Sentencia Nº 356-2017 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 16-07-2021
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 16 Julio 2021 |
| Número de sentencia | 356-2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
356-2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas del dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Ingenio El Ángel,
Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia, Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., por
medio de su apoderado general judicial con cláusula especial, licenciado R..A.
.G.M., contra la Administración Nacional de A.s y Alcantarillados (ANDA),
por la supuesta ilegalidad del cobro por explotación privada, por una parte, de un pozo ubicado
en un inmueble de la sociedad demandante, identificado con el número de cuenta ********17, y
por otra parte, de cuatro nacimientos de agua identificados con los números de cuenta
********7, ********5, ********1 y ********2; exigencias que están materializadas en las
facturas de cobro por explotación privada que se detallan a continuación:
a) Para la cuenta número ********17, identificada como pozo, se emitió la factura
número ********31, por un monto de sesenta y nueve mil setecientos ochenta y seis dólares de
los Estados Unidos de América con seis centavos de dólar ($69,786.06), emitida el diez de julio
de dos mil diecisiete (folio 25);
b) Para la cuenta número ********7, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********01, por un monto
de catorce mil ciento noventa dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cuatro
centavos de dólar ($14,190.54) (folio 27), ii) Factura número ********04, por un monto de tres
mil trescientos sesenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con noventa y ocho
centavos de dólar ($3,368.98) (folio 28), iii) Factura número ********07, por un monto de dos
mil sesenta dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y cuatro centavos de dólar
($2,060.44) (folio 29), iv) Factura número ********10, por un monto de un mil seiscientos
veinticinco dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cuatro centavos de dólar
($1,625.84) (folio 30); y, v) Factura número ********13, por un monto de un mil seiscientos
cuarenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cinco centavos de dólar
($1,645.85) (folio 31).
c) Para la cuenta número ********5, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********00, por un monto
de treinta y cinco mil ciento cincuenta dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y
siete centavos de dólar ($35,150.57) (folio 37), ii) Factura número ********03, por un monto de
dos mil setecientos dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y siete centavos de
dólar ($2,700.47) (folio 38), iii) Factura número ********06, por un monto de ochocientos
treinta y seis dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y cinco centavos de dólar
($836.65) (folio 39), iv) Factura número ********12, por un monto de cuatrocientos cuarenta y
ocho dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta centavos de dólar ($448.50) (folio
40); y, v) Factura número ********09, por un monto de novecientos cuarenta y dos dólares de
los Estados Unidos de América con ocho centavos de dólar ($942.08) (folio 41)
d) Para la cuenta número ********1, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********99, por un monto
de nueve mil trescientos quince dólares de los Estados Unidos de América con setenta y dos
centavos de dólar ($9,315.75) (folio 47); y, ii) Factura número ********02, por un monto de
trece dólares de los Estados Unidos de América con noventa centavos de dólar ($13.90) (folio
48).
e) Para la cuenta número ********2, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********05, por un monto
de ciento noventa dólares de los Estados Unidos de América con dieciocho centavos de dólar
($190,18) (folio 51), ii) Factura número ********08, por un monto de treinta y un dólares de los
Estados Unidos de América con ochenta y siete centavos de dólar ($31.87) (folio 52), iii) Factura
número ********11, por un monto de ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América
con ochenta y dos centavos de dólar ($88.82) (folio 53); y, iv) Factura número ********14, por
un monto de ciento cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con ocho
centavos de dólar ($144.08) (folio 54).
Han intervenido en el proceso: la sociedad actora, en la forma indicada; la Administración
Nacional de A.s y Alcantarillados (ANDA), por medio de sus apoderados generales
judiciales, licenciados E..M..L. de Colorado, A..M..r..M.
D. y C.A.M.Z., como parte demandada; y, el F. General de la
República, por medio del agente auxiliar, licenciada E.G.S.S..
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. La sociedad actora manifestó que, al momento de la adquisición de la administración y
propiedad del ingenio, los nacimientos naturales de agua que se encontraban dentro del inmueble
del caso constituyeron un factor de suma importancia.
Agregó que, en aras de aumentar la eficiencia en las actividades de producción del
ingenio, además de los nacimientos de agua, decidió invertir en la construcción de un pozo más e
instaló un macromedidor, como parte del establecimiento de costos de producción; ello, con la
finalidad de dar sostenibilidad a la fuerte inversión en la ampliación de la capacidad de
generación de energía eléctrica y hacer eficientes los procesos de producción.
En este contexto, la demandante afirmó que, tanto los nacimientos de agua como el pozo
ubicados en su propiedad, fueron perforados y habilitados con recursos propios; es decir, sin que
haya existido contraprestación alguna por parte de ANDA.
En este orden, la actora aseveró que, al no haberse obtenido un servicio como
contraprestación por parte de ANDA para el aprovechamiento del recurso hídrico dentro de su
propiedad, es improcedente e ilegal que dicha institución haya realizado los cobros en concepto
“explotación privada” descrito en el preámbulo de esta sentencia.
II. La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar los cobros
cuestionados —en concepto de “explotación privada” de un pozo y cuatro nacimientos de agua—
, vulneró los principios de legalidad y seguridad jurídica, y el derecho de audiencia y defensa.
III. Por medio del auto de las catorce horas veinte minutos del treinta y uno de enero de
dos mil dieciocho (folio 61 al 65), se admitió la demanda, se tuvo por parte a Ingenio El Ángel,
S.A. de C.V., por medio de su apoderado general judicial con cláusula especial, licenciado R.
.A.G.M..
Además, en el auto relacionado se requirió a la autoridad demandada que informara sobre
la existencia del acto controvertido, y se suspendió cautelarmente la ejecución del mismo, en el
sentido que la referida autoridad, en la tramitación del presente proceso, no podría: (i) exigir
administrativa o judicialmente el cobro relacionado con las deudas exigidas; (ii) negar la
renovación, de ser procedente, de las cartas de no afectación para futuros proyectos de
ampliación de la referida sociedad; y, (iii) negar la emisión o extensión de solvencia alguna
requerida por la sociedad solicitante, relacionada con el presente proceso; todo ello, de
conformidad con lo establecido en los artículos 17, 20 y 48 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa emitida por Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce
de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número
doscientos treinta y seis, T.o número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante LJCA, ordenamiento derogado pero
aplicable al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa vigente.
Al rendir el primer informe requerido, la autoridad demandada confirmó la existencia de
las actuaciones administrativas controvertidas que señala el artículo 24 de la LJCA y solicitó se
aclararan cuáles serían las consecuencias de la no renovación de las cartas de no afectación una
vez que estas hubiesen vencido (folio 71 vuelto).
A través del escrito presentado el dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho (folios 82
al 96), ANDA rindió el informe justificativo de legalidad de la actuación controvertida.
Posteriormente, por medio de la resolución judicial de las ocho horas siete minutos del
catorce de enero de dos mil diecinueve (folio 111 y 112), se tuvo por parte demandada a ANDA,
por medio de sus apoderados generales judiciales, licenciados E.M.y León de
Colorado, A..M.M.D. y C..A.M.Z.; se tuvo por
rendido el informe sobre la existencia del acto administrativo impugnado y el informe
justificativo de legalidad, este último en virtud del principio pro actione (folio 111 vuelto); se
tuvo por presentado el expediente administrativo relacionado al presente caso; se ordenó la
notificación de la existencia del proceso al F. General de la República; se confirmó la medida
cautelar decretada previamente; y, se abrió a prueba el proceso por el plazo establecido en el
artículo 26 de la LJCA.
En esta etapa, la autoridad demandada ofreció como prueba documental el expediente
administrativo.
La parte actora no hizo uso de su derecho de aportar prueba, en esta fase procesal.
Por medio del auto de las once horas del ocho de abril de dos mil diecinueve (folio 122),
se dio intervención a la licenciada E.G.S.S., agente auxiliar y delegada
del F. General de la República; se admitió la prueba documental ofrecida por la autoridad
demandada; y, se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes
resultados.
La parte actora ratificó lo expuesto en su demanda (folios 142 al 148).
La autoridad demandada reiteró los argumentos vertidos en su informe justificativo de
legalidad de la actuación impugnada (folios 126 al 140).
La representación fiscal estimó los siguiente: «El Artículo 2 numeral 11 del pliego
tarifario de ANDA al referirse a la Explotación Privada de un manto acuífero o un cuerpo de
agua superficial para fines industriales, comerciales o residenciales, así como el artículo Art. 9
inciso 1 del mismo decreto establece la facultad del ANDA para aplicar una tarifa de US $0.10
por metro cúbico de agua producida a las explotaciones privadas, cuyo fin no sea agua exclusiva
para consumo humano, de lo que se infiere que el cobro mensual que se [aplicó] a la Sociedad
Demandante, [devenía] de la aplicación de una tarifa contenido (sic) en un decreto ejecutivo, ya
que el pliego tarifario tiene como base la ley de ANDA la cual en el Art. 3 como se ha expresado
otorga la potestad para cobrar por la explotación privada, de lo que se puede establecer que el
acto administrativo impugnado goza de legalidad» (folio 152 vuelto).
IV. Establecidas las actuaciones procesales del caso, esta S. pasara a emitir la decisión
sobre la controversia, conforme a derecho.
La sociedad actora afirmó que la autoridad demandada, al realizar los cobros cuestionados
—en concepto de “explotación privada” de un pozo y cuatro nacimientos de agua—, vulneró los
principios de legalidad y seguridad jurídica, y el derecho de audiencia y defensa.
Previo a analizar los concretos argumentos de ilegalidad deducidos por la parte
demandante, esta S., como juez de la Constitución, se encuentra obligada a realizar un juicio de
constitucionalidad de la disposición normativa que constituye la base de los cobros efectuados a
la actora.
De ahí que este Tribunal tiene a bien realizar las siguientes consideraciones.
A. Delimitación del ordenamiento jurídico que sostiene los cobros realizados por
ANDA en concepto de “explotación privada” de un pozo y cuatro nacimientos de agua.
En la demanda presentada, la sociedad actora puntualizó que los cobros realizados por
ANDA en concepto de “explotación privada” para un pozo y cuatro nacimientos de agua tiene
como base «El Acuerdo de “Tarifas por los Servicios de Acueductos y Otros, que Presta la
ANDA” aprobado mediante Acuerdo Ejecutivo No. 867, del 16 de octubre de 2009, Publicado en
el Diario Oficial No. 199, T.o No. 385, del 26 de octubre de 2009, y reformado (...) según
acuerdo 1279 del Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía, publicado [en] el Diario Oficial
del 10 de septiembre del 2015, tomo 408» (folio 7 frente).
El artículo 7, intitulado “Explotación de agua”, del Acuerdo Ejecutivo Número 1279,
emitido en el Ramo de Economía, el diez de septiembre de dos mil quince, y publicado en el
Diario Oficial No. 165, T.o No. 408 de esa misma fecha, establecía lo siguiente: «R. el
artículo 9 [del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de
octubre de dos mil nueve] de la manera siguiente: «Explotación de agua Art. 9.- La ANDA
aplicará una tarifa de US$ 0.30 por metro cúbico de agua producida a las explotaciones cuyo fin
no sea agua exclusiva para consumo humano; y los sistemas autoabastecidos exclusivos para
vivienda pagarán una tarifa de US$ 0. 10 por metro cúbico de agua producida, salvo aquellas
contempladas en el inciso cuarto de este artículo, que hayan sido declaradas de interés social,
serán exoneradas del pago de la tarifa (…)» (el subrayado es propio).
Ahora bien, en las facturas impugnadas que corren agregadas a folios 27, 28, 29, 30, 31,
37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 51, 52, 53 y 54 del expediente judicial, la autoridad administrativa
demandada, ha indicado en el apartado “CONCEPTOS FACTURADOS”, que los cobros
efectuados a la impetrante, durante el dos mil diecisiete, tienen a su base la “EXPLOTACIÒN
PRIVADA”, cuyo “PRECIO UNITARIO” es de “0.3000”.
Como se advierte, la tarifa aplicada por ANDA, en concepto de explotación privada, posee
una cuantía de treinta centavos de dólar de los Estados Unidos de América (US$0.30).
Sin embargo, en la factura agregada a folio 25 del expediente judicial, la autoridad
demandada, en el apartado “PAGOS PENDIENTES”, indica que hay cobros de más de noventa
días que no han sido cancelados en la cuenta No. ********17. En ese sentido, es deber de este
tribunal determinar si dichos cobros son por el concepto de “EXPLOTACIÓN PRIVADA”, ya que
dicha factura forma parte de los actos en que se materializa el acto impugnado.
En el expediente administrativo entregado con el escrito presentado a las catorce horas
diecinueve minutos del tres de abril de dos mil dieciocho (folio 68), y agregado por medio del
auto de las ocho horas siete minutos del catorce de enero de dos mil diecinueve (folios 111 y
112), específicamente, en el primer folio de la pieza 1 (de 5) se encuentra el Estado de Cuenta (al
veintitrés de junio de dos mil diecisiete) de la cuenta No. ********17 —misma que la
relacionada en la factura agregada a folio 25 del expediente judicial—, en esta se encuentran
especificados los cargos pendientes de pago a los que se hacía referencia en el inciso anterior. Del
análisis de dichos cargos se advierte que una parte es por concepto de “EXPLOTACIÓN
PRIVADA” por los meses de noviembre y diciembre de dos mil dieciséis, y de enero a junio de
dos mil diecisiete y, por otra parte, por el “INCUMPLIMIENTO GRAVADO” o los “INTERESES
MORATORIOS” de los meses adeudados.
Al respecto, en aplicación del principio iura novit curia, a partir del cual el juez es quien
conoce del derecho, este Tribunal advierte que el cobro referido también posee a su base el
relacionado Acuerdo Ejecutivo No. 1279, del diez de septiembre de dos mil quince.
En ese contexto, no cabe duda que la específica disposición normativa que sostuvo los
cobros realizados a la parte actora, en los años y meses detallados en las facturas de cobro
delimitadas en el preámbulo de esta sentencia, es el mencionado artículo 7, intitulado
“Explotación de agua”, del Acuerdo Ejecutivo No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del
diez de septiembre de dos mil quince, y publicado en el Diario Oficial No. 165, T.o No. 408,
del diez de septiembre de dos mil quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9, intitulado
“Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el
dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, T.o No. 385,
del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
B.A. del principio de reserva de ley en materia de explotación privada del
agua.
1. Como primer aspecto, conviene referirnos a las denominadas zonas de reserva de
competencias creadas con el propósito de delimitar y controlar el poder público en beneficio de
los derechos de los individuos.
Así, la S. de lo Constitucional de esta Corte, ha sostenido que la reserva de ley «(…) es
una técnica de distribución de potestades normativas a favor de la Asamblea Legislativa, en
relación con ciertas esferas de especial interés para los ciudadanos. Así, a partir del art. 131
ord. 5° Cn., la Asamblea Legislativa está llamada a regular diferentes ámbitos jurídicos a través
de leyes secundarias —es decir, leyes en sentido estricto—, y es la única autoridad habilitada
constitucionalmente para reformar, derogar e interpretar ese tipo de instrumentos normativos»
(Sentencia de inconstitucionalidad 87-2010, de las catorce horas quince minutos del uno de
octubre de dos mil catorce).
Es válido advertir que esta potestad normativa ha sido confiada al poder legislativo por ser
éste quien goza de mayor representación del pluralismo social, además, por el mecanismo
especial que desarrolla para dar vida a un cuerpo normativo —cuyo contenido en algunos casos
puede resultar restrictivo de derechos fundamentales de los Administrados— donde previamente
el texto ha sido, entre otras cosas, controvertido, debatido y publicitado.
Lo anterior, no implica que la Asamblea Legislativa sea el único órgano del Estado con
competencia para dictar normas, puesto que existen otros órganos y entes públicos a los que la
Constitución y el ordenamiento jurídico también reconocen potestad normativa. Sin embargo, la
S. de lo Constitucional ha señalado que «La reserva de ley significa que otras fuentes
normativas (otras vías o maneras de producción de normas), como el reglamento y las
ordenanzas municipales, tienen prohibido regular las materias reservadas a la ley y esta
tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha regulación (…) [A]demás de la propia
Constitución, solo mediante ley formal pueden imponerse limitaciones a los derechos
fundamentales. Las normas que limiten esos derechos y que estén contenidas en fuentes de
producción jurídica distintas a la Constitución y la ley -como es el caso de las ordenanzas
municipales- invaden la competencia de la Asamblea Legislativa y por ello son
inconstitucionales» (Sentencia de inconstitucionalidad 11-2012, de las trece horas con cincuenta
minutos del veinte de abril de dos mil quince).
Por otra parte, en cuanto al catálogo de materias reservadas a regulación exclusivamente
secundaria, la S. de lo Constitucional ha expresado lo siguiente: «(…) las materias que se
entienden reservadas, así como del alcance de estas reservas, es un ejercicio interno dentro de
cada Estado a cargo específicamente de la jurisdicción constitucional, el cual depende muchas
veces de lo expreso o tácito que haya sido el constituyente sobre el particular; no obstante, de la
doctrina constitucional y administrativa se extraen coincidencias respecto de las materias
sometidas a reserva, a partir de las cuales se pueden establecer algunas ideas abstractas sobre
el tema. (…) El punto de partida es la idea que la reserva de ley no está constituida sobre un
único objeto, sino que se mueve en diferentes ámbitos formando un conjunto heterogéneo,
alcanzando aspectos relacionados básicamente con el patrimonio, la libertad, la seguridad y la
defensa. Así, v. gr., los impuestos, sanciones, y la expropiación son materias reservadas a ley. De
tal manera que, se encuentra reservados a la ley los supuestos que habilitan al Estado a privar
de la libertad, vía pena de prisión, o a afectar el patrimonio, vía sanción de multa (…)» (el
subrayado es nuestro; sentencia de inconstitucionalidad 17-2003, de las quince horas cuarenta y
tres minutos del catorce de diciembre de dos mil cuatro).
En otras palabras, queda clara la importancia que ha de concederse al principio de reserva
de ley en el presente caso, pues es solo mediante ley formal es que el Estado se encuentra
habilitado a afectar el patrimonio o imponer restricciones en general a las personas.
2. Ahora, importa precisar que la S. de lo Constitucional de esta Corte, en la sentencia
de inconstitucionalidad 21-2009, del treinta de junio de dos mil catorce, desarrolló aspectos
importantes relativos a la explotación privada de pozos o fuentes freáticas, los cuales importa
traer a colación para el análisis del presente caso.
Debe aclararse, como contexto necesario, que en tal proceso los demandantes solicitaron
la inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y
Tratamiento del Recurso Hídrico del Municipio de N., San Salvador, contenido en el Decreto
Municipal n° 4 de 11-XII-2006, publicado en el Diario Oficial n° 238, T.o 373, de 20-XII-
2006, reformado por Decreto Municipal n° 5, de 28-V-2008, publicado en el Diario Oficial n°
101, T.o 379, de 2-VI-2008 (en adelante, D.M. 4/2006), por la supuesta violación al art. 131
ord. 6° de la Constitución.
Tal disposición normativa establecía: «Las empresas o industrias que utilicen el recurso
hídrico extraído a través de pozos ubicados en su propiedad con fines Comerciales e
Industriales, tendrán que pagar en la Alcaldía Municipal de N., por la explotación del
mismo la cantidad de 0.35 centavos de dólar por metro cúbico de agua extraída. Para
cuantificar el cobro mensual del agua extraída, por la empresa o industria, la municipalidad
instalará un medidor de flujo o macro-medidor, en el pozo, el cual será propiedad del usuario, y
será pagado por éste a precio de mercado. Para establecer el pago correspondiente, la
Municipalidad enviará una vez por semana, con el objetivo de establecer el historial de consumo
representado en un consumo mensual, a fin de evitar la sobre explotación del manto acuífero. La
facturación será mensual, la cual deberá de ser cancelada dentro de los tres días siguientes
después de recibida, en la tesorería de la Alcaldía Municipal de N., contra entrega de
recibido de fórmula UNO-ISAM. El pago de los recibos se hará en todo caso correlativamente,
no siendo admisible el pago de uno de ellos dejando pendiente el anterior o anteriores. Por la
falta de pago de dos o más recibos consecutivos o alternativos, se procederá a la suspensión del
servicio de agua y originará una mora de $ 1.14 por cada mes. Para solicitar la reconexión del
servicio de agua, la empresa deberá de presentar canceladas las facturas pendientes de pago y
cancelar la cantidad de $ 30.00 en concepto de reconexión. Luego de haber cancelado, deberá
de esperar un máximo de 72 horas (3 días hábiles) para la reconexión. Con el objeto de evitar
que el marco-medidor sea manipulado por personas ajenas a la municipalidad, se le colocará un
marchamo, que consiste en un sello de protección a favor de la Municipalidad».
Pues bien, en la sentencia relacionada supra, el Tribunal Constitucional, al referirse a las
aguas freáticas, es decir, a aquellas aguas que se acumulan bajo la tierra, almacenadas en los
poros que existen en sedimentos como la arena y la grava, y en las fisuras que se encuentran en
rocas, ubicadas en inmuebles de propiedad privada; destacó qué tipo de bien constituyen las
mismas, y con base a ello especificó el régimen jurídico al que la explotación privada se
alojados, pertenecen al Estado. De tal forma, no hay lugar a dudas de que en el ordenamiento
jurídico salvadoreño las fuentes freáticas, al estar alojadas en el sub suelo, pertenecen al Estado,
por tanto, se trata de un bien de propiedad estatal».
Una vez aclarado que las aguas freáticas son bienes de propiedad estatal, la S. de lo
Constitucional dio paso a definir el régimen constitucional de la explotación del agua, tanto de las
públicas como de las freáticas ubicadas en terrenos de propiedad privada.
De manera general, sobre el régimen de explotación de las aguas públicas apuntó lo
siguiente: «Del art. 103 Cn. se colige que, en su calidad de propietario, el llamado a explotar el
subsuelo —en los términos ya delimitados— es el Estado; pero el mismo tenor constitucional
habilita su explotación mediante la intervención privada (...) la explotación efectuada por un
particular deberá estar exhaustivamente regulada, y en virtud de una concesión. (…) Asimismo,
cuando se trate de aguas —superficiales o freáticas— alojadas en un bien de uso público (…) la
concesión concernida debe ser acordada por la propia Asamblea Legislativa de manera singular
complementarios; ello, dado el carácter político-económico fundamental de la "autorización"
legislativa y por la función de garantía que ella cumple: la protección de los intereses
económicos nacionales involucrados en los "bienes de uso público" (…)» (el subrayado es
propio).
Por otra parte, sobre el régimen de explotación de las aguas freáticas ubicadas en
terrenos privados la S. de lo Constitucional señaló que: «(...) es válida la concesión
administrativa. Por tanto, la concesión correspondiente podrá otorgarse por la autoridad
administrativa habilitada por la Asamblea Legislativa, en los términos establecidos por esta
mediante una ley marco, cuyo contenido deberá satisfacer la regulación referida a los requisitos,
condiciones, plazos y finalidades de las concesiones. En conclusión, la Constitución no exige que
para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado se aplique
el régimen concesionario previsto en su art. 120 (…)» (el subrayado es propio).
De lo anterior se infiere que, para la explotación de bienes estatales como el que ahora se
estudia –aguas freáticas-, y por parte de un particular, independientemente de si la tal explotación
ha de realizarse en terrenos públicos o privados, es necesario que previamente haya existido una
concesión por parte de la autoridad competente y, principalmente, que las potestades
administrativas de control, vigilancia y ejecución de la explotación privada de agua, su regulación
en general, los requisitos, condiciones, plazos y finalidades que operen como reglas de legalidad,
sean aspectos regulados, obligatoriamente, en una ley secundaria, esto es, un ordenamiento
jurídico producto del proceso de formación de ley regulado en la Constitución y, por ende,
emitido por la Asamblea Legislativa.
Una vez aclarado lo anterior, el Tribunal Constitucional, pasó a develar la existencia de la
ausencia de normativa secundaria en el tema específico de la explotación de las fuentes freáticas
ubicadas en propiedad privada. Al respecto, manifestó lo siguiente: «(...) en el ordenamiento
jurídico salvadoreño no se ha desarrollado el régimen concesionario de las aguas freáticas
ubicadas en inmuebles de propiedad privada. Por tanto, los particulares titulares de tales
inmuebles, interesados en la explotación de las fuentes freáticas alojadas en estos no cuentan
con la legislación que señale los mecanismos a seguir para obtener la habilitación concernida
(...)».
Posteriormente, en dicha sentencia el Tribunal colegiado reconoció «(...) la atribución de
la Asamblea Legislativa de regular las condiciones en que ha de verificarse la concesión para la
explotación del recurso [freático ubicado en propiedad privada, a partir de] la propia
Constitución (...) que ya definió que la explotación referida, [debe] ser precedida por una
concesión, y (…) dicha concesión deberá sujetarse a los lineamientos establecidos en una ley
marco emitida por la Asamblea Legislativa. Ley que, además, deberá estar inspirada en los
deberes estatales relacionados con la protección del ambiente, consignados en el acápite XII.2.D
de esta sentencia».
Es así como el Tribunal Constitucional decidió la controversia suscitada en el proceso de
inconstitucionalidad 21-2009, declarando «(…) inconstitucional, de un modo general y
obligatorio, el art. 9 de la Ordenanza Integral para la Regulación, Gestión y Tratamiento del
Recurso Hídrico del Municipio de N., San Salvador (…) por quebrantar el principio de
reserva de ley (…) y por tanto, absténgase la citada municipalidad de requerir el pago del
gravamen establecido en el precepto municipal declarado inconstitucional».
3. A partir del contenido de la sentencia aludida en los párrafos anteriores, toman
relevancia los siguientes aspectos: (i) que las aguas que provienen de fuentes freáticas ubicadas
en inmuebles de propiedad privada son de dominio estatal, en tanto forman parte del subsuelo;
(ii) que el llamado a explotar el subsuelo (elemento material que se incluye las aguas freáticas,
independientemente de si su ubicación es en propiedad pública o privada) es el Estado; sin
embargo, puede existir intervención privada pero esta última debe tener como génesis una
concesión; (iii) que la concesión para la explotación de las fuentes freáticas debe ser otorgada por
la autoridad competente, en los términos establecidos por una ley marco, cuyo contenido debe
desarrollar los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de dicha concesión; y, (iv) que
actualmente no existe un régimen jurídico concesionario que regule las pautas necesarias para la
explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada.
De lo anterior podemos concluir que la sentencia de inconstitucionalidad 21-2009 supra
ha dejado en evidencia la imposibilidad de imponer cargas o limitar derechos a los particulares en
materia de explotación privada de fuentes freáticas, puesto que no existía, al momento de los
cobros estipulados en el acto impugnado, una ley secundaria en El Salvador que regulara dicha
materia. En otras palabras, esta omisión legislativa no permitía a la Administración Pública
ejercer un control respecto de la explotación de este bien estatal (agua), ubicado, específicamente,
en propiedad privada, puesto que ello implica el despliegue de potestades sin cobertura legal.
4. Finalmente, es importante destacar que el anterior postulado constitucional ha sido
replicado, como un fundamento de derecho para decidir, en la sentencia de amparo 207-2017, de
las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno.
En dicha resolución definitiva, la S. de lo Constitucional ratificó que: “(…) la
autorización para la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada
(…) debe ser autorizada a través de una concesión, la cual, a su vez, ha de ser otorgada por la
autoridad designada y en los términos establecidos por una ley en sentido formal”.
C. Concurrencia de la violación del principio de reserva de ley en el caso de mérito.
1. En este punto, este Tribunal considera de suma importancia aclarar que comparte el
análisis de constitucionalidad realizado por la S. de lo Constitucional de esta Corte, respecto de
la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de dominio privado y las resultas de la
ausencia de una ley secundaria que regule los requisitos, plazos, condiciones y finalidades de la
concesión obligatoria que habilite la mencionada explotación.
En este orden, el principio de reserva de ley y la jurisprudencia constitucional gestada en
cuanto a su aplicación en materia de la explotación de aguas freáticas, constituyen fuentes del
derecho que esta S., como juez de la constitución en el caso de mérito, se ve obligada a tomar
en cuenta, como criterio relevante para decidir la presente controversia.
2. Aclarado lo anterior, es necesario plasmar el análisis particular de este Tribunal
contencioso administrativo, haciendo una distinción entre la ley en sentido formal y material;
estudio obligatorio a los efectos de resolver la controversia suscitada en este caso.
Así, la primera —ley formal— hace referencia a toda norma jurídica, de carácter general y
obligatorio, que, independiente de su contenido, es creada por el Órgano Legislativo, ajustándose
al proceso constitucional de formación de ley y, además, está sometida a un estatuto que
comprende ciertos principios orientadores e informadores que legitiman su creación: el
democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción, libre debate y la seguridad
jurídica. En otras palabras, la ley en sentido formal es la denominada legislación secundaria.
Por el contrario, la segunda —ley material— refiere toda norma jurídica emanada de la
Administración Pública y producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria. Esta
normativa material posee por cometido, en principio, desarrollar la ley secundaria, respetando, en
todo caso, un núcleo atributivo o de remisión y cobertura predefinido en la ley formal. Así, la ley
material —reglamentos, ordenanzas, instructivos, circulares, etc.— establecen aspectos
accesorios, regulaciones de mayor detalle y medios técnicos que posibilitan la ejecución de una
ley formal, cumpliendo, en algunos casos, una función normativa complementaria para hacer
operativas determinadas disposiciones secundarias o disciplinar algunas situaciones sobre las que
la ley formal ha habilitado expresamente desarrollo.
El punto medular en torno a la distinción hecha radica en que la ley en sentido formal es la
única que puede limitar derechos fundamentales, establecer impedimentos o restricciones para su
ejercicio. En cambio, la ley en sentido material no puede limitar derechos fundamentales sino,
únicamente, regularlos; es decir, se trata de disposiciones que establecen las manifestaciones,
alcances y procedimientos para hacer efectivo el ejercicio de estos derechos.
Acorde a lo anterior, la S. de lo Constitucional de esta Corte ha establecido que «(…)
«(…) La limitación de derechos está sometida al principio de reserva de ley, en donde la
Constitución solo fija el orden marco para que el legislador pueda limitarlos mediante ley formal
(siendo este un lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada y
nacional), (…) la consecuencia de la limitación de un derecho fundamental es la supresión de
una de sus posiciones jurídicas, pero sin incidir en el resto (…). Es decir que, en síntesis, (…) la
regla general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su
restricción o limitación) (…)» (Sentencia las dieciocho horas con cincuenta y cinco minutos del
ocho de junio de dos mil veinte. Inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020).
3. En el sub júdice, tal como se precisó supra, el acto administrativo de cobro impugnado
(que se ha materializado en las facturas de cobro por explotación privada detalladas en el
preámbulo de esta sentencia), tienen a su base la aplicación del artículo 7, intitulado
“Explotación de agua”, del Acuerdo Ejecutivo No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del
diez de septiembre de dos mil quince, y publicado en el Diario Oficial No. 165, T.o No. 408,
del diez de septiembre de dos mil quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9, intitulado
“Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el
dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, T.o No. 385,
del veintiséis de octubre de dos mil nueve, que regula: «R. el artículo 9 [del Acuerdo
Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil
nueve] de la manera siguiente: «Explotación de agua Art. 9.- La ANDA aplicará una tarifa de
US$ 0.30 por metro cúbico de agua producida a las explotaciones cuyo fin no sea agua exclusiva
para consumo humano; y los sistemas autoabastecidos exclusivos para vivienda pagarán una
tarifa de US$ 0. 10 por metro cúbico de agua producida, salvo aquellas contempladas en el
inciso cuarto de este artículo, que hayan sido declaradas de interés social, serán exoneradas del
pago de la tarifa (…)» (el subrayado es propio).
Como se advierte, la disposición anterior constituye una norma material emanada de la
Administración Pública, producto del ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria.
En el número 2 supra ya hemos acotado que esta normativa material debe circunscribirse
a desarrollar la ley secundaria respetando, en todo caso, un núcleo atributivo o de remisión
predefinido en tal estrato legal. Sin embargo, el artículo que constituye la base de los cobros
realizados en el acto administrativo impugnado, constituye una normativa material sin la
cobertura en una ley formal puesto que, como ya se constató, en El Salvador no existe una ley
marco que regule la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles particulares.
A partir de la inconstitucionalidad 21-2009 ha quedado establecido que la regulación de
aspectos relativos a la explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada, no puede
generarse, autónomamente, mediante una ley material, verbigracia, un acuerdo ejecutivo; sino
que debe concurrir la voluntad del pueblo manifestada en la función legislativa del órgano de
gobierno respectivo (Asamblea Legislativa, por medio de ley en sentido formal).
No cabe duda, entonces, que en el presente caso (explotación de aguas freáticas ubicadas
en propiedad privada) la ausencia de un ordenamiento jurídico secundario que al menos instituya
un núcleo básico de regulación, cargas, limitantes, etc., conlleva a que la acción del Órgano
Ejecutivo y de los entes autónomos y, en consecuencia, sus productos normativos, carezcan de
legitimación, situación que redunda en la infracción al principio de reserva de ley.
En este orden, la Administración no puede, por sí misma, imponer, vía ley material, la
carga relativa al cobro de determinada cantidad de dinero en concepto de “agua producida” en la
extracción de aguas freáticas, pues este gravamen, independientemente de su naturaleza, es un
elemento propio de las condiciones, cargas y límites que han de circundar la explotación privada
del recurso natural que se comenta.
4. Dicho lo anterior, es necesario traer a colación que, respecto de la aplicación del
principio de reserva de ley en el marco de los cobros de ANDA por la explotación privada de
pozos y la extracción de agua del subsuelo, esta S. determinó, en las sentencias 164-M-99 del
treinta de mayo de dos mil tres y 186-C-2001 del once de marzo de dos mil cuatro, que dichos
cargos no tienen cobertura en ninguna ley secundaria.
Así, este Tribunal, en ambas sentencias, sostuvo lo siguiente: «(…) las regulaciones que
limiten -estableciendo impedimentos o restricciones- el ejercicio de los derechos fundamentales
requieren inexcusablemente de cobertura de una ley formal, y con tales antecedentes, se
concluye que [ANDA] excedió las atribuciones que le concedió la ley, pues establece cobros [por
explotación privada de pozos] que no tienen una contraprestación por servicio como lo prescribe
la ley. Cuando según la ley, ANDA interviene facilitando o proveyendo a los particulares los
insumos, tubería, equipo de bombeo, etc. y dando servicio de potabilización del agua, como
contraprestación cobra por los servicios y facilidades que ha otorgado, según se ha dejado
establecido con anterioridad; pero a contrario sensu, si ANDA no provee facilidades y servicios
la ley no la habilita a cobrar, y por ello es ilegal que la demandada cobre por actos que la ley no
ha previsto (…). Establecida la ilegalidad del refutado cobro [por la explotación privada de un
pozo ubicado en San Antonio del Monte, Departamento de Sonsonate], debe aclararse que la
declaratoria de ilegalidad que se realice se contrae al cobro realizado por ANDA (…) sin
perjuicio de las facultades legales que poseen las instituciones del Estado de controlar y
preservar el recurso hídrico. De manera ilustrativa, este Tribunal es del criterio que el "manejo"
y control del recurso hídrico que alega ANDA, no puede per se amparar cobros no respaldados
por norma con rango de ley. Sin embargo, no puede obviarse la importancia de la existencia de
una regulación que, como se ha apuntado, sea un instrumento para controlar las explotaciones
privadas del recurso hídrico, pero esto no puede implicar que ha de sacrificarse la tutela de los
derechos fundamentales con la utilización de medios o mecanismos constitucionalmente
desacertados. En estos casos, es evidente la necesidad de cambios en la regulación normativa
del tema ya que como señala el T..E.G. de Enterría: "Si la Administración
pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para
ello por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de esa
legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba» (el
subrayado es propio).
Con lo dicho, es incuestionable el valor y vinculación del principio de reserva de ley como
limitante en la determinación de cobros, por parte de ANDA, en la explotación privada de fuentes
freáticas y la extracción de agua del subsuelo, sin la intervención administrativa de tal entidad
que implique una contraprestación.
5. En este punto, para evitar cualquier confusión y delimitar el ámbito en el que concurre
la inexistencia de cobertura legal de los cobros realizados por ANDA por la explotación privada
de pozos y la extracción de agua del subsuelo; es necesario referirnos a los denominados “pliegos
tarifarios” de dicha autónoma y su particular objeto.
Las tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillados que presta la Administración
Nacional de A.s y Alcantarillados o llamados “pliegos tarifarios” tienen como base el
artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA.
Esta disposición establece que la autónoma en cuestión tiene la atribución legal de: “p)
[s]ometer a la aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, tarifas razonables por el
uso de las facilidades de la institución, o por los servicios de agua potable, alcantarillado u otros
artículos o servicios vendidos, prestados o suministrados por ella y cobrar de acuerdo a las
mismas, las que se aplicarán en el porcentaje y en la forma que la junta de gobierno determine”.
El primer aspecto relevante que se debe destacar es el hecho de que las referidas tarifas
tienen su fundamento en la prestación de servicios de diversa naturaleza por parte de
ANDA, a las personas, por ejemplo, el suministro de agua potable, el uso de acueductos y
alcantarillados o la venta de equipos relacionados con tales servicios.
En otras palabras, el cobro tarifario se realiza por una contraprestación efectuada por
ANDA, manifestada en su concreta actividad administrativa que, según el artículo 2 de su ley,
consiste en “(…) proveer y ayudar a proveer a los habitantes de la República de "A.s" y
"Alcantarillados", mediante la planificación, financiación, ejecución, operación, mantenimiento,
administración, y explotación de las obras necesarias o convenientes”. Así, la misma disposición
normativa se encarga de definir el alcance de esta actividad: “Para los fines de esta Ley, se
entiende por A. el conjunto o sistema de fuentes de abastecimiento, obras, instalaciones
y servicios, que tienen por objeto el proveimiento de agua potable; tal conjunto o sistema
comprende: las fuentes de abastecimiento, provengan éstas de aguas superficiales o
subterráneas; las plantas de tratamiento y de bombeo; los tanques de almacenamiento y de
distribución; las tuberías con sus accesorios, válvulas, hidrantes, etc., instaladas para la
conducción y distribución del agua; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las fuentes, obras,
instalaciones y servicios arriba indicados; y las servidumbres necesarias. Y por Alcantarillado,
el conjunto o sistema de obras, instalaciones y servicios que tienen por objeto la evacuación y
disposición final de las aguas residuales; tal conjunto o sistema comprende: las alcantarillas
sanitarias con sus pozos de visita; los colectores maestros y de descarga; las plantas de
tratamiento; el suelo en el cual se encuentren ubicadas las obras, instalaciones y servicios arriba
indicados; y las servidumbres necesarias”.
En esta línea, en la interlocutoria de las catorce horas con tres minutos del veintiuno de
junio de dos mil diecisiete, la S. de lo Constitucional de esta Corte sobreseyó el proceso de
inconstitucionalidad 9-2017, en el que se analizaba si el artículo 10-D del Acuerdo N° 1279,
emitido por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Economía, del 10 de septiembre de 2015,
publicado en el Diario Oficial n° 165, tomo 408, del 10-IX-2015, que contenía las Tarifas por los
Servicios de A.s, Alcantarillados y otros que presta ANDA (TSAA); vulneraba el
En tal resolución judicial, la S. de lo Constitucional sostuvo que la disposición citada
supra —artículo 3 letra p) de la Ley de ANDA— “(…) faculta a la Administración Nacional de
A.s y Alcantarillados para establecer las tarifas para el cobro de sus servicios bajo la
aprobación del Poder Ejecutivo en el ramo de economía, de modo que, se configura una reserva
de ley en sentido relativo en tanto que la Ley de ANDA remite el establecimiento de la tarifa a la
ANDA”.
Precisado lo anterior, resulta que el presente proceso contencioso administrativo no posee,
como supuesto de hecho, la prestación de servicios de ANDA a favor de la demandante (una
contraprestación a cargo de la autónoma); por el contrario, en este caso se ha planteado el suceso
relativo a que la actora construyó un pozo y con su esfuerzo particular extrae agua del subsuelo,
sin ningún tipo de apoyo en infraestructura (acueductos o alcantarillados) o servicios materiales
de la institución autónoma demandada. De la misma forma extrae agua de cuatro nacimientos que
se encuentran en un inmueble de su propiedad (folio 3 frente).
En este orden de ideas, tal autoridad ha realizado cobros por actividades estrictamente
privadas que, si bien están relacionadas con un recurso natural, carecen de regulación en una ley
secundaria, en los términos señalados supra.
6. En suma, habiendo establecido las anteriores premisas fundamentales acerca del
principio de reserva de ley y la imperiosa necesidad de cobertura legal (ley secundaria) para que
un acuerdo ejecutivo pueda imponer cargas o limitar derechos a los particulares que realicen
explotación privada de fuentes freáticas; esta S. concluye que el cobro instituido en el artículo
que sostiene el acto administrativo impugnado, carece de cobertura legal y, por lo tanto,
genera una ruptura del principio de reserva de ley derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103,
117, 120 y 133 de la Constitución; todo ello, en armonía con la interpretación constitucional
gestada en la sentencia de inconstitucionalidad de 21-2009, del treinta de junio de dos mil
catorce, en la que se desarrollaron los términos e implicaciones de la reserva de ley en materia de
explotación privada de pozos o fuentes freáticas.
D.C..
En ese orden de ideas, habiéndose establecido en los apartados precedentes que los cobros
realizados por ANDA en concepto de explotación privada de pozos y cuatro nacimientos de agua
es de contenido contrario a la Constitución, por basarse en una norma material que vulnera el
principio de reserva de ley derivado de los artículos 131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la
Constitución, dicho pago no puede ser exigible a la sociedad actora, pues no posee sustento
constitucional.
No debe perderse de vista que las actuaciones de la Administración Pública se sustentan
en la atribución de una serie de potestades cuyo ejercicio permite, por una parte, la válida emisión
de actos administrativos. Se forma así la denominada “cadena de legalidad del acto
administrativo” que consiste en el nexo ineludible que debe existir entre un acto, la potestad cuyo
ejercicio lo origina y la ley que atribuye expresamente esta potestad (acto˗potestad˗ley). En este
sentido, si la norma jurídica que otorga la potestad de que se trate —verbigracia, el cobro por
explotación de aguas freáticas ubicadas en propiedad privada— es contraria a la Constitución, se
produce una ruptura de la cadena de legalidad puesto que el acto emitido en pos de dicha potestad
tiene como fundamento una norma inconstitucional; circunstancia que precisamente ocurre en el
presente caso, tal como se ha expuesto en los apartados precedentes.
En este punto es necesario traer a colación el ejercicio del control difuso de la
Constitución, según el cual todos los jueces están autorizados y obligados a resolver cuestiones
de inconstitucionalidad, es decir, a no aplicar cualquier disposición contraria a la Constitución.
Esta S., por tanto, tiene la potestad de llevar a cabo dicho control, así como se ha establecido en
reiterada jurisprudencia: “El control de legalidad de los actos administrativos no es solo sujeción
a la ley secundaria, sino también —y de modo preferente— a la Constitución, teniendo el deber
todos los jueces de la República, a petición de las partes o de oficio, de enjuiciar previamente la
constitucionalidad de toda aquella norma de cuya validez dependa la tramitación de cualquier
proceso; en este sentido, si aquella contradice la Constitución, la declarará inaplicable”
[Sentencia de las once horas cuarenta y ocho minutos del doce de octubre de dos mil veinte.
Proceso contencioso administrativo 319-2016].
Dado que en el presente caso la actuación administrativa impugnada tienen a su base la
aplicación del artículo mencionado en el número 3 de la letra C del romano IV de esta sentencia,
y habiéndose concluido que tal disposición es contraria a la Constitución por vulnerar el principio
de reserva de ley, este Tribunal no puede aplicarla para el análisis de la situación planteada en la
demanda.
En consecuencia, esta S., aplicando la facultad estatuida en el artículo 185 de la
Constitución relativa al control difuso de constitucionalidad concedido a los jueces, se ve
obligada a inaplicar el artículo 7, intitulado “Explotación de agua”, del Acuerdo Ejecutivo No.
1279, emitido en el Ramo de Economía, del diez de septiembre de dos mil quince, y publicado
en el Diario Oficial No. 165, T.o No. 408, del diez de septiembre de dos mil quince, mediante
el cual, se reformó el artículo 9, intitulado “Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número
867, emitido en el Ramo de Economía, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el
Diario Oficial No. 199, T.o No. 385, del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
En suma, por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, y siendo este Tribunal
aplicador y garante de la Constitución en los casos que son sometidos a conocimiento y decisión
de la jurisdicción contencioso administrativa, debe declararse la ilegalidad del cobro cuestionado
y sus consecuencias jurídicas.
E. Ahora bien, en la resolución interlocutoria de la S. de lo Constitucional de esta Corte,
emitida a las once horas del trece de julio de dos mil quince, en el proceso de
inconstitucionalidad 58-2015, dicho Tribunal estableció que «(…) para calificar la validez
constitucional de una disposición y para que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos es
indispensable que el objeto de control se encuentre vigente al momento de conocer sobre su
supuesta inconstitucionalidad (…)».
En lo que importa al presente caso, en aplicación del principio iura novit curia así como
del régimen normativo aplicable a cada controversia sometida a su juzgamiento, este Tribunal
advierte que la norma jurídica inaplicada en este caso no ha sido derogada.
En consecuencia, dado que la norma jurídica citada, que esta S. se ve obligada a
inaplicar, por las razones expuestas supra, se mantiene vigente a esta fecha, resulta necesario
remitir certificación de esta sentencia a la S. de lo Constitucional para los efectos del artículo
77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
V. Finalmente, esta S. debe enfatizar que la ilegalidad de la actuación administrativa
impugnada viene a constituir una decisión ineludible ante la omisión de la Asamblea
Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas ubicadas
en inmuebles privados.
Los requisitos, plazos, condiciones, limitantes, gravámenes y finalidades de la explotación
privada de pozos y la extracción de agua de los mismos, son elementos de legalidad que no
pueden crearse por la vía jurisprudencial puesto que están sometidos al principio de reserva de
ley. Lo contrario constituiría una invasión de la potestad de legislar que corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa.
Por ende, ante la crasa ausencia normativa —inexistencia de un régimen jurídico que
establezca las pautas necesarias para el aprovechamiento de las aguas freáticas ubicadas en
inmuebles de propiedad privada—, debe prevalecer el principio de reserva de ley de rango
constitucional. Así, la decisión del presente caso no es más que la consecuencia obligatoria de la
omisión legislativa antes apuntada.
Por otra parte, es importante aclarar que, si bien esta S. ha concluido que la actuación
administrativa impugnada es ilegal, al tener a su base una norma material sin cobertura en una ley
secundaria (infracción al principio de reserva legal); ello no implica ninguna habilitación
jurisprudencial, anuencia y mucho menos permisión judicial para aprovechamiento
irrestricto e irracional del agua, en detrimento de los derechos constitucionales
directamente vinculados al caso.
La S. de lo Constitucional ha referido que «(…) el derecho al agua se adscribe
interpretativamente al derecho al medio ambiente, en relación con los derechos a la vida y a la
salud (arts. 2 inc. 1° y 65 inc. 1° Cn.) (…)» (sentencia de las diez horas cuarenta y un minutos del
quince de diciembre de dos mil catorce, amparo 513-2012).
También, el mismo Tribunal ha establecido que “En efecto, el derecho al medio ambiente
Cn.), permite interpretativamente la adscripción del derecho de toda persona a disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. a.
La disponibilidad del agua hace referencia a su abastecimiento continuo en cantidad suficiente
para el uso personal y doméstico. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las
necesidades especiales de algunas personas, derivadas de sus condiciones de salud, el clima en
el que viven y las condiciones de trabajo, entre otros. Las exigencias de salubridad y
aceptabilidad del agua se refieren a que esta no debe contener microorganismos ni sustancias
químicas o de otra naturaleza que constituyan una amenaza para la salud de las personas.
Finalmente, la accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con la posibilidad de acceder al
agua sin discriminación alguna, la factibilidad de contar con las instalaciones adecuadas y
necesarias para la prestación del servicio de acueducto, la obligación de remover cualquier
barrera física o económica que impida el acceso al agua —especialmente de los más pobres y los
grupos históricamente marginados— y a información relevante sobre la misma. Teniendo en
cuenta lo anterior, se concluye que el agua, al ser un elemento básico para el mantenimiento y
desarrollo del medio ambiente, así como para la existencia, salud y calidad de vida del ser
humano, es indispensable para la satisfacción de las necesidades primarias del individuo y de
aquellas otras que, sin serlo, propician la mejora de sus condiciones de existencia” (el resaltado
es propio, sentencia de las nueve horas con diez minutos del día veintinueve de mayo de dos mil
quince, inconstitucionalidad 32-2015).
En este orden de ideas, es necesario puntualizar a la parte demandante que, derivado de
esta resolución, no goza ni se reconoce ningún derecho para la explotación irracional del agua.
Por el contrario, es el conglomerado social el que resulta titular, bajo la categoría de un
derecho colectivo, del aprovechamiento de este recurso natural.
Así, aunque en esta sentencia se anulen los gravámenes impuestos por la ANDA (cobro
por extracción del recurso natural del subsuelo), ello no implica ningún reconocimiento de
facultad alguna para explotar irrestrictamente el referido recurso natural.
A partir de lo anterior, esta S. debe dejar constancia expresa en esta sentencia sobre la
necesidad de que la Asamblea Legislativa emita una ley marco en la que establezca, entre
otros elementos de derecho fundamentales, la autoridad administrativa, requisitos, plazo,
condiciones, limitantes y fines bajo los que han de otorgarse las concesiones para la
explotación de las aguas freáticas ubicadas en inmuebles de propiedad privada;
instituyendo así un régimen jurídico integral, armónico con los derechos constitucionales al
medio ambiente, a la vida y a la salud, tendiente a evitar abusos en el aprovechamiento de
este vital recurso cuyo titular, por la vía de los derechos colectivos, es el conglomerado
social.
Acorde con esta perspectiva es que la S. de lo Constitucional, en la sentencia de amparo
207-2017, de las doce horas cuarenta y cinco minutos del siete de junio de dos mil veintiuno, ha
emitido la siguiente decisión: “(…) O. a la Asamblea Legislativa que, en un plazo máximo
de seis meses, contados a partir de la notificación de esta resolución, emita la normativa
necesaria para concesionar la explotación de aguas freáticas ubicadas en inmuebles de
propiedad privada (…)”
La anteriores precisiones cobran relevancia puesto que esta S. tiene la obligación de
emitir un pronunciamiento integral en relación a los derechos supra individuales relacionados
directamente con la controversia, de tal forma que esta sentencia no constituya una decisión
susceptible de interpretaciones erróneas, aisladas, abstraídas de la realidad, e inconexas con
los derechos constitucionales que forman parte del debate y, también, con las
responsabilidades de los diferentes Órganos del Estado en cuanto a sus competencias.
Con todos los elementos de derecho relacionados, este Tribunal reafirma que la ilegalidad
de la actuación administrativa cuestionada es una decisión inevitable ante la omisión de la
Asamblea Legislativa de regular las concesiones para la explotación de las fuentes freáticas
ubicadas en inmuebles privados.
VI. Determinada la ilegalidad de la actuación administrativa controvertida, corresponde
analizar si en el presente caso existe la necesidad de emitir alguna medida para restablecer los
Al respecto, dado que esta S., en el auto de las catorce horas veinte minutos del treinta y
uno de enero de dos mil dieciocho (folios 61 al 65), ordenó la suspensión provisional de la
ejecución del acto impugnado, la sociedad actora no vio alterada su situación jurídica respecto de
la obligación de pago establecida en los mismos.
Consecuentemente, deberá omitirse la determinación de una medida particular para el
restablecimiento de los derechos afectados a la demandante. Sin embargo, en vista de la
ilegalidad establecida en esta sentencia y la trascendencia del principio de reserva de ley en
cuanto al objeto de controversia, ANDA deberá abstenerse de exigir cobros en concepto de
“explotación privada” en virtud del acto administrativo declarado ilegal.
POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones normativas citadas y en
los artículos 103, 117, 120, 131 ordinal 5°, 133 y 185 de la Constitución, 216, 217, 218, 272
inciso 1°, 312, 313 y 321 del Código Procesal Civil y M., y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa emitida mediante Decreto Legislativo número ochenta y uno, del catorce de
noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos
treinta y seis, T.o número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil
novecientos setenta y ocho, ordenamiento derogado pero aplicable al presente caso en virtud del
artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente; a nombre de la
República, esta S. FALLA:
1. Inaplicar, por la vulneración del principio de reserva de ley derivado de los artículos
131 ordinal 5°, 103, 117, 120 y 133 de la Constitución, el artículo 7, intitulado “Explotación de
agua”, del Acuerdo Ejecutivo No. 1279, emitido en el Ramo de Economía, del diez de
septiembre de dos mil quince, y publicado en el Diario Oficial No. 165, T.o No. 408, del diez
de septiembre de dos mil quince, mediante el cual, se reformó el artículo 9, intitulado
“Explotación Privada”, del Acuerdo Ejecutivo número 867, emitido en el Ramo de Economía, el
dieciséis de octubre de dos mil nueve, y publicado en el Diario Oficial No. 199, T.o No. 385,
del veintiséis de octubre de dos mil nueve.
2. Declarar ilegal el cobro por explotación privada realizado por la Administración
Nacional de A.s y Alcantarillados (ANDA), contra Ingenio El Ángel, Sociedad Anónima
de Capital Variable, que se abrevia, Ingenio El Ángel, S.A. de C.V., en relación a un pozo
ubicado en un inmueble de referida sociedad, identificado con el número de cuenta ********17
y, también, en cuanto a cuatro nacimientos de agua identificados con los números de cuenta
********7, ********5, ********1 y ********2; exigencias que están materializadas en las
facturas de cobro por explotación privada que se detallan a continuación:
a) Para la cuenta número ********17, identificada como pozo, se emitió la factura
número ********31, por un monto de sesenta y nueve mil setecientos ochenta y seis dólares de
los Estados Unidos de América con seis centavos de dólar ($69,786.06), emitida el diez de julio
de dos mil diecisiete (folio 25);
b) Para la cuenta número ********7, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********01, por un monto
de catorce mil ciento noventa dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y cuatro
centavos de dólar ($14,190.54) (folio 27), ii) Factura número ********04, por un monto de tres
mil trescientos sesenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con noventa y ocho
centavos de dólar ($3,368.98) (folio 28), iii) Factura número ********07, por un monto de dos
mil sesenta dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y cuatro centavos de dólar
($2,060.44) (folio 29), iv) Factura número ********10, por un monto de un mil seiscientos
veinticinco dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cuatro centavos de dólar
($1,625.84) (folio 30); y, v) Factura número ********13, por un monto de un mil seiscientos
cuarenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y cinco centavos de dólar
($1,645.85) (folio 31).
c) Para la cuenta número ********5, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********00, por un monto
de treinta y cinco mil ciento cincuenta dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y
siete centavos de dólar ($35,150.57) (folio 37), ii) Factura número ********03, por un monto de
dos mil setecientos dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y siete centavos de
dólar ($2,700.47) (folio 38), iii) Factura número ********06, por un monto de ochocientos
treinta y seis dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y cinco centavos de dólar
($836.65) (folio 39), iv) Factura número ********12, por un monto de cuatrocientos cuarenta y
ocho dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta centavos de dólar ($448.50) (folio
40); y, v) Factura número ********09, por un monto de novecientos cuarenta y dos dólares de
los Estados Unidos de América con ocho centavos de dólar ($942.08) (folio 41)
d) Para la cuenta número ********1, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********99, por un monto
de nueve mil trescientos quince dólares de los Estados Unidos de América con setenta y dos
centavos de dólar ($9,315.75) (folio 47); y, ii) Factura número ********02, por un monto de
trece dólares de los Estados Unidos de América con noventa centavos de dólar ($13.90) (folio
48).
e) Para la cuenta número ********2, identificada como nacimiento de agua, se
materializa el acto administrativo de cobro, por medio de las siguientes facturas, las cuales fueron
emitidas el treinta de agosto de dos mil diecisiete: i) Factura número ********05, por un monto
de ciento noventa dólares de los Estados Unidos de América con dieciocho centavos de dólar
($190,18) (folio 51), ii) Factura número ********08, por un monto de treinta y un dólares de los
Estados Unidos de América con ochenta y siete centavos de dólar ($31.87) (folio 52), iii) Factura
número ********11, por un monto de ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América
con ochenta y dos centavos de dólar ($88.82) (folio 53); y, iv) Factura número ********14, por
un monto de ciento cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con ocho
centavos de dólar ($144.08) (folio 54).
3. Omitir la determinación de una medida para el restablecimiento del derecho vulnerado,
de conformidad con las razones de derecho expuestas en el romano VI de esta sentencia. No
obstante, a partir del pronunciamiento contenido en esta sentencia, la Administración Nacional de
A.s y Alcantarillados deberán abstenerse de exigir el cobro en concepto de “explotación
privada” de fuentes freáticas, en virtud del acto administrativo declarado ilegal.
4. Dejar sin efecto la medida cautelar ordenada en el presente proceso en el auto de las
catorce horas veinte minutos del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (folios 61 al 65) y
confirmada en el auto de las ocho horas siete minutos del catorce de enero de dos mil diecinueve
(folios 111 y 112).
5. Condenar en costas a la autoridad demandada, conforme al derecho común.
6. Remitir una certificación de esta sentencia a la S. de lo Constitucional de esta Corte,
para los efectos del artículo 77-E de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
7. En el acto de la notificación, entregar una certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y al F. General de la República.
8. Devolver el expediente administrativo a su oficina de origen.
N..
P.V.C. ------- S.L.RIV.MARQUEZ------------- E.A.P. -
------- J..C..V. ---------PRONUNCIADA POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS
SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------
RUBRICADAS.
