Sentencia nº 309C2015 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 25 de Abril de 2016

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2016
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 309C2015
• Sentido del Fallo: Acoso sexual
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente de San Miguel

309C2015

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; San Salvador, a las ocho horas y treinta y cinco minutos del día veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La presente resolución es emitida por la Magistrada D.L.R.G. y los Magistrados J.R.A.M. y L.R.M., para resolver el recurso de casación presentado por la licenciada MARTA MARÍA IGLESIAS DE C., en caridad de agente auxiliar del F. General de la República, oponiéndose a la sentencia dictada por la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, S.M., a las quince horas con veinte minutos del día veinte de agosto del corriente año, mediante la cual se confirmó la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, a las ocho horas con treinta minutos del día nueve de junio del presente año, en la causa seguida contra J.I.P.G., por el delito de ACOSO SEXUAL, sancionado en el Art. 165 del Código Penal, en perjuicio de una persona menor de edad, representada legalmente por su madre. En la presente resolución se aplicarán las disposiciones legales que ordenan omitir los nombres y datos de identificación del niño, niña y adolescente, así como los de sus madres, padres o representantes, a fin de garantizarles su honor, imagen, vida privada e intimidad personal y familiar, en consideración a que la exposición de esa información puede ser lesiva de los mencionados derechos, Arts. 2, 34 y 35 Cn.; 8.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; 12, 46 Inc. 2°, 47 Literal d) y 51 Literal c) de la LEPINA; y 106 N° 10 Literal d) y 307 Pr. Pn. Por otra parte, debido a que se advirtió que el emplazamiento no había sido evacuado en legal forma por el licenciado C.V.M.H., defensor particular del imputado, quien mediante escrito explicó en sede de alzada que tenia impedimento legal para pronunciarse sobre el recurso de casación, a efecto de evitar alguna afectación al derecho de defensa y audiencia, esta S., mediante auto de fecha doce de enero del presente año, acordó conceder tres días hábiles para que el referido profesional se pronunciara sobre la impugnación. Notando esta sede que con fecha tres de febrero del corriente año, presentó el escrito pertinente, cuya exposición se relacionará más adelante.

ANTECEDENTES

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PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de la ciudad de Osicala, departamento de M., llevó a cabo la audiencia preliminar, y una vez concluida la misma, remitió las actuaciones al Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, sede que conoció de la vista pública, y con fecha nueve de junio del presente año, dictó sentencia condenatoria en relación a éste justiciable.

Tal proveído, fue apelado por la representación fiscal, cuyo recurso conoció la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, S.M., que confirmó el fallo reunido; teniéndose dentro de los hechos acreditados el que sigue: El día cuatro de septiembre del año dos mil catorce, aproximadamente a las seis horas con treinta minutos, la ofendida se conducía de su casa de habitación, ubicada en el cerro El Gigante del cantón Pueblo Viejo, cuando a la altura del lugar identificado como "E1 Derrumbe", se encontró a su tío J.I.P.G., que éste la tiró al suelo, y él se bajó el pantalón, le quitó la ropa interior y le desabotonó la blusa a la ofendida, y, luego ella sintió que él eyaculó fuera, que cuando el agresor escuchó ruidos como que alguien se acercaba al lugar de los hechos, se levantó subiéndose el pantalón y le expresó a la víctima que no le fuera a contar a nadie lo que habla pasado, porque de lo contrario matarla a la madre de ésta y a ella se la llevarla a Honduras.

SEGUNDO

La Cámara en referencia, dictó resolución en los términos siguientes: a) D. sin lugar el motivo del recurso alegado por la recurrente Licenciada N.R.R.B. en calidad de A. delF. General de la República; (---) B) Confirmese la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada por el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, a las ocho horas con treinta minutos del día nueve de dos mil quince, contra el señor J.I.P.G. por el delito de ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el Art 165 del Código Penal, en perjuicio de la menor (Sic).

TERCERO

Al concluir el estudio de naturaleza formal, establecido en los Arts. 483 y 484 del Código Procesal Penal, esta sede es del criterio que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma, así como el de impugnabilidad objetiva y subjetiva, en vista de ser una sentencia emitida en segunda instancia, respecto de la cual se encuentra en desacuerdo el sujeto procesal legítimamente facultado. Aunado a lo anterior, el memorial puntualiza el motivo de reclamo y cita las normas presuntamente quebrantadas; en consecuencia, ADMÍTASE y decídase, la causal invocada, Art. 484 Pr.Pn.

CUARTO

La inconforme identificó como único motivo la: 'Insuficiencia o Contradicción en la fundamentación de la Sentencia' (sic). A.. 478 N° 3 y 400 N° 4 ambos Pr.Pn., abordándolo desde dos lineas argumentativas: La primera estriba en que, a su entender, se ha producido una insuficiente fundamentación de la sentencia, pues, considera que no se exponen las razones que le permiten seleccionar como aplicable al caso concreto el Art. 165 Inc. 2° Pn.; y, la segunda, por pensar que el proveído es contradictorio, ya que las conclusiones son contrarias a lo que se acreditó con las probanzas.

QUINTO

El Licenciado C.V.M.H., defensor particular del imputado J.I.P.G., en su opinión técnica respecto del recurso de casación, expresó: "no comparto los argumentos planteados por el ministerio público en solicitar que se modifique la figura jurídica y la pena impuesta al encartado, por ser una condena apegado a derecho impuesta por el TRIBUNAL DE SENTENCIA DE SAN FRANCISCO GOTERA, del departamento de M.; por lo que considero que debe confirmarse la misma emitida por el juez sentenciador de dicho tribunal que fue confirmada por LA CAMARA DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA TERCERA SECCION DE ORIENTE...". (sic).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

De conformidad al escrito recursivo, la peticionaria reprocha que la decisión en comentario se encuentra afectada por el vicio correspondiente a la: "Insuficiencia o Contradicción en la fundamentación de la Sentencia." (sic). Teniendo como asidero legal los Arts. 478 N° 3 y 400 N° 4 ambos Pr.Pn.

Al respecto, expuso que la Cámara no plasma las razones por las que considera que el Tribunal de primera instancia ha efectuado una correcta labor interpretativa, ya que únicamente se limita a expresar que éste realizó una adecuada subsunción de los hechos, aseverando la impetrante que no existe en el proceso la premisa fáctica que habilite la selección del Art. 165 Inc. 2° Pr.Pn., como la norma para ser aplicada al caso en análisis, es decir, calificar los hechos como Acoso Sexual, cuando lo correcto es Agresión Sexual en Menor o Incapaz.

Sostiene la interesada que el Tribunal de segunda instancia fundamentó su sentencia en expresiones dogmáticas acerca de lo que debe entenderse por Acoso Sexual y por Agresión Sexual, considerando que éste debió ser el marco sobre el cual aquél pudo basarse para concluir si el razonamiento del sentenciador era o no válido, y no limitarse a la dogmática de la tipicidad; en este sentido, considera que el Tribunal de alzada estaba obligado a corroborar la sentencia de primera instancia y manifestar con argumentos suficientes las razones por las cuales llegó a la conclusión de aplicar el precepto antes referido, relacionando el contenido de cada medio de prueba y las conclusiones que de cada uno de ellos se obtuvo, y estableciendo el nexo entre las deducciones de las pruebas con la decisión final.

Aduce que las conclusiones de la Cámara son contradictorias en su fundamentación, pues, en su resolución sostiene que el elemento diferencial es que en el delito de Acoso Sexual se requiere que la conducta se realice sin violencia, siempre que sean indeseados por quien los recibe y, por otra parte dice tener por establecida las circunstancias fácticas que dio por acreditadas el Tribunal de primera instancia; tales como, que el imputado le tapó la boca a la víctima, que le dijo que no gritara, que la empujó al monte, la tiró al suelo y que luego el imputado se bajó el pantalón, le quitó su ropa interior y le desabotonó la camisa, que la víctima sintió que el encausado eyaculó y se sintió mojada, que luego se escuchó como que alguien pasaba, por lo que éste se subió el pantalón y se fue, diciéndole que no le fuera a contar a nadie lo sucedido, porque si lo hacía iba a matar a la mamá de la ofendida y a ella se la iba a llevar para Honduras.

Afirmando la inconforme que, las acciones de empujar, tapar la boca, amenazar que no grite, que matará a su mamá y que a la ofendida se la llevará a Honduras, constituyen acciones violentas; entonces, concluye señalando que si el acoso sexual es sin violencia, es posible que con las circunstancias fácticas establecidas se determine que correspondan a la plataforma jurídica regulada en el Art. 161 Pn., como Agresión Sexual en Menor e Incapaz y no la elegida por el Tribunal de Primera Instancia y confirmada por el Tribunal de Alzada, es decir, el Acoso Sexual, Art. 165 Pn..

La Sala considera que el motivo debe ser estimado, conforme a los razonamientos que se expresarán en los siguientes párrafos.

1. En principio, la Sala efectuará algunas consideraciones generales previas al abordaje del error denunciado,

   ya que en atención a la línea argumentativa propuesta, la recurrente expresa su disconformidad con la fundamentación que la Cámara realizó en el presente caso, pero implícitamente configura también su desacuerdo en torno a la errónea aplicación de la ley penal, es decir, respecto a la calificación de los hechos realizada por el Tribunal de segundo grado, al confirmar el fallo de primer grado, disintiendo con la tipificación del marco fáctico en el tipo penal de Acoso Sexual y expresando, como solución pretendida, la correcta adecuación de los hechos acreditados; esto es el Art. 161 Pn., calificando los hechos como Agresión Sexual en Menor e Incapaz.

   Es notable, entonces, que el recurso gestionado por la Representación Fiscal contiene ciertas falencias técnicas, en lo atinente a la debida proposición jurídica del yerro y su correcta sustanciación, al combinar dentro de un mismo motivo argumentos relativos a desaciertos de naturaleza diversa, como lo son los errores de hecho y los de derecho; sin embargo, la Sala considera que tales desatinos pueden obviarse, a fin de potenciar el acceso a un medio impugnaticio, especialmente porque del contenido argumentativo a lo largo de su propuesta se colige la mínima expresión de un error de significativa incidencia en la decisión en estudio, en este caso, la errónea aplicación del Art. 165 Pn., reproche que también fue objeto principal del recurso de apelación. (ver sentencia 121C2014 del 28/11/2014.)

   Sobre este defecto, la Sala ha sostenido, en cuanto a la separación de motivos y sus fundamentos que: "la finalidad de esa forma procesal es la individualización de los agravios para efecto de la configuración de su objeto con la respectiva repercusión en el plano de su bilateralidad para con las otras partes y la delimitación de la competencia del Tribunal que lo resolverá, de tal manera que si en los casos donde existe una mezcla de motivos y argumentos es posible advertir la infracción y los argumentos que lo sustentan, lo conducente es que el Tribunal de decisión proceda a salvar dicho vicio y emitir un pronunciamiento respecto del mismo." ( R.. 54C2013, 25/10/2013.).(resaltado en negritas de esta Sala).

   En consecuencia, este Tribunal se encuentra facultado para dar una respuesta por el fondo en el presente caso, ante la deficiencia en el encuadramiento de los hechos al derecho que claramente denuncia la impetrante.

   Ahora bien, atendiendo al principio de intangibilidad de los hechos probados, es pertinente señalar que para determinar la existencia de un defecto por motivo de fondo, es indispensable referirse a la relación fáctica probada, siendo ésta inalterable, ya que la apreciación de lo acaecido es una labor exclusiva del tribunal de instancia. C. a esta S. únicamente determinar si hay incongruencia entre la plataforma fáctica y el tipo penal que atribuyó el Sentenciador y que confirmó el Tribunal de Alzada, es decir, si la calificación jurídica de los hechos es errónea o no. Así, se tiene que los hechos acreditados en la sentencia impugnada son los siguientes: "Que la victima (...), el día cuatro de septiembre del año dos mil catorce, a eso de las seis horas con treinta minutos, se conducía de su casa ubicada en Cerro [...] del Cantón [...], cuando a la altura del lugar conocido como El Derrumbe, se encontró con su tío J.I.P.G., quien le tapo la boca y le dijo que no gritara, la empujo al monte, la tiro al suelo, luego él se bajo el pantalón, le quito su ropa interior y le desabotono la camisa, luego ella sintió que el eyaculo fuera, y se sintió mojada; que se escucho como que alguien pasaba, por lo que se subió el pantalón y se fue, diciéndole que no le fuera a contar a nadie lo sucesido -sic-, porque

   sino iba a matar a su mamá y ella se la iba a llevar para Honduras, por lo que al llegar al Centro Escolar encontró con su mamá, quien le pregunto que la había pasado y ella no le contesto, pero a los diez días decidió contarle a su mamá, porque tenía miedo de que su tío pudiera matarla...". (sic).

   Para una mejor comprensión del encuadramiento de los hechos al tipo penal, es relevante citar textualmente los tipos penales en controversia, así, el Art. 160 Pn. que contiene el tipo básico denominado: "Otras Agresiones Sexuales", dice: "El que realizare en otra persona cualquier agresión sexual que no sea constitutiva de violación, será sancionado con prisión de tres a seis años. (---) Si la agresión sexual consistiere en acceso carnal bucal, o introducción de objetos en vía vaginal o anal, la sanción será de seis a diez años de prisión.".(sic).

   Se tiene que el Art. 161 Pn., que tipifica el delito de "Agresión Sexual en Menor e Incapaz" señala: "La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años". (sic).

   Y, finalmente el Art. 165 contiene el ilícito de "Acoso Sexual", que expresa: "El que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que implique frases, tocamiento, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres a cinco años. (---) El acoso sexual realizado contra menor de quince años, será sancionado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. (---) Si el acoso sexual se realizare prevaliéndose se la superioridad originada por cualquier relación, se impondrá además una multa de cien a doscientos días multa". (sic)

   Sobre las anteriores figuras delictivas, la Sala ha emitido jurisprudencia, y al respecto ha manifestado: "En el acoso sexual el hechor busca doblegar la voluntad de la víctima para lograr, un acercamiento físico mucho más directo que el simple acoso. (---) En cambio, el tipo penal de Agresión Sexual conlleva una intromisión mayor en la esfera de libertad sexual, por lo que los supuestos de agresión sexual presuponen la ejecución variantes del acceso carnal mediante el empleo de violencia, sea ésta física o moral. Sin embargo, en los casos en que la víctima careciere de capacidad para otorgar el consentimiento, ya sea debido a su edad o a sus particulares condiciones mentales, el elemento violencia no es necesario. Además, este tipo penal no requiere para su configuración la evidencia física de traumas y lesiones.". (R.. 276C2014,

   09/03/2015).

2. Conforme a la sentencia de mérito, se tiene que el Tribunal de segundo grado confirmó los razonamientos del J., pues consideró que los hechos probados, no podían ser encuadrados en el ilícito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, Art. 161 Pn. si no en el ilícito de Acoso Sexual, Art. 165 Pn., por haber estimado que integrando la declaración de la víctima con el resto de probanzas, entre las cuales se encuentra que el reconocimiento médico de genitales se estableció que no se encontró huellas de violencia en el área genital ni paragenital y que el himen no presentó desgarros recientes ni antiguos, por lo que concluye que no se produjo ningún acto constitutivo de una posible agresión sexual o violación, restándole credibilidad a lo expuesto por la víctima en cuanto al intento de introducción del pene que ésta refirió en su deposición, considerando el Tribunal de alzada que en el reconocimiento médico forense de genitales no se encontró alguna evidencia de que la ofendida sufriera la violencia que relata. Lo anterior, lo contrasta el Tribunal de segundo grado con lo expuesto por la madre de la víctima, quien manifestó que encontró a la ofendida con la blusa un poco ajada y que no le detectó evidencia física alguna que se presumiera fuera a raíz de una reciente violencia sufrida por aquélla.

   De esta manera, la Cámara expresa que los hechos probados se limitan únicamente a "tocamientos" por parte del imputado P.G., los cuales son constitutivos del delito de Acoso Sexual y no de Agresión Sexual, como lo acusó la representación fiscal, habiendo razonado que el primero tiene como elemento objetivo los tocamientos, mientras que el segundo contempla "cualquier agresión sexual que no sea constitutiva de violación", es decir, que se refiere a cualquier ataque sexual (que pueden ser los tocamientos) pero que no haya acceso carnal.

   Luego de tales razonamientos se procedió a declarar sin lugar el motivo alegado y confirmar la sentencia apelada, ya que en criterio de la Alzada: "considera que el juicio de tipicidad construido por el tribunal de mérito al calificar como ACOSO SEXUAL, la conducta atribuida al imputado, es la que corresponde, los hechos se enmarcan en ese tipo penal, según se desglosa del texto de la sentencia antes relacionada, no se llega a determinar de lo expresado por la menor víctima porque no se corroboró en el Reconocimiento de Órganos Genitales.".

   En este sentido, es pertinente acotar, que el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz tipificado y sancionado en el Art. 161 del Código Penal, se diferencia con el tipo básico "Otras Agresiones Sexuales", en atención a la calidad del sujeto pasivo, tomando en consideración su edad o capacidad de resistir la conducta, teniendo como requisito que sea menor de quince años o que el sujeto activo se aproveche de estados de inconsciencia, enajenación mental o vulnerabilidad de la víctima; ahora bien, la conducta del tipo básico que describe el Art. 160 del Código Penal, denominado "Otras Agresiones Sexuales", engloba todos aquellos comportamientos de incuestionable contenido sexual, excluyendo de tales acciones al delito de "Violación", cuyo elemento característico es el acceso carnal, ya sea vía anal o vaginal; en consecuencia, deben calificarse como agresiones los actos como tocamientos o caricias que supongan un contacto físico corporal entre el imputado y la víctima, los cuales deben tener cierta entidad o trascendencia.

   En este orden, se debe resaltar que cuando la conducta ofensiva sea orientada hacia un menor de quince años, el tipo contenido en el Art. 161 Pn., no exige que se esté en presencia de violencia o intimidación, en atención a la especial vulnerabilidad de la víctima, y a las demás características especiales que contempla la norma, es decir, su edad, estado mental o incapacidad de resistir, pretendiéndose resguardar la indemnidad sexual del sujeto pasivo; debiéndose tomar en cuenta las circunstancias de prevalimiento por superioridad o parentesco, teniendo por consumado el hecho con la ejecución del tocamiento, caricia o acceso carnal bucal o la introducción de objetos en vía anal o vaginal.

   En cambio, el tipo penal de Acoso Sexual, previsto y sancionado en el Art. 165 del Código Penal, es el comportamiento que implica frases, tocamientos, señas u otra conducta de indiscutible carácter lúbrico, los cuales deben ser indeseados por quien los recibe, y que no deben ser logrados mediante el uso de violencia.

   Según lo expuesto, en el Acoso Sexual no cabría hablar de ataque, pues la intensidad del actuar del sujeto activo es únicamente la realización de la conducta que es indeseada por el sujeto pasivo.

   Finalmente, a efecto de distinguir entre un acto que es constitutivo de Agresión Sexual o de Acoso Sexual es la ubicación corporal de tocamiento, ya sea del sujeto activo como del pasivo e incluso el miembro corporal con el que el sujeto pasivo es tocado por su victimario.

   Los anteriores criterios, se ven apoyados por el antecedente jurisprudencia! emitido por esta S., bajo la referencia 121C2014, de fecha 28/10/2014.

   Esta S. considera que si bien, tanto el ilícito de Agresión Sexual como el Acoso Sexual, pueden contener dentro de sus elementos objetivos una conducta consistente en tocamiento, revestido obviamente de un carácter lascivo, ambos son de diversa índole, por lo que debe ser la labor del operador judicial, considerar el grado de intervención o de vulneración a la indemnidad sexual de la víctima.

   De lo anterior se establece que el encuadramiento de los hechos al derecho que efectuó el Tribunal de alzada del Art. 165 Pn., no resiste el control casacional, en tanto, que el imputado no sólo realizó simples tocamientos, como se expresó en los hechos acreditados, si no que empujó al suelo a la ofendida, le retiró la ropa interior a ésta, de igual manera el encartado se bajó el pantalón procediendo a eyacular sobre ella, levantándose al momento de escuchar que alguien se acercaba al lugar, y amenazando a la menor; quedando claro, que la resolución de la Cámara adolece de un vicio al confirmar la calificación del hecho, ya que no sólo se trata de un simple "tocamiento" como lo asevera, pues se debe considerar, como antes se expuso, la ubicación corporal del contacto físico, el cual en el presente caso fue en el área genital y paragenital de la ofendida; además, el hecho de considerar que no existió violencia física sufrida por la menor víctima, así como la falta de evidencia de datos constitutivos de una introducción del pene en la vulva de la ofendida, como se plasmó en la sentencia de mérito, no son argumentos contundentes para calificar el hecho como un Acoso Sexual.

   Se afirma lo anterior, por cuanto, se debió tomar en consideración que la víctima al momento de los hechos contaba con doce años de edad, según certificación de partida de nacimiento agregada a Fs. 16, relacionada por el Sentenciador, y que el imputado tenla a esa fecha treinta y un años de edad, circunstancia que no es considerada por el Tribunal de apelación, lo cual al ser estimado adecuadamente orienta a pensar que dada la edad de la primera, se encontraba privada de expresar su propia aceptación o rechazo ante cualquier propuesta de contenido lascivo; por esta razón es que el legislador sanciona este tipo de actuaciones como una Agresión Sexual, sin que exista la necesidad de violencia física, como fue reflejado en el peritaje de genitales practicado en la ofendida. De ahí, que, a la luz de lo expuesto, los hechos acreditados debieron calificarse como Agresión Sexual en Menor e Incapaz, Art. 161 Pn., ya que el delito de Acoso Sexual no contempla los acercamientos corporales impúdicos, sino más bien los actos que buscan llegar a lograr esto.

   Cabe mencionar, que si bien, la Cámara para sustentar su postura, citó jurisprudencia que fue emitida por este Tribunal, durante los años dos mil cuatro y dos mil cinco, (453-CAS-2004 y 73-CAS-2004) criterios que son complementarios con los actuales, y que son citados en la presente sentencia, resultando que el enfoque que de los ilícitos en controversia se hace, deviene de una errada interpretación por parte de la Cámara, ya que tal como se ha demostrado a lo largo de la presente sentencia, la Sala ha establecido las diferencias sustanciales entre las figuras delictivas del Acoso Sexual y la Agresión Sexual, tal y como se han sostenido hasta la actualidad, por lo que, los razonamientos devienen de un equívoco del Tribunal de segunda instancia al afirmar que su decisión es acorde con los referidos precedentes, cuando de una somera contraposición, puede apreciarse que el criterio de esta S. no ha variado respecto de tales precedentes.

   Por lo tanto, el caso en estudio se encuentra desprovisto de un sustento motivacional, pero no en lo que respecta a la valoración probatoria, como se consignó en el yerro invocado, sino en lo relativo al encuadramiento de los hechos al ilícito de Acoso Sexual, cuando se evidencia que se colma los elementos del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, siendo procedente casar el proveído en ese sentido y efectuar la correcta calificación jurídica, como bien lo pide la parte recurrente.

   3. Conviene hacer notar, que esta S. está facultada para enmendar la violación de ley dentro de la misma sentencia, ya que en el caso estudiado la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, S.M., como el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, departamento de M., han subsumido de manera errada los hechos acreditados en una norma penal diversa de la aplicable, por una errónea interpretación del Art. 161 Pn., aplicándose en su lugar el Art. 165 de ese mismo cuerpo legal; de modo que, en atención a que no existe modificaciones a los hechos tenidos por acreditados en el Juicio y confirmada vía recurso de apelación, es viable aplicar en esta sede la calificación jurídica correcta y la sanción respectiva, de conformidad a lo establecido en el Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn.

   Cabe señalar que, la decisión de la Sala, no vulnera de ninguna manera el derecho de defensa del encartado, pues este ha tenido oportunidad de conocer los hechos que se le atribuyen y de que su defensa técnica se exprese acerca del recurso interpuesto por la representación fiscal; y aún, cuando la sanción del delito de Acoso Sexual por el que fue condenado, bajo una errónea tipificación, es relativamente menor que la prevista para el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, no existe afectación a principio alguno al verificarse la adecuada calificación, en atención a la homogeneidad de los tipos penales y por responder al mismo hecho acreditado establecidos en el Juicio.

   Debe hacer mención este Tribunal, que tampoco se violenta de ninguna manera el principio de congruencia, ya que es la representación fiscal quien solicita el cambio de calificación y las conclusiones de esta sede son producto del examen de las actuaciones de la Cámara, verificándose la existencia del vicio denunciado, y la correcta subsunción de los hechos, estando acorde con la calificación provisional de los hechos solicitada en la acusación (ver Fs.59), por el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, que se mantuvo en la Audiencia Preliminar (Fs.

   79) y que fue modificada al momento de dictar sentencia por el delito de Acoso Sexual,(ver Fs. 103) siendo tal calificación mantenida por el Tribunal "Ad quem", pese a la constante reclamación de la agencia fiscal.

   En consecuencia, es procedente enmendar la violación de ley, anulando parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en lo referente a la calificación de los hechos acreditados como Acoso Sexual, siendo lo correcto el delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, previsto y sancionado en el Art. 161 Pn., y determinando en esta Sede la sanción correspondiente. Atendiendo las razones de individualización contenidas en el fundamento para la imposición de la pena, en las que se estimó la extensión del daño y del peligro efectivo provocado, la calidad de los motivos que impulsaron al encausado a cometer el ilícito, la mayor o menor comprensión del carácter ilícito de la conducta realizada, y las circunstancias económicas, sociales y culturales que rodearon al hecho, que fueron analizadas por el Juzgador de Primer Grado y ratificados en Segunda Instancia; enmarcándose dentro de los límites internos y externos de la misma, respetando los principios de Legalidad, Lesividad, Responsabilidad, Necesidad y Proporcionalidad, de acuerdo a los Arts. 1, 3, 4, 5, 63 y 149 del Código Penal, se determina que la penalidad por la conducta desarrollada oscila entre OCHO a DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por lo que a los efectos de los fines de la pena (prevención especial, la resocialízación) se estima que el mínimo encaja en la sanción necesaria, por lo que se debe aplicar al procesado el mínimo legal de OCHO AÑOS DE PRISIÓN por el delito acreditado, debiéndose modificar la vigencia de las penas accesorias fijadas en la sentencia recurrida, en correspondencia con la duración de la sanción principal que se establece en esta S., tal como se relacionará en el fallo de la presente sentencia.

FALLO

POR TANTO:

En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°, Lit. a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484, todos del Código Procesal Penal, esta Sala

RESUELVE:

1. CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia relacionada en el preámbulo, únicamente en lo relativo a la errónea calificación jurídica de los hechos, por los que se declaró responsable al encartado JOSÉ ILIFONSO P. G., por el delito de ACOSO SEXUAL, Art. 165 Pn., en perjuicio de una persona menor de edad, imponiéndosele la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; en su lugar,

2. CALIFÍCANSE definitivamente los hechos como constitutivos del delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, Art. 161 Pn., e impóngasele al procesado J.I.P.G., la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por el referido delito.

3. REMÍTASE el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.----------J.R.A.--------L. R. MURCIA-------PRONUNCIADO POR

LA MAGISTRADA Y MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---------SRIO.--------RUBRICADAS.