas,
es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales (...)
traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos
constitucionales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la
finalidad de reducir al mínimo posible las conducías dañosas o que pongan en peligro tales
bienes jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del
Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales,
es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o inedia para salvaguardar los llamados
fundamentales» (proceso de inconstitucionalidad referencia 52-2003/56-2003/57-2003, sentencia
de las quince horas de dos mil catorce).
La regla per se, estima que la conducta anticompetitiva tiene un efecto anticompetitivo
intrínseco. De ese modo no será necesario examinar si la práctica provocó en el mercado algún
efecto anticompetitivo. La simple consumación de la conducta supone la lesión al bien jurídico y,
en consecuencia, deviene en ilícita y sancionable.
De lo anterior se puede determinar que la regla “per se” es una forma de analizar los
acuerdos anticompetitivos entre competidores, mediante la cual, para tener por demostrada la
comisión de este tipo de prácticas ilícitas, el aplicador únicamente tiene que comprobar la
adopción de uno de los acuerdos tipificados en el artículo 25 de la Ley de Competencia.
iii. Establecidas las anteriores premisas, esta Sala realizará un análisis sobre la
comprobación de la práctica anticompetitiva atribuida a HARISA, tomando en cuenta la
documentación que consta en el expediente administrativo piezas uno y dos de la parte pública,
referente a la prueba testimonial e instrumental agregada en los mismos.
El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia realizó un análisis
económico, en el cual tomó en cuenta las declaraciones testimoniales vertidas por los Gerentes de
Ventas de las sociedades investigadas y de consumidores industriales de harina de trigo.
Asimismo en ese análisis se examinó la información comercial requerida a los agentes
investigados y, a partir de la misma, se calcularon, las participaciones de mercado y el índice de
rivalidad (folio 718, frente pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).
De todo ese análisis se concluyó —resultados del test de rivalidad aplicado en el mercado
de harina de trigo en El Salvador–– que el mercado de harina de trigo en el país es de poco
dinamismo, ya que sus actores ––MOLSA y HARISA–– no ejercen una fuerte competencia que
refleje variaciones importantes en sus participaciones de mercado.
valoración de prueba que rige los procedimientos administrativos realizados por la
Superintendencia de Competencia, es el de la “sana crítica”, sistema que implica, entre otros, que
la prueba debe de ser examinada de forma integral, esto significa, que el análisis de cada
elemento probatorio no debe de realizarse de forma aislada, sino en conjunto con el resto de
elementos de prueba incorporados en el procedimiento.
Teniendo en cuenta lo anterior, se examinaron las declaraciones testimoniales del Gerente
de Ventas de DHACASA –distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA la Gerente de
Ventas de HARISA, el Gerente de Comercialización de MOLSA, consumidores industriales de
harina de trigo y distribuidores independientes de ese producto (folios 719 vuelto al 721, pieza
dos del expediente administrativo de la parte pública) a partir de las cuales se constató que
MOLSA y HARISA no poseían políticas de comercialización o de ventas que propiciaran el
aumento de sus carteras de clientes en detrimento de su competencia; en consecuencia, sus
políticas no eran agresivas, ni competitivas, lo cual es coincidente con los resultados que se
obtuvieron en el test de rivalidad de mercado de la harina de trigo en El Salvador, realizado por la
Superintendencia de Competencia, en el procedimiento administrativo sancionador.
Posteriormente se examinó la declaración testimonial del Gerente General de MOLSA,
del Gerente de Comercialización de esa empresa, de la Gerente de Ventas de HARISA, del
Gerente de Ventas de DINFHA —distribuidora de harina de trigo propiedad de HARISA—, así
como de consumidores industriales y distribuidores independientes de harina de trigo (folios 721
frente al 723, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública), declaraciones de las
cuales se concluyó que existía un constante intercambio de información sobre ventas entre ambas
empresas.
En cuanto a las participaciones en el mercado de MOLSA y HARISA, se evaluó las
declaraciones testimoniales del Presidente de HARISA, de la Gerente de Ventas de esa sociedad,
del Gerente General y del Gerente de Comercialización de MOLSA (folios 723 vuelto al 725,
pieza dos del expediente administrativo de la parte pública.). A partir de tales declaraciones se
concluyó que en los últimos años, de dos mil uno a dos mil ocho, las participaciones de mercado
de cada uno de los agentes económicos investigados se habían mantenido estables, tal como
aparece reflejado en los resultados del grado de rivalidad cuyo valor es de 0.028 (folio 717, pieza
dos del expediente administrativo de la parte pública), es decir de máxima estabilidad.
Tal como consta en el procedimiento administrativo sancionador, a partir de las
declaraciones vertidas por los personeros de HARISA y MOLSA, las expectativas de crecimiento
en ventas de las referidas sociedades se diseñan únicamente en función del crecimiento
poblacional y no constituye un factor determinante el crecimiento a través de la captura de
clientes o participación de su competidor.
Del mismo modo, las declaraciones de los consumidores industriales y de los
distribuidores independientes revelaron que, ni HARISA ni MOLSA tienen acercamientos a los
clientes de su competencia con el objeto de capturarles. Incluso se observó que HARISA, en
ciertas ocasiones, demostró cierto rechazo a obtener clientes que tradicionalmente se proveen de
MOLSA.
Ahora bien, luego de analizar los medios de prueba económicos y testimoniales 7
(declaraciones) relacionados, la autoridad demandada procedió a examinar la prueba instrumental
incorporada al procedimiento administrativo, de la siguiente manera.
i) Se analizó un reporte de ventas de harina de trigo que se encontró en el despacho del
Presidente de HARISA, que fue comparado con una hoja de cálculo de Microsoft Excel,
denominada “VENTAS HARISA: MOLSA” que se encontraba en la computadora de la Gerente de
Ventas de HARISA, ambos documentos eran semejantes, sin alteración alguna de su contenido.
Después de hacer un análisis detallado del documento encontrado en la oficina del
Presidente de HARISA (folios 725 vuelto al 729 frente, pieza dos del expediente administrativo
de la parte pública), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia concluyó que la
referida sociedad esperaba para sí una participación del 45.0% y, de la misma forma, para
MOLSA esperaba que ostentara una participación sistemática equivalente al 55.0% del mercado
de harina de trigo, para el período de enero de dos mil seis a diciembre de dos mil siete.
Además, de la parte de dicho reporte que en la resolución final acto administrativo
impugnado se ha denominado “Parte III del Cuadro 9”, se concluyó que las diferencias entre las
participaciones de mercado obtenidas por HARISA, con la participación de mercado que dicha
sociedad ha esperado obtener para el período de enero a diciembre de dos mil siete, supone que
un tercero le compensará por una cantidad equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de
América ($5.00) por cada quintal que a HARISA le faltó vender para alcanzar la venta esperada
de harina de trigo de un 45.0% del mercado, respecto al total de ventas de HARISA y MOLSA.
Luego se analizó el documento electrónico VENTAS HARISA MOLSA (folio 730, pieza
dos del expediente administrativo de la parte pública) contenido en la computadora de la Gerente
de Ventas de HARISA. Tal documento confirmó los datos obtenidos mediante el análisis del
documento identificado como cuadro 9 (folio 725 vuelto, pieza dos del expediente administrativo
de la parte pública), en cuanto a que HARISA monitorea las diferencias entre las participaciones
de mercado “obtenidas” con MOLSA, con las participaciones de mercado “esperadas” para sí
misma (45.0%) y para MOLSA (55.0%).
Tal diferencia, como se determinó a partir del documento físico encontrado en la oficina
del presidente de HARISA, es la que determina que un tercero compense a HARISA un monto
equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de América ($5.00) por cada quintal que le
faltó vender, para alcanzar la meta esperada de 45.0%. respecto del total de ventas de harina de
trigo de tal sociedad y MOLSA.
ii) Se examinó un documento electrónico de Excel, titulado “AJUSTE ACUMULADO
CUADRADO CON SA” (folio 735, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública),
contenido en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA.
Del anterior documento se determinó que también MOLSA coincidía en tener una
expectativa sistemática de participación de mercado de 45.0% para HARISA y de 55.0% para sí,
respecto del total de ventas de harina de trigo de ambas sociedades.
Del mismo modo, en la parte del documento denominado en la resolución final como
“Parte II del Cuadro 11” (folio 738, pieza dos del expediente administrativo de la parte pública),
se demuestra un cálculo de compensaciones mutuas idéntico al que realizaba HARISA, pues de
ese documento se verificaba que cuando MOLSA no alcanzaba la participación del 55.0%,
HARISA debía compensarle un monto equivalente a cinco dólares de los Estados Unidos de
América ($5.00), por cada quintal que le faltó a aquella para alcanzar la expectativa; y de la
misma manera cuando HARISA no alcanzaba la participación de 45.0%, MOLSA debía realizar
tal compensación.
En ese sentido, este sistema de compensaciones coordinadas es interpretado con un
mecanismo de control o fiscalización que ha sido implementa.do por HARISA y MOLSA para
equilibrar de forma sistemática sus participaciones en el mercado de harina de trigo, en un 55.0%
para MOLSA y en un 45.0% para HARISA, que son las expectativas de participación que de
forma idéntica han diseñado ambas sociedades dentro de sus estrategias de comercialización, las
cuales no buscan incrementar su participación de mercado en detrimento de la participación de su
competidor.
iii) Luego, se procedió a examinar las hojas de la agenda del Gerente de Comercialización
de MOLSA (folios 739 vuelto al 745, pieza dos del expediente administrativo de la parte
pública). De esa información, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia
concluyó que los datos encontrados en la agenda son producto del intercambio de información
con HARISA, con el objeto de controlar las participaciones de mercado de MOLSA y HARISA,
así como que tales sociedades coinciden en tener una expectativa sistemática de participación de
mercado de 45.0% y de 55.0%, respectivamente, en cuanto al total de ventas de harina de trigo.
iv. Después de realizar un análisis detallado de toda la prueba recabada en sede
administrativa, esta Sala tiene por acreditado que HARISA y MOLSA adoptaron un acuerdo
mediante el cual se dividieron el mercado de harina de trigo en El Salvador, asignándose entre sí,
de manera sistemática, el 45.0% y el 55.0%, respectivamente, del total de ventas de harina de
trigo. En virtud de dicho acuerdo, MOLSA y HARISA se intercambian periódicamente entre sí
información sensible respecto a las ventas de harina de trigo, participaciones de mercado, cálculo
de ajustes o diferencias de compensación. Asimismo, en aras de lograr la efectividad del acuerdo
adoptado, MOLSA y HARISA crearon un mecanismo de compensación mediante el cual, la parte
del acuerdo que no alcanza la participación en el mercado de harina de trigo asignada, debía ser
compensada por la otra parle, con una prestación equivalente al número de quintales que le
hicieron falta para alcanzar tal expectativa multiplicado por cinco dólares de los Estados Unidos
de América ($5.00).
A partir de todo lo reseñado, se ha comprobado la comunicación entre las sociedades
sancionadas sobre ventas en el mercado de harinas, la forma del acuerdo anticompetitivo
adoptado, así como la ausencia de razonabilidad del mantenimiento de porcentajes de
participación de mercado y las políticas pasivas de competencia entre las involucradas.
Claramente, la división de mercado entre competidores se configura como una acción
sancionable, que no requiere examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino, únicamente,
su realización objetiva, aspecto que, en el presente caso, ha sido comprobado, pues, quedó
demostrado el acuerdo anticompetitivo y, como ya se explicó en párrafos anteriores, tal hecho es
suficiente para determinar responsabilidades a los agentes económicos involucrados, en
aplicación de la regla “per se”.
v. Por otra parte, frente al argumento de la actora relativo a la inexistencia de prueba
sobre el acuerdo anticompetitivo que se le atribuye, debe precisarse lo siguiente.
En la resolución final del procedimiento administrativo sancionador, emitida el cuatro de
septiembre de dos mil ocho, la autoridad demandada hizo un examen sobre distintos documentos
físicos y electrónicos que fueron recabados en las diligencias de registro judicial efectuadas en las
oficinas de HARISA y MOLSA.
Uno de los elementos probatorios analizados fue un documento físico que contiene el
reporte de ventas de harina de trigo, con promedios mensuales en quintales, con sus respectivos
cálculos de diferencias entre las empresas, encontrado en la oficina del Presidente y
Representante Legal de HARISA, el cual se encuentra agregado a folios 289 de la pieza uno de la
parte pública del expediente administrativo.
Por otra parte, en el registro realizado en las instalaciones de MESA., se encontró un
archivo electrónico en la computadora del Gerente de Comercialización de MOLSA, el cual se
denomina AJUSTE ACUMULADO CUADRADO CON SA, elaborado en formato de hoja de
cálculo de Microsoft Office Excel 972003, que contiene reporte de ventas de harina de trigo,
promedios mensuales en quintales, la evolución de las ventas mensuales, las participaciones de
mercado, con sus respectivos cálculos de diferencias entre las empresas (folio 735, pieza dos del
expediente administrativo de la parte pública). Del análisis de los documentos anteriores, el
Consejo Directivo pudo determinar la compensación entre ambos agentes económicos, prueba
que a esta Sala le parece suficiente para demostrar ese mecanismo de compensación. Ahora bien,
debido a la naturaleza de los hechos, es preciso advertir que la conclusión alcanzada no lo fue
exclusivamente a través de pruebas directas, sino por medio de indicios. Estos últimos, siempre y
cuando sean plurales, concordantes concluyentes e inequívocos, pueden conducir a dar por
establecido un hecho.
Pues bien, la parte actora simplemente se ha limitado a cuestionar que la prueba–
judiciaria no es suficiente para establecer los hechos, pero no ha objetado la prueba directa —
enumerada en los párrafos anteriores— que fue considerada por la autoridad administrativa que
determinó la práctica anticompetitiva. De ahí que esta Sala, al analizar el presente caso, ha
tomado en cuenta la prueba en conjunto, tanto directa como indiciaria, que condujo a demostrar
la existencia del acuerdo anticompetitivo.
La autoridad demandada ha explicado que bajo ciertas condiciones es comprensible que
los agentes económicos posean información respecto del mercado en el que se desempeñan y
para efectos estratégicos realicen acciones encaminadas a obtener datos del desempeño de sus
competidores. Sin embargo, aclaró que dichos monitoreos se realizan utilizando medios
indirectos para conseguir la información de la competencia, tales como las encuestas u otros
medios de captura de datos. Pero que es improbable e incoherente que la información sensible de
ventas, clientes y estrategias de comercialización sea compartida libremente y en reuniones entre
gerentes de comercialización competidores.
Esta Sala determina que debido a la naturaleza de la información sensible intercambiada
entre los agentes económicos investigados, se considera que no existe una razón económicamente
justificable para dicha práctica y, por tanto, la única explicación atendible para que la misma se
haya producido (intercambio de información), es la existencia de un acuerdo entre competidores
como un medio de monitoreo, no del mercado, sino del cumplimiento de lo acordado.
Las sociedades MOLSA y HARISA acordaron dividirse el mercado de harina de trigo en
participaciones de ventas y crearon un mecanismo de compensación para garantizar que las
participaciones acordadas no se modificaran. Evidentemente, la intención de ambos agentes
económicos era limitar la competencia entre ellas.
No existe una explicación lógica para el intercambio, en forma directa, de información
sensible y normalmente resguardada por los agentes económicos, ya que bajo condiciones
normales, los monitoreos de mercado no se realizan con información confidencial entregada a
voluntad por los competidores, sino eón estimaciones, proyecciones y medios indirectos de
recolección de datos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el Consejo Directivo hizo un
análisis detallado de toda la prueba recabada durante el procedimiento administrativo
sancionador, lo cual consta en la resolución final del mismo emitida el cuatro de septiembre de
dos mil ocho. En consecuencia, se pudo comprobar que la práctica anticompetitiva establecida en
el artículo 25 letra d) de la Ley de Competencia, fue cometida por HARISA. Una vez establecido
dicho acuerdo con base en la regla “per se” no hace falta probar nada más, por lo tanto, sobre el
punto de la determinación de la práctica anticompetitiva, esta Sala considera que la autoridad
demandada actuó apegada a derecho.
En vista, que la autoridad demandada en el procedimiento administrativo sancionador
analizó la prueba recabada y comprobó la existencia del acuerdo tipificado en la ley como una
infracción administrativa, se determina que no se vulneraron los principios de presunción de
inocencia, “in dubio pro reo” y “prohibición de la analogía”, así como los derechos de defensa y
propiedad alegados por la parte actora.
vi. Ahora bien, la parte actora alega que el Consejo Directivo vulneró, con su actuación, el
artículo 12 del Reglamento de la Ley de Competencia, que establece los criterios orientadores
para la valoración de la existencia de los acuerdos anticompetitivos entre competidores.
Estos criterios han sido fijados como ayuda para valorar la existencia de los acuerdos
anticompetitivos. Dichos criterios sirven de orientación al momento de valorar la existencia de
las prácticas anticompetitivas, los cuales no conllevan el deber de probar los perjuicios en el
mercado.
Ante la dificultad de que exista prueba, directa que permita demostrar hechos relevantes
para adoptar una decisión sobre la materia controvertida, resulta necesario utilizar otros
mecanismos que, indirectamente, regulados por la ley pero no por ello menos contundentes,
generen convicción sobre los puntos discutidos.
Así, a partir de los concretos argumentos jurídicos expuestos en los párrafos precedentes,
esta Sala advierte que la autoridad demandada no realizó una errónea valoración de las pruebas.
Concretamente, el Consejo Directivo realizó un análisis racional y lógico de los elementos
probatorios del procedimiento, apreció conforme el ordenamiento jurídico su grado de
convencimiento y determinó, motivadamente, la veracidad de los hechos objeto de investigación.
B. Análisis del acceso al expediente administrativo por parte del agente económico
investigado.
i. Vulneración del derecho de defensa y del debido proceso por no permitir analizar
información declarada confidencial. La demandante manifiesta que la autoridad demandada., al
no permitirle analizar la información declarada confidencial aportada por MOLSA en el
procedimiento administrativo, violó su derecho de defensa y el debido proceso.
ii. Frente a la posición jurídica de la parte actora, el Consejo Directivo expone la legalidad
de la actuación administrativa impugnada, señalando que se garantizó el derecho de vista de
HARISA al expediente en numerosas ocasiones durante el procedimiento. En la resolución
emitida el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, se señaló fecha y hora para que MOLSA y
HARISA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta levantada a las catorce horas y
treinta minutos del día veintiséis de, junio de ese mismo año, HARISA expresamente desistió de
ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa dar por satisfecho su requerimiento
[de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo de la certificación efectuada a las
catorce horas de este mismo día”.
En la Ley de Competencia el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía
garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter
confidencial. En ese sentido, permitir el acceso a información previo a que se haya realizado un
examen formal sobre su naturaleza pública o confidencial, implicaría vulnerar esas garantías
especiales previstas por el legislador y que han sido incorporadas en la ley para proteger, entre
otros, a los particulares que intervienen en, el procedimiento. Por ello, la garantía a la
confidencialidad de la información es una actividad que, lejos de perjudicar los derechos de los
administrados, ha protegido la información que dicha sociedad ha incorporado en este
procedimiento y cuyo conocimiento únicamente le corresponde a ella.
Así, la parte demandada estima que, con la protección de la confidencialidad de la
información reservada, en ningún momento vulneró el derecho de defensa de la actora dentro del
procedimiento sancionador. Además, de la lectura de la resolución final se puede verificar que en
ningún momento dicha información fue utilizada para sancionar a HARISA.
3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
Respecto al acceso a la información declarada confidencial, el artículo 13 de la Ley de
Competencia establece: “Son atribuciones y deberes del Superintendente (...) Proteger
confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la
Superintendencia”.
En la Ley de Competencia, el legislador previó que en este tipo de procedimientos debía
garantizarse de forma especial la información que, por su naturaleza, guardara un carácter
confidencial.
En lo que importa al presente caso, en el auto de instrucción emitido el uno de abril de dos
mil ocho se expuso de forma clara y explícita las conductas que se le atribuían a HARISA. Dicho
auto fue notificado a HARISA el día tres de abril de dos mil ocho (folios 133 al 139 pieza uno del
expediente administrativo de la parte pública.). En el referido auto de instrucción se le otorgó a
HARISA un plazo de treinta días para que expresara sus argumentos de defensa, por lo que el día
cinco de mayo de dos mil ocho, presentó un escrito exponiendo sus alegatos de defensa.
Como se puede verificar en las declaraciones contenidas en las actas que constan a folios
447450, 479509 y 565568 de la pieza uno del expediente administrativo de la parte pública,
HARISA estuvo presente y participó activamente en tales diligencias probatorias.
En la resolución emitida por el Superintendente, el día veinticuatro de junio de dos mil
ocho ––folios 630 al 638 pieza uno del expediente administrativo de la parte pública—, se señaló
fecha y hora para que HARISA y MOLSA revisaran el expediente y, tal como aparece en el acta
levantada a las catorce horas treinta, minutos del día veintiséis de junio de ese mismo año,
HARISA expresamente desistió de ejercer su derecho en esa oportunidad “debido a que expresa
dar por satisfecho su requerimiento [de ejercer el derecho de vista del expediente] con el recibo
de la certificación [del expediente administrativo] efectuada a las catorce horas de este mismo
día” (folio 651 de la pieza dos del expediente administrativo de la parte pública).
Se ha verificado con la vista de las piezas uno y dos del expediente administrativo de la
parte pública., que se garantió el derecho de vista de HARISA al expediente que se formó con el
inicio del procedimiento administrativo sancionador, además, la prueba que se utilizó para
sancionar a la demandante consta en la parte pública del expediente, a la cual, como ya se
relacionó, tuvo acceso HARISA. Es así que la protección de la confidencialidad de la
información reservada, potestad atribuida por la Ley de Competencia al Superintendente, en
ningún momento vulneró el derecho de defensa dentro del procedimiento sancionador.
A partir de lo expresado en los apartados anteriores, esta Sala concluye que no se ha
configurado la violación al derecho de defensa ni al debido proceso alegado por la parte actora.
C. Análisis de la supuesta ilegalidad de la sanción determinada en la actuación
administrativa impugnada.
1. La parte actora expone, en síntesis, los siguientes vicios de ilegalidad.
i. Ilegalidad de la multa determinada. La parte actora señala que la autoridad demandada,
al determinar el monto de la multa establecida en los actos impugnados, efectuó el cálculo
respectivo sobre el valor de las ventas anuales de todos los productos comercializados por
HARISA, y no sobre el valor de las ventas anuales del producto específico relacionado con el
supuesto acuerdo anticompetitivo identificado. Dicha determinación sancionatoria vulnera, según
ii. Ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la demandante, en la
actuación administrativa impugnada. Finalmente, la parte demandante manifiesta que las
obligaciones determinadas por la autoridad demandada en la actuación administrativa impugnada,
relativas a abstenerse de intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus
actividades comerciales, son ilegales por vulnerar el principio de legalidad. Al respecto, la
demandante estima que la autoridad demandada ha excedido sus facultades pues no existe norma
expresa que la habilite para regular el comportamiento de los agentes económicos.
2. Frente a las posiciones jurídicas de la parte actora, el Consejo Directivo expone la
legalidad de la sanción administrativa impugnada, de la siguiente forma.
i. Sobre la supuesta ilegalidad de la multa determinada, señala la autoridad demandada
que la Ley de Competencia es clara en establecer que, al determinarse el monto de la multa en
función de las ventas, el cálculo debe realizarse respecto a las “ventas anuales”. En ese sentido,
si la base para calcular la multa fuera la que pretende HARISA, el legislador, en lugar de usar el
término “ventas anuales”, habría especificado que se trata de las ventas anuales obtenidas en el
mercado en el que se desarrolló la práctica anticompetitiva o las ventas anuales derivadas del bien
o servicio relacionado con la práctica.
ii. Sobre la supuesta ilegalidad de las obligaciones determinadas, a cargo de la
demandante, en la actuación administrativa impugnada, la autoridad demandada agrega que, de
acuerdo con el artículo 38 inciso 3 de la Ley de Competencia, luego de comprobarse la comisión
de una práctica anticompetitiva, además de la sanción económica también debe ordenarse la
cesación de las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecer las condiciones u
obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento.
De ahí que las obligaciones determinadas a HARISA en la actuación administrativa
impugnada, consistentes en la orden de abstenerse de intercambiar información y la obligación de
presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, poseen su debido respal.do
normativo
3. Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes
consideraciones.
i. Consta a folios 682 al 767 en la pieza dos del expediente administrativo de la parte
pública, el primer acto administrativo que se controvierte en el presente proceso, en el cual
claramente se determina que la multa a imponer a la sociedad HARISA, por haber cometido la
práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores, debe ascender al “TRES POR CIENTO
RESPECTO DE LAS VENTAS ANUALES 013 TENIDAS DURANTE EL AÑO 2007”, lo que
equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar
de los Estados Unidos de América ($2,061,406.20).
Respecto de la cuantificación de tal multa, conviene realizar las siguientes precisiones.
a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los
criterios establecidos en el artículo anterior y que tendrá un máximo de cinco mil salarios
mínimos mensuales urbanos en la industria. No obstante lo anterior, cuando la práctica
incurrido revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa
prevista en el inciso anterior., una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales
obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor ele sus activos durante el
ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de
diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que
resulte más alta. Además de la sanción económica, la Superintendencia, en la resolución final,
ordenará la cesación ele las prácticas anticompetitivas en un plazo determinado y establecerá
las condiciones u obligaciones necesarias, sean éstas estructurales o de comportamiento (...)”.
En lo que importa al presente caso, la autoridad demandada, al haber determinado que la
práctica anticompetitiva atribuida a la actora reviste de particular gravedad, procedió a imponer la
multa con base a los presupuestos señalados en el artículo 38 inciso 2° de la Ley de Competencia,
tomando como base la siguiente regla “una multa hasta por el seis por ciento de las ventas
anuales obtenidas por el infractor”. Aduce el Consejo .Directivo de la Superintendencia de
Competencia que las palabras “ventas anuales” se refieren a las ventas anuales totales que haya
realizado el infractor.
Pues bien, al analizar lo establecido en el inciso segundo del artículo 38 de la Ley de
Competencia., se advierte que el Consejo Directivo tiene tres opciones para determinar la sanción
a imponer a los agentes económicos que incurran en una práctica, anticompetitiva que revista
particular gravedad, las cuales son: una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales
obtenidas por el infractor, una multa hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante
el ejercicio fiscal anterior; una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de
diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Determina el
legislador que la autoridad competente impondrá la que resulte más alta.
La Ley de Competencia es clara en señalar que al fijarse el monto de la multa en función
de las ventas, el cálculo debe realizarse precisamente en función de las ventas anuales de una
empresa.
Debe tenerse en cuenta que cuando la intención del legislador ha sido vincular el monto
de la multa con el rubro específico de la práctica anticompetitiva ––para los casos que revistan
particular gravedad—, lo ha señalado expresamente, tal como puede determinarse de la lectura de
la tercera de las opciones establecidas en el artículo 38 inciso 2° del mismo cuerpo normativo, en
la que si se precisó como parámetro la ganancia estimada “derivada de las prácticas
anticompetitivas”.
En este punto debe destacarse que, la descripción normativa, de la sanción elegida por la
Superintendencia para la cuantificación de la multa determinada contra la sociedad actora —
ventas anuales obtenidas—, no contiene ningún elemento que conduzca a relacionar la sanción a
imponer, con un específico rubro de actividad económica o comercialización del sujeto
sancionado.
En ese sentido, lo argumentado por la parte actora en cuanto a que la multa debió ser
impuesta con base a la venta anual obtenida en el rubro del mercado de las harinas, no es
atendible.
Por lo demás vale la pena destacar, con relación al monto de la sanción impuesta,( que la
autoridad demandada no determinó la multa objeto de análisis en la Mayor cuantía posible
anuales obtenidas por el infractor. El Consejo Directivo determinó el monto de la referida multa
únicamente por el 3% de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete por HARISA.
De ahí que, razonablemente, no puede estimarse que tal sanción administrativa es
desproporcional.
En suma, el Consejo Directivo, al imponer la multa objeto de los actos impugnados, actuó
dentro de los parámetros de la Ley de Competencia. En consecuencia, no existe la ilegalidad
alegada por la parte actora.
ii. Finalmente, la parte actora ha manifestado que las obligaciones determinadas por el
Consejo Directivo en las actuaciones administrativas impugnadas, relativas a abstenerse de
intercambiar información y presentar informes mensuales sobre sus actividades comerciales, son
ilegales por vulnerar el principio de legalidad, ya que la autoridad demandada ha excedido sus
facultades pues no existe norma expresa que la habilite para regular el comportamiento de los
agentes económicos.
Frente a tal esta hace las siguientes consideraciones.
El Consejo Directivo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra d) y 38
inciso 3° de la Ley de Competencia y 72 del Reglamento de la Ley de Competencia, debe ordenar
el cese de la práctica anticompetitiva advertida en un plazo determinado y establecer las
condiciones u obligaciones necesarias, sean estas estructurales o de comportamiento.
En el presente caso, la autoridad demandada ordenó a la sociedad HARISA que dejara de
cometer, junto con MOLSA, la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la
Ley de Competencia, referente a una división del mercado de harina, de trigo por participaciones
de ventas; y que en lo sucesivo, ambos agentes económicos, por medio de cualquier
representante, gerente, empleado, o cualquier otro sujeto vinculado a ellos, bajo cualquier título,
se abstuvieran de intercambiarse datos e información sensible y relacionada con aspectos, tales
como: producción, ventas, precios y clientes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la
Asimismo, la autoridad demandada ordenó a ambas sociedades la presentación, en los
primeros diez días de cada mes y por los próximos dos años calendario, la siguiente información:
Evolución mensual de la importación de trigo, producción de harina de trigo, capacidad instalada
y ventas de harina, de trigo —tanto en quintales como en dólares— debiendo presentar dicha
información en formato físico y electrónico.
Al respecto, al haberse establecido que la sociedad HARISA cometió la práctica
anticompetitiva de división del mercado por volúmenes de venta, configurada en el artículo 25
letra d) de la Ley de Competencia, el Consejo Directivo se encontraba facultado, con base al
artículo 38 inciso 3 de la referida Ley para determinar las condiciones y obligaciones, decretadas
en las resoluciones impugnadas.
En consecuencia no se ha configurado la violación al principio de legalidad alegado por la
parte actora.
D. Establecido lo anterior, esta Sala considera oportuno precisar que el fundamento
.jurídico de la pretensión de la parte actora se ha dirigido a cuestionar la legalidad de las
actuaciones administrativas impugnadas, de manera general. En otras palabras, la parte
demandante no ha alegado, de manera independiente o separada, vicios de ilegalidad contra los
actos impugnados, el primero por medio del cual se le sancionó con una multa y se le ordenó el
cumplimiento de determinadas conductas y, el segundo mediante el cual se confirmó el anterior.
Consecuentemente, el pronunciamiento de este Tribunal, conforme con el principio de
congruencia, se ha circunscrito a determinar la existencia o no de los concretos vicios de
ilegalidad alegados. Estos razonamientos son aplicables a los dos actos impugnados, ya que el
segundo con firmó al primero.
Así, con base en los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios analizados, en los
apartados precedentes, esta Sala concluye que los actos administrativos impugnados no adolecen
de los vicios de ilegalidad deducidos por la parte actora, relativos a la vulneración de los
principios de legalidad, presunción de inocencia, de sus derechos de defensa y propiedad, ni el
incumplimiento de la obligación de motivar las resoluciones. Por todo ello, no han sido
vulnerados los artículos 2, 11, 12, 18, 86 inciso 2°, y 103 de la Constitución, 38 inciso 2° de la
Ley de Competencia y 12 inciso e) del Reglamento de la Ley de Competencia.
VIII. La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en
el proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron “(...) vicios de
contenido, del art. 14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial (...)”; dicha disposición hace referencia
al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias,
incluyendo la de esta Sala.
Esencialmente en la referida sentencia se estableció “(...) se concluye que la regla de
votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. En vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
para evitar un vacío normativo—y por razones de seguridad jurídica, el electo de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta
sentencia”.
Esta Sala entiende que en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la
misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas
que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es
decir tres a uno, se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada
debe dejar constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto
y se toma la decisión por mayoría cíe votos.
Conforme a la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta
sentencia, se adopta la decisión por las “Magistradas Dafne Yanira Sánchez de Muñoz, Paula
Patricia Velásquez Centeno y Sandra Luz Chicas Bautista. La Magistrada Chicas Bautista hará
constar su voto a continuación de esta sentencia, asimismo, la Magistrada Elsy Dueñas de Avilés
y el Magistrado Sergio Luis Rivera Márquez, harán constar su voto disidente a continuación,
únicamente en lo que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad
del monto de la sanción determinada en los actos administrativos impugnados.
IX. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones citadas y los
artículos 421, 427 y 439 del Código de Procedimientos Civiles (normativa derogada pero
aplicable al presente caso en virtud del artículo 706 del Código Procesal Civil y Mercantil), 31,
32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República,
esta Sala FALLA:
A. Declarar que no existen los vicios de ilegalidad invocados por HARISA, Sociedad
Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V., por medio de sus
apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor Roberto Romero Pineda y
licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge Enrique Méndez Palomo, en las siguientes
resoluciones emitidas por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia:
1) Resolución del día cuatro de septiembre de dos mil ocho, en la que se condenó a la
Sociedad demandante al pago de multa por la cantidad de dos millones sesenta y un mil
cuatrocientos seis dólares con veinte centavos de dólar ($2,061,406.20), y se le ordenó el cumplir
con determinadas conductas., y,
2) Resolución del día catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar
el recurso de revisión interpuesto contra la resolución descrita en el numeral anterior.
B. Condenar en costas a la parte actora conforme al derecho común.
C. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada en el auto de las quince horas y dos
minutos del veinticuatro de agosto de dos mil diez.
D. Conforme a la sentencia de inconstitucionalidad referencia. 782011 de las doce horas
del uno de marzo de dos mil trece, la mayoría de votos con la que se emite la presente sentencia
corresponde a las Magistradas Dafne Yanira Sánchez de Muñoz, Paula Patricia Velásquez
Centeno y Sandra Luz Chicas Bautista. La Magistrada Chicas Bautista hará constar su voto a
continuación de esta sentencia, asimismo, la Magistrada Elsy Dueñas de Avilés y el Magistrado
Sergio Luis Rivera Márquez, harán constar su voto disidente a continuación, únicamente en lo
que respecta al reclamo de la parte demandante relativo a la proporcionalidad del monto de la
sanción determinada en los actos, administrativos impugnados.
E. Entregar certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal y a la
Sala de lo Constitucional.
NOTIFIQUESE.
DAFNE S.-----------DUEÑAS------------P. VELASQUEZ C.------- S. L. RIV. MARQUEZ---------
SANDRA CHICAS--------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL
SEÑOR MAGISTRADO QUE LA SUSCRIBEN.-------M. B. A.------ SRIA.----------
RUBRICADAS.
VOTO MAGISTRADA SANDRA LUZ CHICAS BAUTISTA
Analiza la suscrita magistrada suplente Sandra Luz Chicas Bautista, que el presente
proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la sociedad HARISA, Sociedad
Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse HARISA, S.A. de C.V. por medio de sus
apoderados generales judiciales con cláusula especial, doctor Roberto Romero Pineda y
licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge Enrique Méndez Palomo, impugnando la
legalidad de los actos administrativos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia
de Competencia.
Los cuatro colegas magistrados titulares de esta Sala han analizado y deliberado dicho
proceso, no logrando llegar a un acuerdo mayoritario y ello ha provocado discordia y para
dirimirla he sido llamada en la calidad antes relacionada.
En ese orden de ideas existen dos posturas jurídicas, y la controversia está en cómo se
debe interpretar el art. 38 de la Ley de Competencia; la primera de ellas sostenida por dos de las
magistradas, se apoyan en el argumento que el legislador en el citado art. 38 de la Ley de
Competencia, en el primer parámetro donde dice “ventas anuales obtenidas”, no hizo
limitaciones de ninguna naturaleza, advirtiendo en su análisis que el legislador sólo para el tercer
presupuesto, que es el referente a las “ganancias”, allí sí incluyó la expresión “derivada de las
prácticas anticompetitivas” y para ese caso sí constituiría una limitante, no así en el primer
criterio; por ende sostienen que para el caso en concreto la multa abarcaría no sólo las ventas de
harina de trigo de ese año, sino lo que engloba el termino o expresión “ventas anuales
obtenidas”, en ese sentido el acto administrativo impugnado, referente al monto de la multa es un
acto legal. La segunda postura de mis colegas magistrados se basa en una interpretación contraria
a la primera, en el sentido que según se desprende de su análisis, interpretan que el inciso final
para ellos la multa se debió haber impuesto de las “ventas anuales”, pero “derivada de las
prácticas anticompetitivas.”, por cuanto el monto de la multa se debió haber limitado a las ventas
anuales únicamente de la harina de trigo que es sobre la cual recayó dicha práctica
anticompetitiva; al no haberlo hecho así, o sea al no sujetar al tipo de producto objeto de la
infracción, consideran que la multa impuesta por la autoridad administrativa ha afectado el
principio de lesividad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad, desarrollando todos los
argumentos en donde apoyan su decisión.
Es necesario que relacione que en la presente sentencia se han detallado todos los actos
impugnados, los argumentos de la parte actora, así como los fundamentos de la parte demandada,
al igual que los medios probatorios, en ese sentido no es necesario volverlos a trascribir.
De lo antes expuesto se desprende que la controversia se centra únicamente en “el
monto” de la cuantificación de la multa, según como se interprete el art. 38 de la Ley de
Competencia y de ello depende que la sanción administrativa impuesta constituya un acto legal o
ilegal; aclarado lo anterior, y luego de haber examinado y analizado los actos administrativos
impugnados, así como las dos posturas que sustentan los miembros de la Sala, la suscrita hace las
siguientes consideraciones:
I- En primer lugar sabemos que cuando una autoridad administrativa le corresponda
imponer una sanción, como lo es una multa, por supuesto que debe guiarse por los principios que
rigen el derecho administrativo sancionador, que aun cuando algunos de ellos se retoman de los
principios del derecho penal, no podemos negar que dada la naturaleza consustancial del derecho
administrativo, estos no son exactamente los mismos, deben matizarse al contexto del derecho
administrativo sancionador, siendo estos los principios de legalidad de tipicidad., non bis in
ídem, proporcionalidad, entre otros; asimismo la autoridad administrativa deberá analizar otros
criterios que la norma específica prevea (para el caso la Ley de Competencia.), a efecto que doten
de objetividad la sanción impuesta.
II. En ese orden de ideas la Ley de Competencia en el art. 37 regula: “Para imponer
sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado,
el efecto sobre terceros, la duración de la practica anticompetitiva, las dimensiones del mercado
y la reincidencia”. Del análisis de dicha norma se desprende que son cinco criterios que la
autoridad administrativa deberá tomar en cuenta, no teniendo prevalencia o supravaloración uno
sobre el otro, todos deben ser considerados y examinados por el ente administrativo respectivo al
momento de dosificar una sanción, y que sea respaldada con base legal y con la motivación
suficiente.
III. Por su parte, el art. 38 inciso 2° de la citada ley, en lo pertinente establece: “No
obstante lo anterior, cuando la practica incurrido revista particular gravedad, la
Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa
hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis
por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio «fiscal anterior o una multa equivalente a
un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las
prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta”; es evidente que dicha disposición
prevé tres grandes supuestos, siendo estos ventas, activos y ganancias.
IV. Expuestas las disposiciones objeto de análisis, es importante recordar que existen
diferentes métodos de cómo interpretar una norma, entre estas está la interpretación gramatical,
semántica o literal, la histórica, teleológica, sistemática, etc., haciendo ver que la interpretación
gramatical de la norma no ha perdido vigencia, es un método totalmente válido, y solo cuando en
una ley el legislador haya incurrido en lagunas, ambigüedades, o antinomias, dicha interpretación
gramatical no será suficiente para dirimir la controversia y habrá que acudir a otras formas de
interpretación, pero el que no sea suficiente no significa que no tenga vigencia como método de
interpretación y que no se deba aplicar.
V. Al analizar el citado art. 38 de la Ley de Competencia, considera la suscrita como
punto de partida que debemos buscar en principio el sentido de dicha norma, tal cual está
redactada, respetando la sintaxis, para saber comprender el sentido lógico objetivo de la ley como
expresión del derecho, en ese orden no podemos negar que un aspecto aparentemente trivial
como es el tema de los signos de puntuación dan un importante aporte a la hora de interpretar y
comprender correctamente lo que una norma regula, pues según donde el legislador coloque los
mismos, ello puede modificar sustancialmente el sentido de la norma., y quien aplique la ley en
principio debe respetar tal contexto normativo.
VI. El artículo 37 de la Ley de Competencia establece los criterios para determinar el
monto de la multa a imponer (individualización de la sanción en concreto), mientras el artículo
38 inciso 20. de la misma ley establece los criterios para fijar el límite máximo (marco, rango o
margen punitivo abstracto) de las sanciones correspondientes al género de las infracciones que
“revista [n] particular gravedad, en otras palabras, cuando se trata de sanciones de “particular
gravedad”, la ley establece distintas posibilidades o alternativas de rango máximo, todavía como
marco que servirá de base para la determinación especifica del monto de la multa, de entre las
cuales debe elegirse “cualquiera que resulte más alta”, que es el criterio de preferencia entre
las distintas opciones. Una vez elegido el rango o marco punitivo abstracto que corresponda a la
imponible), los criterios del artículo 37 de la misma normativa son los que, dentro del máximo
abstracto seleccionado, servirán a la autoridad administrativa para fijar en concreto dicha multa
(cuantía específica de la multa impuesta).
VII. En esa línea de análisis la diferencia es importante porque, según dicha
configuración legislativa del marco sancionador, los criterios de gravedad de la infracción, el
daño causado, la duración de la práctica y las dimensiones del mercado, entre otros, son
relevantes en el momento de la individualización de la cuantía específica o concreta de la multa,
pero no en el momento de seleccionar el máximo abstracto aplicable dentro del cual se realizará
dicha individualización. En el caso de infracciones de particular gravedad, la ley claramente ha
separado los criterios relevantes en uno y otro momento o dimensión del acto sancionador,
por lo que no es adecuado confundir o entrecruzar dichos criterios legales de la fijación del marco
abstracto (cuantía máxima imponible) con los de la fijación de la sanción respectiva (cuantía
concreta impuesta).
VIII. De acuerdo con lo antes expuesto, considero que no hay duda de que el ámbito
de mercado en el que se cometió la infracción o el tipo de producto objeto de la práctica
anticompetitiva es un criterio relevante para la individualización concreta de la sanción, pues se
trata de un elemento comprendido dentro de las pautas ya citadas de gravedad de la infracción,
daño causado, duración de la práctica y dimensiones del mercado. Sin embargo, la relevancia de
ese mismo criterio (el tipo de producto objeto de la práctica anticompetitiva) al momento de
seleccionar el límite máximo abstracto de la sanción aplicable no es así, y no puede afirmarse
trasladando indebidamente las pautas legales del art. 37 al objeto de regulación del art. 38 inc. 2°
citados. Son dos momentos distintos y separados por el legislador, cuya configuración legislativa
debe respetarse, a menos que se considere incompatible con la Constitución y se haga uso de los
mecanismos para declararlo así, art. 185 Cn. En otras palabras, la relevancia del ámbito de
mercado en el que se cometió la infracción a1 momento de seleccionar el límite máximo
abstracto de la sanción imponible debe determinarse mediante la interpretación del contenido del
art. 38 inc. 2, sin mezclar, confundir o entrecruzar con este las pautas del art. 37. Luego, para
interpretar el inc. 2 del art. 38 en mención, respecto de este problema sobre si el tipo de producto
objeto de la práctica anticompetitiva es relevante o no, lo primero que se observa es que este
inciso tiene una estructura sintáctica de lista o enumeración de enunciados o elementos que
corresponden a las opciones abstractas (marcos, rangos o intervalos) de multas imponibles,
seguida de una cláusula final que funciona como el criterio de preferencia entre ellas
(“cualquiera que resulte más alta”) luego se tiene que dentro de los elementos o enunciados de
la lista (que son las opciones abstractas de multas imponibles) hay una referencia expresa a una
cuantía .que sea “derivada de las prácticas anticompetitivas”.
IX. Como lo he advertido, la cuestión es determinar si esta frase (“derivada de las
prácticas anticompetitivas”) es un calificativo aplicable a los tres elementos o enunciados de la
lista o si únicamente califica, modula o condiciona al tercer elemento o enunciado en cuyo
cierre o parte final aparece. La respuesta no puede depender de meras preferencias valorativas
del juzgador, a menos que, como ya dije, la configuración legislativa de los criterios se
considere inconstitucional, pero entonces tendría que decirse así y utilizarse en debida forma la
potestad de inaplicación y no se ha hecho. Más bien, la respuesta debe provenir de la propia
estructura sintáctica de la disposición objeto de análisis, que como puede observarse en la
trascripción de su texto, separa o divide cada. elemento o enunciado con una conjunción
coordinante, es decir, con una palabra que enlaza dichos elementos connotando o significando
alternancia o exclusión entre ellos.
Esa conjunción coordinante disyuntiva es la letra “o” que separa cada uno de los
elementos de la lista.
X. Con esta primera clave gramatical tenemos que los tres elementos o enunciados
coordinados en el inc. 2” del art. 38 son: 1) la multa hasta por el seis por ciento de las ventas
anuales obtenidas por el infractor; 2) la multa hasta el seis por ciento del valor de sus activos
durante el ejercicio fiscal anterior; y 3) la multa equivalente a un mínimo dos veces y hasta un
máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas. Esta
parece la lectura más razonable, porque la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” no
está precedida de ningún elemento gramatical u ortográfico que indique referencia o extensión de
su función condicionante o moduladora a todos los enunciados de la lista, sino que, por el
contrario aparece gramaticalmente integrada solo al tercer enunciado, en una expresión con
sentido unitario. Además, si la frase “derivada de las prácticas anticompetitivas” se aplicara a los
tres elementos, tendría que reflejar correspondencia o concordancia sintáctica con ellos, lo que no
parece posible respecto del segundo (carece de sentido suponer que este se refiere al “seis por
ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior derivadlos] de las prácticas
anticompetitivas”).
XI. De acuerdo con esto, si se atiende a la estructura sintáctica y a la composición
gramatical del texto objeto de análisis (art. 38 LC), el tipo de producto relacionado con la práctica
anticompetitiva o el ámbito de mercado específico en el que se cometió la infracción únicamente
tiene relevancia según el legislador en la determinación de la cuantía máxima abstracta a que se
refiere la tercera de las opciones enumeradas en el art. 38 inc. 20, pero no en las dos que le
preceden. No se trata solamente de que al enunciar el primer rango legal máximo (“la multa hasta
por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor”), la ley no haya distinguido
ni especificado conexión alguna con la práctica anticompetitiva cometida y de que sí lo haya
hecho al formular el tercer rango legal máximo. Aunque estas claves literales son importantes, lo
fundamental es que ellas coinciden con un análisis sintáctico y gramatical del texto, de modo que
no parece posible superar estos elementos de juicio por una preferencia subjetiva sobre la
desproporción del resultado interpretativo. En definitiva, el tipo de producto o el ámbito de
mercado de la práctica anticompetitiva no restringe o condiciona la cuantía máxima de la multa
hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor.
XII. Bajo lo antes examinando el citado art. 38 de la Ley de Competencia, véase que en el
primer criterio referente a las venias anuales, el legislador no limitó ventas anuales al producto de
la practica anticompetitiva en razón de cómo fue redactada dicha disposición, y ello no puede
obviarse; en ese sentido no existe diferencia entre ventas anuales obtenidas, con ventas anuales
obtenidas en su totalidad ,ya que si el legislador hubiese querido que no fuesen las ventas totales,
entonces en su libertad de configuración le hubiese limitado a continuación con la expresión
“derivadas de la practica anticompetitiva”, pero no lo reguló así, ya que ha quedado demostrado
con la misma disposición, que cuando el legislador quiere hacer una distinción, la hace, como
sucedió en el tercer presupuesto (ganancias), pero vemos que en el primer criterio del art. 38 de
la Ley en comento, referido a las ventas anuales obtenidas, no se hizo; en otras palabras no le
incluyó el aditivo “derivadas de las prácticas anticompetitivas”.
XIII. Así, el legislador únicamente en el caso de las ganancias decidió que debía
circunscribirse a las “derivadas de las prácticas anticompetitivas”, no así a los otros dos criterios
anteriores, es más ello es así porque si lo examinamos con el cuidado debido claramente no se
adecua al segundo supuesto referente a los “activos” como lo he señalado, sería un contrasentido
forzar o tensionar la interpretación, pues quedaría así: -o hasta por el seis por ciento del valor de
sus activos durante el ejercicio fiscal anterior derivada de la practica anticompetitiva-,
constituyendo una discordancia, siendo claro el legislador en el tercer supuesto al regular “o una
multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia
estimada derivada de las prácticas anticompetitivas”; es evidente que la expresión “derivada de
las prácticas anticompetitivas”, el legislador solo se refirió al tercer supuesto, que es el de las
“ganancias”.
XIV. En ese contexto no comparto el argumento que en una de las posturas realizan
mis colegas, al decir que el término “ventas anuales” es un concepto jurídico indeterminado;
véase que tal termino aplica para aquellos casos que la ley no determina con exactitud los limites
de los conceptos que utiliza en la norma, produciéndose zonas de incertidumbre, como sucede
cuando el legislador utiliza términos de “urgencia”, o gravedad”, por ejemplo al decir “alarma
social”, entre otros supuestos; pero ello no sucede con el término “ventas anuales obtenidas”,
esa expresión de “obtenidas” tiene como sinónimos conseguidas, alcanzadas, logradas, donde
claramente está delimitado el tiempo (un año) y la actividad (ventas obtenidas) en ese año; es
más considero que con esa interpretación se dejan de lado los principios rectores implícitos e
explícitos de dicha. ley como es la función disuasoria que se busca con una adecuada sanción, y
el interés social que va en consonancia con la Constitución. Por otra parte, se alega que la
autoridad administrativa, ha afectado el principio de culpabilidad, y en ese mismo apartado se
hace alusión a los principios de responsabilidad personal y por el hecho, de responsabilidad
subjetiva, razonabilidad, proporcionalidad y garantía de presunción de inocencia; realmente nadie
niega que el derecho administrativo sancionador está revestido por esos principios antes
relacionados, pero no basta enumerarlos y en abstracto decir que se han afectado, por ejemplo si
se va hablar de violación al principio de proporcionalidad, tendría que haberse desarrollado
puntualmente los subprincipios que lo nutren y le dan contenido como son el de idoneidad,
necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto, pero no se hizo, por lo que queda solo a un
nivel de enunciado, no suficiente para poder afirmar la afectación de dicho principio, al igual que
los demás.
XV. No está demás invocar jurisprudencia comparada, simplemente como apoyo al
análisis, aclarando que no estoy diciendo que dicha jurisprudencia sea vinculante, por supuesto
que no, pero es ilustrativa y da aportes jurídicos nada despreciables; es así que la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de España, interpretó por mayoría de
votos, que la sanción debía imponerse, -para el caso-, de las ventas que estuvieran relacionadas
solo con la infracción, y una de las magistradas emitió su voto particular, en cuanto que
consideró que la norma se refería a todas las ventas, y no sólo a las derivadas de la práctica
anticompetitiva; sin embargo, la parte agraviada presentó recurso de casación de dicha decisión
ante el Tribunal Supremo Español, y este bajo un análisis de la norma consideró que la norma
debía interpretarse que se refería a todas las ventas fueran o no derivas de la práctica
anticompetitiva; para lo cual citó un párrafo de dicha sentencia bajo Ref. STS, Sala 3” de la
Sala. Contencioso Administrativo, de fecha 29 de enero de 2015, en donde dijo:
“La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de “determinar si el volumen
de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción,
que realice la empresa infractora”. Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad
represiva de la norma y “ámbito de vulneración”, concluyó que “[…] el volumen de negocios
total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de
venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la
infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción”.
Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no
desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del
voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del
recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente
revocación de la sentencia con ese mismo alcance. Comenzaremos por subrayar que en la
interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política
legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad-
los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado
sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores
máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes
se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya
queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de
elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la
empresa en términos de “totalidad” El legislador tiene una amplia capacidad de configuración
normativa [...] para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al
igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la
infracción). El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador
contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa
misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción
pecuniaria puede suponer para él. [...] Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar,
compete al legislador decidir si el “volumen de negocios” sobre el que debe aplicarse el
porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en
varios mercados, bien el global o “total”, bien el parcial correspondiente .a uno o varios de sus
ámbitos de actividad económica La expresión “volumen de negocios” no es en sí misma
conceptualmente diferente de la expresión “volumen de negocios total”, como se ha destacado
con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo
“total” al sustantivo “volumen” que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley
anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo
10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como
base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al “todo” de aquel volumen. En otras
palabras, con la noción de “volumen total” se ha optado por unificar el concepto de modo que
no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de
la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que,
como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto,
expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban
reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.
Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias “disfuncionales” de esta opción
legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de
sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo
de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de
grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta
objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a
su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la
opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser
interpretada en el sentido que acabamos de exponer... Las sanciones administrativas previstas
para el ejercicio de actividades económicas en el ámbito del derecho de la competencia que,
pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del
ordenamiento sancionador han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al
tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos
derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a
la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno
incrementar el “efecto disuasorio” a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo
dentro del respeto a las exigencias constitucionales. Esta Sala ha declarado (Por todas, véanse
las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005, recursos de casación 9710/1997 y
4777/2002, respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las
sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que “[...] comisión de las infracciones
anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de
las normas infringidas”. (lo resaltado es de la suscrita).
XVI. El hecho de invocar dicha sentencia., como he indicado, es solo un elemento al
razonamiento que utilizo, y aun cuando estoy clara que no es exactamente el mismo supuesto que
nos ocupa, no deja de tener alguna similitud, concordando la citada jurisprudencia con el análisis
interpretativo que asumo en esta resolución; es más, llama la atención que dicho máximo tribunal
analiza que no existe ninguna diferencia entre la expresión que ellos llaman volumen de negocios,
con la expresión volumen de negocios total y por ende de su análisis se desprende que para el
máximo tribunal español no era necesario incorporar ninguna reforma aclaratoria a la ley,
entendiendo que ese volumen de negocios se refiere a todas las ventas, sin hacer distinción si son
derivadas o no de la practica anticompetitiva; adaptándolo al presente caso, no existiría ninguna
diferencia entre ventas anuales, con ventas anuales totales (sean o no derivadas de la practica
anticompetitivas), ya que ha quedado demostrado que cuando el legislador quiere hacer una
distinción, la hace, y en el primer criterio del art. 38 en comento no se hizo, pues como he
insistido la norma dice “ventas anuales obtenidas”, sin el aditivo derivadas de las prácticas
anticompetitivas.
XVII. Con base en todos los argumentos planteados, comparto en todos y cada uno de sus
puntos el voto de las Magistradas Dafne Yanira Sánchez de Muñóz y Paula Patricia Velásquez
Centeno, que es el que considera que la multa impuesta es legal.
Sala de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
SANDRA CHICAS--------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO
SUSCRIBE.-----M. B. A.----- SRIA.---- RUBRICADA.
VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA ELSY DUEÑAS Y DEL MAGISTRADO
SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ.
Compartimos en su mayor parte la decisión de las Magistradas en el presente proceso
promovido por HARISA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que puede
abreviarse HARISA S.A. de C.V. –HARISA–, por medio de sus apoderados generales judiciales,
doctor Roberto Romero Pineda y licenciados Carlos Enrique Castillo García y Jorge Enrique
Méndez Palomo, contra el Consejo Directivo de la Superintendencia. de Competencia por los
actos administrativos consistentes en: (1) Resolución de las doce horas del cuatro de septiembre
de dos mil ocho, en la que se ordenó HARISA, S.A. de C.V. que, junto con MOL, S.A. DE C.V.
dejase de cometer prácticas anticompetitivas descritas en el art. 25 letra “d” de la Ley de
Competencia LC , consistentes en la división de mercado de harina de trigo; además, se le
impuso a HARISA„ una multa por dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares con
veinte centavos de dólar ($ 2, 061, 406.20) equivalente al tres por ciento (3%) respecto de las
ventas anuales obtenidas en el año dos mil siete; y (2) Resolución de las nueve horas del día
catorce de octubre de dos mil ocho, en la que se resolvió sin lugar el recurso de revisión y se
confirmó en todas sus partes la resolución que ordena el cese de las prácticas anticompetitivas e
impone la multa.
Diferimos en cuanto a la legalidad de la sanción impuesta por ausencia del principio de
proporcionalidad al momento de la cuantificación de la multa que se impuso a HARISA lo cual
sostengo por lo siguiente:
I. Por resolución emitida a las doce horas del cuatro de septiembre de dos mil ocho, en el
procedimiento sancionador contra las sociedades MOL, S.A. DE C.V. y HARISA, S.A. DE C.V.
(a fs. 682-768 pieza 2 del expediente administrativo) el Consejo Directivo de la Superintendencia
de Competencia: (i) Declaró que ambas sociedades habían incurrido en la práctica
anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra “d)” de la Ley de Competencia, al haber adoptado
un acuerdo de división del mercado de harina de trigo por participaciones de ventas, el cual ha
funcionado a partir de enero de dos mil seis. (ii) Declaró como no comprobadas las prácticas
anticompetitivas contempladas en el art. 25 letras “a)” y “b)” atribuidas a estas empresas; (iii)
Impuso a MOL, S.A. DE C.V. una multa. por el tres por ciento d as ventas anuales obtenidas
durante el año ,dos mil siete, lo que equivale a un millón novecientos setenta y un mil quince
dólares de los Estados Unidos de América (US $1, 971,015.16) (iv) impuso a HARISA, S.A. DE
C.V., una multa por el tres por ciento de las ventas anuales obtenidas durante el año dos mil siete,
lo que equivale a dos millones sesenta y un mil cuatrocientos seis dólares de los Estados Unidos
de América con veinte centavos (US $2,061.406.20); además ordenó a HARISA y MOLSA que,
a partir de la ejecutoria de dicha decisión que presentasen información sobre la evolución
mensual de importación, producción y venta de harina de trigo así como de capacidad instalada.
La administración sancionó a la ahora parte actora por haberse determinado que se habían
cometido prácticas anticompetitivas que se materializaron en un acuerdo entre MOL, S.A. de
C.V. y su competidora HARISA, S.A. de C.V., para dividirse el mercado de comercialización de
harina de trigo y mantener las respectivas cuotas de participación en éste, al grado de efectuar
entre ellas compensaciones económicas cuando existía alguna fluctuación que modificaba tal
porcentaje a favor de una u otra.
Para precisar cuál sería la sanción a imponer, la autoridad demandada hizo uso del art 38
inciso 2 LC, decidió que la práctica de acordar cuotas de mercado constituía una infracción “de
especial gravedad” y eligió entre tres posibilidades aplicar “una multa hasta por el seis por ciento
de las ventas anuales obtenidas por el infractor”, tomando como parámetro este rango, eligió
imponer la sanción por el tres por ciento sobre las ventas anuales de la totalidad de productos
que comercializa HARISA obtenidas durante el año dos mil siete.
Esta sanción fue confirmada en revisión por el Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia, por resolución de las nueve horas del catorce de octubre de
dos mil ocho — a fs. 825 — 870 pieza 2 del expediente administrativo — autoridad que
argumentó: “[...], si la base para calcular la multa fuera la que pretende MOLSA, el legislador,
en lugar de usar el término ventas anuales, habría especificado que se trataba de las ventas
anuales obtenidas en el mercado en el que ,e desarrolló la práctica anticompetitiva. [A folios
860 frente, pieza 2 del expediente administrativo.]
En el mismo sentido, indicó que en los casos en que el legislador no distingue, tampoco
debe hacerlo el intérprete tal cual se establece en el art. 19 inc. 1° del Código Civil, por lo que el
sentido del art. 38 inc. 2° LC debe interpretarse en su literalidad.
También alegó que “...al establecerse que en casos de particular gravedad la multa
pueda, entre otros criterios, calcularse en un monto de hasta el seis por ciento de las ventas
anuales, supone que el legislador ha establecido una sanción administrativa que, cumpliendo
una finalidad punitiva y disuasorio., no afecte de forma desproporcionada al infractor.” [a fs.
860 vuelto, pieza 2 del expediente administrativo.]
Lo cual complementó, respecto de HARISA, diciendo “Hay que señalar que tal
alegación coincide con la expuesta por MOLSA en su recurso de revisión. En ese sentido, en
vista de que en el apartado número 22 de lo letra A de este romano se examinó dicho
argumento, es dable señalar que el razonamiento y su conclusión expuestos en ese apartado son
aplicables al análisis que sobre este punto debiera hacerse; por ello, también habrá que resolver
en el mismo sentido, es decir, rechazando la interpretación que HARISA realiza respecto al
primer párrafo, pieza. 2 del expediente administrativo.]
II. La demandante arguyó que la autoridad demandada vulneró el artículo 38 inciso 2° de
la ley de competencia por haber efectuado el cálculo de la multa respecto del valor de las ventas
anuales de todos los productos comercializados por HARISA y no sobre el valor de las ventas
anuales del producto específico relacionado con el supuesto acuerdo anticompetitivo identificado.
III. La competencia de esta sala comprende la revisión de la legalidad entendida como el
apego de la administración a los principios del derecho, la correcta interpretación de la
legislación, el buen uso del entendimiento humano en la valoración de los elementos que llevaron
a la administración a adoptar la decisión impugnada, así como la concordancia entre la
interpretación del ordenamiento jurídico y la constitución como norma primaria que orienta el
sistema..
En este sentido, se torna imperativo ponderar la primacía de los principios
constitucionales aplicables a todo el derecho sancionatorio — sea éste penal o pertenezca al
orden administrativo — en virtud de los arts. 11, 12, 14 y 86 de la Cn.; así, el art. 86 contiene la
denominada libertad positiva, que constriñe las potestades de la administración a las que le
confiere la misma constitución y la ley, el art. 14 desarrolla la facultad sancionatoria que se
otorga a la administración, misma que se ve sujeta a la aplicación del “debido proceso” según el
propio texto de la norma constitucional; éste, que ha sido denominado también “proceso
todas las infracciones e ilícitos a los que corresponde una sanción, sin limitarse al derecho penal.
En consecuencia, en materia administrativa sancionatoria, se aplican principios de
trascendencia constitucional, cuyo desarrollo ha sido notable en materia penal, pero que no son
exclusivos de esta materia, por el contrario, tienen vigor en todos los ámbitos en que puede
cometerse un “ilícito” y sancionarse éste, ya sea por los tribunales o por la administración; para el
caso cabe referir a los principios de (i) Legalidad, (con sus subprincipios de mera legalidad,
legalidad estricta y certeza, taxatividad o tipicidad) tanto en la conducta punible como en la
sanción aplicable; y (ii) Culpabilidad, de cual se derivan subprincipios: principio de
responsabilidad por personal y por el hecho; principio de responsabilidad subjetiva, principio de
proporcionalidad de la pena y la garantía de presunción de inocencia – que en su seno comporta
el derecho a no autoincriminarse o declarar contra sí mismo – .
Por su propia naturaleza, las sanciones constituyen interferencias del Estado en los
derechos de quienes las sufren, sean de índole personal – como los derechos de libertad –o
patrimonial – multas, pérdidas de bienes a favor del Estado o de terceros, etc.– de ahí que, como
toda limitación de derechos de carácter fundamental, deba operar respecto de ellas un sistema de
principios orientadores y un conjunto de garantías protectoras.
1. Principio de legalidad.
La legalidad del acto punitivo de la administración se desprenderá de que (a) la infracción
conste en alguna norma escrita y no sea resultado de la aplicación analógica de otro
comportamiento, de la costumbre, o de un criterio discrecional del aplicador — lex scripta —; (b)
la infracción y la sanción conste, al menos en lo esencial, en una norma de nivel secundario —lex
stricta—; (e) la positivación de la infracción anteceda al comportamiento examinado — lex
praevia —; y (d) que los elementos típico, de la infracción y las consecuencias que se generan
por ella sean delimitados en la regla o puedan delimitarse a partir de los parámetros categoriales
insertos en la disposición con suficiente exactitud como para evitar que se requiera de la
interpretación del aplicador para dotar de contenido la infracción o su sanción — lex certa —
Lo antecedente significa que, entre las exigencias irrenunciables del derecho
sancionatorio – en cualquier materia – se encuentra la certeza o taxatividad de la conducta
sancionable; es decir, la descripción precisa de la actividad que merece reproche, acompañada de
la determinación de la sanción que corresponde a la infracción.
2. Principio de culpabilidad.
En atención a este principio solamente responde el administrado por sus actos propios –
principio de responsabilidad personal y por el hecho – es evidente que las personas jurídicas
actúan en la realidad a través de personas físicas, de ahí que se hace la traslación de
responsabilidad de éstas a aquéllas en los supuestos de comisión de infracciones por los
representantes legales de una persona jurídica, pues es precisamente a través de estos
representantes legales como se exterioriza la voluntad de la persona jurídica; además, solamente
podrán reprocharse los hechos cometidos con intención o culpa – principio de responsabilidad
subjetiva –; en atención a que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede ser restringido
más allá de lo estrictamente necesario para la tutela de los intereses públicos, las sanciones
administrativas deben tener justificación racional y ser proporcionadas a las circunstancias que
las originan y a los fines que se quiere alcanzar con ellas – principio de razonabilidad –; por
otra parte toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtención de un fin constitucionalmente legítimo, necesaria para la protección de este fin, e
interferir en otro derecho solamente en la medida necesaria para cumplir esta finalidad –
principio de proporcionalidad–; todo lo anterior conlleva un mecanismo de garantía respecto de
la atribución de responsabilidad, que exige de la administración la carga de probar o establecer la
infracción y la responsabilidad, y libera al administrado de la correspondiente obligación de
acreditar que es inocente, interviniendo la posibilidad de presumir la culpabilidad – garantía de
presunción de inocencia –.
IV. La administrada ha argumentado que se ha infringido la legalidad al momento de la
elección de la base a partir de la que fue cuantificada la multa, porque la infracción sancionada
está relacionada con un acuerdo exclusivamente referido a la harina de trigo y tal producto no es
el único que RAMA comercializa, de tal manera que al utilizar como base cuantificadora las
ventas totales de la administrada, 1 se guarda correlación entre el ilícito administrativo y su
consecuencia.
La infracción que se atribuyó a la administrada está debidamente descrita en el art. 25
convenio entre dos competidores para dividirse el mercado de harina de trigo por lo que, en
cuanto al tipo base, se cumple con las exigencias de ley previa, escrita, estricta y precisa, sin
embargo, el legislador ha incluido una categoría de infracción a las que denominó “de especial
gravedad”,
1. En cuanto a la consecuencia jurídica de la contravención, la ley de competencia
contempla un conjunto de parámetros en el art. 37 que sirven para determinar el rango de la
sanción aplicable, mientras que el art. 38 contiene un conjunto de sanciones compuesto por (a)
una multa cuyo límite máximo es de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la
industria, la cual constituye la sanción prevalente y (b) otra multa – destinada solamente . a
aquellos casos de especial gravedad – para cuya cuantificación se establecen tres opciones: (1)
un rango hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor; (2) una
medida hasta por el seis por ciento del valor de los activos de la administrada; y (3) un quantum
calculado entre un mínimo de dos veces y un máximo de diez veces la ganancia estimada
derivada de las prácticas anticompetitivas.
Para la aplicación de la multa que constituye la primera opción el legislador claramente
indicó que el “[...] monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el
artículo anterior [...]”
En cambio, para la aplicación de cualquiera de las modalidades de la multa que se
configura como la opción aplicable ante casos de “especial gravedad” el legislador indicó, como
único parámetro, en la línea final del inciso segundo del art. 38 LC “[...] cualquiera que resulte
más alta.”
De la anterior lectura salta a la vista la utilización de conceptos indeterminados en el art.
38 LC de entre los cuales es de relevancia el de “ventas anuales” (que no “ventas totales” ni
“volumen de negocios total” pues gramaticalmente significan otra cosa y no dejan espacio para
dudar, como sí lo hace en el contexto salvadoreño) en tanto que el legislador guarda silencio en la
identificación de aquellas ventas c ter deben ser afectas: en primer lugar surge el problema de
precisar si se trata de las ventas de todos los productos que la administrada comercializa o si
solamente afectará a los productos respecto de los cuales se ha establecido la infracción.
Cuando el legislador dispone en el artículo 25 de la Ley de Competencia “Se prohíben las
prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras, adopten las
siguientes modalidades: “d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o
compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro
medio”, ciertamente configura un ilícito de peligro abstracto o denominados bajo la regla per se,
en el que para su consumación basta la peligrosidad advertida por el legislador a partir de un
juicio probabilístico, no siendo necesario establecer el perjuicio concreto en el mercado relevante,
adelantando con ello la barrera de protección al bien jurídico.
Desde una perspectiva formal, una conducta constituye infracción administrativa a partir
de la definición que el legislador haga de una conducta como típica, pero para definir el
contenido material de la infracción, debe tenerse en cuenta aspectos como la culpabilidad y la
lesividad. La lesividad aparte de constituir presupuesto para que un comportamiento configure
infracción, también se convierte en un parámetro para la medición de la sanción. Los límites
derivados del principio de lesividad no sólo trascienden para calificar como ilícito administrativo
un hecho, sino además en el quantum de la sanción.
Aunque formalmente puedan existir prácticas anticompetitivas, la peligrosidad en
términos de lesividad advertida por el legislador debe ser observada en cada caso, es decir el
eventual impacto que se podría producir, y en el presente caso, en el mercado relevante.
Ciertamente la sanción prevista por el legislador o la concretada por las autoridades
administrativas, conlleva un efecto disuasivo respecto de las prácticas anticompetitivas, pero
puede autorizarse este efecto dentro de los límites de lesivid.ad, culpabilidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
Aunque no se requiere establecer el impacto en concreto en el mercado para dar. por
establecida la infracción, a los efectos de cuantificar la sanción la autoridad administrativa en los
tipos de peligro abstracto no se puede obviar el nivel de impacto presunto.
A los efectos de la sanción establecida, la autoridad demandada ha considerado de
“especial gravedad” la división de mercado de harina que considera corroborada entre MOL, S.A.
DE C.V. y HARISA DE C.V. por el sólo potencial impacto que estima podría ocurrir en la franja
de mercado y en atención al porcentaje del PIB –1% que representa el mismo.
Sin embargo la lesividad de esta conducta atarle, únicamente, al mercado en el cual se ha
corroborado la infracción; en cambio es ajena a los mercados de otros productos que HARISA
comercializa, de ahí que no puede estimarse como parámetro para imponer la sanción un daño
que no se ha corroborado y que no era objeto del procedimiento sancionatorio.
La sanción tampoco es acorde a la culpabilidad determinada, en tanto ésta concierne
solamente a la franja de mercado en la cual se ha comprobado la conducta – que es el de harina
de trigo y no incluye ningún otro de los productos y actividades que le generan ingresos a la
demandante.
La razonabilidad implica que las sanciones administrativas deben tener justificación
racional y ser proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se quiere
alcanzar con ellas; en ese sentido en el romano IV del preámbulo de la LC se indicó que ésta
tenía como finalidad [...] lograr una economía más competitiva y eficiente, promoviendo su
transparencia y accesibilidad, fomentando el dinamismo y el crecimiento de la misma para
beneficiar al consumidor [...], es decir es un instrumento regulador con miras a fomentar la
iniciativa privada no a destruirla, de manera que la respuesta que propone ante conductas que
distorsionan el mercado no debe ser de magnitud tal que causen grave daño al actor económico
administrado dado que, en principio, el ente regulador no tiene como principal función la
sanción, sino que recurre a ésta como herramienta para lograr regular el mercado, por ello no
debe apartarse de la interpretación teleológica de su uso.
Por su parte la proporcionalidad requiere que toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo, necesaria para la protección de este fin, e interferir en otro derecho solamente en la
mínima medida absolutamente necesaria para cumplir esta finalidad, pero en el caso concreto esta
triple exigencia se deja de lado, por cuanto la sanción impuesta no es la más adecuada medida
para lograr el fin regulatorio de la competencia, la intervención adicional en los ingresos de
HARISA que atañe a las ventas de productos distintos a la harina de trigo no es necesaria en
sentido alguno para proteger el dinamismo de esta franja de mercado, en tanto afecta productos
distintos a aquél cuya competencia se busca promover y, finalmente, interfiere en exceso en los
derechos patrimoniales de la demandante, al afectar sus ingresos por ventas de productos respecto
de los cuales no se le atribuye ninguna infracción.
Cabe agregar, que si bien en alguna jurisprudencia comparada, se adopta la postura de
considerar las multas sobre el volumen total o global de los negocios, y no se limita al mercado
afectado por la infracción cometida, tal interpretación se deduce de la composición literal de la
norma aplicable en dicha realidad jurídica, que para el caso, se determina a partir de lo expuesto
en el texto de la norma aplicable —en el derecho español cuyo contenido lingüístico indica la
fijación total de la multa conforme a la expresión: “Volumen de negocios total”, circunstancia
que ha llevado al Tribunal Supremo —interpretando aquella legislación a entender que el importe
de las sanciones de empresas multiproductoras, puedan considerarse las ventas totales de la
entidad sancionada.
misma expresión de volumen global o total; en nuestro caso, el legislador limita la fijación de una
multa correspondiente a las ventas anuales por prácticas anticompetitivas, vocablo que por su
indeterminación, obliga al juzgador a precisar una interpretación jurídica a partir de un análisis
restrictivo de la norma —debido a que una sanción se traduce en la restricción de un derecho del
administrado conforme a los criterios y principios de derivan de la Constitución, tal y como se ha
desarrollado en la presente resolución.
De ahí que si se tiene que HARISA como operador ha cometido una práctica
anticompetitiva en el mercado de la harina de trigo, su culpa y su responsabilidad se limita al
daño comprobado o al menos al riesgo presunto respecto del mercado de harina de trigo, no de
otros mercados de otros productos que también fabrique o comercialice HARISA, salvo que se
establezca razonadamente una vinculación – fundamentada de manera explícita, lo cual no
implica una abundancia de argumentación sino la existencia de ésta de lo contrario se tiene como
resultado que se castiga a HARINA por lo que no hizo– prácticas anticompetitivas en los otros
mercados, además del de harina de trigo.
Buscar una sanción que excede el límite del mercado en el que ocurre la distorsión,
aduciendo la función disuasiva de la sanción administrativa, crea un perjuicio patrimonial al
administrado sancionado, sin que exista la correspondiente justificación basado en más lesividad
o más culpabilidad que permita estimar tal perjuicio como racional y proporcionado a las
circunstancias que lo originan, ni a los fines perseguidos con la sanción.
En consecuencia, no debe imponerse a HARISA, S.A. de C.V. una multa por el tres por
ciento de sus ventas totales en el año dos mil siete, sino que debió limitarse la multa al tres por
ciento de sus ventas de harina de trigo para ese año.
Por ende estimamos ilegal el monto de la multa impuesta y como medida para el
restablecimiento del derecho debería calcularse dicho monto a partir del tres por ciento de las
ventas de harina de trigo que tuvo HARISA, S.A. de C.V. para el año dos mil siete.
Así nuestro voto.
Sala de lo Contencioso Administrativo, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.
DUEÑAS------------S. L. RIV. MARQUEZ---------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA
MAGISTRADA Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LO SUSCRIBEN.-------M. B. A.------
SRIA.----------RUBRICADAS.
