Sentencia nº 34-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 21 de Agosto de 2013

• Fecha de Resolución: 21 de Agosto de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 34-CAS-2011
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal de Sentencia de Chalatenango

34-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas con veinte minutos del día veintiuno de agosto de dos mil trece.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por la Licenciada K.E.G.B., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en contra de la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, a las diez horas del día catorce de diciembre del año dos mil diez, en la causa seguida contra los imputados A.V.C.J. y V.O.U.S., por el delito de 1 POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la LRARD, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA.

En la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. N° 190, 20/01/06, D.O.N.° 13, Tomo 374, 22/01/07; y, D.L.N.° 904, 04/12/96, D.O. N° 11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo N° 733, de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial N° 20, Tomo 382, del 30 de enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de enero de 2011, por así disponerse en el Art. 505, Inc. final, del mencionado decreto.

El anterior escrito, cumplió con los requisitos regulados en los Arts. 406, 407, 422, 423 y 427 CPP; consecuentemente, ADMÍTASE y díctese la sentencia que corresponde; no así el ofrecimiento probatorio solicitado, en razón que no se cumple con lo normado en el Art. 425 CPP.

RESULTANDO:

1. La sentencia denunciada en su parte dispositiva, literalmente dice: "(...) POR TANTO: (...) por unanimidad en nombre de la república de El Salvador,

   FALLA

   9. DECLÁRASE CULPABLES a los señores A.V.C.J.Y.V.O.U.S., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en Contra de la SALUD PÚBLICA, por lo que en tal concepto se les impone LA PENA PRINCIPAL DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, que de conformidad a lo expuesto en líneas anteriores se les REEMPLAZA por CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA (...)". ,

2. La Licenciada G.B. alega dos motivos, el primero de forma e invoca el vicio de la sentencia, Art. 362 No. 4 CPP., en relación con los Arts. 130 y 162 Inc. 2° CPP.,

   por considerar que existe falta de fundamentación en la sentencia de mérito, al estimar que se omitió valorar elementos probatorios de valor decisivo y en el segundo motivo de fondo, señala la errónea aplicación del Art. 34 I c. 2° LRARD., e inobservancia del Art. 34 Inc. 3°, del mismo cuerpo legal en cita, referido a la calificación del delito como Posesión y Tenencia y no como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, que según la postulante correspondía aplicar en el caso particular.

   De la fundamentación del motivo primero, se advierte un aspecto que no linda con la afirmación referida a que el sentenciador omitió valorar elementos probatorios de valor decisivo, pues seguidamente, la misma letrada informa que los juzgadores no valoraron correctamente la prueba testimonial; se advierte que una cosa es omitir, es decir, dejar de lado elementos probatorios ofrecidos, admitidos legalmente y producidos en el debate; y otra cosa es, valorarlos adecuadamente; incorrección del planteamiento que torna deficiente dicho motivo; sin embargo, ocurre que, el resto del fundamento del primer motivo está conectado al segundo motivo de fondo alegado, ya que con claridad se reclama una inadecuada calificación de los hechos que se tuvieron por acreditados. Ante ello, se dará una sola respuesta para ambos motivos.

   En ese sentido, del escrito se extrae respecto del motivo segundo, lo siguiente: "(...) MOTIVO DE FONDO: ERRÓNEA APLICACIÓN DEL art. 34 Inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e Inobservancia del Artículo 34 inciso tercero (...) La redacción del Articulo 34 de la Ley (...) "El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años de prisión. Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años. Ahora bien, la redacción del inciso tercero del artículo 34 ( ...) es: Cualquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión (...)".

   Afirma la impetrante que, la conducta cometida por los imputados A.V.C.J. y V.O.U.S., es de autores directos, Art. 33 CP., y que debió adecuarse al Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, y no al Inc. 2° de la misma disposición del cuerpo legal en cita; que según el texto de la sentencia de mérito, los imputados transportaban droga marihuana utilizando bolsas de material plástico, el primero, la cantidad de 491.1 gramos y el segundo con 249.5 gramos, que llevaban oculta en dichas bolsas, mientras circulaban en plena carretera, llevando la misma de un lugar desconocido hacia otro lugar indeterminado, con el propósito de entregarla a terceras personas; y que por su capacidad fisiológica no podrían consumir tanta sustancia ilícita; denunciando la impetrante que, el tribunal sentenciador, erró al aplicar el Art. 34 Inc. 2° LRARD, (Posesión y Tenencia), pues el A quo sostuvo que sólo se probó una posesión simple de droga; que de los hechos se desprendía que la posesión de la droga por parte de los imputados no era con el fin de realizar actividades de tráfico; que no hubo prueba que demostrara que la poseían para tales actividades, ya que el hecho probado no encajaba en el hecho acusado, sino en el supuesto regulado en el Art. 34 Inc. 2° de la LRARD.

   Seguidamente, la letrada en respaldo a su reclamo, cita los casos registrados en este Tribunal de Casación con los números 234-CAS-2005 y 25-CAS-2005, y plantea como solución, que se anule la sentencia de mérito, por existir infracción de ley, al aplicar erróneamente el Art. 34 Inc. 2° e inobservancia del Art. 34 Inc. 3°, ambas disposiciones de la LRARD, en torno al verbo rector "transporte"; luego, ésta solicitó se ordene la reposición de la vista pública, no obstante ser el reclamo, la petición de fondo.

3. Las L.J.E.M.C. y H.L.F.B., ejercen la defensa técnica de los procesados, fueron legalmente( emplazadas, de conformidad con el Art. 426 CPP., omitiendo pronunciarse al respecto.

   Vistos los autos y analizado el recurso, procede hacer las siguientes consideraciones.

   CONSIDERANDO:

   1. Se tiene que la impugnante, en su consideración alegó que, la calificación jurídica del delito correspondía a Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3°, y no Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2°, ambos LRARD, ya que la conducta de los imputados Atilio Vidal C.

      10. y V.O.U.S. debió adecuarse al Art. 34 Inc. 3° de la referida ley, y no al Inc. 2° de la misma disposición; puesto que los imputados transportaban droga marihuana, el primero, la cantidad de 491.1 gramos y el segundo con 249.5 gramos en una bolsa de material plástico en plena carretera, y que por su capacidad fisiológica ésta no podría ser para autoconsumo; por lo que, se examinará el juicio de tipicidad efectuado por el sentenciador, a efecto de constar el vicio señalado por el impetrante.

   2. Previo a tomar una decisión, esta S. estima pertinente traer a colación los precedentes de este Tribunal en lo relativo a los tipos penales en discusión, literalmente dice:

      "(...) el Art. 34 de la ley en cita, contiene tres figuras delictivas: una figura atenuada (Inc. 1°), una figura simple (Inc. 2) y una figura agravada (Inc. 3). Por razones obvias descartaremos referirnos, por estéril a la figura atenuada, subsistiendo para nuestro examen las figuras simple y agravada. En el caso del inciso segundo contempla que se impondrá la privación de libertad, si el imputado es encontrado en posesión y tenencia de sustancias sometidas a control legal, en cantidades de dos gramos o mayores de ésta. Finalmente, el inciso último, dispone que será irrelevante la cantidad incautada cuando la conducta desplegada por el imputado conlleve fines de tráfico. La posesión y tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines de tráfico requiere entonces del ánimo de comercialización, que constituye un plus que se asienta sobre el ánimo dolo: es decir, poseer o tener la droga y luego, comercializarla (...)".

      Sobre esta misma disposición legal Art. 34 Inc. 3° LRARD, se ha señalado que: "...se requiere la acreditación tanto del elemento naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia y posesión de la sustancia; además, el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga, -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general. Sin embargo, la posesión y tenencia calificada o destinada al tráfico, en tanto que constituye una intención proyectada sobre hechos futuros difícilmente puede ser acreditada mediante prueba directa; es ante este punto, cuando toma relevancia la probanza de carácter indiciario, es decir, a través de datos extensos y suficientes es posible inferirse dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o simultáneas a la tenencia de droga: En cuanto a la actitud probatoria de los indicios, cabe mencionar que efectivamente ésta puede constituir prueba de cargo, toda vez que se cumplan los requisitos siguientes: partir de los hechos plenamente probados, y además, que las circunstancias que constituyen el delito, se deduzca a partir de éstos, mediante un proceso mental razonado y en concordancia con las reglas del correcto entendimiento humano. Solamente así, los indicios se distinguen de las simples sospechas". Aspectos que se retomaron en los casos registrados bajo referencias números 130-CAS-2011, 462-CAS-2006 y 45-CAS-2007.

   3. Traído a cuenta lo anterior, corresponde examinar si en el caso objeto de estudio existe correlación entre la base Táctica acreditada y el tipo penal que se imputó a los procesados C.J. y

      U.S., es decir, Posesión y Tenencia, Art. 34 Inc. 2° LRARD, a efecto de comprobar si existe el defecto de derecho alegado.

      Así pues, el tribunal Sentenciador, argumentó lo siguiente: "(...) Con el análisis de la prueba antes relacionada, se tiene por acreditado que, el día ONCE de julio del dos mil diez, los señores A.V.C.Y.V.O.U.S., al momento de circular a la altura del Kilómetro ochenta y ocho del municipio de San Ignacio, y pasar por un control vehicular fueron requisados por agentes de la Policía Nacional Civil, quienes les incautaron al primero una bolsa plástica de la despensa familiar conteniendo en su interior una porción de material vegetal y al segundo le incautaron una bolsa plástica negra, que de igual forma en su interior contenía material vegetal, las cuales poseían, y que al ser sometidas cada una a análisis físico químico, resultó ser droga marihuana (...) en la segunda experticia practicada en la Policía Técnica y Científica que fue de 516.6 gramos de marihuana, incautada al imputado A.V.C.J. y de 274.3 gramos de marihuana , incautada al imputado V.O.U.S. (...)".

      Seguidamente el tribunal de mérito al efectuar el análisis de tipicidad entre otras cosas sostuvo lo siguiente: "(...) De tales hechos se desprende que la posesión de la droga por parte de los referidos imputados, no era con el fin de realizar actividades de tráfico, pues no se produjo prueba que demostrara que la posesión para tales actividades, en tal sentido el hecho probado no encaja en el hecho acusado, sino en el supuesto regulado en el Art. 34 Inc. 2° de la mencionada Ley de Drogas, por el cual el Tribunal apertura la vista pública; que en relación con el segundo inciso del referido artículo, regula que el que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o droga ilícita en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad (...) será sancionado con prisión de tres a seis años; (. J. Por lo que en base a lo antes expuesto, el Tribunal sostiene que no estamos dentro del supuesto de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico Ilícito (...)".

      Continúa el A quo expresando que, los imputados antes citados, el primero de cuarenta y un años de edad, el segundo de veintidós años, mentalmente sanos, con suficiente madurez y discernimiento para distinguir lo justo de lo injusto, con capacidad de culpabilidad para responder por sus actos, pues sabían que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico y con posibilidad de actuar de otra forma, y dada su capacidad para no realizar dicho comportamiento; por ello se volvían acreedores del reproche jurídico penal, por ser la conducta de éstos típica,

      antijurídica y culpable como autores directos del delito de Posesión y Tenencia Simple, Art. 34 Inc. 2° LRARD.

      d)Acotado lo anterior, la Sala considera que, el tribunal sentenciador aplicó erróneamente el Art. 34 Inc. 2° e inobservo el Art. 34 Inc. 3°, ambos de la Ley de Drogas, que tal como se desprende de los hechos que tuvieron por probados, al efectuar el encuadre jurídico no encaja en una simple Posesión y Tenencia como lo ha sustentado el A quo, ya que tomando en cuenta los precedentes relacionados supra, la posesión y tenencia destinada al tráfico constituye una intención proyectada hacia el futuro que difícilmente puede acreditarse con prueba directa, sino con datos objetivos de carácter indiciario, como en el presente caso, el día once de julio del año dos mil diez, elementos policiales tenían un control vehicular a la altura del Kilómetro ochenta y ocho, Municipio de San Ignacio departamento de Chalatenango, y los imputados se conducían a pie y portaban bolsas plásticas, al ser requisados, se les incautó droga que resultó ser marihuana, con un peso de 516.6 gramos de marihuana, al imputado A.V.C.J. y de 274.3 gramos de marihuana, al imputado V.O.U.S.; y teniendo en cuenta que en el proceso no se acreditó que dichos procesados sean adictos a las drogas, y fisiológicamente éstos tenga la capacidad para consumir dicha droga (autoconsumo), y siendo éstos mayores de edad, comprendían que su conducta era ilícita, se puede inferir de la cantidad incautada que dicha droga era para comercializarla a terceras personas.

      En consecuencia, teniéndose en cuenta objetivamente dichos indicios, la droga decomisada a los mencionados imputados, era con la finalidad o el objeto de ser suministrada a terceras personas y no para una simple tenencia para autoconsumo, resultando del ejercicio efectuado, que la base fáctica acreditada no encaja en el supuesto regulado en el Inc. 2, Art. 34 de la Ley de Drogas como se dispuso. Ello entonces refleja un yerro en la calificación efectuada por los juzgadores, tal como lo señala la recurrente, pues en efecto, de los hechos probados se denota que los procesados fueron detenidos por agentes policiales, en el momento justo transportaban la aludida sustancia prohibida en cantidades considerables (entre ambas suman 740.6 gramos), lo cual denota, sin mayor análisis, que se trató de una Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, conforme al Inc. 3° del Art. 34 del mismo cuerpo legal en cita, asistiendo la razón a la impetrante. Y siendo que, no se compromete la validez del Principio de Congruencia, a tenor del Art. 359 Inc. 3° del CPP., pues la solicitante ha sido la agencia fiscal, en cuya facultad constitucional, está la vigilancia de la legalidad; y siendo además que, desde la acusación solicitó tal calificación, no se perfila vulneración a los derechos de los imputados, al establecerlo en esta Sede. Por lo que es procedente casar parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la calificación del delito y a la pena que les fue impuesta a los imputados A.V.C.J. y V.O.U.S., con base en el Art. 427 Inc. 3° CPP.

      En tal sentido, la determinación de la pena de prisión a imponer, de conformidad con el Art. 34 Inc. 3° LRARD, por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, oscila entre seis y diez años.

      20. en cuenta los mismos fundamentos que el A quo consideró para la adecuación de la pena, corresponde imponer a los imputados A.V.C.J. y VÍCTOR ORLANDO

      21. S. la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° ídem., las penas accesorias fijadas en el fallo impugnado quedan firmes, con excepción a la vigencia de éstas respecto de la pena principal adoptada en esta resolución.

          POR TANTO:

          Con base en lo antes expuesto y a los Arts. 50 Inc. 2° No. 1, 57, 130, 357, 421, 422 y 427, esta S. en nombre de la República de El Salvador

          RESUELVE:

          HA LUGAR A CASAR PARCIALMENTE la sentencia de mérito, sólo en cuanto a la calificación jurídica y a la pena impuesta de tres años de prisión, la que a su vez fue reemplazada por trabajo de utilidad pública a los imputados A.V.C.J. y VÍCTOR ORLANDO

      21. S., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA; y en su lugar, se califica definitivamente el delito como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° LRARD., en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, e impóngaseles, la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, por el referido delito, el tiempo de vigencia de las penas accesorias rige al tiempo de la pena principal, en razón del nuevo quantum de la pena.

          Remítanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos consiguientes de ley. NOTIFÍQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------D.L.R.GALINDO------------------R.M.FORTÍN.H----------------M.TREJO---------------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-------------------------------------------------------------ILEGIBLE-----------------------------------------------------------------------------------------------------RUBRICADAS------------------------------------------------

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