Sentencia nº 273-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 10 de Julio de 2013

• Fecha de Resolución: 10 de Julio de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 273-CAS-2011
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

273-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.S., a las nueve horas del día diez de julio de dos mil trece.

El Licenciado R.A.L.C., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República interpuso recurso de casación en contra de la Sentencia Definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, a las catorce horas del día veintitrés de febrero del año dos mil once, en la causa seguida en contra del imputado H.A.P.G., por el delito de POSESIÓN y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Examinado que fue el anterior escrito recursivo, y cumpliendo éste los requisitos legales de conformidad con los Arts. 406, 407, 422 y 423 CPP., admítase el mismo, en consecuencia, procédase a dictar la resolución que a derecho corresponda, Art. 427 ídem. Con respecto al ofrecimiento probatorio ofertado, éste ha de ser declarado improcedente, en virtud de no estar frente al supuesto legal regulado en el Art. 425 CPP.

En el presente caso se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. N° 190, 20/01/06, D.O.N.° 13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.° 904, 04/12/96, D.O. N° 11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo N° 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial N° 20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505, Inc. Final ídem.

RESULTANDO:

1. La sentencia objeto de denuncia, en su parte resolutiva literalmente

   dice: "(...) POR TANTO: (...) EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, POR UNANIMIDAD, este Tribunal

   FALLA:

   1) DECLARASE CULPABLE COMO AUTOR DIRECTO a H.A.P.G., de generales relacionadas en el preámbulo de la presente Sentencia, por el delito que definitivamente se califica como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto sancionado en el artículo 34 Inc. dos de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, por lo que por dicho d tito IMPÓNESELE la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; 2) (...) SUSTITÚYASELE la pena de tres años de prisión impuesta, por TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA (...)".

2. DE LOS MOTIVOS.

   El impetrante no conforme con la anterior decisión judicial, ha fundamentado su recurso en dos motivos consistentes en: el primero, la errónea aplicación de los Arts. 356 No. 2 y 357 No.

   4 CPP., en relación con el Art. 362 Nos. 3 y 4 CPP., en cuanto a medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio y a la insuficiencia en la motivación de la sentencia, por la inobservancia de las reglas de la sana crítica con respecto a elementos probatorios de valor decisivo; en el segundo, la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° LRARD e Inobservancia del Art. 33 ídem., bajo los términos siguientes.

   "(...) V) DESARROLLO SUSTANCIAL DEL MOTIVO DE FORMA DEL ART. 362 Nos. 3 y 4 D.C.P.P., QUE MOTIVA EL RECURSO DE CASACIÓN: En ese sentido la R.F. se probo (Sic) en Vista Pública, que existió una participación por parte del imputado en un tráfico de drogas (...) resulta evidente que el Tribunal Sentenciador ha emitido un fallo ilegítimo, pues ha omitido arbitrariamente la consideración de prueba decisiva legalmente producida en la vista pública, considerando que no se analizó correctamente la prueba testimonial, documental y pericial, sino por el contrario se ha valorado en forma aislada, pues si se hubiese valorado en forma íntegra tal como se dice en la sentencia, se hubiese cambiado el sentido al fallo en cuanto a la modificación del delito (...) se acreditó con certeza que al imputado en mención le fue encontrada en su poder droga al momento de la requisa se verificó que dicho indiciado llevaba una bolsa de tela color negra la que en su interior se encontró (...) droga que se acreditó que el imputado tenía bajo su dominio y disponibilidad de la misma la cual era movilizada por un medio idóneo consistente en una Motocicleta placas [...] la cual era conducida por el imputado HELYIN ARTURO P. G. (...) los señores Jueces del Tribunal Sexto de Sentencia, tenían la obligación de valorar en forma íntegra los elementos probatorios al momento de analizar la participación del encausado (...) en el delito de TRÁFICO ILÍCITO y no limitarse a manifestar simplemente que para darse el tráfico ilícito se requería que la cantidad de droga debe ser de la magnitud suficiente como para que se requiera la utilización necesaria de un vehículo para hacer el traslado de un lugar a otro, razonamiento que la representación fiscal lo considera no apegado a derecho, ya que el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en ninguno de sus incisos establece que para acreditar el Tráfico Ilícito, debe de existir como requisito que sean cantidades de droga de gran magnitud para ser movilizados por un vehículo de motor, en el presente caso la representación fiscal sí probó la configuración del verbo rector de TRANSPORTAR con la prueba testimonial, ya que

   dicho imputado se desplazó desde un lugar determinado utilizando un Motocicleta hasta la Universitaria Norte, a la altura de la Autopista Norte, San Salvador, lugar donde fue interceptado por elementos policiales de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, al no valorar tal situación se violentaron las disposiciones 130 y 162 del Código Procesal Penal, e incurrieron indefectiblemente en el motivo de casación invocado, pues si el Tribunal Sentenciador hubiere valorado de manera integral (Sic) en la prueba testimonial, documental presentada, el sentido del fallo sería distinto no se estaría ante una POSESIÓN Y TENENCIA como lo han planteado en la sentencia respectiva, sino ante un TRÁFICO ILÍCITO (...)".

   Luego, el impetrante, propone como solución que tratándose de un error procedimiento, era procedente declarar la nulidad de la sentencia de mérito.

   Seguidamente, el letrado luego de trascribir lo que se regula en el Art. 34 Inc. 2° y 33 de la LRARD, desarrolló el motivo de fondo argumentó en esencia; que la conducta del señor H.A.P.G., era de autor directo y que se debió adecuar a lo regulado en el Art. 33 del cuerpo de ley en cita y no al 34 inciso 2° de la misma, ya que el imputado transportó droga (COCAÍNA) en una Motocicleta; sin embargo, el A quo cometió el error al aplicar el Art. 34 Inc. 2°, por considerar que el verbo rector transporte no se pudo concretizar en vista que dentro del contexto de la política criminal, dado su elevado estándar de pena, estaba reservado para supuestos en donde se transportara grandes cantidades de droga, y que para su desplazamiento requería de medios de transporte convencionales para hacerlas llegar a un mercado determinado; luego apoyó su argumento en los casos 234-CAS-2008 y 25-CAS-2005; que la acción desarrollada por el imputado P.G. se ajustaba al delito de TRÁFICO ILÍCITO, puesto que el delito de POSESIÓN Y TENENCIA regulaba acciones pasivas de una persona que comete dicho delito, y se sanciona la mera actividad de tener o poseer la droga sin estar autorizado para ello.

   Finalmente, el impetrante esbozó como solución pretendida, la anulación de la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia, por existir infracción de ley, al haberse aplicado erróneamente el Art. 34 Inc. 2° e inobservancia del Art. 33 de la LRARD, en torno al verbo "transportar" y se ordenara la reposición de la vista pública.

   Por su parte, tal como consta a folios 137 y 138 del expediente principal, el Licenciado J.G.H.R., Defensor Particular del acusado, no obstante su legal emplazamiento, omitió contestar el mismo.

3. CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL

   Del análisis efectuado a los motivos que alega el impetrante, se determina que, si bien es cierto éste invocó un motivo de forma y uno de fondo, empero, del fundamento del primer motivo, se advierte que, el fondo del reclamo está orientado siempre a la calificación jurídica del delito, por lo que ambos motivos están referidos a la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 2° de la LRARD., al haber calificado el tribunal A quo, el presente caso como Posesión y Tenencia, argumentando que éste era un caso de Tráfico Ilícito, estimando el letrado que hubo inobservancia del Art. 33 del mismo cuerpo legal en cita, en tal sentido, esta S. dará respuesta en forma conjunta a ambos motivos relativos a la denuncia en lo relativo a la errónea subsunción del cuatro fáctico acreditado en el juicio.

   En ese orden de ideas, resulta importante retomar el hecho acreditado por el A quo plasmado en la sentencia objeto de análisis sostuvo que, el día dieciocho de enero del año dos mil diez, a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos, en momentos que el agente J.A.E.R., se disponía a verificar cierta información referente a que en la zona de la Diagonal Universitaria un sujeto se dedicaba a la comercialización de droga, y al estar en dicho lugar observó a un sujeto que según otros procedimientos realizados con anterioridad colaboraba en la venta y distribución de droga, observó que el mismo llegaba por un semáforo en la Diagonal Universitaria, a bordo de una motocicleta tipo vespa, con un maletín, que en el instante pidió apoyo a unos agentes policiales que se encontraban en la zona uniformados y pertenecientes a la División de Tránsito y ellos le hacen la señal de alto al sujeto, quien inmediatamente atendió los comandos verbales, y el agente E.R., le solicitó al sujeto que le enseñe lo que portaba al interior de dicho maletín oscuro con una calavera blanca al frente y al abrir el mismo se observó que portaba un recipiente plástico color blanco con tapadera color amarillo, dentro del mismo había papel toalla color blanco, cubriendo una porción grande de sustancia sólida en forma de tortilla, envuelta en el interior de una bolsa de plástico transparente, presumiendo el mismo que se trataba de droga, se realizó la respectiva prueba de campo al material incautado, y ésta al entrar en contacto con el reactivo, le dio un resultado positivo a cocaína Base Libre, y la otra sustancia dio un resultado positivo a cocaína con orientación a C., por lo que deciden transportar tanto el material incautado como al imputado hacia la División Antinarcóticos, procediendo a la detención del señor H.A.P.G., por el delito de Tráfico Ilícito; posteriormente, en la Instrucción se le practicó el Análisis Físico Químico al material decomisado al imputado, efectuado por la Técnico LEDDA P. DE H., dando un resultado positivo a COCAÍNA BASE,

   con un peso de CUARENTA Y DOS PUNTO CERO OCHENTA Y TRES GRAMOS, con un valor comercial de MIL CINCUENTA Y DOS DÓLARES CON SIETE CENTAVOS DE DÓLAR, y la otra sustancia es COCAINA CLORHIDRATO, con un peso de TRES PUNTO CIENTO CUARENTA Y OCHO GRAMOS, con un valor comercial de SETENTA Y OCHO DOLARES CON SETENTA CENTAVOS DE DÓLAR.

   Seguidamente, los Juzgadores en la valoración jurídica expusieron lo siguiente: "(...) El tipo penal en discusión se describe así: LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS. POSESIÓN Y TENENCIA, Artículo 34 (...) TIPO OBJETIVO. De las pruebas vertidas observan estos jueces A que los agentes policiales al llegar al lugar a verificar la información que tenían, observan que en la zona llega un sujeto en motocicleta, quien ya con anterioridad conocían, puesto que el mismo ayudaba a otro sujeto a la venta y distribución de droga, por lo que le hacen la señal de alto y al verificar el contenido de un maletín que el mismo podaba se verificó que el mismo contenía sustancia sólida blanquecina prohibida por la ley (...) se estima probada la existencia del aspecto objetivo del tipo POSESIÓN Y TENENCIA y no el de TRÁFICO ILÍCITO, ya que en las actividades realizadas por el acusado no se acredita alguna actividad de TRÁFICO, sólo simples posesiones, y las probanzas desfiladas en el Juicio no han arrojado que éste haya entregado las sustancias a terceros. Por ende, la calificación jurídica que corresponde es la de POSESIÓN y TENENCIA, en lo conducente al inciso dos del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Estos Jueces estimamos que el hecho cabe encajarlo en ç la conducta mencionada en el inciso segundo de dicho artículo, ello sobre la base del criterio expuesto en otras sentencias en cuanto a que "En realidad el ánimo de posesión de una sustancia constitutiva de droga es determinante para concluir si la portación de la droga es delictiva o no. Lo anterior en tanto que si se demuestra que lo es en absoluto para un consumo propio ello no tendría relevancia penal, 1 pues no habría bien jurídico- penal salud ajeno en peligro, por ende no habría lesividad, principio sin el cual el poder penal estatal no tiene sentido: Lo anterior se indica en razón de que el Derecho Penal para sancionar una conducta parte de a lesión o del peligro de lesión a un bien jurídico y no de conductas lesivas sólo de la moral". (Sic) En el juicio no ha quedado demostrada la calidad de consumidor de parte de las persona que tiene la calidad de sujeto activo; y por el valor económico de la droga decomisada, atendiendo al potencial económico de las personas/ ubicadas en la Diagonal Universitaria, y la forma en que ésta era poseída, no

   queda duda que era destinada a transferirla a terceros. (...)".

   Al respecto, esta S. ha sostenido lo siguiente: "(...) el delito de Tráfico Ilícito por esta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto: Lo primero, porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico salud pública más no requiere la producción de un resultado material a alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su lesividad ha sido ponderada ex ante por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en sí mismo un peligro para el objeto de protección penal. De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que se acredita la realización de dicha conducta típica, cuando el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta (...)" Sentencia dictada a las ocho horas y veinte minutos del día veintisiete de mayo del año dos mil doce, R.. No. 108-CAS-2010 y 646-CAS2010.

   Ahora bien, en el caso objeto de análisis, y partiendo de los hechos probados, se constata que el A quo no consideró el verbo rector "transportar", pues tal como consta en el extracto de la sentencia, el imputado P.G., transportaba la droga en ocasión que conducía una motocicleta en la zona de la Diagonal Universitaria y Autopista Norte de esta ciudad, y al ser registrado por los agentes policiales le encontraron dos porciones de droga que resultaron ser COCAINA, con un peso de cuarenta y dos punto cero ochenta y tres gramos, con un valor comercial de mil cincuenta y dos dólares con siete centavos de dólar, y la otra sustancia, con un peso de tres punto ciento cuarenta y ocho gramos, con un valor comercial de setenta y ocho dólares con setenta centavos de dólar; de ahí que, el argumento del A quo en lo relativo a que la droga no llegará a ser entregada a terceros, es un aspecto que el legislador no estableció para tener por agotado el verbo rector "transportar", tal como se ha pronunciado esta S. en anteriores casos, pues no es requisito que dicha droga logre llegar a su destino final y lucrarse de la misma, o que sea una cantidad de droga de gran magnitud como lo sostiene el sentenciador, puesto que los elementos normativos del tipo penal en cita no lo exigen.

   En consecuencia y siendo que es la representación fiscal la que impugnó, no se estaría comprometiendo los principios de Congruencia y de la Reformatio In Peus, es procedente calificar de forma definitiva los hechos que fueron acreditados en el juicio, al delito de Tráfico Ilícito, de conformidad con lo regulado en el Art. 33 de la LRARD.

   En ese sentido, con fundamento en la motivación de la sentencia de mérito, en cuanto a la determinación de la pena, y tomándose en cuenta los mismos criterios que el A quo consideró para la imposición de la pena, es decir, el desvalor de la acción (droga decomisada), el acusado con veintinueve años de edad, con noveno grado de escolaridad, son aspectos suficientes para discernir lo lícito de lo ilícito de su comportamiento, sin haberse comprobado agravantes ni atenuantes, de conformidad con lo establecido con los Arts. 62 y 63 CP., en relación con el Art. 27 Cn., es imperioso imponer al señor H.A.P.G., la pena mínima de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, las penas a accesorias impuestas en el fallo impugnado quedan firmes.

   POR TANTO:

   Con base en lo antes expuesto y a los Arts. 50 Inc. 2° No. 1, 57, 130, 421, 422 y 427 Inc. 3°CPP., en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   RESUELVE:

   HA LUGAR A CASAR PARCIALMENTE la sentencia de mérito, por el motivo de fondo alegado por la representación fiscal, en cuanto a la modificación de la calificación jurídica del delito de POSESIÓN Y TENENCIA, Art. 34 Inc. 2° LRARD y califíquese definitivamente los hechos atribuidos al imputado H.A.P.G. como TRÁFICO ILÍCITO, Art. 33 LRARD, en perjuicio de la salud pública; en consecuencia, condénesele al referido imputado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

   Oportunamente, vuelvan las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

   NOTIFÍQUESE.-----------------D.L.R.G. -----R.M.F.. H.-----------M.TREJO. ------PROUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO

   SUSCRIBEN--------- ILEGIBLE------RUBRICADAS.-