Sentencia Nº 319-2014 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 13-04-2021
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 13 Abril 2021 |
| Número de sentencia | 319-2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
319-2014
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas quince minutos del trece de abril de dos mil
veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Avícola
Salvadoreña, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, Avícola Salvadoreña, S.A.
de C.V., por medio de su apoderada general judicial, licenciada Q..L..R..R.,
profesional que en el curso del presente proceso fue sustituida por la licenciada L.L.
.R. de Criollo, contra la Gerencia Comercial de la Administración Nacional de Acueductos y
Alcantarillados (ANDA), por la supuesta ilegalidad de la nota de cobro por agua no facturada, de
fecha catorce de mayo de dos mil catorce, en un pozo de explotación privada con número de
cuenta **********, por un valor de doscientos cuarenta y seis mil ochocientos noventa y dos
dólares con veintinueve centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($246,892.29),
equivalentes a dos millones ciento sesenta mil trescientos siete colones con cincuenta y cuatro
centavos de colón (¢2,160,307.54).
Han intervenido en el proceso: la sociedad actora, en la forma indicada; la Gerencia
Comercial de ANDA, por medio de su apoderado general judicial, licenciado G..A.
.C.G., como parte demandada; y, el Fiscal General de la República, por medio de las
agentes auxiliares, A.C.G.S. y S.I.P.A..
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I..A..S., S.A. de C.V. señaló, por medio de su apoderado, que es
propietaria de un pozo de explotación privada registrado con el número de cuenta **********,
que está ubicado en el kilómetro siete y medio del Boulevard del Ejército, municipio de
Soyapango, departamento de San Salvador.
La parte actora agregó que, durante el tiempo que ha explotado el recurso hídrico, ha
cancelado, cada mes, el cobro por explotación privada que ha realizado ANDA. Por otra parte,
afirmó que extrae tal recurso de un pozo privado y que la autónoma en referencia no le
proporciona el agua por medio de bombas o tuberías conectadas al referido pozo, ni le ofrece el
servicio de potabilización del agua.
En este orden, la sociedad demandante aseveró que el cuatro de febrero de dos mil catorce
se le notificó, luego de una verificación de campo realizada ese día por el personal de
Operaciones Comerciales de la Gerencia Comercial de ANDA, la decisión de instalar un medidor
para el control de consumo de agua en el pozo de su propiedad. Dicho medidor fue instalado
posteriormente conforme a lo decidido por la entidad pública relacionada.
Finalmente, la actora precisó que el quince de mayo de dos mil catorce, la Gerencia
Comercial de ANDA le notificó un cargo, por la suma de doscientos cuarenta y seis mil
ochocientos noventa y dos dólares de los Estados Unidos de América con veintinueve centavos
de dólar ($246,892.29), en concepto de “agua no facturada” por explotación privada, por el
periodo de enero de dos mil seis hasta marzo de dos mil catorce —acto administrativo
impugnado—, el cual debía de pagarse en un plazo de cinco días contados a partir de la
notificación del cobro, y en el caso de no realizarse, se procedería a la suspensión de los servicios
de agua potable proveniente de la red pública.
II. La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar el cobro cuestionado
—en concepto de “agua no facturada” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso
natural—, vulneró los principios de legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y el
derecho de audiencia y defensa.
III. Por medio del auto de las once horas treinta y un minutos del ocho de abril de dos mil
quince (folios 87 y 88), se admitió la demanda y se tuvo por parte a Avícola Salvadoreña, S.A. de
C.V., por medio de su apoderada general judicial, licenciada Q.L.R.R..
Además, en el auto relacionado se requirió a la autoridad demandada que informara sobre
la existencia del acto controvertido, y se suspendió cautelarmente la ejecución del mismo, en el
sentido que la referida autoridad, en la tramitación del presente proceso, no podría hacer efectivo
el cobro objetado, ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 17, 20 y 48 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por Decreto Legislativo número ochenta y
uno, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial
número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante LJCA, ordenamiento derogado pero
aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa vigente.
Al rendir el primer informe requerido, la autoridad demandada confirmó la existencia del
acto impugnado y negó los vicios de ilegalidad atribuidos en su contra (folio 91).
Posteriormente, por medio de la resolución judicial de las once horas cuarenta y seis
minutos del diecisiete de agosto de dos mil quince (folios 95 y 96): se tuvo por parte demandada
a la Gerencia Comercial de ANDA, por medio de su apoderado general judicial, licenciado
G.A.C.G.; se requirió el informe de la legalidad de la actuación
impugnada que señala el artículo 24 de la LJCA; se ordenó la notificación de la existencia del
proceso al Fiscal General de la República; y, se confirmó la medida cautelar decretada en auto de
las once horas treinta y un minutos del ocho de abril de dos mil quince (folios 87 y 88).
A través del escrito presentado el dieciocho de noviembre de dos mil quince (folios 102 al
106), la autoridad demandada rindió el informe justificativo de legalidad de la actuación
controvertida.
Por medio del auto de las ocho horas y ocho minutos del seis de enero de dos mil dieciséis
(folio 107), se dio intervención a la licenciada A..C..G.S., como agente
auxiliar y delegada del Fiscal General de la República, presenta la credencial respectiva con la
que acredita la misma (folio 101); se tuvo por rendido el informe justificativo de legalidad de la
actuación controvertida y se abrió a prueba el proceso por el plazo establecido en el artículo 26 de
la LJCA.
En esta etapa, la parte actora ofreció como prueba documental una copia simple de la
sentencia definitiva emitida por esta Sala, a las once horas once minutos del siete de septiembre
de dos mil doce, con la referencia 96-2009 (folios 121 al 126).
La autoridad demandada, por su parte, ofreció como prueba documental: fotocopia
certificada por notario de la nota del cinco de marzo de dos mil quince, dirigida a la sociedad
demandante, en la cual se informa que cuenta con un plazo para lograr un arreglo de pago por el
cargo de agua no facturada; y, fotocopia certificada por notario de las páginas 1 y 11 del Acuerdo
número 867 que establece el pliego tarifario vigente a la época de la demanda (folios 133 al 135).
Mediante la resolución judicial de las trece horas cincuenta y siete minutos del veinticinco
de abril de dos mil dieciséis (folio 136), se admitió la prueba documental ofrecida por la sociedad
actora y la autoridad demandada, se tuvo por parte a la licenciada L.L.R. de Criollo,
en calidad de apoderada judicial con cláusula especial de Avícola Salvadoreña, S.A. de C.V., en
sustitución de la licenciada Q..L.R.R.; y, se corrieron los traslados que ordena
el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes resultados.
La parte actora ratificó lo expuesto en su demanda (folios 150 y 151).
La autoridad demandada reiteró los argumentos vertidos en su informe justificativo de
legalidad de la actuación impugnada (folios 145 al 147).
La representación fiscal estimó pertinente declarar que «...el actuar de la autoridad
demandada, es en cumplimiento al principio de Legalidad, por lo que su actuar está apegada a
derecho» (folio 141 vuelto).
IV. Establecidas las actuaciones procesales del caso, esta Sala pasará a emitir la decisión
sobre la controversia, conforme a derecho.
La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar el cobro cuestionado —
en concepto de “agua no facturada” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso
natural—, vulneró los principios de legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y el
derecho de audiencia y defensa.
Previo a analizar los concretos argumentos de ilegalidad deducidos por la parte
demandante, esta Sala, como juez de la Constitución, se encuentra obligada a realizar un juicio de
constitucionalidad de la disposición normativa que constituye la base del cobro efectuado a la
actora.
De ahí que este Tribunal tiene a bien realizar las siguientes consideraciones.
A.D. de los ordenamientos jurídicos que sostienen el cobro realizado por
ANDA en concepto de “agua no facturada” relacionada con la “explotación privada” de tal
recurso natural.
En la nota del cobro de la Gerencia Comercial de ANDA —anexada por la parte actora a
la demanda (folios 18 y 19)— de fecha catorce de mayo de dos mil catorce, por la suma de
doscientos cuarenta y seis mil ochocientos noventa y dos dólares de los Estados Unidos de
América con veintinueve centavos de dólar ($246,892.29), en concepto de “agua no facturada”
relacionada con la “explotación privada” de tal recurso natural; se detallan los acuerdos tarifarios
aplicados por la autoridad demandada, siendo estos los siguientes:
i. La “Tarifa por los Servicios de Acueductos y Alcantarillados que presta la ANDA”
contenida en el Decreto Ejecutivo del Ramo de Economía No. 110, del veintitrés de noviembre
de dos mil uno, publicado en el Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, en la misma fecha.
ii. La “Tarifa por los Servicios de Acueductos, Alcantarillados y Otros, que presta la
ANDA” contenida en el Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 980, del siete de julio de
dos mil seis, publicado en el Diario Oficial No. 372, Tomo No. 126, en la misma fecha.
iii. La “Tarifa por los Servicios de Acueductos, Alcantarillados y Otros, que presta la
ANDA” contenida en el Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 867, del dieciséis de
octubre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis
de octubre de dos mil nueve; su reforma, hecha por medio del Acuerdo Ejecutivo No. 1022,
emitido el once de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No.
385, del veintiuno de diciembre de dos mil nueve; y, una posterior reforma, realizada por virtud
del Acuerdo Ejecutivo No. 856, emitido el doce de septiembre de dos mil trece, publicado en el
Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del veinticuatro de septiembre de dos mil trece.
Ahora bien, en el informe de legalidad presentado por la autoridad demandada, en fecha
dieciocho de noviembre de dos mil quince (folios 102 al 106), dicha autoridad, en lo tocante a la
normativa a la base del cobro efectuado a la sociedad demandante, indicó que: «(…) NO SE LE
ESTA HACIENDO UN COBRO POR EXPLOTACION PRIVADA COMO LO MANIFIESTA EN
LA DEMANDA Y SUBSANACIÓN DE ESTA; el cobro corresponde al agua no facturada de
conformidad al art. 5-B inc. 3° del Pliego Tarifario» (el subrayado propio, folio 102 vuelto). El
texto del artículo del pliego tarifario referido fue agregado por la autoridad demandada mediante
escrito durante el plazo de prueba (folios 134 al 135).
Establecido lo anterior, es necesario aclarar lo siguiente.
1. Toda autoridad pública, en el ejercicio reiterado de su función administrativa, adquiere
una particular técnica que coadyuva al postulado de la “presunción de validez” de sus actos
administrativos. En este sentido, es razonable considerar que las normas jurídicas utilizadas para
definir determinada situación jurídica son, en principio, las invocadas por la autoridad
administrativa en sus actos declarativos, máxime cuando se trata de casos representativos de una
actividad connatural, cotidiana y repasada. No cabe duda, entonces, de que la autoridad pública
es la que mejor conoce la normativa que ella misma ha aplicado en cada caso.
Sin embargo, siempre se debe respetar y aplicar el principio iura novit curia, a partir del
cual el juez es quien conoce del derecho y, como ya se ha sostenido en reiteradas ocasiones por
este tribunal, le es imperativo al juzgador contencioso administrativo conocer “el régimen
jurídico aplicable a cada controversia sometida a su juzgamiento, así como su respectiva
interpretación y aplicación, con la finalidad de resolver consecuentemente, aunque las normas
no hayan sido acertadamente invocadas por las partes, identificando las consecuencias de la
aplicación en el tiempo de la normativa bajo la cual se realizó el procedimiento en sede
administrativa” (sentencia definitiva de las catorce horas dieciocho minutos del dieciocho de
noviembre de dos mil ocho, proceso contencioso administrativo 65-2005). En ese sentido, el
juzgador puede suplir los errores o deficiencias de las partes si pertenecen al Derecho.
2. En el presente proceso, la autoridad demandada señaló como normativa aplicable a
la controversia el artículo 5-B inciso 3° del Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Economía No.
867, del dieciséis de octubre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No.
385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve. Al verificar el acuerdo mencionado, se constata
que el artículo 5-B fue incorporado mediante reforma establecida en el Acuerdo Ejecutivo No.
532, de fecha primero de junio de dos mil once, publicado en el Diario Oficial No. 106, Tomo
No. 391, del ocho de junio de dos mil once; dicho artículo establece: « (…) Durante el período
comprendido desde el reporte de medidor dañado o sin medidor, hasta la instalación del nuevo,
se facturará el consumo promedio de los últimos seis meses con medidor funcionando (…)».
Determinado el contenido de la norma relacionada por la autoridad demandada en el curso
de este proceso, se advierte que la misma regula una situación diferente a la expresamente
referida en el acto administrativo cuestionado en este caso.
Según el mencionado acto, que consta a folios 18 y 19, el cobro realizado a la sociedad
actora fue en concepto de “agua no facturada” relacionado con la explotación privada de un
pozo, desde dos mil seis hasta dos mil catorce. De ahí que no tiene cabida el ahora invocado
artículo 5-B inciso 3° del Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Economía No. 867 pues, en
primer lugar, tal disposición no era aplicable antes de dos mil once (es decir, no es aplicable a un
cobro efectuado antes de su vigencia) y, en segundo lugar, la misma no hace referencia a la
explotación privada del recurso natural antedicho, por ello no puede ser el fundamento del cobro.
3. Pues bien, retomando los ordenamientos que la Administración ha precisado en la nota
de cobro del presente caso, se advierten las siguientes normas jurídicas cardinales.
a. El artículo 4.5 del mencionado Decreto Ejecutivo del Ramo de Economía No. 110
(apartado i. supra), determinaba: « (…) Las explotaciones privadas pagarán una tarifa
provisional de $ 0.06 por m³ de agua producida y los sistemas autoabastecidos exclusivos para
vivienda pagarán una tarifa de $ 0.01 por m³ de agua producida (…)» (el subrayado es propio).
b. El artículo 8 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 980 (apartado ii.
supra), que determinaba: « (…) ANDA aplicará una tarifa de US$0.06 por metros cúbicos de
agua producida y los sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de
US$0.01 por metros cúbicos de agua producida, para tal efecto ANDA podrá realizar aforos a
los pozos e producción (…)» (el subrayado es propio).
c. El artículo 9 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 867 sin ninguna
reforma (apartado iii. supra), que establecía lo que sigue: «(…) Explotación privada Art. 9. La
ANDA aplicará una tarifa de US$0.06 por metro cúbico de agua producida y los sistemas
autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$0.03 por metro cúbico de
agua producida, para tal efecto, la Institución podrá realizar aforos a los pozos de producción”
(…)».
d. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022 (primera reforma
a la que se hizo referencia en el apartado iii. supra), que establecía lo que sigue: «(…) S.
el artículo 9 [del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis
de octubre de dos mil nueve] por el siguiente: “Explotación privada Art. 9. La ANDA aplicará
una tarifa de US$0.10 por metro cúbico de agua producida a las explotaciones privadas y los
sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$0.03 por metro
cúbico de agua producida, para tal efecto, la Institución podrá realizar aforos a los pozos de
producción” (…)».
e. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856 (segunda reforma
a la que se hizo referencia en el apartado iii. supra), que establecía lo que sigue: «(…) Refórmase
el artículo 9 [del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis
de octubre de dos mil nueve, y reformado por el Acuerdo Ejecutivo No. 1022, emitido en el
Ramo de Economía, el once de diciembre de dos mil nueve] con la redacción siguiente:
“Explotación privada Art. 9. La ANDA aplicará una tarifa de US$0.10 por metro cúbico de agua
producida a las explotaciones privadas y los sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda
pagarán una tarifa de US$0.03 por metro cúbico de agua producida, para tal efecto, la
Institución podrá realizar aforos a los pozos de producción” (…)».
4. En ese contexto, no cabe duda que las específicas disposiciones normativas que
sostuvieron el cobro realizado a la parte actora, en los años y meses detallados en el acto
impugnado (de dos mil seis a dos mil catorce), son las siguientes:
a. El artículo 4.5, intitulado “Explotaciones Privadas”, del Decreto Ejecutivo Número
110, emitido en el Ramo de Economía, el veintitrés de noviembre de dos mil uno, Publicado en el
Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, en la misma fecha.
b. El artículo 8, intitulado “Tarifa por explotación privada”, del Acuerdo Ejecutivo
Número 980, emitido en el Ramo de Economía, el siete de julio de dos mil seis, Publicado en el
Diario Oficial No. 372, Tomo No. 126, en la misma fecha.
c. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,
emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el
Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
d. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once
de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del
veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo
Ejecutivo Número 867).
e. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de
septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del
veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del
Acuerdo Ejecutivo Número 867).
B.A. del principio de reserva de ley en materia de explotación privada del
agua.
1. Como primer aspecto, conviene referirnos a las denominadas zonas de reserva
de competencias creadas con el propósito de delimitar y controlar el poder público en beneficio
de los derechos de los individuos.
Así, la Sala de lo Constitucional de esta Corte, ha sostenido que la reserva de ley
«(…) es una técnica de distribución de potestades normativas a favor de la Asamblea Legislativa,
en relación con ciertas esferas de especial interés para los ciudadanos. Así, a partir del art. 131
ord. 5° Cn., la Asamblea Legislativa está llamada a regular diferentes ámbitos jurídicos a través
de leyes secundarias —es decir, leyes en sentido estricto—, y es la única autoridad habilitada
constitucionalmente para reformar, derogar e interpretar ese tipo de instrumentos normativos»
(Sentencia de inconstitucionalidad 87-2010, de las catorce horas quince minutos del uno de
octubre de dos mil catorce).
Es válido advertir que esta potestad normativa ha sido confiada al poder legislativo
por ser éste quien goza de mayor representación del pluralismo social, además, por el mecanismo
especial que desarrolla para dar vida a un cuerpo normativo —cuyo contenido en algunos casos
puede resultar restrictivo de derechos fundamentales de los Administrados— donde previamente
el texto ha sido, entre otras cosas, controvertido, debatido y publicitado.
Lo anterior, no implica que la Asamblea Legislativa sea el único órgano del Estado
con competencia para dictar normas, puesto que existen otros órganos y entes públicos a los que
la Constitución y el ordenamiento jurídico también reconocen potestad normativa. Sin embargo,
la Sala de lo Constitucional ha señalado que «La reserva de ley significa que otras fuentes
normativas (otras vías o maneras de producción de normas), como el reglamento y las
ordenanzas municipales, tienen prohibido regular las materias reservadas a la ley y esta
tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha regulación (…) [A]demás de la propia
Constitución, solo mediante ley formal pueden imponerse limitaciones a los derechos
fundamentales. Las normas que limiten esos derechos y que estén contenidas en fuentes de
producción jurídica distintas a la Constitución y la ley -como es el caso de las ordenanzas
municipales- invaden la competencia de la Asamblea Legislativa y por ello son
inconstitucionales» (Sentencia de inconstitucionalidad 11-2012, de las trece horas con cincuenta
minutos del veinte de abril de dos mil quince).
Por otra parte, en cuanto al catálogo de materias reservadas a regulación
exclusivamente secundaria, la Sala de lo Constitucional ha expresado lo siguiente: «(…) las
materias que se entienden reservadas, así como del alcance de estas reservas, es un ejercicio
interno dentro de cada Estado a cargo específicamente de la jurisdicción constitucional, el cual
depende muchas veces de lo expreso o tácito que haya sido el constituyente sobre el particular;
no obstante, de la doctrina constitucional y administrativa se extraen coincidencias respecto de
las materias sometidas a reserva, a partir de las cuales se pueden establecer algunas ideas
abstractas sobre el tema. (…) El punto de partida es la idea que la reserva de ley no está
constituida sobre un único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto
heterogéneo, alcanzando aspectos relacionados básicamente con el patrimonio, la libertad, la
seguridad y la defensa. Así, v. gr., los impuestos, sanciones, y la expropiación son materias
reservadas a ley. De tal manera que, se encuentra reservados a la ley los supuestos que habilitan
al Estado a privar de la libertad, vía pena de prisión, o a afectar el patrimonio, vía sanción de
multa (…)» (el subrayado es nuestro; sentencia de inconstitucionalidad 17-2003, de las quince
horas cuarenta y tres minutos del catorce de diciembre de dos mil cuatro).
En otras palabras, queda clara la importancia que ha de concederse al principio de
reserva de ley en el presente caso, pues es solo mediante ley formal es que el Estado se encuentra
habilitado a afectar el patrimonio o imponer restricciones en general a las personas.
2. Ahora, importa precisar que la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en la
sentencia de inconstitucionalidad 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, desarrolló
aspectos importantes relativos a la explotación privada de pozos o fuentes freáticas, los cuales
importa traer a colación para el análisis del presente caso.
Debe aclararse, como contexto necesario, que en tal proceso los demandantes solicitaron
la inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y
Tratamiento del Recurso Hídrico del Municipio de Nejapa, San Salvador, contenido en el Decreto
Municipal N° 4 de 11-XII-2006, publicado en el Diario Oficial N° 238, Tomo 373, de 20-XII-
2006, reformado por Decreto Municipal N° 5, de 28-V-2008, publicado en el Diario Oficial n°
101, Tomo 379, de 2-VI-2008 (en adelante, D.M. 4/2006), por la supuesta violación al art. 131
ord. 6° de la Constitución.
Tal disposición normativa establecía: «Las empresas o industrias que utilicen el recurso
hídrico extraído a través de pozos ubicados en su propiedad con fines Comerciales e
Industriales, tendrán que pagar en la Alcaldía Municipal de N., por la explotación del
mismo la cantidad de 0.35 centavos de dólar por metro cúbico de agua extraída. Para
cuantificar el cobro mensual del agua extraída, por la empresa o industria, la municipalidad
instalará un medidor de flujo o macro-medidor, en el pozo, el cual será propiedad del usuario, y
será pagado por éste a precio de mercado. Para establecer el pago correspondiente, la
Municipalidad enviará una vez por semana, con el objetivo de establecer el historial de consumo
representado en un consumo mensual, a fin de evitar la sobre explotación del manto acuífero. La
facturación será mensual, la cual deberá de ser cancelada dentro de los tres días siguientes
después de recibida, en la tesorería de la Alcaldía Municipal de Nejapa, contra entrega de
recibido de fórmula UNO-ISAM. El pago de los recibos se hará en todo caso correlativamente,
no siendo admisible el pago de uno de ellos dejando pendiente el anterior o anteriores. Por la
falta de pago de dos o más recibos consecutivos o alternativos, se procederá a la suspensión del
servicio de agua y originará una mora de $ 1.14 por cada mes. Para solicitar la reconexión del
servicio de agua, la empresa deberá de presentar canceladas las facturas pendientes de pago y
cancelar la cantidad de $ 30.00 en concepto de reconexión. Luego de haber cancelado, deberá
de esperar un máximo de 72 horas (3 días hábiles) para la reconexión. Con el objeto de evitar
que el macro-medidor sea manipulado por personas ajenas a la municipalidad, se le colocará un
marchamo, que consiste en un sello de protección a favor de la Municipalidad».
Pues bien, en la sentencia relacionada supra, el Tribunal Constitucional, al referirse a las
aguas freáticas; es decir, a aquellas aguas que se acumulan bajo la tierra, almacenadas en los
poros que existen en sedimentos como la arena y la grava, y en las fisuras que se encuentran en
rocas, ubicadas en inmuebles de propiedad privada; destacó qué tipo de bien constituyen las
mismas, y con base a ello especificó el régimen jurídico al que la explotación privada se
alojados, pertenecen al Estado. De tal forma, no hay lugar a dudas de que en el ordenamiento
jurídico salvadoreño las fuentes freáticas, al estar alojadas en el sub suelo, pertenecen al Estado,
por tanto, se trata de un bien de propiedad estatal».
Una vez aclarado que las aguas freáticas son bienes de propiedad estatal, la Sala de lo
Constitucional dio paso a definir el régimen constitucional de la explotación del agua, tanto de las
públicas como de las freáticas ubicadas en terrenos de propiedad privada.
De manera general, sobre el régimen de explotación de las aguas públicas apuntó lo
siguiente: «Del art. 103 Cn. se colige que, en su calidad de propietario, el llamado a explotar el
subsuelo —en los términos ya delimitados— es el Estado; pero el mismo tenor constitucional
habilita su explotación mediante la intervención privada (...) la explotación efectuada por un
particular deberá estar exhaustivamente regulada, y en virtud de una concesión. (…) Asimismo,
cuando se trate de aguas —superficiales o freáticas— alojadas en un bien de uso público (…) la
concesión concernida debe ser acordada por la propia Asamblea Legislativa de manera singular
complementarios; ello, dado el carácter político-económico fundamental de la "autorización"
legislativa y por la función de garantía que ella cumple: la protección de los intereses
económicos nacionales involucrados en los "bienes de uso público" (…)» (el subrayado es
propio).
Por otra parte, sobre el régimen de explotación de las aguas freáticas ubicadas en
terrenos privados la Sala de lo Constitucional señaló que: «(...) es válida la concesión
administrativa. Por tanto, la concesión correspondiente podrá otorgarse por la autoridad
administrativa habilitada por la Asamblea Legislativa, en los términos establecidos por esta
mediante una ley marco, cuyo contenido deberá satisfacer la regulación referida a los requisitos,
condiciones, plazos y finalidades de las concesiones. En conclusión, la Constitución no exige que
para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado se aplique
el régimen concesionario previsto en su art. 120 (…)» (el subrayado es propio).
De lo anterior se infiere que, para la explotación de bienes estatales como el que ahora se
estudia –aguas freáticas-, y por parte de un particular, independientemente de si la tal explotación
ha de realizarse en terrenos públicos o privados, es necesario que previamente haya existido una
concesión por parte de la autoridad competente y, principalmente, que las potestades
administrativas de control, vigilancia y ejecución de la explotación privada de agua, su regulación
en general, los requisitos, condiciones, plazos y finalidades que operen como reglas de legalidad,
sean aspectos regulados, obligatoriamente, en una ley secundaria, esto es, un ordenamiento
jurídico producto del proceso de formación de ley regulado en la Constitución y, por ende,
emitido por la Asamblea Legislativa.
Una vez aclarado lo anterior, el Tribunal Constitucional, pasó a develar la existencia de la
ausencia de normativa secundaria en el tema específico de la explotación de las fuentes freáticas
ubicadas en propiedad privada. Al respecto, manifestó lo siguiente: «(...) en el ordenamiento
jurídico salvadoreño no se ha desarrollado el régimen concesionario de las aguas freáticas
ubicadas en inmuebles de propiedad privada. Por tanto, los particulares titulares de tales
inmuebles, interesados en la explotación de las fuentes freáticas alojadas en estos no cuentan
con la legislación que señale los mecanismos a seguir para obtener la habilitación concernida
(...)».
Posteriormente, en dicha sentencia el Tribunal colegiado reconoció «(...) la atribución de
la Asamblea Legislativa de regular las condiciones en que ha de verificarse la concesión para la
explotación del recurso [freático ubicado en propiedad privada, a partir de] la propia
Constitución (...) que ya definió que la explotación referida, [debe] ser precedida por una
concesión, y (…) dicha concesión deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en una ley
marco emitida por la Asamblea Legislativa. Ley que, además, deberá estar inspirada en los
deberes estatales relacionados con la protección del ambiente, consignados en el acápite XII.2.D
de esta sentencia».
Es así como el Tribunal Constitucional decidió la controversia suscitada en el proceso de
inconstitucionalidad 21-2009, declarando «(…) inconstitucional, de un modo general y
obligatorio, el art. 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y Tratamiento del
Recurso Hídrico del Municipio de Nejapa, San Salvador (…) por quebrantar el principio de
reserva de ley (…) y por tanto, absténgase la citada municipalidad de requerir el pago del
gravamen establecido en el precepto municipal declarado inconstitucional».
3. A partir del contenido de la sentencia aludida en los párrafos anteriores, toman
relevancia los siguientes aspectos: (i) que las aguas que provienen de fuentes freáticas ubicadas
en inmuebles de propiedad privada son de dominio estatal, en tanto forman parte del subsuelo;
(ii) que el llamado a explotar el subsuelo (elemento material que se incluye las aguas freáticas,
independientemente de si su ubicación es en propiedad pública o privada) es el Estado; sin
embargo, puede existir intervención privada pero esta última debe tener como génesis una
concesión; (iii) que la concesión para la explotación de las fuentes freáticas debe ser otorgada por
la autoridad competente, en los términos establecidos por una ley marco, cuyo contenido debe
desarrollar los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de dicha concesión; y, (iv) que
actualmente no existe un régimen jurídico concesionario que regule las pautas necesarias para la
explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada.
De lo anterior podemos concluir que la sentencia de inconstitucionalidad 21-2009 supra
ha dejado en evidencia la imposibilidad de imponer cargas o limitar derechos a los particulares en
materia de explotación privada de fuentes freáticas, puesto que no existía, al momento del cobro
estipulado en el acto impugnado, una ley secundaria en El Salvador que regule dicha materia. En
otras palabras, esta omisión legislativa no permite ejercer un control, por parte de la
Administración Pública, respecto de la explotación de este bien estatal (agua) ubicado,
específicamente, en propiedad privada, puesto que ello implica el despliegue de potestades sin
cobertura legal.
C. Concurrencia de la violación del principio de reserva de ley en el caso de mérito.
1. En este punto, este Tribunal considera de suma importancia aclarar que comparte el
análisis de constitucionalidad realizado por la Sala de lo Constitucional de esta Corte, respecto de
la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado y la ausencia de una
ley secundaria que regule los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de la concesión
obligatoria que habilite la mencionada explotación y, en dicho contexto, la imposición de
cualquier carga o limitación de derechos a los particulares.
En este orden, el principio de reserva de ley y la jurisprudencia constitucional gestada en
cuanto a su aplicación en materia de la explotación de aguas freáticas, constituyen fuentes del
derecho que esta Sala, como juez de la constitución en el caso de mérito, se ve obligada a tomar
en cuenta, como criterio relevante para decidir la presente controversia.
2. Aclarado lo anterior, es necesario plasmar el análisis particular de este Tribunal
contencioso administrativo, haciendo una distinción entre la ley en sentido formal y material,
estudio obligatorio a efectos de resolver la controversia suscitada en este caso.
Así, la primera —ley formal— hace referencia a toda norma jurídica, de carácter general y
obligatorio, que, independiente de su contenido, es creada por el Órgano Legislativo, ajustándose
al proceso constitucional de formación de ley y, además, está sometida a un estatuto que
comprende ciertos principios orientadores e informadores que legitiman su creación: el
democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción, libre debate y la seguridad
jurídica. En otras palabras, la ley en sentido formal es la denominada legislación secundaria.
Por el contrario, la segunda —ley material— refiere toda norma jurídica emanada de la
Administración Pública y producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria. Esta
normativa material posee por cometido, en principio, desarrollar la ley secundaria, respetando, en
todo caso, un núcleo atributivo o de remisión y cobertura predefinido en la ley formal. Así, la ley
material —reglamentos, ordenanzas, instructivos, circulares, etc.— establecen aspectos
accesorios, regulaciones de mayor detalle y medios técnicos que posibilitan la ejecución de una
ley formal, cumpliendo, en algunos casos, una función normativa complementaria para hacer
operativas determinadas disposiciones secundarias o disciplinar algunas situaciones sobre las que
la ley formal ha habilitado expresamente desarrollo.
El punto medular en torno a la distinción hecha radica en que la ley en sentido formal es la
única que puede limitar derechos fundamentales, establecer impedimentos o restricciones para su
ejercicio. En cambio, la ley en sentido material no puede limitar derechos fundamentales sino,
únicamente, regularlos; es decir, se trata de disposiciones que establecen las manifestaciones,
alcances y procedimientos para hacer efectivo el ejercicio de estos derechos.
Acorde a lo anterior, la Sala de lo Constitucional de esta Corte ha establecido: «(…) La
limitación de derechos está sometida al principio de reserva de ley, en donde la Constitución
solo fija el orden marco para que el legislador pueda limitarlos mediante ley formal (siendo este
un lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada y nacional), (…) la
consecuencia de la limitación de un derecho fundamental es la supresión de una de sus
posiciones jurídicas, pero sin incidir en el resto (…). Es decir que, en síntesis, (…) la regla
general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su
restricción o limitación) (…)» (Sentencia las dieciocho horas con cincuenta y cinco minutos del
ocho de junio de dos mil veinte. Inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020).
3. En el sub júdice, tal como se precisó supra, el acto administrativo impugnado tiene a su
base la aplicación de las siguientes normas jurídicas:
a. El artículo 4.5, intitulado “Explotaciones Privadas”, del Decreto Ejecutivo Número
110, emitido en el Ramo de Economía, el veintitrés de noviembre de dos mil uno, Publicado en el
Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, en la misma fecha.
b. El artículo 8, intitulado “Tarifa por explotación privada”, del Acuerdo Ejecutivo
Número 980, emitido en el Ramo de Economía, el siete de julio de dos mil seis, Publicado en el
Diario Oficial No. 372, Tomo No. 126, en la misma fecha.
c. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,
emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el
Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
d. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once
de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del
veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo
Ejecutivo Número 867).
e. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de
septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del
veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del
Acuerdo Ejecutivo Número 867).
Como se advierte, las disposiciones anteriores constituyen normas materiales emanadas de
la Administración Pública, producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria.
En el número 2 supra ya hemos acotado que esta normativa material debe circunscribirse
a desarrollar la ley secundaria respetando, en todo caso, un núcleo atributivo o de remisión
predefinido en tal estrato legal. Sin embargo, los artículos que constituyen la base del cobro
realizado en el acto administrativo impugnado, constituyen una normativa material sin la
cobertura en una ley formal puesto que, como ya se constató, en El Salvador no existe una ley
marco que regule la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles particulares.
A partir de la inconstitucionalidad 21-2009 ha quedado establecido que la regulación de
aspectos relativos a la explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada, no puede
generarse, autónomamente, mediante una ley material, verbigracia, un acuerdo ejecutivo; sino
que debe concurrir la voluntad del pueblo manifestada en la función legislativa del órgano de
gobierno respectivo (Asamblea Legislativa, por medio de ley en sentido formal).
No cabe duda, entonces, que en el presente caso (explotación de aguas freáticas ubicadas
en propiedad privada) la ausencia de un ordenamiento jurídico secundario que al menos instituya
un núcleo básico de regulación, cargas, limitantes, etc., conlleva a que la acción del Órgano
Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia, sus productos normativos, carezcan de
legitimación, situación que redunda en la infracción al principio de reserva de ley.
En este orden, la Administración no puede, por sí misma, imponer, vía ley material, la
carga relativa al cobro de determinada cantidad de dinero en concepto de explotación privada de
pozos; es decir, por la extracción de aguas freáticas, pues este gravamen, independientemente de
su naturaleza, es un elemento propio de las condiciones, cargas y límites que han de circundar la
explotación privada del recurso natural que se comenta.
4. Dicho lo anterior, es necesario traer a colación que, respecto de la aplicación del
principio de reserva de ley en el marco de los cobros de ANDA por la explotación privada de
pozos y la extracción de agua del subsuelo, esta Sala determinó —en las sentencias 164-M-99 del
treinta de mayo de dos mil tres y 186-C-2001 del once de marzo de dos mil cuatro— que dichos
cargos no tienen cobertura en ninguna ley secundaria.
Así, este Tribunal, en ambas sentencias, sostuvo lo siguiente: «(…) las regulaciones que
limiten -estableciendo impedimentos o restricciones- el ejercicio de los derechos fundamentales
requieren inexcusablemente de cobertura de una ley formal, y con tales antecedentes, se
concluye que [la ANDA] excedió las atribuciones que le concedió la ley, pues establece cobros
[por explotación privada de pozos] que no tienen una contraprestación por servicio como lo
prescribe la ley. Cuando según la ley, ANDA interviene facilitando o proveyendo a los
particulares los insumos, tubería, equipo de bombeo, etc. y dando servicio de potabilización del
agua, como contraprestación cobra por los servicios y facilidades que ha otorgado, según se ha
dejado establecido con anterioridad; pero a contrario sensu, si ANDA no provee facilidades y
servicios la ley no la habilita a cobrar, y por ello es ilegal que la demandada cobre por actos que
la ley no ha previsto (…) Establecida la ilegalidad del refutado cobro [por la explotación privada
de un pozo ubicado en San Antonio del Monte, Departamento de Sonsonate], debe aclararse que
la declaratoria de ilegalidad que se realice se contrae al cobro realizado por ANDA (…) sin
perjuicio de las facultades legales que poseen las instituciones del Estado de controlar y
preservar el recurso hídrico. De manera ilustrativa, este Tribunal es del criterio que el "manejo"
y control del recurso hídrico que alega ANDA, no puede per se amparar cobros no respaldados
por norma con rango de ley. Sin embargo, no puede obviarse la importancia de la existencia de
una regulación que, como se ha apuntado, sea un instrumento para controlar las explotaciones
privadas del recurso hídrico, pero esto no puede implicar que ha de sacrificarse la tutela de los
derechos fundamentales con la utilización de medios o mecanismos constitucionalmente
desacertados. En estos casos, es evidente la necesidad de cambios en la regulación normativa
del tema ya que como señala el T..E.G. de Enterría: "Si la Administración
pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para
ello por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de esa
legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba» (el
subrayado es propio).
Con lo dicho, es incuestionable el valor y vinculación del principio de reserva de ley
como limitante en la determinación de cobros, por parte de ANDA, en la explotación privada de
pozos y la extracción de agua de los mismos, sin la intervención administrativa de tal entidad que
implique una contraprestación.
5. En este punto, para evitar cualquier confusión y delimitar el ámbito en el que concurre
la inexistencia de cobertura legal de los cobros realizados por ANDA por la explotación privada
de pozos y la extracción de agua del subsuelo; es necesario referirnos a los denominados “pliegos
tarifarios” de dicha autónoma y su particular objeto.
Las tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillados que presta la Administración
Nacional de Acueductos y Alcantarillados, o llamados “pliegos tarifarios”, tienen como base el
artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA.
Esta disposición establece que la autónoma en cuestión tiene la atribución legal de:
“[s]ometer a la aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, tarifas razonables por
el uso de las facilidades de la institución, o por los servicios de agua potable, alcantarillado u
otros artículos o servicios vendidos, prestados o suministrados por ella y cobrar de acuerdo a las
mismas, las que se aplicarán en el porcentaje y en la forma que la junta de gobierno determine”.
El primer aspecto relevante que se debe destacar es el hecho de que las referidas tarifas
tienen su fundamento en la prestación de servicios de diversa naturaleza por parte de
ANDA, a las personas, por ejemplo, el suministro de agua potable, el uso de acueductos y
alcantarillados o la venta de equipos relacionados con tales servicios.
En otras palabras, el cobro tarifario se realiza por una contraprestación efectuada por
ANDA, manifestada en su concreta actividad administrativa que, según el artículo 2 de su ley,
consiste en «(…) proveer y ayudar a proveer a los habitantes de la República de "Acueductos" y
"Alcantarillados", mediante la planificación, financiación, ejecución, operación, mantenimiento,
administración, y explotación de las obras necesarias o convenientes».
Así, la misma disposición normativa se encarga de definir el alcance de esta actividad:
«Para los fines de esta Ley, se entiende por A. el conjunto o sistema de fuentes de
abastecimiento, obras, instalaciones y servicios, que tienen por objeto el proveimiento de agua
potable; tal conjunto o sistema comprende: las fuentes de abastecimiento, provengan éstas de
aguas superficiales o subterráneas; las plantas de tratamiento y de bombeo; los tanques de
almacenamiento y de distribución; las tuberías con sus accesorios, válvulas, hidrantes, etc.,
instaladas para la conducción y distribución del agua; el suelo en el cual se encuentren ubicadas
las fuentes, obras, instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias. Y
por Alcantarillado, el conjunto o sistema de obras, instalaciones y servicios que tienen por
objeto la evacuación y disposición final de las aguas residuales; tal conjunto o sistema
comprende: las alcantarillas sanitarias con sus pozos de visita; los colectores maestros y de
descarga; las plantas de tratamiento; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las obras,
instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias».
En esta línea, en la interlocutoria de las catorce horas con tres minutos del veintiuno de
junio de dos mil diecisiete, la Sala de lo Constitucional de esta Corte declaró un sobreseimiento
en el proceso de inconstitucionalidad 9-2017, en el que se analizó si el artículo 10-D del Acuerdo
N° 1279, emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía, del 10 de septiembre de
2015, publicado en el Diario Oficial n° 165, tomo 408, del 10-IX-2015, que contenía las Tarifas
por los Servicios de Acueductos, Alcantarillados y otros que presta ANDA (TSAA); vulneraba el
En tal resolución judicial, la Sala de lo Constitucional sostuvo que la disposición citada
supra —artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA— «(…) faculta a la Administración Nacional de
Acueductos y Alcantarillados para establecer las tarifas para el cobro de sus servicios bajo la
aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, de modo que, se configura una reserva
de ley en sentido relativo en tanto que la Ley de ANDA remite el establecimiento de la tarifa a la
ANDA».
Precisado lo anterior, resulta que el presente proceso contencioso administrativo no posee,
como supuesto de hecho, la prestación de servicios de ANDA a favor de la demandante (una
contraprestación a cargo de la autónoma); por el contrario, en este caso se ha planteado el suceso
relativo a que la parte actora posee un pozo de explotación de agua privada y con su esfuerzo
particular extrae agua del subsuelo, sin ningún tipo de apoyo en infraestructura (acueductos o
alcantarillados) o servicios materiales de la institución autónoma demandada: “(…) AVÍCOLA
SALVADOREÑA, S.A. DE C.V. extrae el recurso hídrico a partir de un pozo de explotación
privada ubicado en su propiedad, con cuenta número #**********. ANDA no proporciona el
agua potable por medio de bombas o tuberías al pozo; tampoco ofrece el servicio de
potabilización del agua. Simplemente, el agua se obtiene naturalmente del subsuelo. Cobrar una
tarifa por servicios que ANDA no ha prestado, suministrado, vendido o facilitado es totalmente
ilegal (…)” (folio 3 vuelto).
En este orden de ideas, tal autoridad ha realizado cobros por una actividad estrictamente
privada que, si bien está relacionada con un recurso natural, carece de regulación en una ley
secundaria, en los términos señalados supra.
Aclarado esto, resulta evidente que toda la formulación constitucional y la validez de los
“pliegos tarifarios” de ANDA no tienen aplicación en el presente caso.
6. En suma, habiendo establecido las anteriores premisas fundamentales acerca del
principio de reserva de ley y la imperiosa necesidad de cobertura legal (ley secundaria) para que
un acuerdo ejecutivo pueda imponer cargas o limitar derechos a los particulares que realicen
explotación privada de fuentes freáticas; esta Sala concluye que el cobro instituido en el acto
administrativo impugnado carece de cobertura legal y, por lo tanto, genera una ruptura del
principio de reserva de ley derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la
Constitución; todo ello, en armonía con la interpretación constitucional gestada en la sentencia de
inconstitucionalidad de 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, en la que se desarrollaron
los términos e implicaciones de la reserva de ley en materia de explotación privada de pozos o
fuentes freáticas.
En ese sentido, dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tiene a
su base la aplicación de normas materiales contrarias a la Constitución por vulnerar el principio
de reserva de ley, este Tribunal no puede aplicarlas para el análisis de la situación planteada en la
demanda. En consecuencia, esta Sala decidirá la controversia inaplicando las mencionadas
disposiciones normativas materiales.
D.C..
En ese orden de ideas, habiéndose establecido en los apartados precedentes que el cobro
realizado por ANDA en concepto de explotación privada de pozos es contrario a la Constitución,
por basarse en normas materiales que vulneran el principio de reserva de ley derivado de los
artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, dicha carga no puede ser
exigible a la sociedad actora, pues no poseen sustento constitucional.
No debe perderse de vista que las actuaciones de la Administración Pública se basan en la
atribución de una serie de potestades cuyo ejercicio permite, por una parte, la válida emisión de
actos administrativos. Se forma así la denominada “cadena de legalidad del acto administrativo”
que consiste en el nexo ineludible que debe existir entre un acto, la potestad cuyo ejercicio lo
origina y la ley que atribuye expresamente ésta potestad (acto˗potestad˗ley). En este sentido, si la
norma jurídica que otorga la potestad de que se trate —verbigracia, el cobro por explotación de
aguas freáticas ubicadas en propiedad privada— es contraria a la Constitución, se produce una
ruptura de la cadena de legalidad puesto que los actos emitidos en pos de dicha potestad tienen
como fundamento una norma inconstitucional; circunstancia que precisamente ocurre en el
presente caso, tal como se ha expuesto en los apartados precedentes.
En este punto es necesario traer a colación el ejercicio del control difuso de la
Constitución, según el cual todos los jueces están autorizados y obligados a resolver cuestiones
de inconstitucionalidad, es decir, a valorar cualquier disposición contraria a la Constitución. Esta
Sala, por tanto, tiene la potestad de llevar a cabo dicho control, así como se ha establecido en
reiterada jurisprudencia: “El control de legalidad de los actos administrativos no es solo sujeción
a la ley secundaria, sino también —y de modo preferente— a la Constitución, teniendo el deber
todos los jueces de la República, a petición de las partes o de oficio, de enjuiciar previamente la
constitucionalidad de toda aquella norma de cuya validez dependa la tramitación de cualquier
proceso; en este sentido, si aquella contradice la Constitución, la declarará inaplicable”
[Sentencia de las once horas cuarenta y ocho minutos del doce de octubre de dos mil veinte.
Proceso contencioso administrativo 319-2016].
Dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tienen a su base la
aplicación de los artículos mencionados en el número 3 de la letra C del romano IV de esta
sentencia, y habiéndose concluido que tal disposición es contraria a la Constitución por vulnerar
el principio de reserva de ley, este Tribunal no puede aplicarla para el análisis de la situación
planteada en la demanda. En consecuencia, esta Sala, aplicando la facultad estatuida en el artículo
185 de la Constitución relativa al control difuso de constitucionalidad concedido a los jueces, se
ve obligada a inaplicar las siguientes normas:
- El artículo 4.5, intitulado “Explotaciones Privadas”, del Decreto Ejecutivo Número 110,
emitido en el Ramo de Economía, el veintitrés de noviembre de dos mil uno, Publicado en el
Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, en la misma fecha.
- El artículo 8, intitulado “Tarifa por explotación privada”, del Acuerdo Ejecutivo
Número 980, emitido en el Ramo de Economía, el siete de julio de dos mil seis, Publicado en el
Diario Oficial No. 372, Tomo No. 126, en la misma fecha.
- El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,
emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el
Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
- El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once de
diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del veintiuno
de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo Ejecutivo
Número 867).
- El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de
septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del
veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del
Acuerdo Ejecutivo Número 867).
En suma, por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, y siendo este Tribunal
aplicador y garante de la Constitución en los casos que son sometidos a conocimiento y decisión
de la jurisdicción contencioso administrativa, debe declararse la ilegalidad del cobro determinado
en los actos cuestionados y sus consecuencias jurídicas.
V. Ahora bien, en la resolución interlocutoria de la Sala de lo Constitucional de esta Corte,
emitida a las once horas del trece de julio de dos mil quince, en el proceso de
inconstitucionalidad 58-2015, dicho Tribunal estableció que “(…) para calificar la validez
constitucional de una disposición y para que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos es
indispensable que el objeto de control se encuentre vigente al momento de conocer sobre su
supuesta inconstitucionalidad”.
En lo que importa al presente caso, en aplicación del principio iura novit curia ya
desarrollado anteriormente, este Tribunal advierte que las normas jurídicas inaplicadas en este
caso, a esta fecha, carecen de vigencia, en virtud de haber sido reformados y, por ende,
modificados sus contenidos preceptivos.
En consecuencia, dado que tales normas, que esta Sala se ve obligada a inaplicar por las
razones expuestas supra, han sido sustituidas por nuevas previsiones (en virtud del Acuerdo
Ejecutivo No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, el diez de septiembre de dos mil quince,
publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No. 408, del diez de septiembre de dos mil quince),
resulta inoficioso remitir certificación de esta sentencia a la Sala de lo Constitucional para los
efectos del artículo 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
VI. Determinada la ilegalidad de la actuación administrativa controvertida, corresponde
analizar si en el presente caso existe la necesidad de emitir alguna medida para restablecer los
Al respecto, dado que esta Sala, en el auto de las once horas treinta y un minutos del ocho
de abril de dos mil quince (folios 87 y 88), ordenó la suspensión provisional de la ejecución del
acto impugnado en relación con el cobro derivado del mismo, la sociedad actora no vio alterada
su situación jurídica respecto de la obligación de pago que le fue antepuesta.
Consecuentemente, deberá omitirse la determinación de una medida particular para el
restablecimiento de los derechos afectados a la demandante. Sin embargo, en vista de la
ilegalidad establecida en esta sentencia y la trascendencia del principio de reserva de ley en
cuanto al objeto de controversia, la ANDA deberá abstenerse de exigir los cobros en concepto de
“agua producida” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso natural, en virtud del
acto administrativo declarado ilegal.
POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y en
los artículos 103, 117, 120, 131 ordinal 5°, 133 y 185 de la Constitución, 216, 217, 218, 272
inciso 1°, 312, 313 y 321 del Código Procesal Civil y M., y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida mediante Decreto Legislativo número
ochenta y uno, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el
Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha
diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, ordenamiento derogado pero
aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa vigente; a nombre de la República, esta Sala FALLA:
1. Inaplicar, por la vulneración del principio de reserva de ley derivado de los artículos
131 ordinal 5°; 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, las siguientes normas jurídicas materiales:
a. El artículo 4.5, intitulado “Explotaciones Privadas”, del Decreto Ejecutivo Número
110, emitido en el Ramo de Economía, el veintitrés de noviembre de dos mil uno, Publicado en el
Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, en la misma fecha.
b. El artículo 8, intitulado “Tarifa por explotación privada”, del Acuerdo Ejecutivo
Número 980, emitido en el Ramo de Economía, el siete de julio de dos mil seis, Publicado en el
Diario Oficial No. 372, Tomo No. 126, en la misma fecha.
c. El artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo Número 867,
emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el
Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
d. El artículo 6 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1022, emitido el once
de diciembre de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 385, del
veintiuno de diciembre de dos mil nueve (primera reforma al mencionado artículo 9 del Acuerdo
Ejecutivo Número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil
nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos
mil nueve).
e. El artículo 1 del Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 856, emitido el doce de
septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400, del
veinticuatro de septiembre de dos mil trece (segunda reforma al mencionado artículo 9 del
Acuerdo Ejecutivo Número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos
mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de
dos mil nueve).
2. Declarar ilegal la siguiente actuación administrativa, emitida por la Gerencia Comercial
de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), contra Avícola
Salvadoreña, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, Avícola Salvadoreña, S.A.
de C.V.: Nota de cobro por agua no facturada, de fecha catorce de mayo de dos mil catorce, en
un pozo de explotación privada con número de cuenta **********, por un valor de doscientos
cuarenta y seis mil ochocientos noventa y dos dólares con veintinueve centavos de dólar de los
Estados Unidos de América ($246,892.29), equivalentes a dos millones ciento sesenta mil
trescientos siete colones con cincuenta y cuatro centavos de colón (¢2,160,307.54).
3. Omitir la determinación de una medida para el restablecimiento del derecho vulnerado,
de conformidad con las razones de derecho expuestas en el romano VI de esta sentencia. No
obstante, a partir del pronunciamiento contenido en esta sentencia, la Administración Nacional de
Acueductos y Alcantarillados deberá abstenerse de exigir el cobro en concepto de “agua no
facturada” relacionada con la “explotación privada” de tal recurso natural, en virtud del acto
administrativo declarado ilegal.
4. Dejar sin efecto la medida cautelar ordenada en el presente proceso, por medio del auto
de las once horas treinta y un minutos del ocho de abril de dos mil quince, y confirmada en el
auto de las once horas cuarenta y seis minutos del diecisiete de agosto de dos mil quince (folios
95 y 96).
5. Condenar en costas a la autoridad demandada, conforme al derecho común.
6. Omitir la remisión de una certificación de esta sentencia a la Sala de lo Constitucional
de esta Corte, por las razones expuestas en el romano V de esta sentencia.
7. En el acto de la notificación, entregar una certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al Fiscal General de la República.
N..
DUEÑAS------P. V..C.------ S. L. RIV. MARQUEZ ------ RCCE ------
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------RUBRICADAS.
