Sentencia Nº 178-2009 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 06-02-2019
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE ILEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 06 Febrero 2019 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 178-2009 |
178-2009
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas cuarenta y tres minutos del seis de febrero de dos
mil diecinueve.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el señor José
Napoleón Ágreda López, por medio de su apoderado especial judicial, licenciado Luis Gómez
Zárate, conocido por Luis Augusto Gómez Zárate Quintanilla y por Luis Augusto Gómez Zárate,
contra el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada y el Ministro de
la Defensa Nacional, por la supuesta ilegalidad en la emisión de la adición a la Orden General de
la Fuerza Armada, número 06/009, de fecha dos de junio de dos mil nueve, en los números 1, 2,
3, 4 y 5, mediante la cual nombran nuevos miembros en el Tribunal de Selección para el Ascenso
a General de Brigada, dejando sin efecto el nombramiento de los anteriores miembros de dicho
tribunal que lo fue mediante la Orden General número 01/009, de fecha uno de enero del mismo
año dos mil nueve.
Han intervenido en el presente proceso: la parte actora, en la forma indicada y en su
carácter personal; el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada y el
Ministro de la Defensa Nacional, como autoridades demandadas; el licenciado Fabio Francisco
Figueroa Almendárez, como agente auxiliar en representación del Fiscal General de la República,
quien fue sustituido por la licenciada Erika Lissette García, que actúa también en la calidad
mencionada; y el señor JAMH, en calidad de tercero beneficiado con el acto impugnado.
Leídos los autos, y CONSIDERANDO:
I. Manifestó la parte demandante que: «La Ley de la Carrera Militar establece
Organismos (sic) Consultivos (sic) que asesoran al Alto Mando en cuanto al ejercicio de la
Carrera (sic) Militar (sic), entre ellos se encuentra el Tribunal de Selección para el Ascenso a
General de Brigada. Los miembros de este Tribunal (sic), serán nombrados por el Presidente de
la República y Comandante General de la Fuerza Armada, en la primera Orden General de cada
año. El Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada nombró por
medio de la Orden General de la Fuerza Armada número 01/2009, de fecha 01 de enero de 2009,
a los miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, la cual fue
refrendada por el Ministro de la Defensa Nacional, en la cual el suscrito fue nombrado como
Presidente (sic) del mismo Tribunal (sic). Con fecha 02 de junio de 2009, el Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada firmó la Adición a la Orden General de
la Fuerza Armada, número 06/2009, la que es refrendada por el Ministro de la Defensa Nacional
y comunicada a toda la Fuerza Armada, en la cual realiza sustituciones en el Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada, sin que mi persona haya renunciado al cargo o
haber fallecido, y que en todo caso los suplentes asumen los cargos propietarios. La Ley de la
Carrera Militar establece que el Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada,
estará integrado por cuatro miembros propietarios y cuatro suplentes. El requisito sine qua non
para ser miembro es estar en la jerarquía de Oficiales (sic) Generales (sic). No importando si se
encuentran en la Situación (sic) Activa (sic) o de la Situación (sic) de Retiro (sic). LA LEY DE
LA CARRERA MILITAR ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE EL NOMBRAMIENTO DE LOS
MIEMBROS DEL TRIBUNAL DE SELECCIÓN PARA EL ASCENSO DE GENERAL DE
BRIGADA, SÓLO PUEDE HACERSE EN LA PRIMERA ORDEN GENERAL DE CADA AÑO.
No existiendo atribución del (sic) sustituir miembros en virtud de una nueva Administración
Presidencial y Comandancia General. La misma Ley (sic) antes citada, establece la figura de los
suplentes del Tribunal (sic), que son nombrados en la misma PRIMERA ORDEN GENERAL DE
CADA AÑO, entendiéndose que en los casos de impedimento, renuncia o muerte de los miembros
propietarios, los suplentes toman posesión de los cargos, tal como el derecho común lo
establece. Por lo que el nombramiento de nuevos miembros del Tribunal de Selección para el
Ascenso a General de Brigada, violentando lo establecido en la Ley de la Carrera Militar, tal
como se realizó en la Adición a la Orden General de la Fuerza Armada, número 06/2009 emitida
el 02 de junio de 2009, por lo que esta Orden General es arbitraria, ilegal y por ende nula. Si
algún miembro nombrado que se encuentra en Situación (sic) Activa (sic), el hecho de pasar a la
situación de retiro, no se considera una excusa, razón, motivo o circunstancia, para separarlo de
su nombramiento ya que la Ley (sic) no establece cuotas de personal en Situación (sic) Activa
(sic) o en Situación (sic) de Retiro (sic). Sino que sólo establece la condición de ostentar el grado
de General y estar en cualquiera de las dos Situaciones (sic) administrativas, las que están
definidas en la misma ley: Art. (sic) 8 -definiciones-. Por lo que habiendo sido nombrado en la
PRIMERA ORDEN GENERAL NÚMERO 01/2009 DEL 01 ENERO DE 2009, me encuentro en el
derecho y obligación legal, así como con el compromiso institucional de cumplir con la
atribución de evaluar objetivamente a los Coroneles (sic) o Capitanes (sic) de Navío (sic), que
cumplan con los requisitos que se establecen en la Ley de la Carrera Militar y su Reglamento
(sic), a fin de determinar el mérito para el ascenso, tal como lo señala el Art. (sic) 14 y 57 de la
Ley (sic) en relación y realizar la recomendación pertinente. El nombramiento de nuevos
miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, de una forma distinta
a la establecida en la Ley de la Carrera Militar es arbitrario, ilegal y por ende nulo, además que
viola el derecho legal e institucional a mi (sic) otorgado de evaluar a los Coroneles (sic) o
capitanes de Navío (sic) propuestos a ser evaluados por el Estado Mayor Conjunto de la Fuerza
Armada, hasta el término de mi nombramiento conforme a la ley, es decir hasta el 31 de
diciembre de 2009. Si el ascenso de un Coronel (sic) o Capitán (sic) de Navío (sic) a la jerarquía
de Oficial (sic) General (sic), constituye una honra para la Fuerza Armada y una distinción
honorífica para el Oficial (sic), por lo tanto el ser nombrado como Presidente (sic) del Tribunal
de Selección para el ascenso (sic) al grado (sic) de General de Brigada, es un reconocimiento y
galardón personal e institucional, por ser responsable de la propuesta de los nuevos mandos y la
proyección a futuro de la institución. El Presidente de la República y Comandante General de la
Fuerza Armada, ha violado el Art. (sic) 14 Inc. (sic) 2° de la Ley de la Carrera Militar, por el
acto de emisión de la Adición a la Orden General de la Fuerza Armada, número 06/2009 emitida
el 02 de junio de 2009, mediante la cual en forma ilegal y arbitraria sustituye a los miembros del
Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, establecidos en la Orden General
número 01/2009 de fecha 01 de enero de 2009. El Ministro de la Defensa Nacional ha violado
además el Art. (sic) 32 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada, pues debe de Fiscalizar (sic)
los actos y resoluciones de las autoridades de la Fuerza Armada, partiendo de la Comandancia
General, a fin de que éstos se ajusten a las disposiciones constitucionales, legales,
reglamentarias y doctrinarias en vigencia, por la refrenda de la Adición de la Orden General de
la Fuerza Armada de fecha 02 de junio de 2009. Por su parte el Jefe del Estado Mayor de la
Fuerza Armada, ha incurrido en violación del Art. (sic) 39 lit. e) de la Ley Orgánica de la Fuerza
Armada, al proponer de manera ilegal el nombramiento de nuevos miembros del Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada. Con todo lo anteriormente expuesto es claro
que existe un objeto ilícito en el nombramiento de los nuevos miembros del Tribunal de Selección
para el Ascenso a General de Brigada, por no estar apegado a la Ley de la Carrera Militar,
contradiciendo así al derecho público salvadoreño, en particular al derecho que rige a la Fuerza
Armada de El Salvador» (folios 16 vuelto al 18 frente) (negritas y subrayado suprimidos).
La parte demandante alegó la violación a los artículos 14 inciso 2° de la Ley de la Carrera
Militar y 32 letra i) de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada.
II. Por medio del auto de las diez horas diez minutos del diecinueve de julio de dos mil
once (folios 23 al 30) se declaró inadmisible la demanda contra el Jefe del Estado Mayor
Conjunto de la Fuerza Armada, por no poseer la calidad de legítimo contradictor; se admitió la
demanda contra el Presidente de la República y Comandante General de la fuerza Armada y el
Ministro de la Defensa Nacional y se requirió de éstos un informe sobre la existencia del acto
administrativo impugnado, de conformidad con los artículos 15 y 20 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa -ya derogada-, emitida el catorce de noviembre de mil novecientos
setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, tomo número
doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en
adelante LJCA, ordenamiento aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
Las autoridades demandadas, al rendir el primer informe, manifestaron: i) el Ministro de
la Defensa Nacional, que efectivamente existe el acto impugnado y que éste se encuentra apegado
a derecho (folios 39 al 41); y ii) el Presidente de la República, que no son ciertos los hechos que
se le atribuyen en la demanda (folios 90 y 91).
En el auto de las diez horas del once de mayo de dos mil doce (folio 115) se requirió un
segundo informe a las autoridades demandadas, de conformidad con el artículo 24 de la LJCA, y
se ordenó notificar esa resolución al Fiscal General de la República.
El señor Presidente de la República no presentó el informe justificativo requerido; por tal
se le impuso una multa por no presentar el informe requerido.
Por su parte, el Ministro de la Defensa Nacional, al rendir el informe justificativo, expresó
que: «En total apego a lo que establece la Constitución de la República en su artículo 168,
ordinal 11°, el señor Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada,
toma la decisión hacia el interior de la Fuerza Armada de reorganizar los Tribunales (sic)
respectivos que manda la Ley de la Carrera Militar en su artículo 13, dentro de los cuales se
encuentra el Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, lo cual fue rubricado
por esta Secretaría de Estado, por tratarse de órganos consultivos y por consiguiente asesoran al
Alto Mando respecto de los Ascensos (sic) al Grado (sic) de General de Brigada o su
Equivalente (sic), conforme al procedimiento que a continuación se detalla y que se encuentra
basado en la Ley de la Carrera Militar y su Reglamento (sic), así como en el Instructivo para
Regular el Funcionamiento del Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de General de
Brigada. Partimos de lo establecido en el artículo 13, de la LCM, el cual configura el Tribunal
(sic) antes mencionado como un Organismo (sic) Consultivo (sic)” (sic) que tiene como misión
asesorar al Alto Mando en cuanto al ejercicio de la Carrera Militar. Conforme al artículo 14 de
la LCM, dicho Tribunal (sic), evalúa objetivamente a los señores Coroneles (sic) que cumplen
con los requisitos que se establecen en el Reglamento (sic) de la presente Ley (sic), a fin de
determinar el mérito para el ascenso. Primeramente los miembros del Tribunal (sic) son
nombrados por el señor Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada
en la primera Orden General de cada año. Conforme el artículo 15 de LCM, este Tribunal (sic)
es el único organismo que posee la facultad para recomendar al señor Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada los ascensos de los señores Oficiales
(sic) que se les ha sido entregado los expedientes por el Ministro de la Defensa Nacional a
propuesta del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada para un posible ascenso al Grado
(sic) de General de Brigada o su equivalente, porque es una posibilidad, ya que depende del
señor Comandante General de la Fuerza Armada, el conferir un Grado (sic) Militar (sic) y
ordenar el destino, cargo o baja de los señores Oficiales (sic) de la Fuerza Armada, de
conformidad con la Ley (sic), artículo 10 y 107 de la LCM relacionados al artículo 168, ordinal
11° de la Constitución de la República (…) Pero el ejercicio de dicho nombramiento como
miembro del Tribunal (sic) en referencia se hace efectivo cuando el señor Ministro de la Defensa
Nacional realiza la convocatoria a sesionar conforme lo establece el artículo 12 del RLCM,
dicha convocatoria la realiza el Ministro de la Defensa Nacional, en la primera semana de los
meses de junio y diciembre de cada año, en concordancia con la remisión de los expedientes que
hace el señor Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada, en la última semana de los
meses de mayo y noviembre de cada año, anexo a la nómina de los señores Coroneles (sic) que
hayan cumplido con los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo (sic) 62 y Artículo (sic) 63 del RLCM,
ya que solamente en los meses de Junio (sic) y Diciembre (sic) de cada año es cuando se dan los
ascensos y ya se encuentran establecidos los periodos (sic) de evaluaciones, no siendo
permanente el ejercicio del trabajo de evaluación durante todo el año (…)» (folio 126 frente y
vuelto) (subrayado y negritas suprimidos).
Señaló, además, que: «En el INSTRUCTIVO PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL
TRIBUNAL DE SELECCIÓN PARA EL ASCENSO A GENERAL DE BRIGADA O SU
EQUIVALENTE, se establece que el nombramiento de los Miembros (sic) del Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada o equivalente, conforme al inciso segundo del
Artículo (sic) 14 de la LCM son nombrados en la Primera (sic) Orden General del año, les será
comunicado por medio de oficio del Señor (sic) Ministro de la Defensa Nacional, quien les dará
posesión de sus cargos en la primera semana del mes de Junio (sic) lo que será asentado en el
Libro (sic) de Actas (sic) del mismo Tribunal (sic). Siendo el Presidente de la República quien
decide hacer el cambio de miembros del Tribunal (sic) en mención, en su primera Orden General
como Presidente Constitucional de la República y siendo que las evaluaciones y ascensos a
Generales de Brigada son en los meses de Diciembre (sic) y Junio (sic) de cada uno de los años
respectivamente, por lo que dicho cambio no afecta en lo más mínimo a los miembros nombrados
en la Orden General número 01/2009 de fecha 1 de Enero (sic) de 2009 ya que estos (sic) aún no
habían entrado a conocer de la nómina de candidatos a ser evaluados en Junio (sic) de 2009,
por lo que los argumentos del señor General de División José Napoleón Agreda, respecto de los
terceros beneficiados, Coroneles (sic) Francisco Luís (sic) Silva Avalos (sic) y Roberto Artiga
Chicas, no son ciertos ya que a la fecha en que éste fue removido del cargo de miembro del
Tribunal de Evaluación y Selección no conocía como miembro la lista de señores Coroneles
(sic), candidatos a ser evaluados, tomado el cargo conforme el artículo 12 del RLCM, debido a
que éstos tuvieron la posibilidad de evaluar y recomendar directamente al Presidente los
candidatos al ascenso en el mes de Junio (sic) del año 2009; partiendo de ahí el nuevo Tribunal
(sic) nombrado realizó la evaluación respectiva en Diciembre (sic) de ese año y así
sucesivamente. Por lo que dichos miembros del Tribunal (sic) en mención, primeramente son
cargos ad honorem concedidos a señores Generales (sic) en Situación (sic) Activa (sic) o de
Retiro (sic) ya que evalúan conforme a la Ley de la Carrera Militar y su Reglamento (sic),
desarrollado más ampliamente en el Instructivo para el Funcionamiento del Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada o equivalente, a los señores Coroneles (sic) que
obtengan méritos para ascender en cada una de las Ramos (sic) del Ejército (sic), en ese mismo
orden de ideas serían los Evaluados (sic) los que tendrían según el artículo 9 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, los titulares del derecho supuestamente infringido y
que tuviere un interés legítimo y directo en ello; por consiguiente el señor General (sic) Agreda
López, no es ni titular del derecho y tampoco su interés es legítimo, debido a que la Fuerza
Armada, conforme lo establece el artículo 213 es subordinada a la autoridad del Presidente de
la República, ya que la estructura, régimen jurídico, doctrina, composición y funcionamiento de
la Fuerza Armada son definidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones especiales que
adopte el Presidente de la República. De las copias de las Ordenes (sic) Generales (sic) del año
2009 que se presentaron con el informe corto en el presente proceso, se puede establecer: Que
en la Orden General N° 01/009 de fecha 1 de Enero (sic) de 2009 se nombró al Tribunal de
Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada recayendo en los miembros
propietarios (…) En la Orden General N° 06/009 de fecha 1 de Junio (sic) de 2009 se nombró al
señor Cnel. David Victoriano Munguía Payes (sic) como Ministro de la Defensa Nacional (…)
En Adición a esa Orden General se realizaron los cambios siguientes: Se nombró al señor Gral.
Div. Jaime Guzmán Morales por el señor Gral. Div. José Napoleón Agreda (…) Fueron
nombrados y tomaron posesión de sus cargos para evaluar tal y como manda el Reglamento de
la Ley de la Carrera, en su artículo 13, en la tercera semana del mes de Junio (sic) la lista de
señores Oficiales (sic) que el Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada remitió a esta
Secretaría de Estado para la Evaluación (sic) respectiva» (folios 126 vuelto al 127 vuelto)
(negritas suprimidas).
Enfatizó el Ministro de la Defensa Nacional que: «(…) el artículo 213 de la Constitución
de la República, establece que la organización, conducción y mantenimiento de la Fuerza
Armada es, como consta, competencia del Presidente de la República, ya que la Institución (sic)
Armada (sic) como tal forma parte del Órgano Ejecutivo subordinada a la autoridad del
Presidente» (folio 128 frente).
Dijo también que: «(…) ha de ponerse de manifiesto que ser miembro del Tribunal de
Evaluación y Selección para el Ascenso a General de Brigada no concede derecho ni interés que
deban de ser protegidos; la condición de integrante de dicho organismo está sujeta a la voluntad
personal del Comandante General, quien ni siquiera tiene qué (sic) dar cuenta de sus
motivaciones» (folio 128 vuelto).
Con relación a lo anterior, alegó que: «(…) la designación de los miembros del Tribunal
de Selección para el Ascenso a General de Brigada es facultad unipersonal y exclusiva del señor
Presidente de la República, librada a su entera voluntad, con facultad en el artículo 168 ordinal
11° de la Constitución de la República, el cual establece que el señor Presidente tiene entre sus
atribuciones: Organizar, conducir y mantener la Fuerza Armada, conferir los Grados Militares y
ordenar el destino, cargo, o la baja de los Oficiales (sic) de la misma, de conformidad con la Ley
(sic). La decisión de nombramiento de los integrantes del Tribunal (sic) está basada en la
confianza, la que a su vez proviene de la lealtad, la obediencia y la idoneidad que el Comandante
General en su momento aprecie. La confianza personal es, precisamente, el núcleo de la
decisión, entendida como un acto de naturaleza estrictamente política y, luego, con función
teleológica también política, exento de control por esa Honorable (sic) Sala. Caso contrario,
implicaría una violación al Principio (sic) de Separación (sic) de Poderes (sic), el Órgano
Judicial estaría arrogándose funciones propias del Ejecutivo, de índole esencialmente política,
instituyendo un gobierno de los jueces» (folio 129 frente y vuelto).
A manera de conclusión recapituló sus argumentos en el sentido que: «(…) el señor
Presidente de la República no está obligado a mantener a los mismos individuos que, por
confianza personal del anterior Jefe del Ejecutivo, formaban parte del Tribunal de Evaluación y
Selección. Ni puede, pues, la potestad del Comandante General estar sujeta a la voluntad de su
antecesor. Desde su primera Orden General, tan pronto asume el cargo, es libre indudablemente
de recomponer el Tribunal (sic), a la luz de los artículos 154, 157, 168 ordinales 1°, 2°, 11° y
12° de la Constitución de la República y mantener esta potestad durante cinco años contados a
contar del primer día de junio del año en que asume la Presidencia y la Comandancia General
de la Fuerza Armada, fundando (sic) en la consideración de que la (sic) normas constitucionales
que dan sustento a su decisión política no pierden funcionabilidad práctica en virtud de
disposiciones de carácter infraconstitucional» (folio 129 vuelto).
III. En el auto de las diez horas diecisiete minutos del veintiséis de mayo de dos mil
catorce (folio 175) se abrió a prueba el proceso por el plazo de ley, con base en el artículo 26 de
la LJCA.
Las partes no aportaron prueba al proceso.
Mediante el auto de las diez horas y cinco minutos del veinticinco de enero de dos mil
dieciséis (folio 208), se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA.
La parte actora hizo uso del traslado conferido y enfatizó que el nombramiento en un
Tribunal de Selección para el Ascenso de Grado de General de Brigada o su equivalente de la
Fuerza Armada no es un destino, sino una designación honorífica, que reconoce el
profesionalismo, rectitud, la probidad y el honor del militar. Señaló que se reemplazó a los
miembros del tribunal de manera ilegal y arbitraria, contrario a lo establecido en el artículo 14
inciso segundo de la Ley de la Carrera Militar (folios 210 al 212).
El Presidente de la República al contestar el traslado manifestó que: “(…) el acto
administrativo ha sido emitido de manera legal, porque la conformación de este Tribunal (sic),
además de los otros que se indican en el artículo 13 de la Ley de la Carrera Militar, son de total
potestad del Señor (sic) Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada,
ya que dicha decisión forma parte de la facultad establecida en el artículo 168 de la Constitución
de la República, el cual confiere dicha atribución y competencia en razón de su posición
jerárquica dentro de la organización del Gobierno, como lo son las relacionadas a la Soberanía
(sic) del Estado, así como con la organización, conducción y mantenimiento de la Fuerza
Armada” (folio 215 vuelto).
Enfatizó también que: “(…) la decisión de nombramiento de los integrantes del referido
Tribunal (sic) está basada en la confianza que a su vez proviene de la lealtad, la obediencia y la
idoneidad que el Comandante General en su momento aprecie. Esto, porque la confianza es el
núcleo de la decisión entendida esta (sic) como un acto de naturaleza estrictamente política que
debería estar exento de control por esa Honorable (sic) Sala, en atención al principio de
separación de poderes, de conformidad con el Art. (sic) 4 de la Ley de lo Contencioso (sic)
Administrativo (…) pues el acto político emerge ligado a las atribuciones exclusivas de tal
naturaleza del Presidente de la República consignadas en la Constitución. Por tal razón, es
entendible que el Presidente de la República no está obligado a mantener a los mismos
individuos que por confianza personal del anterior jefe del Ejecutivo formaban parte del
Tribunal de Evaluación, ni puede estar sujeta la potestad del Comandante General a la voluntad
de su antecesor” (subrayado suprimido) (folios 215 vuelto y 216 frente).
El Ministro de la Defensa Nacional, en términos generales, ratificó los argumentos
expuestos en los informes rendidos al afirmar que: “(…) el señor General de División José
Napoleón Agreda López, pretende limitar las facultades constitucionales y legitimas del señor
Presidente de la República y del suscrito, aduciendo derechos e intereses legítimos que no le
corresponden; impugnando actos políticos, que a todas luces están respaldados en la carta
magna, no existiendo arbitrariedad, ya que están claramente definidos en la Ley de la Carrera
Militar y su Reglamento (sic)” (folio 223 frente).
El señor JAMH, tercero beneficiado, contestó el traslado conferido y expresó que: “(…)
fui nombrado como Vocal (sic) Propietario (sic) en la adición a la Orden General N° 06/009 de
fecha dos de junio de dos mil nueve; siendo este Tribunal (sic) un órgano consultivo que asesora
al Alto Mando en el ejercicio de la carrera militar (…) La designación de los miembros del
Tribunal de Selección para ascenso (sic) a General de Brigada, es una facultad unipersonal y
exclusiva del Presidente de la República, librada a su entera voluntad, dentro de una alta
política del Estado, por ello debe merecer la plena confianza del Comandante General de la
Fuerza Armada (…)” (folio 227 frente) (subrayado suprimido).
En el auto de las ocho horas y cincuenta minutos del trece de febrero de dos mil diecisiete
(folio 232) se ordenó correr traslado al Fiscal General de la República.
La representación fiscal, por medio de la licenciada Erika Lissette García, alegó que: «(…)
el Comandante General de la Fuerza Armada en funciones, nombró por medio de la Orden
General de la fuerza Armada número 01/2009 de fecha 01 de enero de 2009 a los miembros del
Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, la cual fue refrendada por el
Ministro de la Defensa Nacional, en la que el señor JOSÉ NAPOLÉON AGREDA LÓPEZ, fue
nombrado como presidente del referido Tribunal (sic). Resultando que en fecha 02 de junio de
2009, la nueva Administración (sic) Presidencial (sic) dirigida por Carlos Mauricio Funes
Cartagena, firmó la Adición a la Orden General de la Fuerza Armada número 06/2009, la que
de igual manera, fue refrendada por el Ministerio de la Defensa Nacional y comunicada a toda
la Fuerza Armada, y dicha adición contenía las sustituciones de los miembros del Tribunal de
Selección (…) En virtud de las consideraciones constitucionales y legales antes referida (sic),
para esta Representación (sic) Fiscal (sic) la Adición a la Orden General de la Fuerza Armada
número 06/2009, es contraria a derecho, pues no se ha llevado a cabo dentro del marco que (sic)
la Ley (sic)» (folio 263 frente) (negritas suprimidas).
En la resolución de las quince horas cuarenta y tres minutos del veinticinco de junio de
dos mil dieciocho (folios 310 al 312) se analizó que “(…) los señores Rafael Melara Rivera,
Jaime Leonardo Parada González, Ricardo Benjamín Ábrego Ábrego, Francisco Eugenio del
Cid Díaz y Juan Antonio Calderón González que tienen actualmente la calidad de terceros
beneficiados en este proceso, no pueden serlo, ya que con el acto impugnado no se les ha
generado un provecho concreto sujeto a protección. Ellos han sido nombrados mediante otro
acto administrativo -Orden General 01/014- que no ha sido impugnado en este proceso. En
consecuencia, según el argumento anterior, corresponde dejar sin efecto la letra c) de la parte
resolutiva del auto de las diez horas diecisiete minutos del veintiséis de mayo de dos mil catorce
(folio 175), que ordenó notificar a los nuevos miembros titulares del Tribunal de Selección para
el Ascenso al Grado de General de Brigada, y la resolución de las diez horas diecinueve minutos
del veintidós de abril del año dos mil quince (folio 193), que dio intervención a los señores supra
relacionados en calidad de terceros beneficiados. En este caso, la calidad de tercero beneficiado
le corresponde únicamente a los señores Jaime Guzmán Morales, José Atilio Benítez Parada,
JAMH, Fausto Humberto Segovia Batres y Omar Arturo Vaquerano Quintanilla, ya que fueron
éstos los que se beneficiaron con el nuevo nombramiento del Tribunal de Selección para el
Ascenso al Grado de General de Brigada, por medio de la adición a la Orden General 06/009 -
acto impugnado-”. En ese sentido, se realizaron las notificaciones de ley a las personas que
efectivamente tienen la calidad de terceros beneficiados.
IV. En la presente sentencia se examinará la supuesta vulneración al inciso 2° del artículo
14 de la Ley de la Carrera Militar, alegada por el señor José Napoleón Agreda López, en razón
que fue removido como presidente y miembro del Tribunal de Selección para el Ascenso al
Grado de General de Brigada; previo a ello, se analizará el argumento del Ministro de la Defensa
Nacional sobre la legitimación con la que comparece la parte actora, el tema de si el acto
impugnado es un acto político y si el nombramiento era un cargo de confianza.
1. El Ministro de la Defensa Nacional al presentar el informe justificativo expresó que los
“(…) miembros del Tribunal en mención, primeramente son cargos ad honorem concedidos a
señores Generales en Situación (sic) Activa (sic) o de Retiro (sic) ya que evalúan conforme a la
Ley de la Carrera Militar y su Reglamento (sic), desarrollado más ampliamente en el Instructivo
para el Funcionamiento del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada o
equivalente, a los señores Coroneles que obtengan méritos para ascender en cada una de las
Ramos (sic) del Ejército, en ese mismo orden de ideas serían los Evaluados (sic) los que tendrían
según el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los titulares del
derecho supuestamente infringido y que tuviere un interés legítimo y directo en ello; por
consiguiente el señor General Agreda López, no es ni titular del derecho y tampoco su interés es
legítimo, debido a que la Fuerza Armada, conforme lo establece el artículo 213 es subordinada a
la autoridad del Presidente de la República, ya que la estructura, régimen jurídico, doctrina,
composición y funcionamiento de la Fuerza Armada son definidos por la ley, los reglamentos y
las disposiciones especiales que adopte el Presidente de la República”(folio 127 frente).
Con base en lo expuesto por el Ministro de la Defensa Nacional de que el señor Ágreda
López no es titular del derecho infringido y que tampoco tiene un interés legítimo, es necesario
partir del artículo 9 de la LJCA: “Podrán demandar la declaración de ilegalidad de los actos de
la Administración Pública, los titulares de un derecho que se considere infringido y quien tuviere
un interés legítimo y directo en ello”. En ese sentido, de la lectura de la primera Orden General
01/009 (folios 43 al 47), consta que se nombró al referido señor como presidente propietario del
Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado 748de General de Brigada, situación que le
generó una serie de derechos, así como obligaciones. Posteriormente, por medio de la adición a la
Orden General 06/009 (folios 58 al 60), del dos de junio de dos mil nueve, se nombró al General
de División Jaime Guzmán Morales, como presidente propietario del mencionado tribunal, en
sustitución del General de División José Napoleón Ágreda. De ahí que, con tal sustitución, según
el actor, se le ocasionó un agravio que precisamente lo legitima para entablar la relación procesal
contra las autoridades demandadas. Es decir, el demandante, al considerar que se han vulnerado
algunos derechos que le asistían a consecuencia de su nombramiento, está legitimado para
impugnar el acto que le genera agravio ante esta jurisdicción.
2. El Ministro de la Defensa Nacional también expresó que: “La decisión de
nombramiento de los integrantes del Tribunal (sic) está basada en la confianza, la que a su vez
proviene de la lealtad, la obediencia y la idoneidad que el Comandante General en su momento
aprecie. La confianza personal es, precisamente, el núcleo de la decisión, entendida como un
acto de naturaleza estrictamente política y, luego, con función teleológica también política,
exento de control por esa Honorable (sic) Sala. Caso contrario, implicaría una violación al
Principio (sic) de Separación (sic) de Poderes (sic), el Órgano Judicial estaría arrogándose
funciones propias del Ejecutivo, de índole esencialmente política, instituyendo un gobierno de los
jueces” (folio 129 frente y vuelto).
2.1 En primer lugar, debe analizarse si el acto impugnado en realidad se trata de un acto
político. La LJCA, en el artículo 4 letra a), excluye del control contencioso administrativo los
actos políticos o de gobierno.
La Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales con relación a la LJCA de 1978 -
aplicable al presente caso-, en el tema de los actos políticos o de gobierno expresó que «(…) cree
que conviene -para cuando oportunamente se interprete el espíritu de la ley- establecer cuales
(sic) son los actos políticos de gobierno” y los “actos administrativos”. Las dificultades de
diferenciar dichos actos radican -sustancialmente- en que los dos son expresiones de voluntad
provenientes del mismo órgano estatal: el Poder Ejecutivo. Esa identidad orgánica, en lo que
respecta al origen del acto, es lo que obliga a la aclaración. Conceptualmente dichos actos se
distinguen por su “finalidad”, por el alcance de los pretendidos efectos del acto, trátase de una
cuestión de “grado”. Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcionamiento
común u ordinario de la administración (sic) es, por principio, acto administrativo”; los actos
que no reunan (sic) dichos caracteres sino que tenga [sic] por objeto “finalidades superiores” o
trascendentes para el “funcionamiento del Estado”, en principio deben de conceptuarse como
actos políticos o de gobierno”, En [sic] suma: los actos políticos o de gobierno solo (sic) pueden
ser emitidos por el órgano jerarca y no por los órganos inferiores, pues estos[sic] “administran”
pero no “gobiernan”»(Derecho Administrativo. Un enfoque desde la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de 2017 y su relación con las Disposiciones Transitorias del
Procedimiento Administrativo y del Régimen de la Administración Pública, y la Ley de
Procedimientos Administrativos”, de la doctora Dafne Sánchez, primera edición, octubre de
2018, impreso en Talleres Gráficos de la UCA, San Salvador, cit. pág. 70).
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de las catorce
horas del día veintidós de octubre de dos mil cuatro, con referencia 9-2003, estableció que: “El
problema que plantean los llamados actos políticos (…) es evitar que una definición o
consideración extensiva de los mismos conduzca a aumentar los supuestos en los que la
actuación administrativa debe considerarse acto político y, así, aumentan de manera
injustificada los supuestos en los que la Administración elude el sometimiento a los tribunales
que exige la realización práctica del Estado de Derecho. Lo anterior, agrega, exige que no puede
una ley de la jurisdicción contencioso administrativa prever la inadmisibilidad de procesos
contencioso administrativos contra los actos políticos sin definir o concretar en lo posible cuáles
han de entenderse como tales, para lo cual debe determinarse la máxima concreción posible de
qué se entiende por acto político y debe determinarse que sólo los órganos constitucionales,
cúspide de la estructura administrativa (v. gr., el Gobierno), pueden dictar actos políticos (…)”
De las anteriores citas, es posible inferir que los actos políticos comportan dos caracteres
importantes: (1) tener por objeto finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento
del Estado, es decir, no se trata del ejercicio común u ordinario de la función administrativa que
compete a la Administración Pública; y (2) son emitidos por el órganos cúspide de la estructura
administrativa u órganos superiores o jerarcas.
En el presente caso, según el artículo 13 de la Ley de la Carrera Militar, el Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada es un organismo consultivo que asesora al Alto
Mando en cuanto al ejercicio de la Carrera Militar.
Sobre este punto, el artículo 14 de la Ley de la Carrera Militar establece que: “El Tribunal
de Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada o su equivalente, evaluará
objetivamente a los Coroneles que cumplan con los requisitos que se establecen en el
Reglamento de la presente Ley, a fin de determinar el mérito para el ascenso. Los miembros de
este Tribunal serán nombrados por el Presidente de la República y Comandante General de la
Fuerza Armada en la primera Orden General de cada año. Este Tribunal estará integrado por
cuatro miembros propietarios y cuatro suplentes, quienes deberán ser Generales de la Situación
Activa o de la Situación de Retiro. En caso de que en las resoluciones del Tribunal no se
establezca mayoría, el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada
determinará el mérito o no para el ascenso”. El artículo 15 del mismo cuerpo legal dice: “El
Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, es el único organismo que posee la
facultad para recomendar al Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza
Armada, el ascenso a Oficial General. Las resoluciones de este Tribunal serán inapelables”.
El objeto del tribunal en referencia es, en un primer momento, efectuar un análisis técnico
del perfil de los aspirantes al grado de general de brigada y, luego, formular un dictamen -
recomendatorio- al Presidente de la República. En este caso, pues, el nombramiento para integrar
el Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada que efectúa el Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada se trata del ejercicio de una función
eminentemente administrativa, y no de una función superior o trascendente en el manejo o
conducción del Estado. En ese sentido, no cumple el primer elemento importante -antes señalado-
de los actos políticos, bajo el contexto y concepción de la LJCA ya derogada.
En síntesis, el nombramiento para integrar el Tribunal de Selección para el Ascenso a
General de Brigada que efectúa el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza
Armada no se trata de un acto de naturaleza estrictamente política, si no del ejercicio de un
competencia administrativa dada precisamente por el ordenamiento jurídico sectorial -Ley de la
Carrera Militar- que regula la función de tal órgano, los requisitos que deben reunir los miembros
que lo integran y el momento en que se deben nombrar.
Ahora bien, en la obra citada al inicio de este punto del presente apartado, se señala que la
Constitución de la República exige el control jurisdiccional de toda la actividad de la
Administración Pública ya que, en virtud del principio de legalidad, ésta debe estar sometida al
ordenamiento jurídico (artículo 86 inciso 3°); y, por otra parte, reconoce el derecho fundamental
a la protección jurisdiccional -derecho de acceso a la jurisdicción o tutela judicial efectiva-
(artículo 2 inciso 1°). En ese sentido, pues, el acto político es emitido en ejercicio de función
administrativa, con la particularidad que conlleva un elemento de discrecionalidad política, y
debe estar sujeto a control jurisdiccional contencioso administrativo, como cualquier otro acto
administrativo discrecional. De ahí que la pretensión se debe fundamentar en motivos de
legalidad relativos a los elementos regulados por el ordenamiento jurídico administrativo
infraconstitucional. Por ejemplo, se puede cuestionar la existencia de la potestad para dictar el
acto, la competencia del funcionario emisor, el procedimiento, así como cualquier otro parámetro
establecido en el ordenamiento jurídico y que vincule a la Administración. A partir de este
análisis, actualmente se concibe el control jurisdiccional de los actos políticos en sus elementos
reglados.
Hecha la anterior aclaración, se pasa al estudio del siguiente argumento esgrimido por el
Ministro de la Defensa Nacional.
2.2 Alega el Ministro demandado que el nombramiento del señor Ágreda López es de
confianza y, por tanto, se puede dejar sin efecto el mismo.
Según jurisprudencia de esta Sala se entiende como cargo de confianza: «(...) aquellos
ejercidos por funcionarios o empleados públicos que llevan a cabo actividades vinculadas
directamente con los objetivos y fines de dirección o alta gerencia de una determinada
institución (gozando lógicamente de un alto grado de libertad en la toma de decisiones) y/o que
prestan un servicio personal y directo al titular de la entidad». (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo en el proceso con referencia 194-2010, dictada el trece de abril de
dos mil quince).
Corresponde ahora determinar si el nombramiento del señor Ágreda López como
presidente propietario del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada es un
puesto de confianza.
Con relación a los cargos de confianza, en las sentencias de la Sala de lo Constitucional
del uno de diciembre de dos mil diecisiete, amparo 793-2016, del veintinueve de julio de dos mil
once, amparo 426-2009, y del veintiséis de agosto de dos mil once, amparo 301-2009, se elaboró
un concepto de cargo de confianza, a partir del cual, a pesar de la heterogeneidad de los cargos
existentes en la Administración Pública, se puede determinar si, en el presente caso, se está en
presencia de un nombramiento de confianza.
En dichas decisiones se estableció que los cargos de confianza son aquellos
desempeñados por funcionarios o empleados públicos que llevan a cabo actividades vinculadas
directamente con los objetivos y fines de una determinada institución, gozando de un alto grado
de libertad en la toma de decisiones y/o que prestan un servicio personal y directo al titular de la
entidad. Al determinar si un cargo, independientemente de su denominación, es de confianza, se
debe analizar, atendiendo a las circunstancias concretas, si en él concurren todas o la mayoría de
las características siguientes: (i) que el cargo sea de alto nivel, en el sentido de que es
determinante para la conducción de la institución respectiva, lo que puede establecerse
analizando la naturaleza de las funciones desempeñadas -más políticas que técnicas- y la
ubicación jerárquica en la organización interna de la institución -en el nivel superior-; (ii) que el
cargo implique un grado mínimo de subordinación al titular de la institución, en el sentido de que
el funcionario o empleado posee un amplio margen de libertad para la adopción de decisiones en
la esfera de sus competencias; y (iii) que el cargo implique un vínculo directo con el titular de la
institución, lo que se infiere de la confianza personal que dicho titular deposita en el funcionario
o empleado respectivo o de los servicios que éstos le prestan directamente al primero.
La Ley de la Carrera Militar designa las funciones del Tribunal de Selección para el
Ascenso a General de Brigada, las cuales son: 1) en el artículo 14 “(…) evaluar objetivamente a
los Coroneles que cumplan con los requisitos que se establecen en el Reglamento de la presente
Ley, a fin de determinar el mérito para el ascenso”; 2) en el artículo 15 “(…) es el único
organismo que posee la facultad para recomendar al Presidente de la República y Comandante
General de la Fuerza Armada, el ascenso a Oficial General. Las resoluciones de este Tribunal
serán inapelables”; y 3) en el artículo 16 “Los Tribunales de Evaluación y Selección analizarán
la conducta y el rendimiento profesional de los Oficiales Superiores, Oficiales Subalternos y
Suboficiales, determinando el mérito para el ascenso, considerando los requisitos que para este
efecto determine el Reglamento de esta Ley”.
Además, el Reglamento de la Ley de la Carrera Militar en el artículo 15 establece que: “El
Tribunal de Selección evaluará a los candidatos con base a los siguientes factores: 1º La
capacidad profesional, que será determinada por el rendimiento intelectual como resultado de
estudios profesionales realizados y aprobados, aptitud física, psíquica y médica. 2º El desempeño
profesional, que será determinado por el cumplimiento de las obligaciones y la observancia de
las disposiciones legales relativas a los cargos ejercidos. 3º La conducta pública, que será
determinado por la manera de comportarse y dirigir sus acciones en el ejercicio de la Carrera
Militar como funcionario. 4º La conducta privada, que será determinada por la observancia del
comportamiento como ciudadano, ante su familia y la sociedad. 5º La proyección dentro de la
Institución, que será determinada en base a los factores anteriormente descritos, como también
al potencial profesional y a los aportes técnicos-científicos dentro y fuera de la Carrera Militar,
que contribuyen al desarrollo de la Fuerza Armada y al de la sociedad”.
Ahora bien, tomando en cuenta el perfil anterior, es procedente determinar si todas o la
mayoría de las funciones atribuidas a los miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a
General de Brigada son atinentes al desempeño de un cargo de confianza. En ese sentido, se
realizan las siguientes consideraciones basadas en la jurisprudencia contencioso administrativa y
constitucional citadas en los párrafos precedentes.
La primera característica se refiere a: (i) que el cargo sea de alto nivel, en el sentido de
que es determinante para la conducción de la institución respectiva, lo que puede establecerse
analizando la naturaleza de las funciones desempeñadas -más políticas que técnicas- y la
ubicación jerárquica en la organización interna de la institución -en el nivel superior-.
Aquí, como primer punto, se hace especial énfasis al hecho de que no se refiere a
cualquier función, sino aquella determinante para la conducción de la institución, prevaleciendo
la función política sobre la técnica. Al tomar en consideración esta característica y cada
atribución asignada tanto en la ley como en el reglamento, ambos de la Carrera Militar, se
advierte que se trata de actividades técnicas inherentes al desempeño del cargo en sí. Además, las
autoridades demandadas no han delimitado ni incluido alguna función de naturaleza política, es
decir, que su trabajo sea determinante para la conducción de la institución, para este cargo.
Como segundo punto, se debe tomar en cuenta la ubicación jerárquica en la organización
interna de la institución. Con relación a ello, las autoridades demandadas no presentaron
documento alguno que ubique al referido tribunal en una escala determinante para la conducción
de la institución, ya que el mismo únicamente es un organismo consultivo del Alto Mando.
La segunda característica está referida a: (ii) que el cargo implique un grado mínimo de
subordinación al titular de la institución, en el sentido de que el funcionario o empleado posee
un amplio margen de libertad para la adopción de decisiones en la esfera de sus competencias.
Con relación a ello, los miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de
Brigada tienen designadas funciones específicas y delimitadas, dadas principalmente por el
ordenamiento jurídico que aplican. De ahí que, en el ejercicio de sus funciones, no poseen un
amplio margen de libertad para tomar decisiones.
Finalmente, como tercera característica, corresponde verificar: (iii) que el cargo implique
un vínculo directo con el titular de la institución, lo que se infiere de la confianza personal que
dicho titular deposita en el funcionario o empleado respectivo o de los servicios que éstos le
prestan directamente al primero.
Tal como está previsto en el ordenamiento jurídico, los miembros del Tribunal de
Selección para el Ascenso a General de Brigada no tienen un vínculo directo con el titular, su
función es eminentemente técnica.
En definitiva, las funciones del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de
Brigada son técnicas inherentes al cargo; no hay un amplio margen en la toma de decisiones
porque son determinadas por el ordenamiento jurídico y el resultado de su trabajo es un
recomendable al titular de la institución. Por tanto, se concluye que el nombramiento de los
miembros del tribunal en referencia no corresponde a un cargo de confianza.
3. La parte actora argumenta que: «a.- La remoción como Presidente (sic) y miembro del
Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada, del General (sic) JOSÉ
NAPOLEÓN AGREDA LÓPEZ y consecuentemente el nombramiento de nuevos miembros,
efectuado por parte del Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada
y refrendado por el Ministro de la Defensa Nacional a propuesta del Jefe del Estado Mayor
Conjunto de la Fuerza Armada, mediante la Adición a la Orden General de la Fuerza Armada,
número 06/2009 emitida el 02 de junio de 2009 ES UN ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO, ya que
el nombramiento de los miembros de referido Tribunal (sic) sólo puede ser hecho en la primera
Orden General de cada año, tal y como lo manda el Inciso (sic) 2° del Articulo (sic) 14 de la Ley
de la Carrera Militar, cuando reza: “Los miembros de este Tribunal (sic) serán nombrados por
el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada en la primera Orden
General de cada año” (negrilla propio). b.- Todos los Oficiales (sic) Generales (sic) están en el
derecho de ser miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada. El
cual es el único organismo que posee la facultad para recomendar al Presidente de la República
y Comandante General de la Fuerza Armada, el ascenso a la Categoría de Oficial General, Art.
(sic) 15 de la Ley de la Carrera Militar, ya que este Tribunal (sic) estará integrado por cuatro
miembros propietarios y cuatro suplentes, quienes pueden ser Generales (sic) de la Situación
(sic) Activa (sic) o de la Situación (sic) de Retiro (sic). Siendo que la facultad de designación
sólo es una vez al año, para que el órgano institución (Presidencia de la República y
Comandancia General de la Fuerza Armada) nombre los miembros, con la propuesta del Jefe del
Estado Mayor y la refrenda del Ministro de la Defensa Nacional, por consiguiente el
nombramiento no es por el órgano persona. La competencia del nombramiento sólo resulta al
terminar el periodo (sic) del año calendario por el cual han sido electos, ya que ello tiene la
finalidad de cumplir con una evaluación integral de los Oficiales (sic) con el grado de Coronel,
ya que la evaluación es un proceso sistemático y ello solo puede realizarse en un periodo (sic)
prolongado. c.-El acto ilegal contenido en los Numerales (sic) 1, 2, 3, 4, y 5, de la Adición a la
Orden General de la Fuerza Armada, número 06/2009 emitida el 02 de junio de 2009, viola el
Art. (sic) 32, lit. i, de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada, cuando estipula las obligaciones del
Ministro de la Defensa Nacional: Fiscalizar los actos y resoluciones de las autoridades de la
Fuerza Armada, a fin de que éstos se ajusten a las disposiciones constitucionales, legales,
reglamentarias y doctrinarias en vigencia, así como a la política de defensa nacional formulada
por el Presidente de la República, la cual es aplicable para si (sic) mismo. d.- El acto ilegal y
arbitrario contenido los Numerales (sic) 1, 2, 3, 4, y 5, de la Adición a la Orden General de la
Fuerza Armada, número 06/2009 emitida el 02 de junio de 2009, adolece de objeto ilícito, por lo
que está comprendida dentro de lo dispuesto en el Art. (sic) 1333 del Código Civil que establece
en su inciso primero que hay objeto ilícito en todo lo qué (sic) contraviene al Derecho Público
Salvadoreño (sic). Y se considera objeto ilícito ya que contraviene lo establecido expresamente
en la Ley de la Carrera Militar que desarrolla el precepto constitucional, antes relacionado»
(folios 3 vuelto y 4 frente) (subrayado y negritas suprimidos).
Sobre el motivo de ilegalidad expuesto, el Presidente de la República expresó: «(…) la
designación de los miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso a General de Brigada es
una facultad unipersonal y exclusiva del señor Presidente de la República, librada a su entera
establece que el señor Presidente tiene, entre otras atribuciones, organizar, conducir y mantener
la Fuerza Armada. Por otra parte, la decisión de nombramiento de los integrantes del tribunal
está basado en la confianza que a su vez proviene de la lealtad, la obediencia y la idoneidad que
el Comandante General en su momento aprecie (…)» (folio 145 vuelto).
Según manifiesta la parte actora, tanto el Presidente de la República y Comandante
General de la Fuerza Armada como el Ministro de la Defensa Nacional violentaron el inciso 2°
del artículo 14 de la Ley de la Carrera Militar cuando emitieron la adición a la Orden General
06/009, del 2 de junio de 2009, la cual contenía, entre otros asuntos, el nombramiento de los
nuevos miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada, en
sustitución de los que habían sido nombrados en la Orden General número 01/009, de fecha 1 de
enero de 2009.
El artículo 168 ordinales 11° y 19° de la Constitución de la República establece,
respectivamente, que son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: “Organizar,
conducir y mantener la Fuerza Armada, conferir los Grados Militares y ordenar el destino,
cargo, o la baja de los Oficiales de la misma, de conformidad con la Ley” y “Fijar anualmente
un número razonable de efectivos de la Fuerza Armada (…)”
La misma Constitución, en el artículo 213, determina que: “La Fuerza Armada forma
parte del Organo Ejecutivo y está subordinada a la autoridad del Presidente de la República, en
su calidad de Comandante General. Su estructura, régimen jurídico, doctrina, composición y
funcionamiento son definidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones especiales que
adopte el Presidente de la República”.
De las disposiciones constitucionales citadas, es posible afirmar que la Fuerza Armada es
parte del Órgano Ejecutivo y está subordinada al Presidente de la República. Ahora bien, la Ley
de la Carrera Militar, en el artículo 13, reconoce al Tribunal de Selección para el Ascenso a
General de Brigada como un organismo consultivo que asesora al Alto Mando en el ejercicio de
la Carrera Militar.
El artículo 14 de dicha ley señala que: “El Tribunal de Selección para el Ascenso de
Grado de General de Brigada o su equivalente, evaluará objetivamente a los Coroneles que
cumplan con los requisitos que se establecen en el Reglamento de la presente Ley, a fin de
determinar el mérito para el ascenso. Los miembros de este Tribunal serán nombrados por el
Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada en la primera Orden
General de cada año. Este Tribunal estará integrado por cuatro miembros propietarios y
suplentes, quienes deberán ser Generales de la Situación Activa o de la Situación de Retiro. En
caso de que en las resoluciones del Tribunal no se establezca mayoría, el Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada determinará el mérito o no para el
ascenso”. Como se advierte de esta última disposición, los miembros del tribunal en referencia
serán nombrados por el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza Armada
en la primera Orden General de cada año.
Consta a folio 43 la Orden General No 01/009, en la que se nombró al señor José
Napoleón Ágreda como presidente del Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de
General de Brigada, nombramiento que fue efectuado el primero de enero de 2009. Consta a folio
87 frente la adición a la Orden General número 06/009, de fecha primero de junio de 2009, en la
que efectuó la sustitución del señor Ágreda por el señor Jaime Guzmán Morales en el cargo de
presidente del referido tribunal.
Es preciso notar que, según la Ley de la Carrera Militar, los nombramientos para integrar
el referido tribunal los hará el Presidente de la República y Comandante General de la Fuerza
Armada en la primera Orden General de cada año. En este caso, el nombramiento del demandante
fue en la primera Orden del año dos mil nueve, específicamente el 01 de enero, tal como consta a
folio 43 -Orden General No 01/009-. En ese sentido, las autoridades demandadas debieron
respetar los nombramientos hechos en esa Orden General. Se entiende que la elección de los
miembros del Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada es para un
año, y legalmente no era posible sustituirlos mediante otra Orden General distinta a la primera de
ese año. Por ende, el acto impugnado, emitido por el Presidente de la República y Comandante
General de la Fuerza Armada, y refrendado por el Ministro de la Defensa Nacional, no es
conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de la Carrera Militar.
El artículo 32 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada de El Salvador señala que:
«Corresponde al Ministro de la Defensa Nacional, lo siguiente: a) Refrendar y comunicar las
órdenes generales, decretos, acuerdos, disposiciones y providencias del Presidente de la
República, que conciernan a la Secretaría a su cargo (…) i) Fiscalizar los actos y resoluciones
de las autoridades de la Fuerza Armada, a fin de que éstos se ajusten a las disposiciones
constitucionales, legales, reglamentarias y doctrinarias en vigencia, así como a la política de
defensa nacional formulada por el Presidente de la República». Conforme a las atribuciones
mencionadas del Ministro de la Defensa Nacional, al refrendar el acto incurrió en el vicio de
ilegalidad señalado.
Por otra parte, el Ministro de la Defensa Nacional, en el primer informe, expresó que este
tipo de cambios en el Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada ya
se ha efectuado anteriormente. Indicó que «(…) en el año dos mil cuatro, el señor Presidente
Constitucional (sic) Electo (sic) en su oportunidad hizo el cambio de miembros de dicho Tribunal
(sic) en la Orden General número 07/2004 de fecha treinta de junio de dos mil cuatro, lo cual se
justifica en el alto nivel de confianza que el señor Presidente de la República en su calidad de
Comandante General de la Fuerza Armada, debe tener en el único organismo que tiene la
facultad de recomendarle el ascenso de señores Coroneles (sic) al grado de General de Brigada,
tal como se determina en el artículo 15 de la Ley de la Carrear Militar» (folio 40 vuelto). Ante
tal afirmación, es preciso aclarar que, por haber hecho en el pasado el nombramiento del tribunal
mediante una Orden General que no fue la primera del año, no significa que está justificada la
ilegalidad del acto impugnado, precisamente porque ya el artículo 14 de la Ley de la Carrera
Militar señala el momento en que debe hacerse el nombramiento. Si bien el Presidente de la
República tiene la potestad de nombrar al personal que considere cumple los requisitos de ley,
esto no lo inhibe de hacerlo bajo la forma señalada en el artículo anterior, a pesar que sus
dictámenes no son vinculantes a la decisión que eventualmente podría adoptar.
De lo expuesto en los párrafos precedentes se colige que tanto el Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada como el Ministro de la Defensa Nacional
irrespetaron lo establecido en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de la Carrera Militar,
circunstancia que fue alegada por el señor José Napoleón Agreda López, lo cual deviene en
ilegalidad del acto impugnado.
En razón que se ha estimado el vicio de ilegalidad en comento, resulta inoficioso emitir
pronunciamiento de fondo alguno sobre cualquier otro vicio alegado, ya que no variaría la
declaratoria a la que se ha llegado.
V. Determinada la ilegalidad del acto administrativo impugnado, corresponde
pronunciarse sobre la medida para el restablecimiento del derecho violado.
El artículo 32 inciso final de la LJCA establece: “Cuando en la sentencia se declare la
ilegalidad total o parcial del acto impugnado, se dictarán, en su caso, las providencias
pertinentes para el pleno restablecimiento del derecho violado”. Luego, el inciso último del
artículo 34 de la referida ley estipula que: “Si la sentencia no pudiere cumplirse por haberse
ejecutado de modo irremediable, en todo o en parte el acto impugnado, habrá lugar a la acción
civil de indemnización por daños y perjuicios contra el personalmente responsable, y en forma
subsidiaria contra la Administración”.
En vista que el período para el cual fue electo el señor José Napoleón Ágreda López como
presidente del Tribunal de Selección para el Ascenso al Grado de General de Brigada fue
interrumpido por el acto declarado ilegal, sin que sea posible reinstalarlo, corresponde, en este
caso, habilitar al demandante la vía para la promoción de un proceso por los daños materiales y/o
morales que le fueron ocasionados contra las personas que suscribieron el acto declarado ilegal.
FALLO:
POR TANTO, con fundamento en los artículos 157, 168 ordinales 11° y 19° y 213 de la
Constitución, 13, 14 inciso 2° y 15 de la Ley de la Carrera Militar, 32 letras a) e i) de la Ley
Orgánica de la Fuerza Armada de El Salvador, 216, 217, 218 y 272 del Código Procesal Civil y
Mercantil y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -ya
derogada-,emitida el catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el
Diario Oficial número doscientos treinta y seis, tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha
diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, ordenamiento aplicable al presente
caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente;
en nombre de la República, esta Sala FALLA:
A. Declarar ilegal la adición a la Orden General de la Fuerza Armada, número 06/009, de
fecha dos de junio de dos mil nueve, en los números 1, 2, 3, 4 y 5, emitida por el Presidente de la
República y Comandante General de la Fuerza Armada y por el Ministro de la Defensa Nacional,
mediante la cual nombran nuevos miembros en el Tribunal de Selección para el Ascenso a
General de Brigada, dejando sin efecto el nombramiento de los anteriores miembros de dicho
tribunal que lo fue en la Orden General número 01/009, de fecha uno de enero del mismo año dos
mil nueve.
B. Queda expedita a la parte actora la promoción de un proceso por los daños materiales
y/o morales que le fueron ocasionados contra las personas que suscribieron el acto declarado
ilegal.
C. Condenar en costas a las autoridades demandadas conforme al derecho común.
D. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a las autoridades
demandadas y a la representación fiscal.
Notifíquese. -
DUEÑAS ---- P. VELASQUEZ C.------ S. L. RIV. MARQUEZ------ RCCE ----
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LO SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
