Sentencia nº 25-CAS-2005 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 14 de Marzo de 2006

• Fecha de Resolución: 14 de Marzo de 2006
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 25-CAS-2005
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

25-CAS-2005

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a nueve horas y cuarenta y cuatro minutos del día catorce de marzo de dos mil seis.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por el abogado G.E.G.A., en su calidad de Defensor Particular, contra la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Usulután, a las quince horas del día veintidós de diciembre de dos mil cuatro, en el proceso instruido contra el imputado JULIO O.P.R., por el delito de TRAFICO ILICITO. Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Habiéndose celebrado la audiencia oral correspondiente, procédese a pronunciar sentencia conforme a lo preceptuado en el Art. 427 Inc.3°. Pr. Pn." RESULTANDO:

I) Que mediante sentencia relacionada en el preámbulo de la presente resolución, se resolvió: "...POR TANTO: De conformidad a los Arts. 2, 11, 12,27, 74 No.!, 75 No.2, 181 y 185 de la Constitución de la República; 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Arts.6, 33 inciso 1°., 54 y 55 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; Arts. del 1 al 5, 44 al 47, 62 al 64, 127 del Código Penal; 1 al 5, 15, 18, 19,26,28,43, 53, 84, 129, 130, 131, 162, 184, 314, 324 al 354, 356 al 359 y 361 del Código Procesal Penal; por unanimidad y en Nombre de la República de El Salvador

FALLA

MOS: A) Declárase a J.O.P.R., de generales anterionnente expresadas, responsable del delito de Tráfico Ilícito de Droga, previsto y sancionado en el Art.33 inciso 1°. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública. Y se le condena a cumplir con la pena de diez años de prisión, la cual finalizará a las catorce horas del día cuatro de mayo del año dos mil catorce, en vista de haber entrado en detención a esa hora y día del mes de mayo del presente año; más una multa equivalente a cincuenta salarios mínimos, computando el salario mínimo urbano en ciento cincuenta y ocho punto cuarenta dólares, por lo que la multa a pagar es de siete mil novecientos veinte dólares, los cuales deberán ingresar a los Fondos del Estado; B) Condénasele a la pena accesoria de pérdida. de los derechos de ciudadanos e incapacidad para obtener cargos o empleos por el tiempo que dure la pena principal. C) Absuélvase al justiciable de toda responsabilidad civil. D) Decrétase el comiso del vehiculo tipo Pick de color verde, marca Datsun placas P-169-010, año 1970, con barandales y una licencia de conducir, y la llave de encendido junto con siete llaves más, del vehículo antes descrito y pase el mismo a la Fiscalía General de la República para su administración y asignación en el uso de las instituciones encargadas de combatir el narcotráfico. E) Devuélvase el decomiso consistente en: dinero y objetos personales al justiciable J.O.P.R., manteniendo en reserva los que según el acta respectiva pertenecieron a la señora M.E.V.B., en el cual deberá estarse a lo que en la sentencia particular se resuelva. E) Declárase el comiso de la droga decomisada y oportunamente procédase a la destrucción de la misma, para lo cual convóquese a las autoridades que señala la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. F) Las costas procesales corren a cargo del Estado. G) Líbrense los oficios y certificaciones a donde correspondan. H) De no recurrirse esta sentencia téngase por firme y procédase al Archivo de las actuaciones. I) Notifiquese...".

II) Contra el anterior pronunciamiento, el recurrente alega tres motivos.

El primero se refiere a la errónea aplicación del Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. En sus argumentos señala que: ".. .el tribunal a quo, al aplicar el artículo 33 de la ley reguladora de las actividades relativas a las drogas, cometió la errónea aplicación del artículo 33 por el artículo 34 de la ley Reguladora de las actividades relativas a las drogas, siendo que el artículo 2 de nuestra Constitución nos da el derecho a la posesión que nuestro código civil establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de ser señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de el artículo 745 C.C. la posesión como derecho fundamental se encuentra protegida por la Constitución, tal como aparece en acta de la detención que se refiere al señor P.R., y los testimonios de los señores agentes del novecientos once, que el vehículo era propiedad del señor J.O.P.R., en la sentencia condenatoria en su parte dispositiva se prueba de forma testimonial que en el pick up debajo del volante del asiento del motorista se haya la droga, quien era el dueño de ese vehículo P.R., pues, el puede hacer y deshacer lo que le pertenece por el derecho que la Constitución le confiere en el artículo 2 derecho a la posesión, tenía legalmente su vehículo pero la droga encontrada o hallada en dicho vehículo la ley refuta delito, tal como lo establece el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas inciso segundo "Posesión y Tenencia" Art.34.- El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.-----Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes. Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.------Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave.----No se puede presumir que transportaba dicha droga de un lugar a otro, porque no existe prueba de ello que así se sostenga en la sentencia de mérito, o que el indiciado iba a comerciar con dicha droga, sólo se probó una posesión y tenencia de droga, aunque se dejó dudas si esta droga pertenecía a P.R., ya que no se practicó según ley Inspección Artículos 163 y 164 del Código Procesal Penal...".

Como segundo motivo, alega la inobservancia de los literales c) y e) del Art.6 del mismo cuerpo legal, por considerar que los agentes captores no estaban facultados para registrar el vehículo en el que se encontró la droga, dado que no pertenecen a la División Antinarcóticos de la Policia Nacional Civil. En la fundamentación que desarrolla manifiesta lo siguiente: "... Se prueba en la sentencia de mérito dicha inobservancia de dicho precepto legal, los agentes captores y testigos probaron en juicio que no son agentes de la división antinarco trafico pertenecen al novecientos once, dicho precepto legal citado no los facultad (Sic) a ellos para registrar vehículos automotores, por su incompetencia por parte de los agentes no realizaron ninguna actividad de retenerlo al vehículo por un plazo máximo de setenta y dos horas, dentro del cual debieron practicar las diligencias que sean necesarias para determinar si dicho vehículo ha sido utilizado para el cometimiento de algún delito de los señalados en la presente Ley. El cual era sido prueba que dentro del vehículo existió dicha droga.- y no solo la prueba testimonial de un solo agente que manifestó que dentro del interior del vehículo encontró la droga, pero su testimonio no lo respaldo con otro medio de prueba idóneo que lo sostenga su dicho. Es más dicho testimonio en calidad de testigo se los refuta inexistentes sin calidad de testigos a los agentes del novecientos once...".

Finalmente, como tercer y último motivo aduce la infracción de los Arts.15, 163, 164, 180 y 182 del Código Procesal Penal, argumentando que en el presente caso resultó violentada la cadena de custodia.

En los fundamentos del motivo expresa lo siguiente: "... Siendo que se irrespetó por parte de los agentes del novecientos once al sostener con sus testimonios de la prueba. Probando que improvisaron usando su ropa o uniforme de equipo que en sus bolsas de sus pantalones se guardaron las evidencias, tal es así que el dinero se le practicó ionscan en todas las evidencias dio positito la presencia de residuos de cocaína, y cuando hallaron la droga no dicen que había dinero u otros objetos juntamente con dicha droga, a cada imputado se le registró por separado y éstos entregaron sus pertenencias de forma individual, en el cual los agentes para incriminar a dicho imputado juntaron las prendas y dinero juntamente con la droga porque como agentes de seguridad no debieran decir en juicio que improvisaron para guardar la droga como si el Estado de El Salvador no tuviera medios económicos para facilitarles los medios adecuados y personal técnico ya que si hubieran sabido del procedimiento en relación a droga no hubieren improvisado porque lo que hicieron rompieron la cadena de custodia de dicha droga...".

III) Por su parte, la representación fiscal, al contestar el recurso interpuesto, señaló en lo medular para el primer motivo, lo siguiente: ".. .Es inaudito que el recurso plantea que el imputado no transportaba droga, si el solo hecho de ser detenido en flagrancia acredita la acción típica del Transporte como elemento de Tráfico Ilícito.----También es inaceptable la confusión del defensor con respecto a la naturaleza de la Inspección, y la Requisa Personal; dos medios probatorios distintos en el presente caso además de la Requisa Personal se platicó requisa vehicular no Inspección como el defensor lo menciona.----En otro sentido el imputado pretende que porque la detención fue realizada por agentes del Sistema Novecientos Once de la Delegación de la Policía Nacional Civil de la Ciudad de Usulután, sus Testimonios no tienen validez, debe reconocer el defensor, que en delito flagrante es facultad de cualquier elemento policial (Art.239 Pr.Pn.) con el objeto que el delito sea evitado, (Art.288 Pr.Pn.), y esto en aquellos casos iniciales en investigación directa por agentes de la División Antinarcóticos, se aplicará el Art.57 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; incluso el mismo defensor admite que el hallazgo de la droga fue "casual", y por consecuencia no existía hasta el momento investigación para aplicar el procedimiento de la Ley Especial de Drogas. . .".

En cuanto al segundo motivo, expresó que: "... es solo una trascripción literal del Art.6 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y del cual el defensor no realiza ningún análisis...".

Por último, para el tercer motivo indica que: "...No tiene razón de ser el motivo tercero, ya que lo alegado por el impugnante no fue elemento fundamental en la Sentencia ya que incluso se ordenó la devolución del dinero y además no fue valorado como elemento probatorio la Prueba de Espectrometría de movilidad de Iones, usando el equipo de Ion Scan 400. . . ".

IV) Del análisis de la sentencia impugnada, del recurso interpuesto y de lo expresado en la audiencia oral, se procederá a hacer las consideraciones siguientes:

En relación al primer motivo, el recurrente manifiesta su inconformidad con la calificación jurídica dada al hecho por el tribunal de sentencia, en cuanto a que no quedó establecida de ninguna forma la comisión de alguno de los verbos rectores comprendidos en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por lo que solicita se case la sentencia y se pronuncie otra, en el sentido de calificar el hecho como Posesión y Tenencia previsto en el Art.34 de la citada ley.

Al respecto, se advierte que el Tribunal de juicio tuvo como hecho acreditado el siguiente: "... Con. base a la prueba antes relacionada, este Tribunal tiene por acreditado: E.l) Que el día cuatro de mayo del año en curso, el imputado J.O.P.R., es detenido por la Policía en ocasión que transportaba droga en su vehículo; E.2) Que dado que el domicilio y residencia del procesado es San Salvador, debe entenderse que el procesado había adquirido la droga en esta ciudad o departamento y la conducta hacia aquella ciudad; E.3) Que se ha acreditado que la sustancia decomisada al imputado en realidad era cocaína, conforme a la experticia de laboratorio realizada a éste por el Técnico K.U.J.H., en una cantidad que, como antes se dijo, supera el límite de lo que se podría considerar como propio para el consumo y no para actividades ilícitas de tráfico; EA) que siendo el pick up propiedad del imputado y que éste era conducido por él, debe entenderse que éste tenía un poder de disposición de la droga, es decir, ésta se encuentra dentro del radio de acción de disponibilidad activa, voluntaria y consiente; E.5) conforme a lo antes dicho, es atendible que el vehículo tipo pick up en el que el imputado J.O.P.R., se transportaba era a su vez utilizado para el transporte de la droga;. . . ".

El Art.33 Inc 1°. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas establece el delito de Tráfico Ilícito describiendo la conducta en los términos que a continuación se citan: ''El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes." Del tenor literal anterior se desprende que uno de los verbos rectores se refiere a la expresión "Transportare", derivación del concepto transporte, el cual, de conformidad al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Autor M.O., se define así: "En un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro utilizando cualquier medio de locomoción." Esta S. es del criterio que para la consumación del tipo penal en comento se requiere la realización de cualquiera de las conductas descritas en los verbos rectores en él comprendidos. En el presente caso, la conducta ejecutada por el acusado consistió en llevar o trasladar droga en su vehículo de un lugar a otro, la cual por tratarse de un delito permanente, éste se consuma desde que se inicia la ruta trazada, sin necesidad de que la droga llegue a su destino. En tal contexto, el cambio de calificación a posesión o tenencia, propuesto por el impugnante, constituye un comportamiento delictivo antecedente o previo al transporte, el cual se considera consumado ex ante, pues para que se produzca cualquiera de las modalidades del Tráfico Ilícito, transportar, vender, exportar, etc., se requiere poseer antes la droga.

Por tanto, a juicio de este Tribunal, el recurrente no tiene razón, y la calificación jurídica dada por el A quo es correcta, de consiguiente el recurso debe declararse sin lugar, por este motivo.

Respecto al segundo motivo, el impugnante invoca inobservancia de los literales c) y e) del Art.6 de la expresada ley de drogas. Su inconformidad radica en que los agentes que procedieron a la captura de su defendido forman parte de la Unidad de Emergencias del 911, y que por lo tanto no estaban facultados para registrar ni retener el vehículo en el que se conducía el procesado, de consiguiente el tribunal de juicio no debió darle valor probatorio al testimonio de dichos agentes.

En relación al motivo alegado, es necesario hacer ciertas precisiones sobre las funciones preventivas e investigativas de la Policía Nacional Civil.

De conformidad a la Ley Orgánica de dicha Institución, en su Art. 4 No 4, son funciones de la Policía prevenir y combatir toda clase de delitos con estricto apego a la ley.

La función preventiva, se exige como finalidad mediata de la defensa del orden jurídico existente, previniendo la posibilidad de cualquier ataque ilícito que importe daño o peligro a personas, bienes, derechos o cosas. Es la función que opera a través de medidas precautorias orientadas a evitar toda clase de conductas que perturben la paz o la tranquilidad pública.

La función investigativa, surge para reprimir sucesos o hechos que ya ocurrieron y perturbaron el ordenamiento jurídico y la pacífica convivencia; surge como una respuesta estatal ante la necesidad de contrarrestar la lesión de bienes jurídicos producto de conductas delictivas, mediante la recolección y aseguramiento de todos los elementos de convicción indispensables para la preparación del ejercicio de acción penal por parte del ente encargado de la promoción de la referida acción.

En resumen, la función preventiva es anterior a toda hipótesis delictiva y obedece a normas genéricas destinada a evitar daños o peligros capaces de alterar el orden público. En cambio, la función investigativa, se materializa en actividades represivas que se cumplen cuando se presume ya cometido un hecho delictivo.

Tales funciones corresponden a todo agente de la policía, independientemente a que Unidad o División de la Corporación pertenezca. En tal sentido, el sistema de emergencias denominado 911, que forma parte de la Policía Nacional Civil, en la División de seguridad pública, y los controles vehiculares que en forma rutinaria realizan, están enmarcados dentro de la función preventiva que por ministerio de ley les corresponde. Por tanto, desde esta perspectiva, la Sala estima que los agentes del sistema 911, sí están facultados para cumplir con la labor de prevención la que, a su vez, tiene raigambre constitucional en el Art.19 Cn.,. Dicho precepto permite la práctica de registros y requisas en una persona o sus bienes "para prevenir o averiguar los delitos o faltas." Es en esta disposición constitucional y su desarrollo en los Arts.179 y 178-A del Código Procesal Penal, que se encuentra el fundamento para que cualquier agente de la Policía Nacional Civil proceda al registro y requisa de una persona de la que se sospeche la participación en un hecho delictivo.

En el caso subjúdice, es evidente que el hecho es un delito flagrante, por haber sido sorprendido el imputado en el mismo instante en que transportaba la droga; en tal caso los agentes del sistema 911, también estaban autorizados por el Art.13 Cn., y Art.288 Pr. Pn., para proceder a la detención del procesado.

Por lo tanto, a esta S. no le cabe ninguna duda de que la actuación y procedimiento de los referidos agentes de la Unidad de Emergencias del 911, fueron correctos y apegados al ordenamiento jurídico, y en ningún momento se han inobservado los literales c) y e) del Art.6 de la Ley de Drogas, que señala el recurrente, ya que si bien estas disposiciones regulan facultades específicas de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, tales facultades se han otorgado en el contexto del combate a los delitos relativos a las drogas, lo cual no impide que cualquier agente de la policía practique registros y pesquisas de conformidad con la ley. Aceptar lo contrario sería romper con las funciones genéricas de la Policía Nacional Civil de prevenir y combatir toda clase de delitos y, en este caso particular en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, dificultándose, de esa forma, la obligación que tienen sus miembros de defender la seguridad ciudadana y el orden público, y de perseguir el delito en todas sus manifestaciones. Por lo tanto, dado que la actuación de los referidos agentes ha sido apegada a la ley, la valoración de sus testimonios, por parte del tribunal de sentencia, es legítima y por ende el vicio alegado por el impugnante es inexistente, de consiguiente debe rechazarse su pretensión de casar la sentencia por este motivo.

En cuanto al tercer y último motivo, el recurrente aduce que los agentes del sistema 911, al recolectar la evidencia, improvisaron usando su ropa o uniforme de equipo, ya que en los bolsos de sus pantalones guardaron la droga y demás objetos decomisados, violentando de esa forma la cadena de custodia, e inobservándose por ende los Arts.15, 163, 164, 180 y 182 Pr. Pn..

Conforme a lo previsto en la legislación procesal penal, Arts.182, 241 y 244 Pr. Pn., la finalidad inmediata del resguardo de la cadena de custodia, de aquellos elementos, instrumentos o defectos del delito, es garantizar que éstos no sean alterados, razón por la cual es menester que la policía y sus agentes adopten los medios de aseguramiento necesarios para que las evidencias recolectadas en la escena del delito no sufran algún tipo de manipulación, dado que éstos podrán servir eventualmente, directa o indirectamente como objetos de pruebas; por lo que es indispensable asegurar una exacta concordancia entre los elementos de prueba que recoge la policía y los que llegan al juicio.

En el presente caso, previo a determinar si se ha violentado o no la cadena de custodia, se hará un análisis de la información vertida en el juicio oral sobre el aspecto denunciado.

Conforme a los hechos probados en la sentencia, todo el procedimiento inicial de recolección de la evidencia estuvo a cargo del Agente de la Unidad de Emergencia del 911, C.B.V.G., quien en su declaración expresó, en cuanto a la cadena de custodia de la evidencia, que para trasladar los objetos y la droga incautados, improvisó ya que no tenía bolsas específicas para hacer dicho traslado, por lo que colocó la droga en una de las bolsas de su pantalón, y en la otra el dinero, y añade que en la Delegación de la Policía de la ciudad de San Miguel, los esperaba el perito de la policía, K.U.J.H., y que fue a éste a quien hizo la entrega, por separado, de la droga, y de las prendas de los imputados.

Por su parte, el referido perito K.U.J.H. manifestó en el juicio que ratificaba la experticia que practicó a la droga decomisada el día cuatro y cinco de mayo. Que dicha evidencia según el orden de cadena de custodia la recibió de C.B.V.G., quien es el agente al que ya se hizo referencia líneas arriba. Expresa el testigo perito que junto a las tres porciones había dinero, joyas, carteras y documentos, siendo diez en total junto a la droga. Señala además, que embaló en forma separada cada evidencia, que venían en envoltorio s pero que se pasaron a nuevos envoltorios. Luego señala de forma categórica que la droga que se decomisó es la misma en la cual se realizó la pericia. Que la droga en mención la recibió del agente C.B.V.G., en la regional de San Miguel, que la recibió en dos bolsas plásticas, una bolsa verde y una negra; datos que concuerdan con lo declarado por el testigo que intervino también en el registro y captura, agente J.S.G.I., cuando expresa que todo el procedimiento lo tuvo el agente V.G..

Asimismo, del acta de remisión y registro de automotor elaborada el día y en el lugar de los hechos, se hace constar que la droga incautada se encontró en una bolsa plástica color negro, la cual contenía una bolsa verde la que, a su vez, contenía tres bolsitas plásticas transparentes en donde se encontraron tres porciones de polvo blanco, al parecer cocaína; haciéndose constar también que se hizo entrega al técnico en identificación de drogas señor K.U.J., estando a cargo de la cadena de custodia el agente V.G..

Finalmente, en el informe del resultado de pureza practicado a la droga de fecha cinco de noviembre del año dos mil cuatro por el Licenciado N.G.G., se constata que tuvo a la vista como evidencia las mismas tres porciones de droga que al final resultó ser: cocaína con orientación a cloro hidrato. Asimismo, aparece, como el perito que remite la evidencia, el señor K.U.J., coincidiendo la fecha en la que hizo la experticia que fue el cuatro y cinco de mayo de dos mil cuatro. A su vez, se hace alusión al envoltorio plástico color verde doblado y sujetado con grapas y un envoltorio plástico color negro debidamente sujetado con cinta adhesiva color amarillo.

Del análisis anterior se colige, sin ninguna duda, que la droga decomisada al imputado el día del hecho, es la misma que fue objeto de experticia por los técnicos de la policía, por lo que no se ha alterado o violentado la cadena de custodia, resultando inexistente el vicio alegado por el recurrente, en consecuencia este motivo también se declara sin lugar.

Conforme a lo expuesto, y no siendo atendibles los motivos del impugnante resulta improcedente acceder a su pretensión de casar la sentencia debiendo mantenerse el fallo recurrido.

POR TANTO: Con base a las razones expuestas, disposiciones legales citadas, y Arts.50 Inc.2°. y No.1, 357,422 y 427, a nombre de la República de El Salvador, esta Sala

FALLA:

DECLARASE NO HA LUGAR a casar la sentencia impugnada por los tres motivos alegados.

Oportunamente remítanse las actuaciones al tribunal de origen para los efectos legales consiguientes.

J.N.C.S.-----------------F.L.A.------------------GUSTAVO E.V.-----------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN------------RUBRICADAS-------------ILEGIBLE.