Sentencia Nº 211-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 10-08-2022
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 10 Agosto 2022 |
| Número de sentencia | 211-2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
211-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y cincuenta y un minutos del diez de agosto de dos mil
veintidós.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el asocio temporal
de ofertantes “CONSORCIO ENEGOCIOS-SYSDE”, conformado por las sociedades
eNEGOCIOS.COM, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia
eNEGOCIOS.COM, S.A. DE C.V., y SYSDE INTERNACIONAL, INC., que se abrevia SYSDE
–en adelante referidas como: consorcio eNegocios-SYSDE– por medio de su representante legal
Sr. FJMF; contra la Junta de Directores del Banco de Fomento Agropecuario –BFA–, por la
emisión del siguiente acto administrativo:
Resolución n.° JD-***/2017, del 29 de mayo de 2017, contenida en el acta n.° JD-
***/2017, en el cual se resolvió: caducar el contrato denominado “suministro e implementación
de un sistema de información bancaria (core bancario) para el Banco de Fomento Agropecuario”,
licitación pública #11/2012, suscrito el 15 de abril de 2013, y sus respectivas prórrogas y
modificaciones de plazo.
Han intervenido en el proceso: la actora, en la forma indicada, quien posteriormente actuó
por medio de su apoderado general judicial Lcdo. G.E.R.C.; la Junta de
Directores del Banco de Fomento Agropecuario, por medio de su apoderada general judicial
Lcda. A..C..I..L., como autoridad demandada; y, el Fiscal General de la
República, por medio de su agente auxiliar delegada, Lcda. E.E.A.A..
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. ACTUACIONES JUDICIALES
1. Demanda. El representante legal del asocio de ofertantes temporales consorcio
eNegocios-SYSDE manifestó que, el BFA promovió licitación pública n.° 11/2012, denominada
“Suministro e instalación de un sistema de información bancaria (core bancario) para el Banco de
Fomento Agropecuario”, resultando adjudicada su mandante, generándose la formalización del
contrato, donde el asocio se comprometió a entregar en un plazo de 15 meses el sistema
informático de administración de los procesos del Banco, en modo ya operativo. Estas y otras
condiciones contractuales fueron sujetas a diferentes cambios en virtud del proceso de trato
directo que en su oportunidad se dio entre las partes.
En este orden, por la convergencia de diferentes circunstancias que según la demandante
no le eran imputables, y que afectaron el contrato de forma significativa, solicitó ampliación del
plazo de finalización, sin embargo, la autoridad demandada en fecha 21 de abril de 2017 le
denegó la solicitud. Es así que, indicó la solicitante que, el 3 de mayo de 2017, se le notificó la
resolución n.° JD 162/2017 por medio de la cual se decidió dar inicio al trámite de caducidad del
contrato, por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
A continuación, la peticionaria expresó que su mandante presentó escrito de defensa en el
cual alegó que no le era imputable la condición de caducidad por concurrir una seria de justos
impedimentos. Además, señaló que en el auto de apertura a pruebas en sede administrativa
ofreció como medios de prueba para comprobar los justos impedimentos cuatro tipos de prueba
entre la cuales se encontraba la prueba pericial y la testimonial; pruebas que manifestó le fueron
denegadas, por diferentes motivos, en el auto que ordenó la caducidad.
Advierte la actora que el acto de caducidad es nulo de pleno derecho, por ser violatorio del
derecho de defensa, al negarle todas las pruebas solicitadas, lo que hizo prohibitiva el ejercicio de
oposición y contradicción.
2. Admisión. Por auto de las 10:16 horas del 31 de enero de 2019 [fs. 384-389], esta sala
–entre otras cosas–admitió la demanda y tuvo por parte actora a consorcio eNegocios – SYSDE,
en la forma relacionada en el preámbulo de esta sentencia, se requirió a la autoridad demandada
que informara sobre la existencia del acto controvertido, y se declaró no ha lugar las suspensión
provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado; todo ello de
conformidad con lo establecido en el art. 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
noviembre de 1978, publicado en el Diario Oficial n° 236, Tomo n° 261, de fecha 19 de
diciembre de 1978], ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del art. 124
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
3. Primer informe. Al rendir el informe solicitado de conformidad con el art. 20 LJCA
derogada, la Junta de Directores del BFA —por medio de su apoderada general judicial—
confirmó la existencia del acto impugnado y señaló que el mismo es legal [fs. 406-409].
4. Requerimiento del informe de legalidad. En auto de las 10:17 horas del 30 de abril de
2019 [fs. 415-416], se tuvo por parte demandada a la Junta de Directores del BFA y se le requirió
derogada. Además, se ordenó comunicar la existencia del proceso al Fiscal General de la
República.
5. Segundo informe. La autoridad demandada relató los hechos acaecidos para la emisión
del acto impugnado y desarrolló los argumentos de legalidad relacionados con los motivos de
impugnación propuestos en la demanda. Asimismo, aseveró que en el presente caso la caducidad
del contrato derivó de un incumplimiento contractual comprobado atribuido a la demandante; y,
por lo tanto, el acto administrativo impugnado es legal [fs. 424-441].
6. Etapa de pruebas. Por auto de las 9:10 horas del 19 de septiembre de 2019 [f. 447], se
dio intervención a la Lcda. E..E.A..A. como agente auxiliar delegada por el
Fiscal General de la República y se abrió a prueba el proceso por el plazo establecido en el art. 26
LJCA derogada.
6.1] Prueba parte demandante. La actora, no ocupó esta etapa procesal, pese a haber sido
notificada oportunamente en la dirección señalada para tal efecto; según consta en la esquela de
notificación agregada a f. 448 del proceso.
6.2] Prueba parte demandada. La Administración pública ofreció como prueba la
documentación adjunta al escrito presentado en esta sala, el 22 de agosto de 2017 (fs. 96-116).
7. Alegatos finales. Finalizada la etapa probatoria, esta sala emitió resolución mediante la
la Fiscalía General de la República y por la autoridad demandada en el siguiente orden
cronológico:
7.1. Alegato de la FGR. La representación fiscal estimó que el acto administrativo
impugnado emitido por la Junta de Directores del BFA no adolece de los vicios de ilegalidad
invocados por la parte actora, ya que se respetaron los derechos y garantías de los administrados
en la emisión del mismo [fs. 470-473].
7.2. Alegato de la parte demandada. E.só similares argumentos a los desarrollados en
su informe justificativo de legalidad [fs. 475-488].
La parte actora, no ocupó esta etapa procesal, pese a haber sido notificada oportunamente
en la dirección señalada para tal efecto; según consta en la esquela de notificación agregada a
f.469 del proceso.
II. DE LA PRETENSIÓN Y ESTRUCTURA DE ANÁLISIS DEL CASO.
Determinadas las actuaciones procesales del caso, esta sala pasará a emitir la decisión
sobre la controversia, conforme a derecho.
A. ANTECEDENTES DEL CASO EN SEDE ADMINISTRATIVA
[1] El BFA por medio de Licitación Pública N° 11/2012, requirió los servicios para
adquirir el licenciamiento y uso a perpetuidad de un sistema de información bancario integrado
denominado CORE BANCARIO, resultando adjudicado el consorcio eNegocios-SYSDE.
[2] El 15 abril de 2013, se procedió con la firma del contrato denominado “Suministro e
implementación de un sistema de información bancario (core bancario) para el Banco de
Fomento Agropecuario”; entre el BFA y el consorcio eNegocios-SYSDE [fs. 127-142].
[3] El 22 de agosto de 2014, se llevó acabo la modificación del contrato por acuerdo entre
las partes en los siguientes términos, en resumen: PLAZO, por 15 meses más, contados a partir
del 26 de agosto de 2014, con vencimiento al 25 de noviembre de 2015; ANTICIPO: se modificó
el descuento del anticipo hasta después de que el consorcio haya facturado el 80% del monto
según contrato de la totalidad de los pagos de servicios y licencias, descontando a partir de ese
momento el monto del anticipo del 15%, y manteniendo la vigencia de la Garantía de Buena
Inversión de Anticipo hasta su total cancelación, quedando un remanente del 5% a ser facturado
después de haberse descontado el anticipo en su totalidad; PRECIOS: se amplió el monto del
contrato en $350,253.67, fijándose el nuevo monto del contrato en $2,324,855.03; FORMA DE
PAGO: se adiciono la etapa en la implementación de cada uno de los módulos, denominada
“entrega de versión base actualizada para desarrollo”, según anexo 1, incorporando como
entregables para la primera etapa “entrega de versión base actualizada para desarrollo”: a) copia
de los programas fuentes base correspondiente a cada módulo del core bancario, bajo el soporte
informático que el Banco señale y b) capacitación sobre arquitectura técnica del core bancario a 5
personas designadas por el banco, durante el plazo de una semana; GARANTÍAS: el consorcio se
obligó a presentar al Banco la ampliación de las garantías en proporción al monto incrementado y
el plazo prorrogado, garantías de Buena Inversión de Anticipo, C.imiento de Contrato y la de
Buen Funcionamiento; CONDICIONES ADICIONALES, ACCESO A PROGRAMAS
FUENTES: se incluyó el acceso a los códigos fuentes de la versión base del core bancario sin
personalizaciones, a raíz de la incorporación de la etapa “entrega de versión base actualizada para
desarrollo” [fs. 146-152].
[4] El 16 de septiembre de 2015, se modificó nuevamente el contrato en los siguientes
terminos, en resumen: PLAZO, por 198 días más, a partir de la fecha señalada para el
vencimiento hasta el 10 de junio de 2016; PRECIOS: se incrementó en 2.15% respecto a su
precio original, fijándose el nuevo monto del contrato en $2,367,257.72; FORMA DE PAGO: i)
pago de licencias, ii) pago de implementación de módulo, iii) pago de módulo de contabilidad;
GARANTÍAS: el consorcio se obligó a presentar al Banco la ampliación y prórroga de las
garantías de Buena Inversión de Anticipo, Cumplimiento de Contrato y la de Buen
Funcionamiento; SERVICIOS ADICIONALES: se adiciono servicios relacionados con la
administración y pago de planillas con la Caja de Seguro Social y seguridad al acceso a datos del
modelo Web Servicios para la implementación de interfaces con externos [fs. 203-209].
[5] El 4 de mayo de 2016, se realizó por tercera vez la modificación del contrato en los
siguientes términos, en resumen: PLAZO, se determinó adicionar 12 meses más, plazo que corre
a partir del 11 de junio de 2016 hasta el 10 de junio de 2017; MODIFICACIÓN DE
CRONOGRAMA, incluía las actividades a ser realizadas para la conclusión del proyecto;
FORMA DE PAGO: implementación de módulo, hito, verificación de seguridad del módulo,
entregable, verificación de seguridad del módulo realizada – firma de acta de verificación de
seguridad, asignando 10%, hito, verificación de módulo, entregable, módulo probado – firma de
acta de pruebas integrales, asignando 20 %; verificación de requerimientos, hito, verificación de
seguridad de módulo, entregable, verificación de seguridad del módulo realizada – firma de acta
de verificación de seguridad, asignado 20%, hito, verificación de requerimiento, entregable,
módulo probado – firma de acta de pruebas integrales, asignación 20%; GARANTÍAS, el
consorcio se obligó a presentar al Banco la ampliación y prorroga de las garantías de Buena
Inversión de Anticipo, Cumplimiento de Contrato y la de Buen funcionamiento [fs. 218-222].
[6] El 24 de enero de 2017, la parte demandante solicitó a la Junta de Directores del BFA
iniciar un procedimiento de arreglo directo como método alternativo de resolución de conflictos
solicitando entre otras cosas extender el plazo de implementación del suministro como
consecuencia de circunstancias imprevistas que habían tenido un impacto en la ejecución del
proyecto; en el mes de abril de 2017, la Junta Directores con base en los argumentos de la
Comisión Especial de Arreglo Directo resolvió no acceder a las propuestas realizadas por el
Consorcio en el arreglo directo solicitado.
[7] El 21 de abril de 2017, la Junta Directiva del BFA emitió la resolución n° JD-162-
2017, contenida en el acta n.° JD-16/2017, mediante la cual en virtud de informe de la
administradora del contrato se ordenó el inicio del procedimiento de caducidad de contrato
comisionando a la gerencia legal para que instruyera el procedimiento.
[8] El 2 de mayo de 2017, el Gerente Legal del BFA emitió la resolución en la cual
concediéndose al consorcio eNegocios-SYSDE, el plazo de 5 días hábiles contados a partir del
siguiente al de la respectiva notificación para que, en su caso, respondiera y ejerciera su derecho
de defensa.
[9] El 11 de mayo de 2017, la actora presentó escrito de defensa ante la gerencia legal del
BFA, mediante el cual manifestó que el procedimiento adolecía de ilegalidad por los siguientes
motivos: [i] la violación al principio de verdad real y material como presupuesto de las decisiones
administrativas, [ii] la convergencia de justos impedimentos, [iii] la vulneración el principio de
presunción de inocencia, [iv] la trasgresión el principio de gradualidad, y, [v] la desviación de
poder [fs. 21-28].
[10] El 12 de mayo de 2017, el Gerente legal del BFA emitió la resolución n° 2 mediante
la cual abrió a pruebas por el término de 3 días hábiles contados a partir del siguiente de la
notificación el procedimiento de terminación y caducidad del contrato [f. 30].
[11] El 17 de mayo de 2017, el consorcio eNegocios-SYSDE presentó escrito evacuando
término probatorio, proponiendo la práctica de las siguientes pruebas: [i] prueba pericial, a fin de
comprobar el estado real y actual de la ejecución del contrato y la convergencia de justos
impedimentos, y, [ii] prueba testimonial de las personas que suscribieron los informes que
sustentan el procedimiento de terminación y caducidad de contrato, a fin de controvertir el
contenido de estos, y prueba testimonial de empleados del BFA y de propia parte, a fin de
comprobar de los extremos del justo impedimento [fs. 32-40].
[12] El 29 de mayo de 2017, la Junta Directiva del BFA emitió la resolución n° JD-***-
2017, contenida en el acta n.° JD-***-2017, en la cual se determinó la improcedencia de las
pruebas pretendidas por la parte actora y se resolvió: caducar el contrato de “suministro e
implementación de un sistema de información bancaria (core bancario) para el Banco de Fomento
Agropecuario”, licitación pública #11/2012, suscrito el 15 de abril de 2013, y sus respectivas
prorrogas y modificaciones de plazo [fs. 46 al 80].
[13] El 2 de junio de 2017, la actora presentó escrito de revocatoria contra la resolución
que declaró caducar el contrato de “suministro e implementación de un sistema de información
bancaria (core bancario) para el Banco de Fomento Agropecuario” por la denegación de los
medios de prueba propuestas en la etapa probatoria [fs. 211-304].
[14] El 5 de junio de 2017, la Junta Directiva del BFA emitió la resolución n° JD-212-
2017, contenida en el acta n.° JD-24-2017, en el cual se resolvió: declarar no ha lugar la
revocatoria solicitada de la resolución pronunciada el 29 de mayo de 2017 [fs. 265 al 276].
B. DELIMITACIÓN DE PRETENSIÓN
Con el objeto de dictar una sentencia acorde al principio de congruencia, es necesario fijar
con claridad el objeto de conocimiento, el cual se centrará en dilucidar si, tal como sostiene la
parte actora, la Junta de Directores del BFA vulneró su derecho de defensa al rechazarle la prueba
pericial y testimonial solicitada en su escrito de fecha 17 de mayo de 2017 en el procedimiento de
caducidad de contrato, pruebas con las cuales pretendía comprobar que no le era imputable el
incumplimiento del contrato por la concurrencia de justos impedimentos.
La parte actora expuso en su escrito de demanda que con el acto administrativo
impugnado se vulneró su derecho de defensa, al establecer la autoridad demandada como motivo
de la denegación de la pruebas requeridas la preclusión del término probatorio por el supuesto de
haber requerido su realización en el último día del plazo; sobre este punto, se verifica de la
revisión de la resolución impugnada, que el criterio señalado por la actora no fue el argumento
aplicado por la Administración pública para el rechazo de las pruebas pretendidas, pues la
demandada hizo un análisis de admisibilidad de cada una de las pruebas propuestas por el
Consorcio, determinado que la prueba pericial propuesta se rechazaba por no haber sido aportada
la pericia con el escrito de ofreciente de prueba y las pruebas testimoniales por ser impertinentes
e inútiles para probar los hechos sujetos a comprobación, lo cual no corresponde a lo alegado en
la demanda en este punto, siendo por tanto incongruente su queja, y en consecuencia, esta
alegación será desestimada en esos precisos términos señalados.
Siempre bajo el argumento de inconformidad con la valoración de la prueba aportada, y de
manera contradictoria con el argumento anterior, la actora alegó que la autoridad demandada
rechazó de forma indebida la prueba pericial y testimonial que ofertó dentro del plazo legal,
generando con ello la vulneración del derecho defensa del Consorcio, por lo tanto, así se
examinara el acto en esta sentencia.
Aclarado lo anterior, esta sala procederá al estudio de los vicios de ilegalidad, en el
siguiente orden lógico: [a] vulneración al derecho de defensa por el rechazo indebido de la
prueba: a.1 pericial, y a.2 testimonial, y finalmente se analizará la [b] violación a la libre
disposición del patrimonio como categoría constitucional.
Esta sala analizará las vulneraciones citadas en el orden en que fueron alegadas.
III. ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE ILEGALIDAD
1.A Vulneración al derecho de defensa por el rechazo de la prueba pericial solicitada.
1.a.1. Argumento de la demandante. Alegó que en sede administrativa requirió la práctica
de prueba pericial con el afán de comprobar la existencia de justos impedimentos invocados
como medios de exculpación de responsabilidad. Estableciendo que la administración realizó una
pericial de parte, en virtud que no fue solicitada con el escrito de defensa, lo cual refirió es ilegal
puesto que tal y como está configurada la estructura básica del procedimiento administrativo es
durante el término probatorio, por regla general, donde se debe desarrollar el catálogo de las
pruebas. Además, consideró que el argumento esgrimido por la autoridad demandada referente a
que el consorcio debió haber generado su propia prueba pericial y presentarla dentro del término
probatorio, es ilegal, pues se está condicionando la posibilidad probatoria, siendo legal por lo
tanto su solitud de peritaje diligenciado por la administración en su rol de administrador del
procedimiento.
Como conclusión la actora afirmó que ninguno de los motivos invocados por la
Administración pública para el rechazo de la prueba pericial es legítimo, ya que no hace
referencia ni a la utilidad, ni a la procedencia o conducencia que son los parámetros legales para
la consideración de las mismas, de modo que manifestó que la denegatoria de la prueba es ilegal.
En cuanto al cumplimiento de transcendencia de la prueba pericial manifestó que: «toda
la prueba de cargo consta de informes emitidos por la administración por medio de sus
delegados o contratados, y en el escrito de defensa el argumento que se planteó es que las
conclusiones de los mismos debían ser revisadas por un tercero nombrado, para que de forma
independiente revisara estos planteamientos a la luz de las objeciones que nuestra mandante
había planteado como defensa y que pretendía sentar la duda metódica sobre la veracidad de las
conclusiones que fueron asumidas como única verdad en el caso particular».
1.a.2. Argumento de la autoridad demandada. En defensa de la legalidad del acto
administrativo impugnado, señaló que: «no es cierto que, se hizo una sesgada interpretación de
la ley, ni tampoco la existencia de una tesis de rechazo de prueba pericial a partir de la errada y
lesiva idea que debió haber sido propuesta con el escrito de contestación es un motivo
claramente extralegal que resulta inaplicable a dicho trámite administrativo, pues como bien se
indica en la misma demanda, en el término probatorio otorgado en el procedimiento de
caducidad, se le indicó en forma clara, que incorporara los medios probatorios que tuviera a
bien, con indicación de la finalidad de los mismos. En esta etapa, el CONSORCIO, ofreció un
PERITO DE PARTE, con base al artículo 377 del Código Procesal Civil y M., y dado que
esta disposición permite que las partes incorporen los peritajes que consideren a bien, la JUNTA
DE DIRECTORES DEL BANCO DE FOMENTO AGROPECUARIO, no podía haber rechazado
esa prueba de haber sido incorporada, lo cierto es que el CONSORCIO, JAMAS LA
INCORPORÓ».
Por otra parte, agregó que: «… la Junta Directores del Banco de Fomento Agropecuario,
no pretendía que el consorcio, realizara su propia prueba pericial, fue el consorcio, quien
estableció esta situación en el término probatorio, y ante tal decisión la autoridad demandada,
no podía modificar la petición pretendiendo usar la figura de perito judicial, que tampoco es
aplicable al caso, tanto porque no estamos frente a un proceso judicial y tampoco frente a un
proceso administrativo sancionador».
Concluyendo que: «…conforme ya se indicó, el peritaje de parte, no requiere
“autorización” de presentación de la misma, la cual podía haber sido incorporada por la propia
voluntad del co-contratante, lo que no sucedió pues evidentemente no existen las supuestas
justificaciones pretendidas» [f. 439 frente].
1.a.3. Opinión fiscal. La representación fiscal consideró que «…el acto administrativo
impugnado emitido por la Junta de Directores del BFA no adolece de los vicios de ilegalidad
invocados por la parte actora, ya que se respetaron los derechos y garantías de los
administrados en la emisión del mismo».
1.a.4. Al respecto, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
A. Fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinarias.
N. generales de la prueba.
La prueba es aquella actividad que desarrollan las partes o la administración para adquirir
el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como
ciertos a los efectos de un proceso. En términos generales, la prueba [en cualquier proceso] tiene
como finalidad la de aportar elementos nuevos, reafirmarlos o bien constatar las argumentaciones
de aplicación supletoria en el juicio contencioso administrativo en cuanto fueren compatibles con
deben ser lícitas, pertinentes y útiles. La pertinencia de la prueba es la relación que las mismas
guardan con el objeto del juicio y con lo que constituye el tema decisorio para la autoridad
administrativa, y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva
convicción de aquel.
Por otro lado, la utilidad de la prueba significa que el móvil de verterla en un proceso es el
de llevar probanzas que coadyuven a la convicción de la autoridad administrativa. Por ende, si
una prueba no lleva a ese propósito debe rechazarla el juzgador.
Así que, si bien de conformidad al art. 81 RELACAP el interesado tiene el derecho de
probar sus extremos, la práctica de un medio probatorio para ser aceptado, en primer término,
cumplir con determinados requisitos, entre los cuales se encuentran la licitud, pertinencia y
utilidad.
B.A. del caso.
El demandante durante el término probatorio en sede administrativa en escrito del 17 de
mayo de 2017, manifestó que la controversia en el procedimiento de caducidad radicaba en
comprobar el: “1. Estado real y actual de la ejecución del contrato, para lo cual debe
comprobarse la validez y exactitud de los parámetros utilizados por la administración; 2.
Convergencia real de múltiples justos impedimentos, así como determinar a quién son atribuibles
y en particular la forma en que efectuaron la ejecución del contrato.” En virtud de lo anterior,
enunció que se estaba en la inminente necesidad de un conocimiento científico y técnico para
alcanzar la convicción de los elementos antes invocados, y poder además demostrar sus
argumentos de descargo, y desacreditar los contenidos de los informes de cargo que fueron
incorporados al expediente.
dictamen pericial solicitado se circunscribiera a los siguientes puntos:
“a. Definición de la certeza sobre las condiciones reales de ejecución del contrato, a
partir del plan de proyecto aprobado por las partes y sus reformas.
b. Definición de la exactitud y corrección de los parámetros cualitativos y cuantitativos
que han sido utilizados por la administración para establecer las condiciones de ejecución del
contrato;
c. Establecer con claridad si para el caso han convergido los supuestos de justo
impedimento que se han alegado como parte de la defensa (…) y que específicamente se refieren
a establecer si:
Situación que generó justo
impedimento
Contenido o definición
1. Constantes Cambios en los
alcances del contrato
1. Durante la ejecución de las pruebas de
validación de los módulos, el equipo de usuarios del
Banco solicitó una cantidad considerable de
funcionalidades adicionales que no formaron parte del
alcance del proyecto al no estar establecidas en las
bases de licitación ni en los documentos de brechas.
Dichas circunstancias impidieron el cierre y la
certificación individual de cada módulo.
2. Reprocesos en la ejecución
de pruebas por el propietario
CLIENTES Y PARAMETROS E
INTERNACIONAL FASE I
2. Habiéndose culminado la actividad de
verificación de los módulos de PA-Clientes e
Internacional Fase I, el Banco realizó nuevas pruebas
de verificación que conllevaron un tiempo adicional
que no estaba considerado en la planificación
acordada.
3. Tiempos excesivos en la
ejecución de pruebas por la
administración dado el cambio en el
modelo de pruebas originalmente
determinado (pruebas unitarias a
pruebas integrales secuenciales de los
módulos entregados)
3. De acuerdo a lo establecido en el plan de
proyecto, las pruebas de verificación del módulo
consistían en validar el módulo de manera i ndividual,
a efectos de comprobar el cumplimiento con las bases
de licitación, las brechas acordadas y también la
solución de incidentes bloqueantes, críticos y graves.
Sin embargo, el Banco exigió al Consorcio incorporar
pruebas de integración con requerimientos normativos
que estaban acordados en el plan de proyecto para ser
entregados en la segunda fase.
4. Elementos externos que no
permitían el avance
4. Con relación a la entrega de colectores,
existían problemas con algunos colectores
relacionados con la falta de ambiente para completar
las pruebas, pérdidas constantes de comunicación con
el proveedor principal, cambios en la interfaz. Esto
cambios no eran comunicados oportunamente al
Consorcio, ocasionando re-trabajo y pérdida de
tiempo al equipo técnico del Consorcio al tenerse que
identificar las causas subyacentes.
d. Establecer en caso de identificarse la magnitud, extensión, y afectación puntual de
estos elementos en la ejecución del contrato, especificando a quien es atribuible la
responsabilidad, y el tiempo que esto consumió respecto de la ejecución, y la definición del
diferencial no imputable a mi mandante.
e. Determinar bajo parámetros técnicos y bajo la metodología costo beneficio si es
procedente decretar la caducidad del presente contrato en razón de su nivel de avance y por las
características del mismo, o continuar con la ejecución del contrato, es decir establecer si para
el caso existen elementos que permitan establecer si es gradual el pretender la terminación pro
sobre continuidad.”
C. De la prueba pericial.
c.1 La prueba por peritos es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo
judicial o administrativo, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente
calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra
al juzgador argumentos o razones para formación de su convencimiento respecto de ciertos
hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapan de la cultura general; con el fin que derive
de una fuente externa del juzgador y con ello permitir la controversia. Se trata, necesariamente,
de una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se determina sus características
y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos cuya percepción o entendimiento
escapa a las aptitudes del común de la gente. [H..D.E., Teoría General de la
Prueba Judicial. Tomo II, 5ª edición, 2002, pág. 277].
En este orden de ideas el citado autor señala que el peritaje tiene por objeto,
exclusivamente, cuestiones concretas respecto a la investigación, verificación y calificación
técnica, artística o científica de hechos que, por sus características especialísimas exijan, para su
adecuada percepción y valoración, especiales conocimientos de la misma naturaleza.
Así, una vez se ha determinado doctrinariamente en que consiste la prueba pericial, es
controvertido en el proceso requiere conocimientos científicos, artísticos o de alguna técnica
especializada, las partes podrán proponer la práctica de prueba pericial”; de manera lógica, al
momento de solicitar el peritaje, es la parte interesada quien debe indicar los puntos de la pericia
objeto de la pericia”,
c.2 A continuación, esta sala pasará a determinar según los argumentos expuestos por la
parte actora sí la prueba pericial solicitada cumplía con los requisitos para ser admitida por la
Administración pública.
La prueba por perito tiene por finalidad la obtención de un juicio de experiencia
especializado con el cual se pretende el conocimiento o interpretación de los datos de la realidad,
necesarios para solventar la pretensión deducida. De modo que la prueba pericial no aporta
hechos como tales, sino máximas de la experiencia propias de bagaje científico, artístico o
técnica especializada. Pretender utilizar la prueba pericial para acreditar hechos ordinarios, la
vuelve impertinente por su naturaleza, dado que el peritaje suministra juicios de valor sobre cómo
interpretar los hechos, siendo que tales valoraciones resultan también necesarias a efectos de
determinar la estimación o desestimación de las pretensiones.
En ese orden de ideas, de acuerdo a los puntos que indicó la actora requería que se
circunscribiera el dictamen pericial y los hechos que proponía comprobar con la prueba, eran el:
“estado real y actual de la ejecución del contrato” y “convergencia de múltiples justos
impedimentos”, se percibe que la finalidad de la prueba pericial propuesta fue fijar hechos que
según la actora habían generado el incumplimiento contractual y que a su juicio eran motivos que
no le debían ser imputables, por ello los catalogó de justos impedimentos, lo que deviene en que
la prueba pericial solicitada se vuelva impertinente por su naturaleza, pues la prueba pericial
como ha quedado desarrollado en esta sentencia no es un medio de prueba para fijar hechos y
convencer al juzgador acerca de su realidad o existencia, sino que es una prueba que recae sobre
los hechos probados por otros medios pero cuya valoración requiere conocimientos
ser impertinente por su naturaleza para probar los justos impedimentos alegados por la parte
actora, ya que no podría [entre otros puntos que ataca] precisar un perito a quién le era atribuible
la responsabilidad, ni si era procedente establecer o no la caducidad; puesto que tales facultades
legales son exclusivas de la autoridad administrativa quien por ley determina tales circunstancias
con la prueba proveída por las partes, y por ello es impertinente pretender que un perito dictamine
sobre las facultades conferidas por ley al titular de la institución. En otra línea argumentativa,
siempre relacionada a la admisión de prueba pericial; se advierte que los supuestos cambios en
los alcances del contrato, pruebas en la verificación del objeto del contrato y cambios solicitados
por la administración, no solo fueron alegados de forma general sin concretizar específicamente
los puntos de pericia, sino que eran hechos objetivos que debían probarse idealmente por otros
medios [prueba documental de tales ordenes, actas de entrega y recepción, bitácoras, órdenes de
cambio, emails, etcétera] de ahí que el peritaje no era el medio idóneo para fijar o comprobar
hechos, que de probarse, bastaba su contraste con las bases de licitación y contrato, para advertir
si sobrepasaban las obligaciones requeridas o si modificaban el objeto contractual de una manera
tan perjudicial que hiciera necesaria la adenda contractual o la revocación; situaciones [todas] que
escapan el objeto de análisis en los actos impugnados.
En resumen, una vez se ha determinado que la prueba pericial propuesta por la actora en
sede administrativa debió haberse rechazado por impertinente e inútil, y si bien la autoridad
demandada negó la prueba al considerar que se debió presentar el dictamen pericial en la etapa de
pruebas, pues sopesó que se estaba proponiendo una prueba pericial de parte y esta no requiere la
intervención de la administración, esta sala concluye que la administración cometió un yerro
argumentativo en la motivación del rechazo, ya que si bien la actora sustentó su requerimiento en
una prueba pericial diligenciada por la administración, bajo este contexto la Administración
pública estaba en la obligación de examinar y valorar la licitud, pertinencia, y utilidad de la
misma a fin de determinar su admisibilidad o rechazo. No obstante, por la intrascendencia del
yerro cometido, éste no tiene efecto material en la conculcación del derecho de defensa del
demandante, en tanto que se ha establecido en esta sentencia que la prueba pericial pretendida
deviene en impertinente e inútil para probar los extremos que señaló la actora en sede
administrativa, en los precisos términos solicitados. Por tanto, los argumentos expuestos por la
actora respecto de la vulneración al derecho de defensa deben ser desestimados por esta sala.
1.b Vulneración al derecho de defensa por el rechazo de la prueba testimonial
solicitada.
1.b.1. Argumento de la demandante. Manifestó que requirió en la etapa de aportación de
pruebas dos tipos de prueba testimonial, una que debía ser rendida por los funcionarios que
emitieron los informes de incumplimiento contractual y la otra por personal del BFA, cuyos
testimonios de propia mano indicó eran indispensables a fin de comprobar los justos
impedimentos alegados en el escrito de defensa.
Además agregó que, al no estar presente al momento en que se emitieron los informes que
sirvieron de base para la imputación administrativa, era indispensable hacer comparecer a las
personas suscriptoras de los mismos por medio de su prueba testimonial en el sentido que de esa
forma se verían cuestionados en cuanto a su metodología y conclusiones. Añadiendo que la
prueba testimonial era el medio probatorio idóneo y correcto a fin de verificar la certeza de las
alegaciones administrativas vertidas en los precitados informes, y dejar claro si las acciones de
retraso, incumplimientos o desajuste omitidas en todo el trámite de caducidad existían o no.
Así mismo manifestó que la prueba solicitada le fue indebidamente rechazada por la
supuesta falta de pertinencia, lo cual alegó es insostenible ya que con la prueba requerida
demostraría que los incumplimientos advertidos en la ejecución del contrato se habían generado
por diferentes causas, todas no imputables a su persona.
Concluyendo que con la denegación de la prueba solicitada se la ha violentado el derecho
medios o mecanismos de defensa, ya que al final no pudo introducir prueba alguna para
contradecir las imputaciones administrativas.
1.b.2. Argumento de la autoridad demandada. En defensa de la legalidad del acto
administrativo impugnado, señaló que la prueba testimonial no aportaba nada sobre los hechos
relativos a las condiciones del contrato, ni a los supuestos justos impedimentos aducidos por el
demandante.
En ese sentido, la demandada sostuvo que: «(e)s evidente que ninguna clase de prueba
testimonial, o declaración de parte, sea propia o contraria podría establecer la existencia de
condiciones técnicas sobre el cumplimiento de un contrato cuyos componentes implican alto
contenido tecnológico, por lo que pretender que la Administración haga un dispendio inútil del
tiempo, en perjuicio del servicio que le urge recibir, es totalmente improcedente, y es por ello,
que la misma no era conducente, ni útil y mucho menos pertinente».
1.b.3. Opinión fiscal. La representación fiscal consideró que el acto administrativo
impugnado emitido por la Junta de Directores del BFA no adolece de los vicios de ilegalidad
invocados por la parte actora, ya que se respetaron los derechos y garantías de los administrados
en la emisión del mismo.
1.b.4. Al respecto, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
A. En el presente caso, el Consorcio eNegocios-SYSDE en sede administrativa justificó
en el escrito de ofrecimiento de prueba que requería prueba testimonial: “(…) a fin de favorecer
de la forma procedimental correcta las diferentes aseveraciones contenidas en el mismo –
informes que acompañaran el acto de intimación– es necesario proceder a requerir como prueba
que dichas personas se presenten en el marco de una prueba testimonial en la que serán
cuestionadas aclaro no respecto a hechos personales, sino sobre las diferentes expresiones que
corren agregadas en los diferentes informes que han emitido en su calidad de administradores o
especialistas”.
En ese sentido, agregaron que: “(a) fin de acreditar la existencia de las diferentes
circunstancias que han identificado como hechos no imputables a mi mandante, es necesario que
se reciba la prueba testimonial (…). (L)a finalidad de esta prueba es poder controvertir el
contenido de los informes en referencia de forma directa y frente a sus emisores. Además de la
disposición de los testigos técnicos antes mencionados, de forma complementaria a fin de
facilitar la comprobación de los extremos de los justos impedimentos que han convergido,
considero indispensable que se reciba también a los empleados: 1. V..J.D.. Depósito y
Operaciones Internacionales Coordinadora Mesa de Capacitaciones. Temas que puede
sustentar: Nuevos requerimientos Módulos de Capacitación (CC-CD), Cajas, IN, Prueba de
colectores. 2. JVG Coordinador de Mesa de Colocaciones. Temas que puede sustentar: Nuevos
requerimientos Módulos de Clientes. 3. DC Coordinadora de Desarrollo Equipo Técnico
Proyecto Core Bancario. Temas que puede sustentar: temas técnicos de Interfaces y Colectores”.
(fs. 37 vto. y 38 fte.)
La Junta Directiva del BFA respecto al rechazo de la prueba testimonial en el acto
impugnado determinó que: « …(e)n cuanto a la finalidad del medio probatorio propuesto, el
Consorcio ENEGOCIOS-SYSDE, señaló en cuanto a la prueba testimonial: “““““Como se
sobrelleva la finalidad de esta prueba es poder controvertir el contenido de los informes en
referencia en forma directa y frente sus emisores.”““; (…) De la lectura del escrito presentado,
es posible concluir claramente que la prueba testimonial (…) no es pertinente ni útil para los
hechos sujetos a comprobación, pues desde el inicio del proceso se indicó que los supuestos
incumplimientos atribuibles al Consorcio, radican en la falta de entrega de unos módulos, y la
defensa central del consorcio, radica en la existencia de justo impedimento, y la prueba ofrecida
no tiene como finalidad el establecimiento de ninguno de los hechos mencionados, siendo en
consecuencia inconducente e impertinente para establecer los hechos discutidos». (f. 74 fte.)
B. Es importante señalar que el apoderado de la parte actora ha expresado en la demanda
al igual que en sede administrativa que “si bien se ha dado de forma objetiva la no entrega de los
módulos identificados, esto no le es imputable –condición indispensable para sancionarle con la
caducidad,- ya que en suma las decisiones que describen los incumplimientos están desenfocadas
de la realidad material comprobable del contrato; que han concurrido una serie de elementos
que puede y son catalogados como justos impedimentos por lo cual servirán como medio de
exculpación de la responsabilidad que pretende atribuírsele” (f. 4 fte.). En este punto, la parte
actora no controvierte puntualmente los incumplimientos al contrato señalados en los informes y
actas, es decir, no es tema de debate la existencia o no de los incumplimientos señalados por la
Administración pública, sino que su argumentación estriba en la existencia de justos
impedimentos que sostiene causaron el retraso en la ejecución del contrato, los cuales manifestó
son medios de exculpación de su responsabilidad.
De ahí que, esta sala establece al hacer una valoración de lo que pretendía comprobar con
los testimonios de las personas que emitieron los informes que acreditaron los incumplimientos
debate señalado por la actora fue la convergencia de los justos impedimentos alegados, por ello
es lo que se debía probar; sin embargo, la actora afirmó que con la prueba testimonial pretendía
cuestionar la metodología y conclusiones emitidas en los informes del cumplimiento contractual,
implicando por lo tanto que la prueba no guarda relación con el objeto que intentaba establecer
(justos impedimentos), además es irrelevante probar los hechos no controvertidos o no traídos a
debate por las partes; es decir, resulta intrascendente cuestionar a los testigos sobre la
metodología y conclusiones emitidas en los informes del incumpliendo contractual si no
controvierten de qué manera aspiraba vía testimonial acreditar justos impedimentos objeto de
controversia, por ello la prueba se vuelve inadmisible por inútil.
D. Con relación a la prueba testimonial de tres personas que laboran para el BFA,
requerida por la actora, si bien tenía como finalidad “facilitar la comprobación de los extremos
de los justos impedimentos que habían convergido” (f. 38 vuelto), se deduce que la prueba no es
alegados, pues como se ha advertido los presuntos cambios en los alcances del contrato,
reprocesos en la ejecución de pruebas, y, cambios en el modelo de pruebas (tiempos excesivos en
la ejecución), son hechos objetivos que debían probarse idealmente por otros medios [prueba
documental de tales órdenes, actas de entrega y recepción, bitácoras, órdenes de cambio, emails,
etcétera] de ahí que la prueba testimonial del personal del BFA no era el medio idóneo para
establecer hechos objetivos, que de probarse, bastaba con presentar la orden de cambio o el
reporte de incidencia y contrastarlo con el contrato, el plan de trabajo del proyecto y las brechas
acordadas, para advertir si sobrepasaban las obligaciones requeridas a la contratista, por ello la
prueba se tornaba inadmisible por falta de idoneidad.
3. De la violación a la libre disposición del patrimonio como categoría constitucional.
La demandante señala que la Administración pública busca gravar su esfera jurídica con la
finalización anticipada del contrato, cuando según ella ya poseía un avance del 65% de ejecución,
[avance en la ejecución del proyecto que no fue comprobado ni en sede administrativa ni ante
esta sede] y por ello alega que la Administración pública prende ejecutar las garantías de buena
inversión y de fiel cumplimiento al 100% de cada una de las garantías. En ese orden de ideas, la
actora manifestó “el punto en el que deseamos radicar la evidente lesión al derecho por ahora
invocado, descansa en que estas afectaciones económicas estarían sustentadas en un acto nulo
de pleno derecho”. Sobre este punto es importante mencionar, que la violación alegada por el
actor en sí radica en que la Administración pública ejecutará las garantías ante la extinción del
contrato sustentado en un acto nulo de pleno derecho, sin embargo, en el presente proceso se ha
desestimado los motivos de ilegalidad alegados contra el acto impugnado que declaró caducado
por incumplimientos imputables al contratista el contrato suscrito entre Consorcio eNegocios-
SYSDE y el Banco de Fomento Agropecuario, por lo tanto, le queda habilitado legalmente a la
administración, ejecutar las garantías que correspondan por el incumpliendo del contrato, ya que
ello es una consecuencia jurídica legal de la declaratoria de caducidad del contrato, de ahí que no
se ha vulnerado tal derecho alegado por el actor. Además, debe señalarse que según prueba
documental presentada en sede administrativa las administradoras del contrato en cuestión
señalaron en su informe técnico que la ejecución del contrato era del cero por ciento, al ser
imposible instalar en ambiente de producción módulos independientes por la imposibilidad
absoluta de operarlos.
IV. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y
en los arts. 216, 217, 218 y 272 inc. 1° del Código Procesal Civil y M. y 31, 32, 33, 34 y
53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa derogada; en nombre de la República,
esta sala FALLA:
1. Declarar que no concurren los vicios de ilegalidad alegados y atribuidos a la resolución
n.° JD-***-2017, del 29 de mayo de 2017, contenida en el acta n.° JD-***-2017, en el cual se
resolvió: caducar el contrato de “suministro e implementación de un sistema de información
bancaria (core bancario) para el Banco de Fomento Agropecuario”, licitación pública #11/2012,
suscrito el 15 de abril de 2013, y sus respectivas prorrogas y modificaciones de plazo.
2. Condenar a la parte actora en costas, según el derecho común.
3. Remitir oficio al Juez Uno del Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de San
Salvador a fin de hacerle del conocimiento lo resuelto por esta sala para los efectos de ley, para lo
cual se ordena a secretaría, adjuntar al oficio respectivo con la certificación de esta sentencia.
4. En el acto de la notificación, entregar certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al Fiscal General de la República.
NOTIFÍQUESE.
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-------P.VELASQUEZ C.------E..A.P.-----S.L.RIV.MÁRQUEZ----J.CLÍMACO V.-------
-----PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTR ADOS QUE LA
SUSCRIBEN-----------------J.R.VIDES------------OFICIAL MAYOR ------------- -RUBRICADAS ----------------- ““““
