Sentencia Nº 354-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 16-07-2021
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 16 Julio 2021 |
| Número de sentencia | 354-2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
354-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas quince minutos del dieciséis de julio de dos mil
veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por American
Industrial Park, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, American Industrial Park,
S.A. de C.V., por medio de su apoderado especial judicial, licenciado D.A.A.
.G., contra la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), por la
supuesta ilegalidad del estado de cuenta, de fecha veintiuno de agosto de dos mil diecisiete,
mediante el cual se determinó un cobro contra la sociedad demandante en concepto de
explotación privada, por el monto de treinta mil cuatrocientos nueve dólares de los Estados
Unidos de América con cuarenta y ocho centavos de dólar ($30,409.48), el cual fue anexo al
correo electrónico remitido a dicha sociedad en la fecha antes relacionada.
Han intervenido en el proceso: la sociedad actora, en la forma indicada; la Administración
Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como parte demandada; por medio de sus apoderadas
generales judiciales, licenciadas J.E.M.B. y E.M.L. de
Colorado, esta última sustituida posteriormente, por la licenciada A.M.M.
.D., y ambas, finalmente sustituidas por los licenciados G..L.F.es R.,
E.M.O..G. y C.J..H.L.; y, el Fiscal General de la
República, por medio del agente auxiliar, licenciada E.L.G..
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. La sociedad actora manifestó que el veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, fue
notificada del cobro de una deuda, por la cantidad de treinta mil cuatrocientos nueve dólares con
cuarenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($30,409.48), en concepto de
“explotación privada” realizada en pozos ubicados en su propiedad —acto administrativo
impugnado—.
Agregó que la comunicación descrita en el párrafo anterior fue realizada por la señorita
MV, de la empresa “Cobros Puntual”, a través del correo electrónico
**********@puntual.com.sv, bajo el asunto “Explotación privada pendiente de pago ANDA”;
ello, en el contexto de un traslado del cobro a dicha empresa, por parte de ANDA.
Según manifestó la sociedad demandante, el contenido de dicho correo era el siguiente:
“Reciba saludos cordiales, somos delegados autorizados para la recuperación de deudas de la
Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), es un imperativo notificar las
nuevas disposiciones de la Autónoma con respecto a la deuda que posee su empresa por el uso y
explotación del subsuelo y del recurso hídrico a través de la explotación privada que realizan, la
cuenta ha sido trasladada al área corporativa para su recuperación, esperando se evite la
clausura de la explotación privada, como última instancia extrajudicial para conciliar,
requiriendo el pago de lo adeudado de inmediato. Adjunto al presente correo encontrará (sic)
estado de cuenta donde se establece el período de la deuda” (folio 2 frente).
Los pozos del caso, señaló American Industrial Park, S.A. de C.V., fueron perforados con
recursos propios, de manera que ANDA no ha prestado servicio alguno que genere una
obligación de pago. Sin embargo, ANDA sostuvo que por medio de la actuación impugnada ha
realizado un cobro en concepto de agua producida relacionada con la “explotación privada de
pozos”, lo que resulta ser contrario a la ley.
II.
La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar el cobro
cuestionado —en concepto de “explotación privada”—, vulneró los principios de legalidad y
seguridad jurídica, el derecho de audiencia y defensa, y el deber de motivación.
III.
Por medio del auto de las ocho horas treinta minutos del dieciocho de enero de dos
mil dieciocho (folios 38 al 40), se admitió la demanda, se tuvo por parte a American Industrial
Park, S.A. de C.V., por medio de su apoderado judicial especial, licenciado D.A.
.A.G..
Además, en el auto relacionado se requirió a la autoridad demandada que informara sobre
la existencia del acto controvertido, y se suspendió cautelarmente la ejecución del mismo, en el
sentido que la referida autoridad, en la tramitación del presente proceso, se abstuviera de exigir,
administrativa o judicialmente, la deuda determinada a la actora y se aclaró que la tutela cautelar
otorgada no impedía a ANDA de cumplir con las actividades de seguimiento, medición y control
de los caudales de explotación, ello, con el fin de comprobar el uso racional del recurso hídrico,
así como de verificar el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó la carta de no
afectación para la construcción del pozo de explotación privada; todo ello, de conformidad con lo
establecido en el artículo 17 de la. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por
Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta
y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos
sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante
LJCA, ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente.
Al rendir el primer informe requerido, la autoridad demandada confirmó la existencia de
la actuación administrativa controvertida, y agregó que no son ciertas las ilegalidades atribuidas
por la demandante (folio 43 vuelto).
Posteriormente, por medio de la resolución judicial de las ocho horas tres minutos del
diecinueve de junio de dos mil dieciocho (folio 72), se tuvo por parte demandada a ANDA, por
medio de sus apoderadas generales judiciales, licenciadas E.M.L. de Colorado
y J.E..M.B.; se le requirió el informe de la legalidad de la actuación
impugnada que señala el artículo 24 de la LJCA; se ordenó la notificación de la existencia del
proceso al Fiscal General de la República; y, se confirmó la medida cautelar decretada
previamente.
A través del escrito presentado el dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho (folios 94
al 108), la autoridad demandada rindió el informe justificativo de legalidad de la actuación
controvertida y, además, solicitó la revocatoria de la medida cautelar decretada en el auto de las
ocho horas treinta minutos del dieciocho de enero de dos mil dieciocho (folios 38 al 40). A su
vez, en dicho escrito, la licenciada A.M.M.D., apoderada general
judicial de la institución autónoma demandada, pidió intervención en la calidad indicada en
sustitución de la licenciada E.M.L. de Colorado.
Por medio del auto de las ocho horas seis minutos del quince de octubre de dos mil
dieciocho (folios 122 y 123), se dio intervención a la licenciada E.L.G., como
agente auxiliar y delegada del Fiscal General de la República; se dio intervención a la licenciada
A.M.M.D., en calidad de apoderada general judicial de la institución
autónoma demandada, en sustitución de la licenciada E.M.L. de Colorado; se
confirió audiencia a la sociedad demandante por el plazo de tres días hábiles contados a partir de
la notificación de dicha resolución con el objeto que se pronunciara respecto de la revocatoria
solicitada por ANDA; y, se abrió a prueba el proceso por el plazo establecido en el artículo 26 de
la LJCA.
Por medio del escrito de fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho (folios 126 al 129),
la sociedad demandante evacuó la audiencia conferida en el auto que antecede.
En esta etapa, la institución autónoma demandada solicitó que se incorporara como prueba
documental: una certificación extendida por el Subgerente de Operaciones Comerciales de
ANDA, del expediente administrativo remitido por dicha autoridad para la cuenta número
**********2 (folios 59 al 71); y, una copia certificada por notario de una carta de no afectación
para la explotación de dos pozos (folios 135 y 136).
La parte actora no hizo uso de su derecho de aportar prueba en esta fase procesal.
Mediante la resolución judicial de las ocho horas diecisiete minutos del veintiocho de
agosto de dos mil diecinueve (folios 137 y 138), se tuvo por contestada la audiencia conferida a
la parte actora en el auto de las ocho horas seis minutos del quince de octubre de dos mil
dieciocho; se declaró sin lugar la revocatoria de la medida cautelar solicitada por la institución
autónoma demandada; se admitió la prueba documental ofrecida por la autoridad demandada; y,
finalmente se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes
resultados.
La parte actora no presentó sus alegaciones finales a pesar de habérsele notificado el
traslado respectivo.
La representación fiscal estimó pertinente declarar «...que la actuación de la autoridad
demandada, no adolece de los vicios de ilegalidad invocados...» (folio 143 vuelto).
Finalmente, mediante el auto que antecede a esta sentencia se dio intervención, en calidad
de apoderadas generales judiciales de la Administración Nacional de Acueductos y
Alcantarillados, a los licenciados G.L.F..R., E.M..O.G.
y C.J..H.L.; y se tuvo por rendido el alegato final de la autoridad
demandada.
IV. Establecidas las actuaciones procesales del caso, esta Sala pasará a emitir la decisión
sobre la controversia, conforme a derecho.
La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar el cobro cuestionado —
en concepto de “explotación privada” de pozos—, vulneró los principios de legalidad y
seguridad jurídica, el derecho de audiencia y defensa, y el deber de motivación.
Previo a analizar los concretos argumentos de ilegalidad deducidos por la parte
demandante, esta Sala, como juez de la Constitución, se encuentra obligada a realizar un juicio de
constitucionalidad de la disposición normativa que constituye la base del cobro efectuado a la
actora.
De ahí que este Tribunal tiene a bien realizar las siguientes consideraciones.
A.D. de los ordenamientos jurídicos que sostienen el cobro realizado por
ANDA en concepto de “explotación privada” de pozos.
En la demanda presentada, la sociedad actora puntualizó que el cobro realizado por
ANDA en concepto de “explotación privada” de pozos, tiene como base «El Acuerdo de
“Tarifas por los Servicios de Acueductos, Alcantarillados y Otros, que Presta la ANDA” No.
867, del 16 de octubre de 2009, Publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del 26 de
octubre de 2009. Emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía...» (folio 6 frente).
El artículo 9 del referido acuerdo establecía lo siguiente: «(...) Explotación privada Art. 9.
La ANDA aplicará una tarifa de US$0.06 por metro cúbico de agua producida y los sistemas
autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$0.03 por metro cúbico de
agua producida, para tal efecto, la Institución podrá realizar aforos a los pozos de producción”
(...)».
Por su parte, la autoridad demandada, en el informe justificativo de legalidad de la
actuación impugnada, refirió una tarifa específica a la base del cobro efectuado contra la sociedad
demandante, indicando que «(..) el art. 9 inciso 1° del [de un “Acuerdo Tarifario” así
denominado genéricamente por la parte demandada] (...) establece la facultad de la ANDA para
aplicar una tarifa de US$0.10 por metro cúbico de agua producida a las explotaciones privadas
(...)» (folio 95 frente); que «(..) la tarifa por “explotación privada” en el Pliego Tarifario vigente
tiene sustento en que la explotación de mantos acuíferos es una competencia de la ANDA(...)»
(folio 104 vuelto); y que «(..) La demandante explota un promedio de 350 galones por minuto
para sus procesos productivos; sin embargo, pretende bajo argumentos falaces no pagar los US
$0.10 por metro cúbico que la ANDA como ente regulador le cobra (...)» (folio 105 vuelto).
Frente al dicho de la parte demandada es importante señalar que el artículo 1 del Acuerdo
Ejecutivo Número No. 856 emitido en el Ramo de Economía, del doce de septiembre de dos mil
trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400 de fecha veinticuatro de septiembre
de dos mil trece, determinaba lo que sigue: «Refórmese el Artículo 9, con la redacción siguiente:
“Explotación Privada” Art. 9. La ANDA aplicará una tarifa de US $0.10 por metro cúbico de
agua producida a las explotaciones privadas; y los sistemas autoabastecidos exclusivos para
vivienda pagaran una tarifa de US $0.03 por metro cúbico de agua producida, para tal efecto la
Institución podrá realizar aforos a los pozos de producción(...)» (el subrayado es propio). Por lo
tanto, se logra determinar que la tarifa señalada por la autoridad demandada está contenida en el
Acuerdo Ejecutivo No. 856.
Establecido lo anterior, es necesario aclarar lo siguiente.
1. Toda autoridad pública, en el ejercicio reiterado de su función administrativa, adquiere
una particular técnica que coadyuva al postulado de la “presunción de validez” de sus actos
administrativos. En este sentido, es razonable considerar que las normas jurídicas utilizadas para
definir determinada situación jurídica son, en principio, las invocadas por la autoridad
administrativa, máxime cuando se trata de casos representativos de una actividad connatural,
cotidiana y repasada. No cabe duda, entonces, de que la autoridad pública es la que mejor conoce
la normativa que ella misma ha aplicado en cada caso, principalmente cuando lo expone,
expresamente, en el curso de un proceso, verbigracia, es este proceso contencioso administrativo.
Sin embargo, siempre se debe respetar y aplicar el principio iura novit curia, a partir del
cual el juez es quien conoce del derecho y, como ya se ha sostenido en reiteradas ocasiones por
este tribunal, le es imperativo al juzgador contencioso administrativo conocer “el régimen
jurídico aplicable a cada controversia sometida a su juzgamiento, así como su respectiva
interpretación y aplicación, con la finalidad de resolver consecuentemente, aunque las normas
no hayan sido acertadamente invocadas por las partes, identificando las consecuencias de la
aplicación en el tiempo de la normativa bajo la cual se realizó el procedimiento en sede
administrativa” (sentencia definitiva de las catorce horas dieciocho minutos del dieciocho de
noviembre de dos mil ocho, proceso contencioso administrativo 65-2005). En ese sentido, el
juzgador puede suplir los errores o deficiencias de las partes si pertenecen al Derecho.
2.
En el presente proceso, la autoridad demandada señaló como normativa aplicable al
caso de mérito el Acuerdo Ejecutivo Número No. 856 emitido en el Ramo de Economía, del doce
de septiembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial No. 176, Tomo No. 400 de fecha
veinticuatro de septiembre de dos mil trece. Al verificar el acuerdo mencionado, se constata que
su artículo 1 reformó el artículo 9 del Acuerdo Ejecutivo No. 867, del dieciséis de octubre de dos
mil nueve, publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de
dos mil nueve, emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía.
3.
Ahora, habiendo analizado la copia del Estado de Cuenta presentado por la parte
actora, agregado a folio 37; y, el Estado de Cuenta original presentado por la Autoridad
demandada (folio 59) junto con las constancias de entrega de factura agregadas a folios 68, 69 y
70; documentos que muestran los cobros por explotación privada de agua, de los meses de junio,
julio y agosto de dos mil diecisiete, y que ascienden a la suma de treinta mil cuatrocientos nueve
dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y ocho centavos de dólar; es necesario
hacer la siguiente aclaración:
La reforma mencionada en el número 2 supra (Acuerdo No. 856), tuvo vigencia desde el
veinticuatro de septiembre de dos mil trece —fecha de su publicación en el Diario Oficial—,
hasta el diez de septiembre de dos mil quince, fecha en la que fue publicado en el Diario Oficial
No. 165, Tomo No. 408, el Acuerdo Ejecutivo del Ramo de Economía No. 1279, emitido en el
Ramo de Economía, el diez de septiembre de dos mil quince, que en su artículo 7 determinaba lo
siguiente: «Refórmese el artículo 9 [del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de
Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve] de la manera siguiente: «Explotación de
agua Art. 9.- La ANDA aplicará una tarifa de US$ 0.30 por metro cúbico de agua producida a
las explotaciones cuyo fin no sea agua exclusiva para consumo humano; y los sistemas
autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$ 0. 10 por metro cúbico de
agua producida, salvo aquellas contempladas en el inciso cuarto de este artículo, que hayan sido
declaradas de interés social, serán exoneradas del pago de la tarifa (...)».
Por lo tanto, a la fecha de los cobros que se evidencian en el acto impugnado, la reforma
introducida por el Acuerdo Ejecutivo No. 856 ya había sido derogada por una nueva reforma
(Acuerdo No. 1279).
4. En ese contexto, no cabe duda que la específica disposición normativa aplicable al
cobro realizado a la parte actora tiene a su base el artículo 7 del mencionado Acuerdo Ejecutivo
Número No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del diez de septiembre de dos mil quince, y
publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No. 408, del diez de septiembre de dos mil quince,
mediante el cual se reformó el artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo
Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil
nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos
mil nueve.
B.A. del principio de reserva de ley en materia de explotación privada del agua.
1. Como primer aspecto, conviene referirnos a las denominadas zonas de reserva de
competencias creadas con el propósito de delimitar y controlar el poder público en beneficio de
los derechos de los individuos.
Así, la Sala de lo Constitucional de esta Corte, ha sostenido que la reserva de ley «(...) es
una técnica de distribución de potestades normativas a favor de la Asamblea Legislativa, en
relación con ciertas esferas de especial interés para los ciudadanos. Así, a partir del art. 131
ord. 5° Cn., la Asamblea Legislativa está llamada a regular diferentes ámbitos jurídicos a través
de leyes secundarias —es decir, leyes en sentido estricto—, y es la única autoridad habilitada
constitucionalmente para reformar, derogar e interpretar ese tipo de instrumentos normativos»
(Sentencia de inconstitucionalidad 87-2010, de las catorce horas quince minutos del uno de
octubre de fr dos mil catorce).
Es válido advertir que esta potestad normativa ha sido confiada al poder legislativo por ser
éste quien goza de mayor representación del pluralismo social, además, por el mecanismo
especial que desarrolla para dar vida a un cuerpo normativo —cuyo contenido en algunos casos
puede resultar restrictivo de derechos fundamentales de los Administrados— donde previamente
el texto ha sido, entre otras cosas, controvertido, debatido y publicitado.
Lo anterior, no implica que la Asamblea Legislativa sea el único órgano del Estado con
competencia para dictar normas, puesto que existen otros órganos y entes públicos a los que la
Constitución y el ordenamiento jurídico también reconocen potestad normativa. Sin embargo, la
Sala de lo Constitucional ha señalado que «La reserva de ley significa que otras fuentes
normativas (otras vías o maneras de producción de normas), como el reglamento y las
ordenanzas municipales, tienen prohibido regular las materias reservadas a la ley y esta
tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha regulación (...) [A]demás de la propia
Constitución, solo mediante ley formal pueden imponerse limitaciones a los derechos
fundamentales. Las normas que limiten esos derechos y que estén contenidas en fuentes de
producción jurídica distintas a la Constitución y la ley -como es el caso de las ordenanzas
municipales- invaden la competencia de la Asamblea Legislativa y por ello son
inconstitucionales» (Sentencia de inconstitucionalidad 11-2012, de las trece horas con cincuenta
minutos del veinte de abril de dos mil quince).
Por otra parte, en cuanto al catálogo de materias reservadas a regulación exclusivamente
secundaria, la Sala de lo Constitucional ha expresado lo siguiente: «( ...) las materias que se
entienden reservadas, así como del alcance de estas reservas, es un ejercicio interno dentro de
cada Estado a cargo específicamente de la jurisdicción constitucional, el cual depende muchas
veces de lo expreso o tácito que haya sido el constituyente sobre el particular; no obstante, de la
doctrina constitucional y administrativa se extraen coincidencias respecto de las materias
sometidas a reserva, a partir de las cuales se pueden establecer algunas ideas abstractas sobre
el tema. (...) El punto de partida es la idea que la reserva de ley no está constituida sobre un
único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto heterogéneo,
alcanzando aspectos relacionados básicamente con el patrimonio, la libertad, la seguridad y la
defensa. Así, v. gr., los impuestos, sanciones, y la expropiación son materias reservadas a ley. De
tal manera que, se encuentra reservados a la ley los supuestos que habilitan al Estado a privar
de la libertad, vía pena de prisión, o a afectar el patrimonio, vía sanción de multa (...)» (el
subrayado es nuestro; sentencia de inconstitucionalidad 17-2003, de las quince horas cuarenta y
tres minutos del catorce de diciembre de dos mil cuatro).
En otras palabras, queda clara la importancia que ha de concederse al principio de reserva
de ley en el presente caso, pues es solo mediante ley formal es que el Estado se encuentra
habilitado a afectar el patrimonio o imponer restricciones en general a las personas.
2. Ahora, importa precisar que la Sala de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia
de inconstitucionalidad 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, desarrolló aspectos
importantes relativos a la explotación privada de pozos o fuentes freáticas, los cuales importa
traer a colación para el análisis del presente caso. Debe aclararse, como contexto necesario, que
en tal proceso los demandantes solicitaron la inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ordenanza
Integral para la Regulación, Gestión y Tratamiento del Recurso Hídrico del Municipio de Nejapa,
San Salvador, contenido en el Decreto Municipal n° 4 de 11-XII-2006, publicado en el Diario
Oficial n° 238, Tomo 373, de 20-XII-2006, reformado por Decreto Municipal n° 5, de 28-V-
2008, publicado en el Diario Oficial n° 101, Tomo 379, de 2-VI-2008 (en adelante, D.M.
4/2006), por la supuesta violación al art. 131 ord. 6° de la Constitución.
Tal disposición normativa establecía: «Las empresas o industrias que utilicen el recurso
hídrico extraído a través de pozos ubicados en su propiedad con fines Comerciales e
Industriales, tendrán que pagar en la Alcaldía Municipal de N., por la explotación del
mismo la cantidad de 0.35 centavos de dólar por metro cúbico de agua extraída. Para
cuantificar el cobro mensual del agua extraída, por la empresa o industria, la municipalidad
instalará un medidor de flujo o macro-medidor, en el pozo, el cual será propiedad del usuario, y
será pagado por éste a precio de mercado. Para establecer el pago correspondiente, la
Municipalidad enviará una vez por semana, con el objetivo de establecer el historial de consumo
representado en un consumo mensual, a fin de evitar la sobre explotación del manto acuífero. La
facturación será mensual, la cual deberá de ser cancelada dentro de los tres días siguientes
después de recibida, en la tesorería de la Alcaldía Municipal de Nejapa, contra entrega de
recibido de fórmula UNO-ISAM El pago de los recibos se hará en todo caso correlativamente,
no siendo admisible el pago de uno de ellos dejando pendiente el anterior o anteriores. Por la
falta de pago de dos o más recibos consecutivos o alternativos, se procederá a la suspensión del
servicio de agua y originará una mora de $1.14 por cada mes. Para solicitar la reconexión del
servicio de agua, la empresa deberá de presentar canceladas las facturas pendientes de pago y
cancelar la cantidad de $30.00 en concepto de reconexión. Luego de haber cancelado, deberá de
esperar un máximo de 72 horas (3 días hábiles) para la reconexión. Con el objeto de evitar que
el macro-medidor sea manipulado por personas ajenas a la municipalidad, se le colocará un
marchamo, que consiste en un sello de protección a favor de la Municipalidad».
Pues bien, en la sentencia relacionada supra, el Tribunal Constitucional, al referirse a las
aguas freáticas, es decir, a aquellas aguas que se acumulan bajo la tierra, almacenadas en los
poros que existen en sedimentos como la arena y la grava, y en las fisuras que se encuentran en
rocas, ubicadas en inmuebles de propiedad privada; destacó qué tipo de bien constituyen las
mismas, y con base a ello especificó el régimen jurídico al que la explotación privada se
alojados, pertenecen al Estado. De tal forma, no hay lugar a dudas de que en el ordenamiento
jurídico salvadoreño las fuentes freáticas, al estar alojadas en el sub suelo, pertenecen al Estado,
por tanto, se trata de un bien de propiedad estatal».
Una vez aclarado que las aguas freáticas son bienes de propiedad estatal, la Sala de lo
Constitucional dio paso a definir el régimen constitucional de la explotación del agua, tanto de las
públicas como de las freáticas ubicadas en terrenos de propiedad privada.
De manera general, sobre el régimen de explotación de las aguas públicas apuntó lo
siguiente: «Del art. 103 Cn. se colige que, en su calidad de propietario, el llamado a explotar el
subsuelo —en los términos ya delimitados— es el Estado; pero el mismo tenor constitucional
habilita su explotación mediante la intervención privada (..) la explotación efectuada por un
particular deberá estar exhaustivamente regulada, y en virtud de una concesión. (...) Asimismo,
cuando se trate de aguas —superficiales o freáticas— alojadas en un bien de uso público (...) la
concesión concernida debe ser acordada por la propia Asamblea Legislativa de manera singular
complementarios; ello, dado el carácter político-económico fundamental de la “autorización”
legislativa y por la función de garantía que ella cumple: la protección de los intereses
económicos nacionales involucrados en los “bienes de uso público” (...)» (el subrayado es
propio).
Por otra parte, sobre el régimen de explotación de las aguas freáticas ubicadas en
terrenos privados la Sala de lo Constitucional señaló que: «(...) es válida la concesión
administrativa. Por tanto, la concesión correspondiente podrá otorgarse por la autoridad
administrativa habilitada por la Asamblea Legislativa, en los términos establecidos por esta
mediante una ley marco, cuyo contenido deberá satisfacer la regulación referida a los requisitos,
condiciones, plazos y finalidades de las concesiones. En conclusión, la Constitución no exige que
para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado se aplique
el régimen concesionario previsto en su art. 120 (...)» (el subrayado es propio).
De lo anterior se infiere que, para la explotación de bienes estatales como el que ahora se
estudia —aguas freáticas—, y por parte de un particular, independientemente de si tal explotación
ha de realizarse en terrenos públicos o privados, es necesario que previamente haya existido una
concesión por parte de la autoridad competente y, principalmente, que las potestades
administrativas de control, vigilancia y ejecución de la explotación privada de agua, su regulación
en general, los requisitos, condiciones, plazos y finalidades que operen como reglas de legalidad,
sean aspectos regulados, obligatoriamente, en una ley secundaria, esto es, un ordenamiento
jurídico producto del proceso de formación de ley regulado en la Constitución y, por ende,
emitido por la Asamblea Legislativa.
Una vez aclarado lo anterior, el Tribunal Constitucional, pasó a develar la existencia de la
ausencia de normativa secundaria en el tema específico de la explotación de las fuentes freáticas
ubicadas en propiedad privada. Al respecto, manifestó lo siguiente: «(..) en el ordenamiento
jurídico salvadoreño no se ha desarrollado el régimen concesionario de las aguas freáticas
ubicadas en inmuebles de propiedad privada. Por tanto, los particulares titulares de tales
inmuebles, interesados en la explotación de las fuentes freáticas alojadas en estos no cuentan
con la legislación que señale los mecanismos a seguir para obtener la habilitación concernida
(..)».
Posteriormente, en dicha sentencia el Tribunal colegiado reconoció «(...) la atribución de
la Asamblea Legislativa de regular las condiciones en que ha de verificarse la concesión para la
explotación del recurso [freático ubicado en propiedad privada, a partir de] la propia
Constitución (..) que ya definió que la explotación referida, [debe] ser precedida por una
concesión, y (...) dicha concesión deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en una ley
marco emitida por la Asamblea Legislativa. Ley que, además, deberá estar inspirada en los
deberes estatales relacionados con la protección del ambiente, consignados en el acápite XII.2.D
de esta sentencia».
Es así como el Tribunal Constitucional decidió la controversia suscitada en el proceso de
inconstitucionalidad 21-2009, declarando «(...) inconstitucional, de un modo general y
obligatorio, el art. 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y Tratamiento del
Recurso Hídrico del Municipio de Nejapa, San Salvador (...) por quebrantar el principio de
reserva de ley (...) y por tanto, absténgase la citada municipalidad de requerir el pago del
gravamen establecido en el precepto municipal declarado inconstitucional».
3. A partir del contenido de la sentencia aludida en los párrafos anteriores, toman
relevancia los siguientes aspectos: (i) que las aguas que provienen de fuentes freáticas ubicadas
en inmuebles de propiedad privada son de dominio estatal, en tanto forman parte del subsuelo;
(ii) que el llamado a explotar el subsuelo (elemento material que se incluye i las aguas freáticas,
independientemente de si su ubicación es en propiedad pública o privada) es el Estado; sin
embargo, puede existir intervención privada pero esta última debe tener como génesis una
concesión; (iii) que la concesión para la explotación de las fuentes freáticas debe ser otorgada por
la autoridad competente, en los términos establecidos por una ley marco, cuyo contenido debe
desarrollar los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de dicha concesión; y, (iv) que
actualmente no existe un régimen jurídico concesionario que regule las pautas necesarias para la
explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada.
De lo anterior podemos concluir que la sentencia de inconstitucionalidad 212009 supra ha
dejado en evidencia la imposibilidad de imponer cargas o limitar derechos a los particulares en
materia de explotación privada de fuentes freáticas, puesto que no existía, al momento del cobro
estipulado en el acto impugnado, una ley secundaria en El Salvador que regulara dicha materia.
En otras palabras, esta omisión legislativa no permitía a la Administración Pública ejercer un
control respecto de la explotación de este bien estatal (agua), ubicado, específicamente, en
propiedad privada, puesto que ello implica el despliegue de potestades sin cobertura legal.
4. Finalmente, es importante destacar que el anterior postulado constitucional ha sido
replicado, como un fundamento de derecho para decidir, en la sentencia de amparo 207-2017, de
las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno.
En dicha resolución definitiva, la Sala de lo Constitucional ratificó que: “(...) la
autorización para la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada
(...) debe ser autorizada a través de una concesión, la cual, a su vez, ha de ser otorgada por la
autoridad designada y en los términos establecidos por una ley en sentido formal”.
C. Concurrencia de la violación del principio de reserva de ley en el caso de mérito.
1.
En este punto, este Tribunal considera de suma importancia aclarar que comparte el
análisis de constitucionalidad realizado por la Sala de lo Constitucional de esta Corte, respecto de
la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado y las resultas de la
ausencia de una ley secundaria que regule los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de la
concesión obligatoria que habilite la mencionada explotación.
En este orden, el principio de reserva de ley y la jurisprudencia constitucional gestada en
cuanto a su aplicación en materia de la explotación de aguas freáticas, constituyen fuentes del
derecho que esta Sala, como juez de la constitución en el caso de mérito, se ve obligada a tomar
en cuenta, como criterio relevante para decidir la presente controversia.
2.
Aclarado lo anterior, es necesario plasmar el análisis particular de este Tribunal
contencioso administrativo, haciendo una distinción entre la ley en sentido formal y material,
estudio obligatorio a los efectos de resolver la controversia suscitada en este caso.
Así, la primera —ley formal— hace referencia a toda norma jurídica, de carácter general y
obligatorio, que, independiente de su contenido, es creada por el Órgano Legislativo, ajustándose
al proceso constitucional de formación de ley y, además, está sometida a un estatuto que
comprende ciertos principios orientadores e informadores que legitiman su creación: el
democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción, libre debate y la seguridad
jurídica. En otras palabras, la ley en sentido formal es la denominada legislación secundaria.
Por el contrario, la segunda —ley material— refiere toda norma jurídica emanada de la
Administración Pública y producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria. Esta
normativa material posee por cometido, en principio, desarrollar la ley secundaria, respetando, en
todo caso, un núcleo atributivo o de remisión y cobertura predefinido en la ley formal. Así, la ley
material —reglamentos, ordenanzas, instructivos, circulares, etc.— establecen aspectos
accesorios, regulaciones de mayor detalle y medios técnicos que posibilitan la ejecución de una
ley formal, cumpliendo, en algunos casos, una función normativa complementaria para hacer
operativas determinadas disposiciones secundarias o disciplinar algunas situaciones sobre las que
la ley formal ha habilitado expresamente desarrollo.
El punto medular en torno a la distinción hecha radica en que la ley en sentido formal es la
única que puede limitar derechos fundamentales, establecer impedimentos o restricciones para su
ejercicio. En cambio, la ley en sentido material no puede limitar derechos fundamentales sino,
únicamente, regularlos; es decir, se trata de disposiciones que establecen las manifestaciones,
alcances y procedimientos para hacer efectivo el ejercicio de estos derechos.
Acorde a lo anterior, la Sala de lo Constitucional de esta Corte ha establecido: «( ...) La
limitación de derechos está sometida al principio de reserva de ley, en donde la Constitución
solo fija el orden marco para que el legislador pueda limitarlos mediante ley formal (siendo este
un lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada y nacional), (...) la
consecuencia de la limitación de un derecho fundamental es la supresión de una de sus
posiciones jurídicas, pero sin incidir en el resto ( ...). Es decir que, en síntesis, (...) la regla
general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su
restricción o limitación) (...)» (Sentencia las dieciocho horas con cincuenta y cinco minutos del
ocho de junio de dos mil veinte. Inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020).
3. En el sub júdice, tal como se precisó supra, el acto administrativo impugnado tiene a su
base la aplicación de la siguiente norma jurídica.
El artículo 7 del Acuerdo Ejecutivo Número No. 1279, emitido en el Ramo de Economía,
del diez de septiembre de dos mil quince, y publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No.
408, del diez de septiembre de dos mil quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9,
intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de
Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199,
Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve; que regula: «(...) Explotación de agua
Art. 9.- La ANDA aplicará una tarifa de US$ 0.30 por metro cúbico de agua producida a las
explotaciones cuyo fin no sea agua exclusiva para consumo humano; y los sistemas
autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una tarifa de US$ 0. 10 por metro cúbico de
agua producida, salvo aquellas contempladas en el inciso cuarto de este artículo, que hayan sido
declaradas de interés social, serán exoneradas del pago de la tarifa (...)».
Como se advierte, la disposición anterior constituye una norma material emanada de la
Administración Pública, producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria.
En el número 2 supra ya hemos acotado que esta normativa material debe circunscribirse
a desarrollar la ley secundaria respetando, en todo caso, un núcleo atributivo o de remisión
predefinido en tal estrato legal. Sin embargo, el artículo que constituye la base del cobro
realizado en el acto administrativo impugnado, es una normativa material sin la cobertura en
una ley formal puesto que, como ya se constató, en El Salvador no existe una ley marco que
regule la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles particulares.
A partir de la inconstitucionalidad 21-2009 ha quedado establecido que la regulación de
aspectos relativos a la explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada, no puede
generarse, autónomamente, mediante una ley material, verbigracia, un acuerdo ejecutivo; sino
que debe concurrir la voluntad del pueblo manifestada en la función legislativa del órgano de
gobierno respectivo (Asamblea Legislativa, por medio de ley en sentido formal).
No cabe duda, entonces, que en el presente caso (explotación de aguas freáticas ubicadas
en propiedad privada) la ausencia de un ordenamiento jurídico secundario que al menos instituya
un núcleo básico de regulación, cargas, limitantes, etc., conlleva a que la acción del Órgano
Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia, sus productos normativos, carezcan de
legitimación, situación que redunda en la infracción al principio de reserva de ley.
En este orden, la Administración no puede, por sí misma, imponer, vía ley material, la
carga relativa al cobro de determinada cantidad de dinero en concepto de “agua producida” en la
extracción de aguas freáticas, pues este gravamen, independientemente de su naturaleza, es un
elemento propio de las condiciones, cargas y límites que han de circundar la explotación privada
del recurso natural que se comenta.
4. Dicho lo anterior, es necesario traer a colación que, respecto de la aplicación del
principio de reserva de ley en el marco de los cobros de ANDA por la explotación privada de
pozos y la extracción de agua del subsuelo, esta Sala determinó, en las sentencias 164-M-99 del
treinta de mayo de dos mil tres y 186-C-2001 del once de marzo de dos mil cuatro, que dichos
cargos no tienen cobertura en ninguna ley secundaria.
Así, este Tribunal, en ambas sentencias, sostuvo lo siguiente: «(...) las regulaciones que
limiten -estableciendo impedimentos o restricciones- el ejercicio de los derechos fundamentales
requieren inexcusablemente de cobertura de una ley formal, y con tales antecedentes, se
concluye que [ANDA] excedió las atribuciones que le concedió la ley, pues establece cobros [por
explotación privada de pozos] que no tienen una contraprestación por servicio como lo prescribe
la ley. Cuando según la ley, ANDA interviene facilitando o proveyendo a los particulares los
insumos, tubería, equipo de bombeo, etc. y dando servicio de potabilización del agua, como
contraprestación cobra por los servicios y facilidades que ha otorgado, según se ha dejado
establecido con anterioridad; pero a contrario sensu, si ANDA no provee facilidades y servicios
la ley no la habilita a cobrar, y por ello es ilegal que la demandada cobre por actos que la ley no
ha previsto (...) Establecida la ilegalidad del refutado cobro[por la explotación privada de un
pozo ubicado en San Antonio del Monte, Departamento de Sonsonate], debe aclararse que la
declaratoria de ilegalidad que se realice se contrae al cobro realizado por ANDA (...) sin
perjuicio de las facultades legales que poseen las instituciones del Estado de controlar y
preservar el recurso hídrico. De manera ilustrativa, este Tribunal es del criterio que el
“manejo” y control del recurso hídrico que alega ANDA, no puede per se amparar cobros no
respaldados por norma con rango de ley. Sin embargo, no puede obviarse la importancia de la
existencia de una regulación que, como se ha apuntado, sea un instrumento para controlar las
explotaciones privadas del recurso hídrico, pero esto no puede implicar que ha de sacrificarse la
tutela de los derechos fundamentales con la utilización de medios o mecanismos
constitucionalmente desacertados. En estos casos, es evidente la necesidad de cambios en la
regulación normativa del tema ya que como señala el T.E.G. de Enterría:
“Si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades
previamente atribuidas para ello por la legalidad existente, habrá de comenzar por ) proponer
una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta
ese momento faltaba» (el subrayado es propio).
Con lo dicho, es incuestionable el valor y vinculación del principio de reserva de ley como
limitante en la determinación de cobros, por parte de ANDA, en la explotación privada de pozos
y la extracción de agua de los mismos, sin la intervención administrativa de tal entidad que
implique una contraprestación.
5. En este punto, para evitar cualquier confusión y delimitar el ámbito en el que concurre
la inexistencia de cobertura legal de los cobros realizados por ANDA por la explotación privada
de pozos y la extracción de agua del subsuelo; es necesario referirnos a los denominados “pliegos
tarifarios” de dicha autónoma y su particular objeto.
Las tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillados que presta la Administración
Nacional de Acueductos y Alcantarillados o llamados “pliegos tarifarios” tienen como base el
artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA.
Esta disposición establece que la autónoma en cuestión tiene la atribución legal de: «p)
[s]ometer a la aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, tarifas razonables por el
uso de las facilidades de la institución, o por los servicios de agua potable, alcantarillado u otros
artículos o servicios vendidos, prestados o suministrados por ella y cobrar de acuerdo a las
mismas, las que se aplicarán en el porcentaje y en la forma que la junta de gobierno determine».
El primer aspecto relevante que se debe destacar es el hecho de que las referidas tarifas
tienen su fundamento en la prestación de servicios de diversa naturaleza por parte de
ANDA, a las personas, por ejemplo, el suministro de agua potable, el uso de acueductos y
alcantarillados o la venta de equipos relacionados con tales servicios.
En otras palabras, el cobro tarifario se realiza por una contraprestación efectuada por
ANDA, manifestada en su concreta actividad administrativa que, según el artículo 2 de su ley,
consiste en «(...) proveer y ayudar a proveer a los habitantes de la República de “Acueductos” y
'51lcantarillados”, mediante la planificación, financiación, ejecución, operación, mantenimiento,
administración, y explotación de las obras necesarias o convenientes». Así, la misma disposición
normativa se encarga de definir el alcance de esta actividad: «Para los fines de esta Ley, se
entiende por A. el conjunto o sistema de fuentes de abastecimiento, obras, instalaciones
y servicios, que tienen por objeto el proveimiento de agua potable; tal conjunto o sistema
comprende: las fuentes de abastecimiento, provengan éstas de aguas superficiales o
subterráneas; las plantas de tratamiento y de bombeo; los tanques de almacenamiento y de
distribución; las tuberías con sus accesorios, válvulas, hidrantes, etc., instaladas para la
conducción y distribución del agua; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las fuentes, obras,
instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias. Y por Alcantarillado,
el conjunto o sistema de obras, instalaciones y servicios que tienen por objeto la evacuación y
disposición final de las aguas residuales; tal conjunto o sistema comprende: las alcantarillas
sanitarias con sus pozos de visita; los colectores maestros y de descarga; las plantas de
tratamiento; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las obras, instalaciones y servicios arriba
indicados; y las servidumbres necesarias».
En esta línea, en la interlocutoria de las catorce horas con tres minutos del veintiuno de
junio de dos mil diecisiete, la Sala de lo Constitucional de esta Corte sobreseyó el proceso de
inconstitucionalidad 9-2017, en el que se analizaba si el artículo 10-D del Acuerdo N° 1279,
emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía, del diez de septiembre de dos mil
quince, publicado en el Diario Oficial N° 165, tomo 408, del 10-IX-2015, que contenía las
Tarifas por los Servicios de Acueductos, Alcantarillados y otros que presta ANDA (TSAA);
En tal resolución judicial, la Sala de lo Constitucional sostuvo que la disposición citada
supra —artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA— «(...)faculta a la Administración Nacional de
Acueductos y Alcantarillados para establecer las tarifas para el cobro de sus servicios bajo la
aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, de modo que, se configura una reserva
de ley en sentido relativo en tanto que la Ley de ANDA remite el establecimiento de la tarifa a la
ANDA».
Precisado lo anterior, resulta que el presente proceso contencioso administrativo no posee,
como supuesto de hecho, la prestación de servicios de ANDA a favor de la demandante (una
contraprestación a cargo de la autónoma); por el contrario, en este caso se ha planteado el suceso
relativo a que la actora construyó pozos en su propiedad y con su esfuerzo particular extrae agua
del subsuelo, sin ningún tipo de apoyo en infraestructura (acueductos o alcantarillados) o
servicios materiales de la institución autónoma demandada.
En este orden de ideas, tal autoridad ha realizado cobros por una actividad estrictamente
privada que, si bien está relacionada con un recurso natural, carece de regulación en una ley
secundaria, en los términos señalados supra.
Aclarado esto, resulta evidente que toda la formulación constitucional y la validez de los
“pliegos tarifarios” de ANDA no tienen aplicación en el presente caso.
6. En suma, habiendo establecido las anteriores premisas fundamentales acerca del
principio de reserva de ley y la imperiosa necesidad de cobertura legal (ley secundaria) para que
un acuerdo ejecutivo pueda imponer cargas o limitar derechos a los particulares que realicen
explotación privada de fuentes freáticas; esta Sala concluye que el cobro instituido en el artículo
que sostiene el acto administrativo impugnado, I carece de cobertura legal y, por lo tanto,
genera una ruptura del principio de reserva de ley derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103,
117, 120 y 133 de la Constitución; todo ello, en armonía con la interpretación constitucional
gestada en la sentencia de inconstitucionalidad de 21-2009, del treinta de junio de dos mil
catorce, en la que se desarrollaron los términos e implicaciones de la reserva de ley en materia de
explotación privada de pozos o fuentes freáticas.
D.C..
En ese orden de ideas, habiéndose establecido en los apartados precedentes que el cobro
realizado por ANDA en concepto de explotación privada de pozos es de contenido contrario a la
Constitución, por basarse en normas materiales que vulneran el principio de reserva de ley
derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, dicho pago no
puede ser exigible a la sociedad actora, pues no posee sustento constitucional.
No debe perderse de vista que las actuaciones de la Administración Pública se sustentan
en la atribución de una serie de potestades cuyo ejercicio permite, por una parte, la válida emisión
de actos administrativos. Se forma así la denominada “cadena de legalidad del acto
administrativo” que consiste en el nexo ineludible que debe existir entre un acto, la potestad cuyo
ejercicio lo origina y la ley que atribuye expresamente esta potestad (acto-potestad-ley). En este
sentido, si la norma jurídica que otorga la potestad de que se trate —verbigracia, el cobro por
explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada— es contraria a la Constitución, se
produce una ruptura de la cadena de legalidad puesto que el acto emitido en pos de dicha potestad
tiene como fundamento una norma inconstitucional; circunstancia que precisamente ocurre en el
presente caso, tal como se ha expuesto en los apartados precedentes.
En este punto es necesario traer a colación el ejercicio del control difuso de la
Constitución, según el cual todos los jueces están autorizados y obligados a resolver cuestiones
de inconstitucionalidad, es decir, a no aplicar cualquier disposición contraria a la Constitución.
Esta Sala, por tanto, tiene la potestad de llevar a cabo dicho control, así como se ha establecido en
reiterada jurisprudencia: “El control de legalidad de los actos administrativos no es solo sujeción
a la ley secundaria, sino también —y de modo preferente— a la Constitución, teniendo el deber
todos los jueces de la República, a petición de las partes o de oficio, de enjuiciar previamente la
constitucionalidad de toda aquella norma de cuya validez dependa la tramitación de cualquier
proceso; en este sentido, si aquella contradice la Constitución, la declarará inaplicable”
[Sentencia de las once horas cuarenta y ocho minutos del doce de octubre de dos mil veinte.
Proceso contencioso administrativo 319-2016].
Dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tienen a su base la
aplicación del artículo mencionado en el número 3 de la letra C del romano IV, y habiéndose
concluido que tal disposición es contraria a la Constitución por vulnerar el principio de reserva de
ley, este Tribunal no puede aplicarla para el análisis de la situación planteada en la demanda. En
consecuencia, esta Sala, aplicando la facultad estatuida en el artículo 185 de la Constitución
relativa al control difuso de constitucionalidad concedido a los jueces, se ve obligada a inaplicar
el artículo 7 del Acuerdo Ejecutivo Número No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del diez
de septiembre de dos mil quince, y publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No. 408, del
diez de septiembre de dos mil quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9, intitulado
“Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el
dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385,
del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
En suma, por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, y siendo este Tribunal
aplicador y garante de la Constitución en los casos que son sometidos a conocimiento y decisión
de la jurisdicción contencioso administrativa, debe declararse la ilegalidad del cobro determinado
en el acto cuestionado y sus consecuencias jurídicas.
E. Ahora bien, en la resolución interlocutoria de la Sala de lo Constitucional de esta Corte,
emitida a las once horas del trece de julio de dos mil quince, en el proceso de
inconstitucionalidad 58-2015, dicho Tribunal estableció que «(...) para calificar la validez
constitucional de una disposición y para que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos es
indispensable que el objeto de control se encuentre vigente al momento de conocer sobre su
supuesta inconstitucionalidad (...)».
En lo que importa al presente caso, en aplicación del principio iura novit curia así como
del régimen normativo aplicable a cada controversia sometida a su juzgamiento, este Tribunal
advierte que la norma jurídica inaplicada en este caso no ha sido derogada.
En consecuencia, dado que la norma jurídica citada, que esta Sala se ve obligada a
inaplicar, por las razones expuestas supra, se mantiene vigente a esta fecha, resulta necesario
remitir certificación de esta sentencia a la Sala de lo Constitucional para los efectos del artículo
77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
V. Finalmente, esta Sala debe enfatizar que la ilegalidad de la actuación administrativa
impugnada viene a constituir una decisión ineludible ante la omisión de la Asamblea
Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas
en inmuebles privados.
Los requisitos, plazos, condiciones, limitantes, gravámenes y finalidades de la explotación
privada de pozos y la extracción de agua de los mismos, son elementos de legalidad que no
pueden crearse por la vía jurisprudencial puesto que están sometidos' al principio de reserva
de ley. Lo contrario constituiría una invasión de la potestad de legislar que corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa.
Por ende, ante la crasa ausencia normativa —inexistencia de un régimen jurídico que
establezca las pautas necesarias para el aprovechamiento de las aguas freáticas ubicadas en
inmuebles de propiedad privada—, debe prevalecer el principio de reserva de ley de rango
constitucional. Así, la decisión del presente caso no es más que la consecuencia obligatoria de la
omisión legislativa antes apuntada.
Por otra parte, es importante aclarar que, si bien esta Sala ha concluido que la actuación
administrativa impugnada es ilegal, al tener a su base una norma material sin cobertura en una ley
secundaria (infracción al principio de reserva legal); ello no implica ninguna habilitación
jurisprudencial, anuencia y mucho menos permisión judicial para aprovechamiento
irrestricto e irracional del agua, en detrimento de los derechos constitucionales
directamente vinculados al caso.
La Sala de lo Constitucional ha referido que «(...) el derecho al agua se adscribe
interpretativamente al derecho al medio ambiente, en relación con los derechos a la vida y a la
salud (arts. 2 inc. 1° y 65 inc. 1° Cn.) (...)» (sentencia de las diez horas cuarenta y un minutos del
quince de diciembre de dos mil catorce, amparo 513-2012).
También, el mismo Tribunal ha establecido que “En efecto, el derecho al medio ambiente
Cn.), permite interpretativamente la adscripción del derecho de toda persona a disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. a.
La disponibilidad del agua hace referencia a su abastecimiento continuo en cantidad suficiente
para el uso personal y doméstico. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las
necesidades especiales de algunas personas, derivadas de sus condiciones de salud, el clima en
el que viven y las condiciones de trabajo, entre otros. Las exigencias de salubridad y
aceptabilidad del agua se refieren a que esta no debe contener microorganismos ni sustancias
químicas o de otra naturaleza que constituyan una amenaza para la salud de las personas.
Finalmente, la accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con la posibilidad de acceder al
agua sin discriminación alguna, la factibilidad de contar con las instalaciones adecuadas y
necesarias para la prestación del servicio de acueducto, la obligación de remover cualquier
barrera física o económica que impida el acceso al agua —especialmente de los más pobres y los
grupos históricamente marginados— y a información relevante sobre la misma. Teniendo en
cuenta lo anterior, se concluye que el agua, al ser un elemento básico para el mantenimiento y
desarrollo del medio ambiente, así como para la existencia, salud y calidad de vida del ser
humano, es indispensable para la satisfacción de las necesidades primarias del individuo y de
aquellas otras que, sin serlo, propician la mejora de sus condiciones de existencia” (el
resaltado es propio, sentencia de las nueve horas con diez minutos del día veintinueve de mayo de
dos mil quince, inconstitucionalidad 32-2015).
En este orden de ideas, es necesario puntualizar a la parte demandante que, derivado de
esta resolución, no goza ni se reconoce ningún derecho para la explotación irracional del agua.
Por el contrario, es el conglomerado social el que resulta titular, bajo la categoría de un
derecho colectivo, del aprovechamiento de este recurso natural.
Así, aunque en esta sentencia se anulen los gravámenes impuestos por la ANDA (cobro
por extracción del recurso natural del subsuelo), ello no implica ningún reconocimiento de
facultad alguna para explotar irrestrictamente el referido recurso natural.
A partir de lo anterior, esta Sala debe dejar constancia expresa en esta sentencia sobre la
necesidad de que la Asamblea Legislativa emita una ley marco en la que establezca, entre
otros elementos de derecho fundamentales, la autoridad administrativa, requisitos, plazo,
condiciones, limitantes y fines bajo los que han de otorgarse las concesiones para la
explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada;
instituyendo así un régimen jurídico integral, armónico con los derechos constitucionales al
medio ambiente, a la vida y a la salud, tendiente a evitar abusos en el aprovechamiento de
este vital recurso cuyo titular, por la vía de los derechos colectivos, es el conglomerado
social.
Acorde con esta perspectiva es que la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo
207-2017, de las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno, ha
emitido la siguiente decisión: “(...) Ordénase a la Asamblea Legislativa que, en un plazo máximo
de seis meses, contados a partir de la notificación de esta resolución, emita la normativa
necesaria para concesionar la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de
propiedad privada (...)”
La anteriores precisiones cobran relevancia puesto que esta Sala tiene la obligación de
emitir un pronunciamiento integral en relación a los derechos supra individuales relacionados
directamente con la controversia, de tal forma que esta sentencia no constituya una decisión
susceptible de interpretaciones erróneas, aisladas, abstraídas de la realidad, e inconexas con
los derechos constitucionales que forman parte del debate y, también, con las
responsabilidades de los diferentes Órganos del Estado en cuanto a sus competencias.
Con todos los elementos de derecho relacionados, este Tribunal reafirma que la ilegalidad
de la actuación administrativa cuestionada es una decisión inevitable ante la omisión de la
Asamblea Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas
ubicadas en inmuebles privados.
VI. Determinada la ilegalidad de la actuación administrativa controvertida, corresponde
analizar si en el presente caso existe la necesidad de emitir alguna medida para restablecer los
Al respecto, dado que esta Sala, en el auto de ocho horas treinta minutos del dieciocho de
enero de dos mil dieciocho (folios 38 al 40), ordenó la suspensión provisional de la ejecución del
acto impugnado, la sociedad actora no vio alterada su situación jurídica respecto de la obligación
de pago establecida en el mismo.
Consecuentemente, deberá omitirse la determinación de una medida particular para el
restablecimiento de los derechos afectados a la demandante. Sin embargo, en vista de la
ilegalidad establecida en esta sentencia y la trascendencia del principio de reserva de ley en
cuanto al objeto de controversia, ANDA deberá abstenerse de exigir el cobro en concepto de
“explotación privada” de pozos, en virtud del acto administrativo declarado ilegal.
POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y en
los artículos 103, 117, 120, 131 ordinal 5°, 133 y185 de la Constitución, 216, 217, 218, 272
inciso 1°, 312, 313 y 321 del Código Procesal Civil y M., y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa emitida mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de
noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos
treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil
novecientos setenta y ocho, ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del
artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente; a nombre de la
República, esta Sala FALLA:
1.
Inaplicar, por la vulneración del principio de reserva de ley derivado de los artículos
131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, el artículo 7 del Acuerdo Ejecutivo
Número No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del diez de septiembre de dos mil quince,
y publicado en el Diario Oficial No. 165, Tomo No. 408, del diez de septiembre de dos mil
quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo
Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil
nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, Tomo No. 385, del veintiséis de octubre de dos
mil nueve.
2.
Declarar ilegal el cobro por “explotación privada de pozos”, contenido en el estado
de cuenta, de fecha veintiuno de agosto de dos mil diecisiete (folio 37), efectuado por la
Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, contra American Industrial Park,
Sociedad Anónima de Capital Variable, por la cantidad de treinta mil cuatrocientos nueve dólares
de los Estados Unidos de América con cuarenta y ocho centavos de dólar ($30,409.48), el cual
fue anexo al correo electrónico remitido a la sociedad demandante en la fecha relacionada.
3.
Omitir la determinación de una medida para el restablecimiento del derecho
vulnerado, de conformidad con las razones de derecho expuestas en el romano VI de esta
sentencia. No obstante, a partir del pronunciamiento contenido en esta sentencia, la
Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, deberá abstenerse de exigir el cobro
en concepto de “explotación privada” de pozos, en virtud del acto administrativo declarado
ilegal.
4.
Dejar sin efecto la medida cautelar ordenada en el auto de las ocho horas treinta
minutos del dieciocho de enero de dos mil dieciocho (folios 38 al 40), y confirmada en el auto de
las ocho horas tres minutos del diecinueve de junio de dos mil dieciocho (folio 72)
5. Condenar en costas a la autoridad demandada, conforme al derecho común.
6. Remitir certificación de la presente sentencia a la Sala de lo Constitucional de esta
Corte, para el examen de constitucionalidad de la normativa inaplicada en el presente caso, de
conformidad con el artículo 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
7. En el acto de la notificación, entregar una certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al Fiscal General de la República.
N..
P.V..C.------ S.L.RIV.MARQUEZ ------ ENRIQUE ALBERTO PORTILLO---------
J. CLIMACO V. ---------PRONUNCIADA POR MAYORIA POR LA SEÑORA
MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ----
-- SRIA. ------RUBRICADAS
