Sentencia nº 38-U-2004 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 23 de Agosto de 2007

• Fecha de Resolución: 23 de Agosto de 2007
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 38-U-2004
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

38-U-2004

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez horas treinta minutos del veintitrés de agosto de dos mil siete.

El presente proceso ha sido promovido por los señores: F.A.U.M., J. de M.M., Y. delC.N.R., por sí y en representación del menor ******************; E.H.R., en representación del menor **************; R.O.R.F., por sí y como representante de las menores **********, ***********, ************* y *********** todas de apellidos ********* y que en el transcurso del presente proceso las menores ***************** y ***************** ambas de apellidos **************, obtuvieron su mayoría de edad y en tal calidad continuaron el trámite, todos los comparecientes a excepción de los menores mencionados, son mayores de edad, comerciantes y del domicilio de San Salvador; y representados por medio de su apoderado general judicial licenciado A.N.F., abogado, de este domicilio.

Impugnan de ilegales las actuaciones de la Sub Gerencia de Registros y Servicios y el Concejo Municipal, ambos de la Alcaldía Municipal de San Salvador por las actuaciones siguientes:

1) La Sub Gerencia de Registros y Servicios de la Alcaldía Municipal de San Salvador, por la resolución emitida el veinticinco de agosto de dos mil tres, mediante la cual estableció que la Lotería de Cartón "La Favorita" no contaba con la autorización ni permiso de funcionamiento, por lo cual se brindó un tiempo perentorio de tres días hábiles, para que dicho establecimiento comercial cierre sus operaciones, se solicito al Cuerpo de Agentes Metropolitanos (CAM), el monitoreo y que procediera si no se cumplía con lo establecido a la clausura inmediata del establecimiento antes citado; 2) El Concejo Municipal de la Alcaldía de San Salvador, por la emisión de la resolución del veintisiete de enero de dos mil cuatro, en la que acordó declarar sin lugar el recurso de apelación promovido por los propietarios de la Lotería de Cartón "La Favorita"; ratifica la resolución anterior y requiere a la Sub-Gerencia de Registros y Servicios de la Alcaldía Municipal de San Salvador y al Director del Cuerpo de Agentes Metropolitanos (CAM), que den cumplimiento a dicha resolución en un plazo de tres días hábiles, contados a partir de la respectiva notificación.

Han intervenido en el presente juicio: la parte actora en la forma indicada, las autoridades demandadas; y la licenciada A.C.G.S., en el carácter de agente auxiliar delegada del F. General de la República.

1. CONSIDERANDOS

.

A.

ANTECEDENTES

DEL HECHO.

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. DEMANDA.

   1. Autoridad demandada y Actos impugnados. La parte actora interpone juicio contencioso administrativo contra la Subgerente de Registros y Servicios y el Concejo, ambos del Municipio de San Salvador, por la emisión de los actos administrativos descritos en el preámbulo de esta Sentencia.

   2. Circunstancias. Relata la parte actora que son dueños de una lotería de cartones denominada "La Favorita", la cual funciona desde hace más de quince años y que desde entonces se ha pagado la suma de quince mil colones mensuales en concepto de impuestos municipales, de acuerdo con lo establecido en la Tarifa de Arbitrios Municipales de San Salvador.

      Que el Concejo Municipal a través de la Sub-Gerencia de Registros y Servicios de la Alcaldía Municipal de esta ciudad, les previno que debían pagar un impuesto adicional al que ya se pagaba mensualmente (de quince mil colones), es decir el que señala la Tarifa de Arbitrios en el apartado 08 Servicios, R. o Sorteos 12.1.3 para loterías electrónicas, que asciende al diez por ciento del boleto vendido.

      Que alegaron la improcedencia de esa doble imposición, petición que fue declarada sin lugar y de la cual se interpuso recurso de apelación, para ante el Concejo Municipal, quien declaró sin lugar el referido recurso y ordeno a sus representados a que en los tres días siguientes a la notificación respectiva procedieran al cierre de su establecimiento, y que de no hacerlo, los agentes del CAM lo harían por la fuerza.

      Además señaló que la parte actora no contaba con el permiso para el funcionamiento, y que los quince mil colones que pagan sus representados es un impuesto municipal, pero que el diez por ciento por boleto vendido constituye una tasa que recae sobre las loterías electrónicas.

      Que las loterías de cartones no funcionan con boletos, sino que tienen una serie de cartones con figuras y números de serie de cada cartón; los empleados que sirven al negocio venden por una suma determinada el derecho de participar en un sorteo y al recibir el valor, anotan en una pizarra el número de serie del cartón, el resultado de las figuras que van saliendo, son cantadas por el que dirige la lotería, suspende cuando alguien grita que ha llenado las figuras suficientes para obtener el premio al empleado más cercano, luego es comprobado en la pizarra, por el director de la lotería, si el número de cartón ha sido pagado, por tanto no hay boletos.

      Que las loterías electrónicas son sorteos que se llevan a cabo mediante órdenes que automáticamente asignan un número por determinada cantidad. En esta clase de loterías tampoco hay boletos.

      A juicio de los demandantes, son completamente distintas las loterías de cartones de las electrónicas; y la Alcaldía -al menos la de San Salvador-, no cuenta con medios electrónicos de la misma calidad para cobrar el diez por ciento sobre boletaje - boleto electrónico-.

      Por otra parte, si las loterías de cartones no expiden boletos, ¿cómo haría la Alcaldía Municipal para calcular el monto del diez por ciento asignado por el boletaje?; que es un absurdo afirmar, por un lado que la lotería de cartones es lo mismo que la lotería electrónica; y por otro, que la lotería de los demandantes no está autorizada cuando durante más de quince años la municipalidad les ha estado cobrando impuestos.

   3. Derechos que se consideran violados. La parte actora manifiesta que con las resoluciones impugnadas se ha violentado:

      1) La Tarifa de Arbitrios de la Alcaldía Municipal de San Salvador, donde se realiza una clasificación entre las "Loterías de Cartón, Números o Figuras", según el apartado 08 -Servicios - 08.1 Servicios de Esparcimiento 08.1.4 Diversiones Varias y 08.1.4.9 Loterías de Cartón, Números o Figuras, que pagarán quince mil colones mensuales para su funcionamiento. En cambio las Loterías Electrónicas y Similares se encuentran clasificadas en el apartado 12.1 Rifas o Sorteos y 12.1.3 para Loterías Electrónicas y Similares, sobre el valor del boleto vendido dentro del Municipio se pagarán el diez por ciento. 2) Que en las resoluciones impugnadas se declara que la parte actora no tiene permiso para el funcionamiento de la lotería de cartones, a lo que considera que no es posible que dicho negocio funcione sin permiso, si tiene más de quince años de establecida y quince años de pagar la suma de quince mil colones mensuales como impuestos a la Alcaldía Municipal de San Salvador, y que es inaudito que se le concedan setenta y dos horas para cerrar operaciones.

      3) Que la resolución del Concejo Municipal confunde el concepto de "tasa", la cual es " el costo de un servicio dividido proporcionalmente entre los vecinos que gozan de tal servicio"; pero en el caso de autos, se trata de una doble imposición para un mismo negocio; y además se disfraza el impuesto del diez por ciento sobre boletos vendidos en loterías electrónicas definiéndola como "tasa". Además, si el referido diez por ciento sobre boleto no es impuesto sino tasa, ¿cuál sería el servicio cuyo costo en forma de tasa se pretende cobrar a los interesados? 4) Que la Alcaldía Municipal de San Salvador, ha cobrado y percibido por quince años, la cantidad de quince mil colones mensuales como impuestos, por lo que de acuerdo al art. 2242 y 2261, inciso tercero del Código Civil, cualquier acción del Municipio contra la parte actora ha prescrito, tal como lo establece la Ley; y d) Petición. Piden que en sentencia definitiva se declare la ilegalidad de los actos impugnados.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

   Se admitió la demanda, se tuvo por parte a los señores: F.A.U.M., J. de M.M.; Y. delC.N.R., por sí y en representación del menor ******************; E.H.R., en representación del menor *************; R.O.R.F.; por sí y como representante de las menores ****************, *************, ********* y *********** todas de apellidos U.R. y que en el transcurso del presente proceso las menores ********** y *********** ambas de apellidos ***********, obtuvieron su mayoría de edad y en tal calidad continuaron el trámite, por medio de su Apoderado General Judicial licenciado A.N.F.; se ordenó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados y se pidió informe a las autoridades demandadas sobre la existencia de los actos atribuidos.

   Se tuvo por rendidos los informes presentados por la Sub-Gerencia de Registros y Servicios y el Concejo Municipal, ambos de la Alcaldía de San Salvador; se confirmó la suspensión de la ejecución de los efectos de los actos impugnados; se solicitó a las autoridades demandadas los informes a que hace referencia el artículo 24 de la L.J.C.A., y se ordenó notificar la existencia de este proceso al F. General de la República.

3. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

   En los informes respectivos, ambas autoridades demandadas expresaron que la pretensión de la parte actora se refería a dos puntos:

   1. El cierre de la Lotería de Cartón "La Favorita" ordenada por la Sub - Gerencia de Registro y Servicios de la Alcaldía Municipal de San Salvador; y b) La imposición de la tasa del diez por ciento sobre boletaje.

   En relación al primer punto, manifestaron que el artículo 5 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas de Juego, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, establece que las loterías deberán emitir boletos donde se consigne el valor de los mismos, que además el precio de los boletos debe contener una identificación de series acompañado de un número correlativo, el cual servirá de control para la Gerencia de Registro y Servicios.

   Que tal disposición no estaba siendo acatada por la parte actora, quienes se han rehusado a emitir los boletos consignando el valor de los mismos y estableciendo un precio, constituyendo así una infracción a la norma precitada.

   Es por lo anterior, que la Sub-Gerencia de Registros y Servicios previo al procedimiento debido, emitió resolución en la cual se otorgó un plazo de tres días a los propietarios de la Lotería de Cartones "La Favorita" para el cierre del referido negocio, lo que no fué acatado por los demandantes y habiendo transcurrido el plazo conferido se procedió a la clausura de dicho establecimiento.

   En relación a la imposición del diez por ciento sobre boletaje, lo cual suponen los impetrantes que es un impuesto y no una tasa, expusieron que según el artículo 3 de la Ley General Tributaria Municipal, los tributos se dividen en tres categorías: Impuestos, Tasas y Contribuciones Especiales. Que según el artículo 129 del mismo cuerpo legal, los Municipios podrán establecer mediante la emisión de ordenanzas tasa por los servicios de naturaleza administrativa y jurídica que se presten, estando afectos al pago de las mismas -según la disposición aludida- servicios jurídicos proporcionados por el Municipio tales como: auténticas de firma, licencias, matrículas, permisos de similar naturaleza, así como otras actividades que requieran control y autorización municipal para su funcionamiento.

   Que los quince mil colones que paga la lotería a la Municipalidad representan el impuesto que genera dicha actividad comercial; y otra es la tasa, es decir el diez por ciento sobre el boleto que regula la Ordenanza en mención, ambas son totalmente independientes entre sí.

   El cobro de la tasa que representa el diez por ciento del boleto se genera y tiene su fundamento en que la Municipalidad brinda un servicio al delegar un contralor que verifique la transparencia de las loterías de cartón; el hecho imponible en dicha tasa se encuentra vinculada normativamente a la actividad que genera la Municipalidad consistente en que para regular, controlar y entregar el permiso correspondiente, lleva inherente un servicio prestado a las loterías de cartón, ya que no existe otra institución - ni pública ni privada facultada para controlar tal actividad; por lo tanto se configuran las características de la tasa, que son: que es una prestación que el Estado (entiéndase Municipalidad) exige en ejercicio de su poder de imperio; debe ser creada por una norma -Ley u Ordenanza-; su hecho generador se integra con una actividad que el Estado (Municipalidad) cumple y que está vinculada con el obligado al pago; el producto de recaudación es exclusivamente destinado al servicio o actividad respectiva y que se trate de actividades que el Estado no puede dejar de prestar, porque nadie más que él está facultado para desarrollarlos. Entonces, ante el cumplimiento de todas las características descritas, consideran que el cobro del diez por ciento del boleto constituye una tasa distinta e independiente del impuesto que grava a las loterías de cartón.

4. TERMINO DE PRUEBA Se dio intervención a la licenciada A.C.G.S., en carácter de delegada del F. General de la República.

   El juicio se abrió a prueba por el término de ley, dentro del cual la parte actora presentó la prueba documental que se encuentra agregada de folio 90 al 92 y las autoridades demandadas de folio 95 al 125 y del 128 al 174.

   Además, en virtud que ya se había efectuado la clausura del establecimiento donde funcionaba la Lotería "La Favorita", se dejó sin efecto la suspensión de la ejecución de los efectos de los actos administrativos impugnados.

   Ante tal situación, la parte actora presentó recurso de revocatoria en fecha dieciocho de marzo de dos mil cinco; sin embargo, en auto del veintiuno de noviembre del mismo año este Tribunal resolvió declarar sin lugar el referido recurso y estar a lo resuelto en el auto del cinco de noviembre de dos mil cuatro que revocó la medida cautelar.

5. TRASLADOS.

   De conformidad a lo establecido en el artículo 28 de la L.J.C.A., se corrió traslado a las partes.

   1. En el traslado conferido a la parte actora, la misma reiteró los argumentos vertidos en sus escritos de demanda y ampliación.

   2. Las autoridades demandadas reiteraron los argumentos expresados en su informe justificativo; y agregaron que el tributo se justifica con la necesidad imperante de regular y controlar las loterías de cartón a través de un Delegado Municipal Contralor, para dar transparencia a estos negocios, y que según el artículo 29 de la Ley General Tributaria Municipal determina que los Municipios podrán establecer mediante la emisión de las ordenanzas respectivas, tasas por los servicios de naturaleza administrativa o jurídica y que es en virtud de tal disposición legal que están afectos al pago de tasas por los servicios jurídicos proporcionados por el Municipio, tales como auténticas de firmas, licencias, matrículas, permisos de similar naturaleza que presta el Municipio, así como otras actividades que requieran control y autorización Municipal para su funcionamiento, y que tal argumento sirvió para que el Concejo Municipal declarara sin lugar el recurso de apelación promovido por los demandantes.

   3. Por su parte la representación fiscal, manifestó que las resoluciones emitidas por las autoridades demandadas son legales.

      2. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Objeto y límites de la pretensión.

      La parte actora pretende que se declare la ilegalidad de los actos administrativos siguientes:

   1. Resolución emitida por la Sub-Gerencia de Registros y Servicios de la Alcaldía Municipal de San Salvador, dictada el veinticinco de agosto de dos mil tres; y b) Resolución emitida por el Concejo Municipal de San Salvador, del veintisiete de enero de dos mil cuatro, que confirmó la resolución anterior.

      Hace recaer la ilegalidad de las resoluciones impugnadas, esencialmente en los siguientes aspectos:

       Violación de la Tarifa de Arbitrios de la Alcaldía Municipal de San Salvador, donde se clasifica entre las "Loterías de Cartón, Números o Figuras", según el apartado 08 -Servicios - 08.1 Servicios de Esparcimiento - 08.1.4 Diversiones Varias y 08.1.4.9 Loterías de Cartón, Números o Figuras, que pagarán quince mil colones mensuales para su funcionamiento. En cambio las Loterías Electrónicas y Similares se encuentran clasificadas en el apartado 12.1 Rifas o Sorteos y 12.1.3 para Loterías Electrónicas y Similares, sobre el valor del boleto vendido dentro del Municipio se pagarán el diez por ciento. La mencionada Tarifa ordena cuanto debe pagar una lotería de cartón, números o figuras y cuanto pagar por una electrónica o similares.

       Que a su representada se le atribuye no estar autorizada para el funcionamiento de la lotería de cartones, por lo que con las resoluciones se ordenó el cierre del establecimiento comercial lotería de Cartón "La Favorita", en un término de tres días.

       Que se le pretende imponer una doble imposición, al querer gravar un mismo negocio con dos impuestos, ya que el del diez por ciento por la venta de la boletería, es en realidad un impuesto y no una tasa como se pretende disfrazar.

       Que cualquier acción del Municipio contra sus representados ha prescrito, de acuerdo con los artículos 2242 y 2261 inciso tercero del Código Civil.

2. Análisis del Caso:

   1. Clasificación de Loterías Electrónicas y Loterías de Cartón La parte actora argumenta que se ha violentado con el pronunciamiento de los actos impugnados, la Tarifa de Arbitrios Municipales de San Salvador, debido a que la municipalidad señala que debe pagarse un impuesto adicional a la suma que ya vienen pagando mensualmente que es de quince mil colones mensuales, es decir el que señala la tarifa de arbitrios en el apartado 08 Servicios Rifas o Sorteos 12.1.3., para loterías electrónicas, que es el diez por ciento del boleto vendido.

      Que de conformidad al artículo 4 numeral 24 del Código Municipal es competencia del Municipio el regular la actividad de las loterías, rifas y otros similares; y dentro de sus facultades se encuentra la de emitir ordenanzas municipales, artículo 30 numeral 4 del citado cuerpo normativo, dichas disposiciones son la fuente de creación de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas o Sorteos y Actividades Similares en el Municipio de San Salvador, creada mediante Decreto Municipal número nueve publicado en el Diario Oficial del treinta de marzo de mil novecientos noventa y ocho, la cual en su considerando II y III guarda relación con la disposiciones antes aludidas.

      Que a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ordenanza, se regulan los mecanismos, requisitos y formas de funcionamiento de las rifas, sorteos y actividades similares, así el artículo 5 establece que las loterías de cartón deberán emitir boletos en donde se consigne el valor, para calcular la tasa respectiva, la cual de conformidad con el artículo 3 "B" numeral 5 inciso primero de dicha Ordenanza, determina un diez por ciento sobre el valor total de los boletos emitidos en caso de cupones con valor; a los cuales deberá consignársele el precio entre otros aspectos, de igual forma dicha disposición determina que el porcentaje en mención (diez por ciento) corresponde al establecido en la tarifa municipal vigente.

      La Constitución de la República en su artículo 204, en relación con el artículo 7 de la ley General Tributaria Municipal, establecen la competencia de las municipalidades, como es la de crear, suprimir y modificar tasas y contribuciones especiales, claro está, la referida facultad será justificada única y exclusivamente si llena las características objetivas y legales del tributo, además de la finalidad del mismo que se encuentran taxativamente consignada en la Constitución de la República, en el artículo 207, por ejemplo emplear los tributos únicamente en servicios y para provecho de los municipios.

      La legislación salvadoreña define los tributos como "la obligación que establece el Estado, para el pago de los impuestos, por medio de la Asamblea Legislativa; - o el Municipio - para el caso de contribuciones especiales y tasas, actuando en el ejercicio de su poder de imperio, cuya prestación en dinero se exige con el propósito de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.

      Dicho fin debe estar encausado a brindar una regulación en cuanto a la actividad que desarrollan las Loterías de Cartón; para lo cual la municipalidad necesita implementar mecanismos para llevarlo a cabo, y ese es el caso de exigir la emisión de boletaje con el precio de venta, para el establecimiento de la tasa respectiva.

      Dicho mecanismo debe ser objetivo e igualitario de conformidad a la naturaleza de cada actividad, es así que el artículo 3 lit. "B" numeral 5 inciso primero de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas, Sorteos y A.S. en el Municipio de San Salvador, hace referencia en su parte final a que el porcentaje en mención (diez por ciento), corresponde al establecido en la tarifa municipal, no porque sea lotería electrónica, sino en razón del porcentaje. Dicha tarifa está contenida en igual porcentaje para las loterías electrónicas y similares, en la ordenanza Reguladora de las Tasas por Servicios Municipales de la ciudad de San Salvador, creada por Decreto Municipal número uno del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y dos y publicada en el Diario Oficial número sesenta y siete, Tomo trescientos quince, del siete de abril de mil novecientos noventa y dos, la cual en su arto 38 deroga las tasas comprendidas en la actual Tarifa de Arbitrios de la Municipalidad de San Salvador, así como sus reformas y disposiciones que regulan las mismas, ello en cuanto a rifas y sorteos se refiere. La reforma señala en su apartado 12.1 Rifas y Sorteos, robro 12.1.3 para loterías electrónicas y similares, sobre el valor del boleto vendido dentro del Municipio el diez por ciento, pero no se establece de manera expresa para el caso de loterías de cartón, solamente hace mención a "similares". Sobre este último aspecto cabe aclarar que la palabra "similar", es ambigua y no representa que pueda interpretarse que la naturaleza de las loterías de cartón es análoga a las rifas electrónicas, por lo que es necesario que expresamente sea señalado en una ordenanza. La Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas, Sorteos y A.S., establece que corresponderá igual porcentaje de tasa (diez por ciento) contemplado en la tarifa municipal, para el caso de las loterías de cartón.

      La parte actora señala que las loterías electrónicas, son completamente distintas a las loterías de cartón, y así debe considerarse, es por ello que su clasificación en cuanto a la tasa correspondiente debe ser determinada también taxativamente, lo cual se ve regulado en la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Casas de Juego, Rifas o Sorteos y Actividades Similares, haciendo siempre su relación con la ordenanza reguladora de las tasas por servicios municipales.

      Por lo tanto las razones de ilegalidad de las resoluciones impugnadas señaladas por la parte demandante, en cuanto a la clasificación de las loterías, no son atendibles, ya que aunque sea igual porcentaje de tasa para ambas (electrónicas y de cartón), su regulación esta clara y específica para cada una de ellas en las Ordenanzas antes mencionadas, por lo que ambas se complementan. Asimismo en el análisis efectuado del procedimiento administrativo con la vista de los expediente administrativos Referencias LC-003 y 144, no consta que se haya efectuado una calificación de lotería electrónica a la Lotería de Cartón "La Favorita", así puede observarse que en el Acuerdo 17.1 emitido por el Concejo Municipal, el cual resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el considerando dos hace relación a la alegación efectuada de la manera siguiente: "que el cobro del diez por ciento sobre el boletaje vendido es ilegal porque sólo recae sobre loterías electrónicas", no obstante ello, las autoridades demandadas no hacen argumentación al respecto (folio 108 vuelto del expediente administrativo LC-003).

   2. Sobre el cierre del establecimiento:

      Expresa la parte actora que el Concejo Municipal, mediante resolución del veintisiete de enero de dos mil cuatro, declaró que sus representados no tienen permiso para el funcionamiento de la Lotería de Cartones "La Favorita", y les previno que en los tres días siguientes a la notificación de dicha resolución, procedieran a cerrar la lotería y de no hacerlo, el Cuerpo de Agente Metropolitano CAM, lo harían por la fuerza.

      El artículo 4 numeral 24 del Código Municipal, establece la competencia de las Municipalidades para emitir autorizaciones y regular el funcionamiento de loterías, rifas y otros similares.

      A folio 98 del expediente administrativo LC-003, se encuentra agregada la resolución de la Subgerencia de Registros y Servicios, en el que se resuelve, que habiéndose determinado que el establecimiento comercial no cuenta con la autorización o permiso de funcionamiento, se brinda un tiempo perentorio de tres días a partir de la fecha de notificación de dicha resolución, para que el establecimiento comercial cierre sus operaciones, por no acatar las disposiciones Municipales; de no hacerlo esa Sub-Gerencia de Registros y Servicios, solicitará al Cuerpo de Agentes Metropolitanos el monitoreo y que proceda si no se cumple con la clausura inmediata el mismo. Asimismo consta a folio 97 vuelto del referido expediente administrativo, que con fecha veintidós de septiembre de dos mil tres, le fue notificada la resolución aludida a la parte demandante; dicha resolución fue ratificada por el Concejo Municipal por Acuerdo Municipal número 17.1 de fecha veintisiete de enero de dos mil cuatro.

      Para analizar esta alegación es preciso reparar si la Lotería de Cartón "La Favorita", contaba o no con el permiso o autorización requerido para su funcionamiento; tal y como consta del folio 99 al 100 del expediente administrativo LC 003, la parte actora presentó en sede administrativa la calificación de lugar otorgada por la OPAMS, de fecha dieciséis de octubre de dos mil dos, de igual forma consta a folio 34 de dicho expediente administrativo, que se solicitó el permiso para el funcionamiento de la lotería de cartón, por parte del propietario del establecimiento, con fecha veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve; por lo cual la municipalidad el veintiocho de octubre de ese mismo año, emitió la resolución que determina autorizar el permiso para el negocio denominado Lotería de Cartón "La Favorita" .

      La Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas, Sorteos y Actividades Similares, establece en su artículo 2, que para las actividades descritas en el artículo 1 (Loterías de Cartón), se requerirá de un permiso emitido por la Municipalidad, el mismo está sujeto a la calificación del lugar emitida por la OPAMSS, y en vista que el documento que la parte actora presentó ante las autoridades demandadas, como prueba de su permiso vigente, fue la calificación del lugar, emitida por la institución correspondiente, no es el documento a que hace alusión la normativa en mención en concepto de "permiso emitido por la Municipalidad", siendo aquel un requisito para la obtención de éste, de igual forma la ordenanza antes relacionada establece que el permiso emitido por la Municipalidad, caduca el treinta y uno de diciembre de cada año, debiendo renovarse en los primeros tres meses del próximo año; por lo que el permiso otorgado por la municipalidad, para el año de mil novecientos noventa y nueve, es improrrogable, por lo que dicho permiso ya no se encuentra vigente, ni puede surtir efectos para el funcionamiento de la Lotería de Cartón "La Favorita", lo cual fue requerido por las autoridades demandadas al actor, al solicitar tal autorización desde el año dos mil dos, según consta a folio 72 y 98 del expediente administrativo LC003.

      Al respecto se hace necesario aclarar que, como se ha sostenido en reiteradas ocasiones por este Tribunal, la técnica autorizatoria constituye una forma de limitación de la esfera jurídica de los particulares; en el sentido que, el legislador veda a estos el ejercicio de determinadas actividades, que sólo pueden llevarse a cabo, previa intervención de la Administración Pública, encaminada a constatar el cumplimiento de las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico al efecto. Sobra decir que el legislador, mediante esta técnica, persigue algún fin de carácter público: recurre a ella para proteger determinados intereses colectivos, según la naturaleza de las actividades de que se trata.

      Es así como la potestad de conceder autorizaciones, lleva imbíbita la posibilidad de que la Administración Pública, impida el ejercicio de las actividades reguladas en los casos en que no exista la autorización debida, por lo que obtener una autorización en los casos que la ley lo prevé, se convierte en requisito sine qua non para el despliegue de la actividad que se pretende. En ese mismo sentido afirma Trevijano Fos en su libro "Los Actos Administrativos", que la autorización afecta la validez del acto, de tal modo que la realización de la actividad sin la previa autorización constituye un acto ilícito si la actividad es material, o ilegal si la actividad es jurídica, en consecuencia, reitera que: "el sujeto que pretende obtener una autorización puede actuar sólo después de su expedición". Lo anterior implica que las autorizaciones producen efectos jurídicos "ex nunc", es decir desde la emisión del acto de autorización que comienzan los efectos y por ende, puede desarrollarse la actividad o ejercitarse el derecho.

      En ese sentido, el funcionamiento de la Lotería sin la debida autorización, cae en el campo de la ilegalidad, por lo cual procedía su cierre, actuación que compete a la autoridad que le corresponde emitir la respectiva autorización.

      Lo anterior implica que en estos supuestos, el cierre del establecimiento no opera como una sanción, sino como la consecuencia connatural a la falta de autorización, por lo que es al M. al que corresponde otorgar la autorización para el funcionamiento del establecimiento y tiene facultades para verificar el cierre del mismo, ya que este se encontraba funcionando sin autorización. (Sentencia Definitiva Ref. 113-L- 2004, del dieciocho de julio de dos mil seis).

   3. Naturaleza del cobro requerido.

      El demandante ha sostenido que se está confundiendo el concepto de tasa con el de impuesto; pues éste es una contribución forzosa de los ciudadanos para que el Municipio forme su patrimonio con el cual atiende los servicios en general; y que tasa es el costo de un servicio dividido proporcionalmente entre los vecinos que gozan de tal servicio. En el presente caso la parte actora expone que es una doble tributación para un mismo negocio ya que se trata de disfrazar el impuesto con la tasa del diez por ciento sobre boletos vendidos en loterías electrónicas.

      Constan a folios 98 y 108 del expediente administrativo LC-003, las resoluciones objeto de impugnación en el presente proceso y se observa que ambas han sido dictadas con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza Reguladora de las Actividades de Rifas o Sorteos y Actividades Similares, en relación al funcionamiento de loterías de cartón y no como el actor señala a "loterías electrónicas".

      La Sala de lo Constitucional de esta Corte, en jurisprudencia ha señalado los alcances y establecido la naturaleza del referido ingreso señalando que: "El actor ha sostenido reiteradamente que el ingreso tributario establecido, es un impuesto y no una tasa, porque -a su criterio- "no representa la prestación de un servicio directo y necesario hacia el contribuyente, que genere a éste facilidades de la actividad empresarial que desarrolla"; además, porque su actividad empresaria va encaminada "a la celebración constante y masiva de sorteos en forma diaria", siendo entonces que el tributo más bien "refleja un mecanismo propio del cálculo de los montos de los tributos llamados impuestos, pues afecta en forma directa a los beneficios obtenidos de la actividad económica".

      Además afirma que "(...) Pasando al análisis de la norma - teniendo siempre en cuenta los argumentos del actor y de las autoridades demandadas, así como el soporte técnico y jurisprudencial relacionado-, tenemos que, a consideración de este tribunal, el tributo allí contenido se establece básicamente en razón de una función inherente a la administración por su naturaleza y su marco legal: la regulación sobre las loterías establecidas en sus localidades, fé pública de por medio. Dicha regulación importa, entre otras cosas, una verificación y un control sobre el funcionamiento jurídico y administrativo de las loterías de cartón, que servirá de base para obtener cierto aval de parte del municipio".

      Por otro lado, la Sala de lo Constitucional en la misma Sentencia, considera que el servicio relacionado, no sólo es en beneficio de los usuarios de las loterías, sino también, y esencialmente, en beneficio de los administrados que posean este tipo de negocios, puesto que tanto le interesará al usuario saber si determinado juego de lotería es confiable o no, como también al dueño del negocio tener el aval administrativo para poder, eventualmente, incrementar sus ganancias.

      De igual forma, determina, que el tributo contenido en el artículo 5 de la Ordenanza tantas veces aludida, es en razón de un servicio prestado al administrado titular de una lotería de cartón, consistente esencialmente en una fiscalización jurídico-administrativa para la transparencia del entretenimiento prestado a los usuarios, se concluye que aquél responde a la naturaleza de una tasa y no -como afirmaba el demandante- a un impuesto; y siendo, además, que los Municipios del país tienen dentro de su ámbito de competencia material la facultad de emitir esta especie de tributo, resulta que no existe violación constitucional de parte del Municipio de San Salvador al emitir una tasa en la ordenanza tantas veces citada, pues tiene la competencia material formal para ello; en consecuencia, hay que desestimar en el fallo este punto de la pretensión (...) (Sentencias de amparo referencias M450-2000 de las nueve horas y quince minutos; M451-2000 de las diez horas y doce minutos; M4522000 de las once horas y quince minutos; y M453-2000 de las doce horas y doce minutos todas del catorce de junio de dos mil dos).

      Por lo anterior se establece que no existe la ilegalidad señalada por la parte actora respecto del artículo cinco de la Ordenanza Reguladora de las Actividades de Casas de Juegos, Rifas o Sorteos y Actividades Similares.

   4. Doble Tributación En relación a lo alegado por el demandante, en cuanto a que se ha producido una doble tributación, ya que parte de un mismo hecho generador o gravado un mismo negocio; es pertinente señalar que el referido argumento ha quedado totalmente desvirtuado, pues como ya se ha señalado en los párrafos supra de esta Sentencia, el tributo a que se refiere en el artículo 5 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas o Sorteos y Actividades Similares, responde a un servicio prestado al administrado, consistente esencialmente en una fiscalización jurídico-administrativa para la transparencia del entretenimiento prestado a los usuarios, es decir que tiene un hecho generador particular.

      Que como lo expresa el artículo 5 de la Ley General Tributaría Municipal "Son Tasas Municipales, los Tributos que se generan en ocasión de los servicios públicos de naturaleza administrativa o jurídica prestados por los Municipios", y tal como se señala a folio 201 del expediente administrativo número LC-003, las autoridades demandadas hacen referencia al tipo de servicio que brindará con el cobro de la tasa del diez por ciento, el cual es "designar un delegado Municipal contralor, para dar transparencia a estos negocios, según el artículo 29 de la Ley en mención".

   5. De la Prescripción de los Tributos Municipales.

      Esta S. ya se ha pronunciado sobre la prescripción de los tributos municipales, manifestando que ésta se regula en la legislación tributaria municipal, como una forma de extinción de obligaciones. La Ley General Tributaria Municipal (L.G.T.M.), regula los siguientes plazos de prescripción: a) tres años para determinar la obligación tributaría y b) quince años para exigir el pago de tributos.

      La obligación tributaria municipal está definida en la L.G.T.M. (artículo 11) como: "el vínculo jurídico personal que existe entre el Municipio y los contribuyentes o responsables de los tributos municipales, conforme al cual, éstos deben satisfacer una prestación en dinero, especies o servicios apreciables en dinero, al verificarse el hecho generador de la obligación tributaria (...)".

      La referida obligación surge cuando se ejecuta el hecho generador, entendiendo a este último como el supuesto previsto en la ley u ordenanza para la creación de tributos municipales. El supuesto jurídico se considera ejecutado desde el momento en que concurren las circunstancias y elementos constitutivos previstos en la ley u ordenanzas respectivas, o en el momento en que legalmente se considera producido (Sentencia Definitiva, R.. 97-E-2003, de fecha veintisiete de febrero de dos mil seis).

      En el caso bajo estudio, el supuesto de hecho que habilita el pago de la tasa municipal es: la emisión de boletos en donde se consigne el valor de los mismos, lo cual permitirá calcular la tasa respectiva. En virtud de lo anterior, se determina que a la fecha de requerirse la emisión del boletaje por parte de la Municipalidad, la cual según consta a folio uno del expediente administrativo LC-003, la autoridad demandada desde el catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dió inicio con la comunicación de las normas sobre el boletaje exigido por la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas o Sorteos y Actividades Similares, la cual entró en vigencia en el mes de abril de ese mismo año y culminó con la emisión de los actos administrativos impugnados, previo el procedimiento administrativo, motivo por el cual la facultad del Municipio para exigir el cumplimiento de las obligaciones que determina tal ordenanza, no ha prescrito.

      Por lo que el argumento de la parte actora en relación a que la actividad de la Municipalidad de exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, establecida en la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas o Sorteos y Actividades Similares, ya ha prescrito, queda desvirtuado con lo anteriormente establecido.

      En razón de todo lo anterior esta Sala concluye que en las actuaciones de la parte demandada no existen las ilegalidades invocadas por la parte actora.

FALLO

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POR TANTO, con fundamento en lo expuesto y lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Rifas o Sorteos y Actividades Similares en el Municipio de San Salvador, artículo 4 numeral 24 del Código Municipal, artículo 5 y 7 de la Ley General Tributaria Municipal, artículos 421 y 427 del Código de Procedimientos Civiles, y 31, 32 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala

FALLA:

A.D. legal la resolución de la Subgerencia de Registros y Servicios de la Alcaldía Municipal de San Salvador, pronunciada el veinticinco de agosto de dos mil tres; B. Declárase legal la resolución del Concejo Municipal de la Alcaldía de San Salvador, pronunciada el veintisiete de enero de dos mil cuatro; C.C. en costas a la parte actora conforme al Derecho Común; D. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a las autoridades demandadas y a la representación fiscal; y E. Devuélvanse los expedientes administrativos a sus oficinas de origen.

NOTIFIQUESE.

M.A.C.A.----------------------L.C.D.A.G.-------------------E.R. N..-----------------M.P.-------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS Y LAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN.------------------RUBRICADAS---------------ILEGIBLE.