Sentencia nº 41C2013 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 6 de Enero de 2014
| Fecha de Resolución | 6 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de Lo Penal |
| Número de Sentencia | 41C2013 |
| Sentido del Fallo | Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico |
| Tipo de Resolución | Sentencia Definitiva |
| Tribunal de Origen | Cámara de la Cuarta Sección del Centro |
41C2013
SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas y cuarenta y cinco minutos del día seis de enero de dos mil catorce.
El escrito de casación ha sido interpuesto por el Licenciado A.E.S.V., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, en contra de la sentencia pronunciada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, Santa Tecla, a las nueve horas treinta y cinco minutos del día dieciocho de enero del año dos mil trece, en la causa penal seguida en contra de R.C., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA con fines de tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.
Habiéndose comprobado el cumplimiento de los requisitos del Art. 480 Pr. Pn., ADMÍTASE el recurso y procédase a dictar sentencia, de conformidad a lo regulado en el Art. 484 Pr. Pn.
RESULTANDO:
I) La parte resolutiva de la resolución impugnada, en lo medular expresa: "...POR TANTO: Con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones legales citadas y artículos 473 y 475 del Código Procesal Penal, ESTA CÁMARA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,
FALLA:
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CONFÍRMASE la Sentencia Definitiva Condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, en contra de la procesada R.C., por el delito de "POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO", tipificado y sancionado en el artículo 34 inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA, en la cual se le condenó, a la misma, a la pena principal de prisión de SEIS AÑOS, por las razones expuestas en la presente...".
II) El Licenciado S.V., inconforme con el anterior pronunciamiento, plantea como motivo de fondo, la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, e inobservancia del Art. 33 de la misma ley especial, por haber la encausada transportado la droga hacia un Centro Penal, valiéndose de su cuerpo y bajo la premisa del transporte y la clandestinidad.
Para sustentar su reclamo, manifiesta que el punto objetado consiste, en que la Cámara resuelve ratificar la sentencia del tribunal A quo, bajo el argumento encontrado en las páginas 17, 18 y 19, en los numerales dos y tres de sus considerandos, siendo categórica en cuanto a la actividad atribuida a la imputada, "adecuando al verbo de "transportar" y lo que "transportaba" es droga (diez punto nueve gramos) y que dicho transporte se realizó desde el exterior del Centro Penal al interior de éste, retomando el concepto de la acción de conformidad al diccionario de la Real Academia Española, cuyo concepto es señalado por la Sala de lo Penal en diferentes sentencias, sin embargo, la Cámara retorna un análisis en relación al fin que se persigue en el delito de Tráfico Ilícito, tal es que señala en la página dieciocho lo siguiente: "a criterio de los suscritos, en el mismo, el legisla por regula actividades ilegales, con las que se obtenga una finalidad lucrativa sustanciosa de venta, compra, trueque, etc. las cuales sean realizadas a gran escala y con fines económicos importantes" ( (...) "la calificación definitiva de los hechos (...) se encuentra conforme a derecho, pero con la diferencia que la conducta acreditada a la misma -como ya se dijo anteriormente- se ajusta al verbo rector de "Transportar", y no como dicha Funcionaria Judicial, (...) en el verbo "Distribuir", pues la droga incautada, fue encontrada en el interior de su cuerpo sin comprobarse legalmente alguno de los supuestos contenidos en la norma legal antes referida"."".
"Luego en la página diecinueve en el primer párrafo la Honorable Cámara desarrolla la siguiente consideración: "Debiéndose tomar en cuenta, además, que en el presente caso, la misma imputada confesó judicialmente su participación en los hechos investigados, durante la celebración del juicio oral, es decir que es consciente de la ilicitud de la conducta y que asimismo, ésta es madre de tres menores y que su compañero de vida se encuentra recluido en un Centro Penal".--- Siendo a criterio de la misma Cámara un elemento ideal para romper el principio de inocencia, pero a la vez para efectos de adecuar la conducta, al tipo penal, situación que definitivamente no es valorable en éste último supuesto, ya que el legislador establece los supuestos para la adecuación típica y la dicha calidad de la imputada (madre de tres hijos...) es un elemento a valorar para el quantum de la pena a imponer. Además, en este caso en particular en donde claramente se estableció que existe un transporte de sustancias ilícitas, ya que como se probó, la simple utilización de ciertos medios diferentes en la realización de la conducta, son los que hacen que la misma conducta se adecue a otros tipos penales, claramente establecidos por el legislador, ya que en este caso, no se puede determinar solamente la premisa que existe un dominio sobre la droga ilícita, como ocurre en la posesión, ya que la inmediación corporal, va un poco más allá al verse claramente que el medio de transportar la droga en su cuerpo y específicamente en el área del ano, trascendiendo de ésta manera de la simple intención de
poseer la droga y pasa al ámbito de transportar la droga, consumando así el verbo rector que establece el mismo Art. 33...".
"Se suma a ello que ya existen reiterados pronunciamientos por la Honorable Sala de lo Penal en reiteradas ocasiones, en lo relativo al Transporte y para ejemplo lo resuelto según la sentencia 325-CAS-2004 ."" "...De igual manera la sentencia 108-CAS-2010...--- Por lo tanto, considero que los planteamientos anteriores se adecuan a la descrita en el artículo 33 y no a la descrita en el artículo 34 inciso tercero de la Ley Especial en referencia, pues se demostró que la imputada transportó la droga de un lugar a otro; tal como lo hizo ver la sentencia recurrida al momento de valorar la autoría y participación de la encausada...", solicitando el impugnante la modificación de la sentencia en cuanto a la calificación jurídica, como Tráfico Ilícito, de conformidad al Art. 33 de la citada ley y que se imponga la sanción mínima para ese delito.
III) El Licenciado Y.N.M.R., Defensor Público, al contestar el emplazamiento conferido, expresó que el libelo debe ser declarado inadmisible porque la fiscalía no agotó el procedimiento ordinario para su procedencia, ya que debió interponer recurso de revocatoria, además, no motiva su petición, como lo regula el Art. 74 Pr. Pn., ni hace referencia a qué numeral del Art. 478 Pr. Pn., refiere su inconformidad. Tampoco, probó el delito de Tráfico Ilícito, porque éste va referido a los grandes comercializadores o distribuidores de drogas, que utilizan elementos externos y que poseen o cuenten con insumos suficientes para llevar a cabo sus actividades, así como un lugar de operación, que cuente con pesas, laboratorios, mobiliario, equipo de transporte, etc., y no podemos aducir o presumir que por el hecho de llevar adherido a su cuerpo hierba seca (marihuana) que es la droga más común, es tráfico y, por estar legalmente prohibida, nadie la va a portar a la vista de la policía. Además, para establecer el tráfico tienen que existir suficientes fundamentos en cuanto a la cantidad, la magnitud del daño y por último no se pudo comprobar el fin principal la "comercialización", y por lo exiguo de la cantidad de droga decomisada, puede ser hasta consumible por un adicto consuetudinario. La defensa, también afirma que existe un ç concurso aparente de leyes, requiriendo que se declare inadmisible el recurso por no reunir los requisitos legales y no fundamentarse la petición.
IV) El impugnante alega como vicio la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, e inobservancia del Art. 33 de la misma ley.
Es oportuno señalar, que la representación fiscal acusó a la imputada por el delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, tal como consta a Fs. 39 del proceso, sin que se advierta que haya solicitado en la audiencia de vista pública, la modificación de la calificación de dicho ilícito.
Al estudiar la resolución emitida por el Tribunal de Alzada, se tiene, en el literal b) referido a los elementos de prueba que fueron admitidos y valorados en la respectiva audiencia de vista pública, por parte de la Jueza A quo, entre ellos la declaración de la testigo presencial [...], quien manifestó: "...la señora visitante R.C.... llegó como visita al Centro Penal
Chalatenango...en todo lo que hacen el proceso de detector conocida como garret, pasa al cubículo... para ser registrada, siendo que ella ingresa... al registrarle el registro palpado, le indicó que levantara los brazos, denotando una actitud bien nerviosa, temblaba y sudaba como helada, al preguntarle qué le pasaba, tranquila, solo le iba a pasar el detector, al preguntarle nuevamente que le pasa, ésta le dijo que quería ir al baño, que ya no aguantaba, por lo que la llevó al baño que está cerca del cubículo de registro... y se le salieron un montón de bolitas que cayeron al suelo...".
Concluyendo el Ad Quem, que, con los elementos de prueba: "... se ha establecido, de la manera legal correspondiente que la imputada R.C.... se encontraba transportando droga (diez punto nueve gramos de marihuana) al momento en que pretendía visitar en el Centro de Cumplimientos de Penas de C., al recluido R.E.A.R., quien es compañero de vida de la imputada...".
Ante la petición de la fiscalía, -en el recurso de apelación- sobre la modificación de la calificación del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico a Tráfico Ilícito, el tribunal de Segunda Instancia, realizó el siguiente análisis: "...esta Cámara considera procedente declarar la misma sin lugar; ya que, entre los medios de prueba recabados en el proceso, únicamente, se cuenta con la declaración de cargo de la testigo A.A.G.A., mediante la cual se estableció que la ahora imputada, TRANSPORTABA droga marihuana oculta en el interior de su recto, a la hora de pretender visitar a su compañero de vida... debiendo entenderse por tal término, según el diccionario de la Real Academia Española, a aquella "acción y efecto de transportar", definiéndose en el mismo, la actividad de transportar como "llevar cosas o personas de un lugar a otro", lo cual es lo que se ha dado en el presente proceso penal, por cuanto la misma trasladó dicha sustancia ilícita, desde afuera del Centro Penal referido, hacia el interior del mismo, lo que no necesita mayor explicación para ser comprendido".
"Valorando esta Cámara, que tal conducta acreditada a la procesada, por la cantidad mínima de droga decomisada -diez punto nueve gramos de marihuana, con la que, se puede obtener un beneficio económico ilegal de doce dólares con cuarenta y dos centavos-, no puede ser calificada definitivamente, en la figura penal, contemplada en el artículo 33 del cuerpo de ley relacionado, ya que -a criterio de los Suscritos- en el mismo, el legislador regula actividades ilegales, con las que se obtenga una finalidad lucrativa sustanciosa de venta, compra, trueque, etc., las cuales sean realizadas, a gran escala y con fines económicos importantes; lo que no ocurre en el presente caso, en vista de que, no se estableció con ningún medio de prueba, que la encausada se dedique a alguna de las actividades relacionadas anteriormente; es decir, que la calificación definitiva de los hechos, realizada por la Jueza A quo remitente, se encuentra conforme a derecho, pero con la diferencia que la conducta acreditada a la misma -como ya se dijo anteriormente-, se ajusta al verbo rector de "Transportar" y no como dicha Funcionaria Judicial, lo valoró en la sentencia impugnada, en el de "Distribuir", pues la droga incautada, fue encontrada en el interior de su cuerpo, sin comprobarse legalmente alguno de los otros supuestos contenidos en la norma legal antes referida.".
Del anterior argumento, se deduce, que no obstante, el tribunal de alzada reconoce que la conducta acreditada por la acusada "se ajusta al verbo rector de "Transportar»...", concluye calificando el hecho como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, y no como Tráfico Ilícito, al considerar, que el legislador regula actividades ilegales con las que se obtenga una finalidad lucrativa sustanciosa de venta, compra, trueque, etc., las cuales sean realizadas, a gran escala y con fines económicos importantes, lo que no sucede en autos, porque no se estableció que la encausada se dedicara a alguna de esas actividades.
Razonamiento que se estima incorrecto, y que ha llevado a efectuar un erróneo juicio de tipicidad, porque, según se percibe, a juicio de los señores J., se configuraría el referido verbo "transportar" siempre que exista una cantidad considerable de droga, con fines lucrativos significativos. Por ello, es necesario remitirse a la figura penal que regula el Tráfico Ilícito, preceptuado en el Art. 33 LRARD, para determinar si el legislador ha previsto un límite en la configuración del tipo, disposición que en lo medular enuncia lo siguiente: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos
que se menciona en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años.."".
De la anterior transcripción de la norma legal, se desprende, que las acciones son: adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico, resultando la acción de transportar droga una conducta típica de tráfico ilícito, siendo ésta la realizada por la acusada, según se acreditó en la sentencia de segunda instancia. Ahora bien, en cuanto a la cantidad de droga, que estima el tribunal que porque no se obtiene una finalidad lucrativa sustanciosa, no es constitutiva del Tráfico Ilícito, al respecto, es oportuno señalar, que a diferencia del delito de Posesión y Tenencia, en el de Tráfico Ilícito, el legislador no estableció una cantidad determinada de droga como elemento configurativo de éste, siendo intrascendente para la comisión del mismo, la cantidad, pues lo que se pretende es penalizar aquellas conductas de traslado que impliquen un peligro a la salud pública, porque, aunque se admitiera que la cuantía de la droga es exigua, existen elementos relacionados en el fallo que permiten considerar que la finalidad del sujeto activo era trasladarla a terceros, entonces la conducta resulta típica de Tráfico Ilícito, por cuanto el proceder encaminado para su distribución, a cualquier título, implica un peligro a la salud de las personas, por ende, el verbo rector "transportar" no sólo debe aplicarse cuando se trata de grandes cantidades de droga, porque ésta no es determinante para la configuración de la infracción.
Por otra parte, cabe agregar, como bien lo hace el impugnante al destacar antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, en casos similares, en la que sostiene que este tipo de hechos deben calificarse como Tráfico Ilícito, para ello se tiene a bien retomar la sentencia con referencia 6-CAS-2011, en la cual se resolvió lo siguiente: "...De manera jurisprudencial, esta Sala ha dejado por sentado lo referente al transporte, en el consecuente sentido: "... el "transporte", significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor. (Sic) Confróntese Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo No. de Referencia 325-CAS-2004, el 01/04/2005; en el mismo sentido, nótese Sentencias de Casación
pronunciadas en los procesos bajo Nos. de Referencias 234-CAS-2005, el 14/02/2006 y No, 108-CAS-2010, el 27/05/2010.--- ".De lo antepuesto, puede extraerse la idea principal de lo que es transporte en materia de Tráfico Ilícito, cual es, un traslado de drogas prohibidas de acuerdo a la LRARD y Convenios Internacionales, mediante cualquier medio: terrestre, marítimo, aéreo o incluso el cuerpo de una persona, etc. De ahí, que se catalogue a la conducta realizada por el infractor de la norma, como activa; ello, a diferencia de otras figuras, Vgr. la Posesión y Tenencia, que se considera pasiva al no requerir de una actividad posterior a la tenencia; por ejemplo, un desplazamiento de un lugar a otro (transporte)...". Cabe hacer notar que el referido tipo penal está catalogado dentro de la esfera de delitos denominados como de mera actividad y se considera consumado desde el momento mismo de inicio de su ejecución.
De igual forma, se tiene la Resolución bajo número de referencia 377-CAS-2008, donde se dijo que: "... la acción de la imputada corresponde al típico transporte, puesto que la droga ya se encontraba dentro de la circunscripción territorial del lugar de destino (Centro Penal), y la imputada participó en el transporte, en tanto realizó un acto concreto de desplazamiento de la droga hacia el área en donde se encuentran los internos del centro penal (lugar de destino), acción que -no obstante fue interrumpida- culminó con todos los actos propios de transporte, y en ese sentido, el acercamiento de la droga a sus adquirentes o destinatarios (internos) configuró un peligro potencial y concreto a la salud de los reclusos, como bien jurídico protegido, quedando consumada por esta razón la conducta del transporte...".
En el caso en estudio, y de conformidad a lo expresado anteriormente, se retorna ese criterio y, a la luz del hecho acreditado, en el cual se tiene que la acusada en calidad de visita realizó una acción de desplazamiento hacia el interior del Centro Penal de Chalatenango, llevando consigo y oculta en su cavidad anal, 10.4 gramos de marihuana, quedando demostrado el delito de Tráfico Ilícito, por estar en presencia de uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, como lo es el "transporte", evidenciándose el dolo de cometer el hecho, al denotar que conocía y quería actuar contrario a la ley, por la forma en que era portada y trasladada la droga.
Cabe acotar, que en el presente caso, la conducta de la procesada fue agotada, tomando en cuenta el hecho que se tuvo por acreditado, en base a los elementos probatorios relacionados y valorados en la sentencia, pues se estableció que la acusada después de realizarle el registro palpado, y habiendo manifestado que llevaba algo, solicitó que la trasladaran al baño, "porque ya
no aguantaba, por lo que la llevó al baño... y ésta ya no aguantó y se hizo fuera de la taza... y se le salieron un montón de bolitas que cayeron en el suelo...", sin que a ésta le quedara otra alternativa, razón por la que se estima que es atendible el vicio denunciado.
Como conclusión de lo expresado, ha de casarse la sentencia de mérito en cuanto a la calificación jurídica del delito, la pena impuesta, así como las derivadas de ésta última, determinándose que el hecho no es constitutivo de Posesión y Tenencia, con Fines de Tráfico, previsto en el Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sino el de Tráfico Ilícito, Art. 33 Inc. 1° de la citada ley. Por lo que conforme al Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., ha de enmendarse la violación sustantiva, procediendo a imponer la sanción correspondiente, cuya escala punitiva oscila entre diez y quince años de prisión.
En ese sentido, se retoman las razones de individualización señaladas en el fundamento para la aplicación de la pena de seis años de prisión, donde fueron estimados los parámetros en cuanto a la extensión del daño y peligro efectivo, la comprensión del carácter ilícito del hecho y las circunstancias que lo rodearon, así como la falta de circunstancias agravantes, ni atenuantes que valorar, criterios individualizadores que no fueron controvertidos por el recurrente, -al contrario, solicita que se le aplique la pena mínima-. En consecuencia, se estima que la sanción principal derivada del comportamiento de la acusada R.C., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, es de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, quedando las penas accesorias y demás consecuencias firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, en correspondencia con la duración de la pena principal establecida por esta Sede.
POR TANTO: Con base a las razones expuestas, disposiciones legales citadas, y Arts. 50 Inc. 2° literal a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484 Pr. Pn., esta S.
RESUELVE:
A) HA LUGAR A CASAR la sentencia de mérito, por la violación a la ley sustantiva alegada, modificándose la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a R.C., como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
B) MODIFÍCASE la pena de SEIS AÑOS de prisión impuesta, por la pena de DIEZ AÑOS de prisión, y por igual tiempo las accesorias aplicadas y demás consecuencias denominadas en el fallo.
Oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.
NOTIFÍQUESE.
D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.
