Sentencia Nº 5-18-RA-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 26-10-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 26 Octubre 2018 |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE APELACION |
| Número de sentencia | 5-18-RA-SCA |
5-18-RA-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, San Salvador, a las doce horas veinte minutos del veintiséis de octubre de dos mil
dieciocho.
El presente recurso de apelación, ha sido interpuesto por la Unión Temporal de Personas
Telconet Panamá -Multinet, que puede abreviarse UDP Telconet Panamá-Multinet (en adelante
UDP), conformado por las sociedades Multimedia Network, Sociedad Anónima de Capital
Variable, que se abrevia Multinet, S.A. de C.V. y Telconet Panamá, Sociedad Anónima, que se
abrevia Telconet Panamá S.A.; representada por medio de su apoderado general judicial doctor
A.L..O., contra la sentencia pronunciada por la Cámara de lo Contencioso
Administrativo de la ciudad de Santa Tecla (en lo sucesivo referida simplemente como la
Cámara), a las quince horas cinco minutos del ocho de agosto del corriente año, en el proceso
común tramitado bajo la referencia 008-PC-3-18 contra el Fiscal General de la República.
Ha intervenido en esta instancia, el doctor A..L.O.ivares, en la calidad antes
mencionada; la licenciada Flor de M.E.G., como apoderada general judicial del
Fiscal General de la República; y, el doctor J.E.Á.M., en calidad de
apoderado general judicial de Columbus Networks, Sociedad Anónima, que se abrevia Columbus
Networks S.A. de C.V.; tercera beneficiada con el acto impugnado.
Leídos los autos y considerando:
I.A. de hecho:
El veintinueve de agosto de dos mil dieciocho, se recibió en este tribunal el oficio número
184 del veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, suscrito por el secretario de actuaciones de la
Cámara, por medio del cual, remitió la certificación del expediente administrativo referencia
NUE 00013-18-ST-COPC-CAM, y el escrito de interposición de recurso de apelación de la
sentencia emitida a las quince horas cinco minutos del ocho de agosto del corriente año, en el
proceso contencioso administrativo promovido por la UDP contra el Fiscal General de la
República.
En la sentencia emitida por la Cámara, se resolvió lo siguiente: «1. SE DESESTIMA (sic)
las pretensiones incoadas por la demandante UDP Telconet Panamá-Multinet, por medio de su
procurador doctor A..L.O.. 2. QUE EN LOS ACTOS IMPUGNADOS
relacionados en el preámbulo de esta sentencia, NO SE HAN COMPROBADO LOS MOTIVOS
DE ILEGALIDAD ALEGADOS».
El doctor L.O., interpuso en tiempo y forma el recurso de apelación contra
dicha sentencia, el cual fue admitido por esta Sala, en la resolución de las catorce horas cuarenta
y dos minutos del tres de septiembre de dos mil dieciocho.
Posteriormente, el día tres de octubre de dos mil dieciocho, se llevó a cabo la audiencia
prevista en el artículo 117 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -LJCA-,
donde compareció: la procuradora de la parte apelada, quien luego de relatar brevemente los
hechos acaecidos en sede administrativa, señaló que el Fiscal General de la República actuó
conforme a derecho; el procurador de la tercera beneficiada con el acto impugnado, quien expuso
que, el único argumento en el que recae el recurso de apelación es la errónea interpretación y
valoración de lo dispuesto por el apartado catorce punto uno punto cuatro punto dos participación
conjunta de oferentes de las bases de licitación, y que de ahí existen dos derivaciones que
consisten en una inadecuada valoración de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
-
en adelante LACAP
-
y por el
artículo 4 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública
-
en lo sucesivo: RELACAP
-
, por ello argumentó que la oferta no fue presentada por la
UDP y las prevenciones realizadas por la Administración pública, no fueron subsanadas
debidamente, en consecuencia concluyó que la actuación de la Fiscalía General de la República y
de la Cámara es conforme a la legalidad y pidió ratificar la decisión del tribunal a quo; y,
finalmente, el procurador de la parte apelante quien, en síntesis, sostuvo que la Fiscalía General
de la República reconoció a la UDP y la participación de la señora CBCN en el procedimiento
licitatorio al momento de realizar la prevención, pidió finalmente se revoque la resolución de la
Cámara y se siga con el trámite de ley, quedando así el presente recurso en estado de dictar
sentencia.
II. Sustanciación del proceso ante la Cámara.
1. Alegaciones de la apelante:
El doctor L.O. -en la calidad ya mencionada- presentó demanda ante la
Cámara manifestando en resumen que, en el mes de noviembre del año dos mil diecisiete, la
Fiscalía General de la República -FGR- realizó una convocatoria a todos los interesados para
participar en el proceso de licitación pública, referencia 04/2018 FGR denominada «SERVICIO
DE ARRENDAMIENTO DE PLATAFORMA TECNOLÓGICA Y DE ENLACE DE
COMUNICACIÓN DEDICADOS E INTERNET PARA LAS OFICINAS DE LA FISCALIA
GENERAL DE LA REPÚBLICA, PARA EL AÑO 2018».
Que su representada compró las bases de licitación en las oficinas de la Dirección de
Adquisiciones y Contrataciones Institucional (en adelante, D., y manifestó lo hizo, conforme
a los requerimientos planteados en dichas bases, el día veintinueve de noviembre de dos mil
diecisiete presentó oferta con el fin de participar en el procedimiento.
Posteriormente, en fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete, la DACI remitió nota al
asocio solicitando subsanara documentación presentada en su oferta y para ello indicó que era
necesario presentar: (i) el acuerdo mediante el cual: (a) se nombra al representante del Asocio
Telconet-Panamá, (b) número de licitación pública, (c) denominación y (d) la institución a la cual
se está ofertando, en razón que, al presentar su oferta, en folios del setenta y ocho al ochenta y
dos, no indicó dicha información; (ü) una carta firmada donde haga constar que es propietaria o si
posee en asocio la infraestructura objeto del arrendamiento, en razón que no fue presentada en su
oferta; y (iii) tablas de precios para una escala de ancho de banda en razón de que dicha
información no fue detallada en su oferta.
En razón de lo anterior, presentó escrito con fecha doce de diciembre de dos mil
diecisiete, mediante el cual, manifiesta evacuó las prevenciones realizadas por la DACI de la
FGR.
Finalmente, el nueve de enero de dos mil dieciocho, el FGR dictó resolución de
adjudicación número 04/2018, en la que descalificó a la parte apelante en el procedimiento, y por
tanto no se continuó evaluando su oferta, bajo el argumento que el asocio no posee la capacidad
legal, personalidad jurídica ni la personería necesaria para participar en el procedimiento
licitatorio.
El FGR consideró que la UDP Telconet Panamá-Multinet, no evacuó los requerimientos
de subsanación, debido a que: (i) no se subsanó la observación relacionada con el nombramiento
del representante del asocio, pues presentó un acta de junta general ordinaria de socios [sic], y no
un nombramiento en escritura pública; y, (ii) el representante nombrado respecto de la UDP fue
el licenciado LATM, no obstante, la acreditada en el formulario de identificación del ofertante-
requerido al momento de la presentación de las ofertas- fue la señora CBCN como representante
de Multinet, S.A. de C.V. En consecuencia, la FGR al advertir a un representante legal distinto, y
sin acreditación para la presentación de la oferta, determinó dejar sin efecto la oferta presentada
por CBCN como representante de Multinet, S.A. de C.V., dado que no correspondía su
representación, con lo señalado en la documentación presentada de la UDP Telconet Panamá -
Multinet.
Por lo anterior, el apelante manifestó que las resoluciones impugnadas eran ilegales, al
haber la FGR aplicado incorrectamente los artículos: 2 letra a) de la LACAP, 4 del RELACAP; y
las reglas dispuestas en las bases de licitación. Esta aplicación incorrecta de la normativa
aplicable le genera agravió ya que el asocio (i) acreditó la participación conjunta de la UDP
Telconet Panamá-Multinet mediante la escritura de Unión de Personas y el documento requerido
en la prevención por la DACI de la FGR; y, (ii) que la presentación de la oferta, se realizó en
forma, ya que el artículo 4 del RELACAP señala que esta puede realizarla una persona natural o
jurídica en nombre de una participación conjunta de oferentes en la que ella participe.
2. Alegaciones de parte apelada.
La FGR, en síntesis, argumentó que la UDP no presentó oferta para participar en el
procedimiento de selección ya que según el mismo testimonio de escritura número treinta,
contrato de la Unión de Personas, las únicas personas autorizadas para presentar la oferta eran
LATM, JAHR conocido por JAH y JAMQ, quienes además de ser miembros de la
administración, están autorizados para presentar las ofertas a nombre de la UDP.
Agregó que, se consignó en dicha escritura, que la firma del contrato solo corresponde a
los representantes legales señores LATM -presidente- y JAHR -secretario-, y por tanto no consta
autorización alguna para que la señora CN presentara oferta a nombre de la UDP.
Igualmente, señaló que, la empresa Multinet, S.A. de C.V., en fecha siete de diciembre de
dos mil diecisiete, fue prevenida a fin de que aclarara o presentara documentación
complementaria a efecto de garantizar la transparencia, igualdad y libre competencia, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 4 inciso 2 del RELACAP, situación que no fue subsanada en debida
forma, ya que la misma se intentó subsanar por parte del señor LATM en su calidad de
representante de la UDP, quien se atribuye ese derecho no estando legitimado dentro de dicho
procedimiento licitatorio ya que la UDP a quien representa no fue quien ofertó, por lo tanto, el
agravio o perjuicio alegado no existe ya que no concurre el elemento personal.
Finalmente manifestó que, la prevención realizada no fue evacuada de manera adecuada,
en razón que la participación conjunta de oferentes no presentó oferta en el procedimiento LP N°.
04/2018 FGR y por ende dicha irregularidad cometida por M., S.A. de C.V. no se sujeta a
lo regulado en la LACAP ni RELACAP.
III. Del agravio planteado en el recurso.
La UDP demandante arguyó que, ha existido, una incorrecta aplicación y valoración de
los siguientes aspectos por parte de la FRG:
A)
Aplicación de los artículos 2 letra a) de la LACAP, 4 del RELACAP, y de las reglas
dispuestas en las bases de licitación; en atención a los requisitos que una participación conjunta
(Unión de Personas) debe cumplir en los procesos de licitación pública.
Manifestó la apelante que de acuerdo a los requerimientos de las disposiciones ya citadas
y el punto 14.1.4.2 “Participación conjunta de oferentes” de las bases de licitación, la forma de
acreditar tal participación sería mediante la presentación del acuerdo de participación conjunta
celebrado en escritura pública, en el cual, debía nombrarse un representante, regular entre los
requisitos básicos, las obligaciones entre los integrantes de la participación conjunta y los
alcances de la relación entre sí y con la institución con la que se realizará el procedimiento de
contratación.
En esta línea, agregó que, el requerimiento anterior fue cumplido, ya que, oportunamente
dentro de la documentación presentada anexa en la oferta, se encontraba la escritura de
constitución de la UDP entre ambas sociedades y se había nombrado como representante de la
participación conjunta al señor LATM, hecho que, puede verificarse en el expediente
administrativo.
B)
Valoración de la documentación aportada, la cual está contenida en el expediente
administrativo, específicamente, el documento de prevención emitido por la autoridad
demandada y el documento de subsanación por ella entregado en la tramitación del
procedimiento de selección.
Desarrolló este punto, manifestando que la FGR solicitó subsanación del documento legal
de constitución en escritura de la UDP, y con el objeto de evacuar dicha prevención se presentó
el acta de junta general ordinaria de socios (sic), para ilustrar lo que ya se encontraba contenido
en la escritura. De manera que, arguye el apelante, la FGR nunca dudó de su participación
conjunta, sino que, por el contrario, esta hizo un reconocimiento expreso y claro que se estaba
participando como una UDP.
Asimismo, propugnó que, no debió considerarse por la Cámara, que el reconocimiento
expreso de la participación conjunta llevado a cabo por la autoridad demandada al momento de
prevenirla, era una imprecisión carente de valor, ya que previamente se había acreditado su
participación con el documento legal requerido por ley y se había reconocido por la FGR.
Finalmente, agregó que, el legislador en la parte final del artículo 4 del RELACAP,
autoriza que la presentación de la oferta pueda hacerla una persona natural o jurídica en nombre
de una participación conjunta de oferentes en la que ella participe. Y fue sobre la base que
M., S.A. de C.V., es integrante de la UDP Telconet Panamá-Multinet, que presentó la oferta
en nombre de la referida UDP, ya que en nada tenía relación la existencia de un representante
común nombrado en la participación conjunta, pues el nombramiento de este representante legal
era para efectos del futuro contrato a celebrar, caso contrario no tendría sentido alguno la
regulación del artículo 4 inciso final del RELACAP.
IV. Fundamentos de derecho de esta Sala.
Los suscritos seguiremos el íter lógico siguiente: 1. Análisis del argumento sostenido por
la apelante, tocante a la errónea valoración de la documentación aportada como prueba contenida
en el expediente administrativo, consistente en: la prevención hecha por la autoridad demandada
y escrito de subsanación, mediante los cuales se determinó el reconocimiento de la participación
conjunta en el procedimiento licitatorio; 2. Errónea aplicación y valoración de los artículos 2 letra
a) de la LACAP, 4 del RELACAP y el apartado 4.1.4.2 de las reglas dispuestas en las bases de
licitación relativo al cumplimiento del requisito de acreditación de la Participación Conjunta de
Oferentes en el procedimiento, alegado por el apelante.
1. Análisis de la errónea valoración de la documentación aportada como prueba
contenida en el expediente administrativo (prevención y escrito de subsanación).
1.1. El apelante ha sostenido que la Cámara llevó a cabo una errónea valoración de la
documentación aportada contenida en el expediente administrativo, específicamente, el
documento de prevención emitido por la FGR y consecuentemente, el documento de subsanación
entregado por la UDP; esto porque el apelante consideró que, desde el momento en que la FGR le
realizó una prevención, se infería que como administración pública no puso en duda la
participación en calidad de asocio, sino que, por el contrario, indicó que tal circunstancia se daba
por demostrada. De manera que, no debió considerarse por la Cámara, que el reconocimiento
expreso de la participación conjunta, que hizo la FGR al momento de prevenirla, era una
imprecisión carente de valor, ya que previamente se había acreditado su participación con el
documento legal requerido por ley.
1.2 Sobre este punto, la Cámara resolvió lo siguiente: «...se han tenido por advertidos los
señalamientos realizados por el procurador de la parte demandante respecto que, en los actos
que documentan la secuencia del procedimiento de licitación, la autoridad demandada plasma
en las actuaciones del procedimiento licitatorio la frase “Asocio con Telconet Panamá, SA.” al
referirse a Multinet, S.A. de C.V., aún y cuando al ofertar la referida sociedad, no se identificó
como “Participación Conjunta de Oferentes”-conforme lo establece el artículo 4 del RELACAP
por lo que debe valorarse si dicha imprecisión constituye una irregularidad y cuál es su efecto;
debido a que el demandante, entre sus argumentos, sostiene que sí se le dio intervención como
Asocio, haciendo referencia a dicha imprecisión que cometió la autoridad demandada (..) en el
presente caso, aún y cuando esa frase fue plasmada por la autoridad demandada, no incide en el
hecho que el actuar de Multinet, S.A. de C. V dentro del procedimiento licitatorio inobservó la
normativa aplicable y las Bases de Licitación -por actuar sin autorización previa, y presentar
documentación en forma indebida- y dado que, los requerimientos por parte de la autoridad
demandada fueron apegados a lo enunciado en las referidas Bases y el art. 4 RELACAP -ello no
representa un arbitrario cambio porcentual (..) en el cumplimiento de la documentación
requerida en las bases o el otorgamiento de una ventaja indebida en el marco del procedimiento
licitatorio... ». En consecuencia, de lo señalado, la Cámara desestimó el primer motivo de
ilegalidad incoado en la demanda planteada por la UDP.
1.3. En este punto, resulta importante advertir, la especial situación ocurrida en sede
administrativa, y es que, la autoridad demandada procedió a prevenir omisiones en el acuerdo de
Participación Conjunta presentado por la señora CN, no en calidad únicamente de representante
legal de Multinet, S.A. de C.V. sino que agregó la frase “asocio Telconet Panamá, S.A.”.
Al respecto, es necesario puntualizar que, si bien es cierto, la FGR procedió a prevenir a
Multinet, S.A. de C.V. (asocio Telconet Panamá, S.A.), de ninguna manera dicha prevención
puede entenderse como una aceptación o cumplimiento de los requisitos que la UDP debía
cumplir para poder tener la calidad de Participación Conjunta de Oferentes, en los términos
señalados en el RELACAP. Tanto es así, que la Administración pública le previno para que
cumpliera ciertos requisititos mínimos legales, requiriéndole nombrar al representante del asocio,
agregar el número de la licitación pública, denominación y la institución a la cual se está
ofertando, en razón que, en el contrato de unión de personas presentado en su oferta, no indicaba
dicha información.
Por lo tanto, esta Sala determinará si el Tribunal a quo valoró correctamente la
concurrencia del cumplimiento de los requisitos establecidos en la LACAP, el RELACAP y las
bases de la licitación en relación a la Participación Conjunta de Oferentes: UDP Multinet, S.A de
C.V. (Asocio Telconet Panamá, S.A.).
2. Errónea aplicación y valoración de los artículos 2 letra a) de la LACAP, 4 del
RELACAP y el apartado 14.1.4.2 de las reglas dispuestas en las bases de licitación relativo
al cumplimiento del requisito de acreditación de la participación conjunta de oferentes en el
procedimiento, alegado por el apelante.
2.1. La apelante ha expresado su inconformidad con la sentencia emitida por el Tribunal a
quo, por considerar que existió una errónea aplicación y valoración de los artículos 2 letra a) de la
LACAP, 4 del RELACAP y el apartado 14.1.4.2 de las reglas dispuestas en las bases de
licitación, ya que, durante la tramitación del procedimiento de selección de oferta, ella acreditó su
participación conjunta mediante acuerdo de participación celebrado en escritura pública, donde,
además, se señaló que la UDP estaría representada por el señor LATM, dando cumplimiento a las
disposiciones legales pertinentes y a los requerimientos establecidos en las bases de licitación.
2.2 La Cámara respecto de este punto resolvió que: «... esta Cámara observa un claro
incumplimiento por parte de la demandante (...) dado que el Acuerdo de Participación Conjunta,
se presenta en Certificación de Acta de Junta Directiva -siendo lo requerido Escritura Pública-;
y en la misma, se conforma que el representante de la UDP no es la persona que ofertó; pues
todas las actuaciones fueron realizadas por la señora CN y no por LATM quien era la persona
autorizada... (...) [e]ste Tribunal advierte que, si bien desde el inicio fue anexado Testimonio de
Escritura Pública el Acuerdo de Partición Conjunta para la UDP; en el mismo se omitió señalar
información que era requerida con antelación de manera clara y específica por las Bases,
debido a que solamente se plasmó de manera genérica que lo sería con instituciones públicas y
privadas de El Salvador; de ahí que para subsanar lo requerido, era necesario realizarlo en la
forma que exige la norma y las Bases, es decir, a través de Escritura Pública y no por medio de
otro documento. Además, el RELACAP, como fuente del ordenamiento jurídico administrativo
que materializa la facultad que posee el Órgano Ejecutivo dentro de sus facultades
reglamentarias, establece qué (sic) el documento que sirve para acreditar la participación
conjunta de oferentes -es Escritura Pública-, en la cual se debe nombrar un representante para
los efectos que conlleva...» (folio 12 del expediente 5-18-RA-SCA).
2.3 En los procesos de licitación pública, el artículo 2 de la LACAP establece lo
siguiente: « [q]uedan sujetos a la presente Ley (...) a) Las personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, que oferten o contraten con la Administración Pública. Dichas
personas podrán participar en forma individual o conjunta en los procesos adquisitivos y de
contratación que lleven a cabo las instituciones...» (subrayado suplido).
En relación con la disposición anterior, el artículo 4 del RELACAP, prescribe que: «...
[p]ara los efectos del Art. 2, letra a) de la LACAP, las personas naturales o jurídicas que oferten
con la Administración Pública deberán acreditar ante la institución contratante la existencia del
acuerdo de participación conjunta celebrado por escritura pública, en la cual deberá nombrarse
un representante y regular entre los requisitos básicos, las obligaciones entre los integrantes de
la participación conjunta y los alcances de la relación entre sí y con la Institución con la que se
realizará el proceso de contratación (...) [ú]nicamente para los efectos de la participación en
forma conjunta, los oferentes deberán identificarse con un nombre al cual le deberán anteponer
la expresión “Participación Conjunta de Oferentes”...» (el subrayado es propio).
Precisada la normativa aplicable, esta Sala verifica los siguientes hechos acaecidos en
sede administrativa:
a.
la prevención realizada por parte de la FGR a Multinet, S.A. de C.V. (Asocio con
Telconet Panamá, S.A.), mediante nota del siete de diciembre de dos mil diecisiete, suscrita por
la directora de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, en la que se le solicitó
-entre otras cosas- incluir en el sobre número uno: el acuerdo en donde se nombra al
representante del asocio Telconet Panamá, S.A., número de licitación pública, denominación y la
institución a la cual se está ofertando, en razón que en el contrato de unión de personas anexo en
su oferta no indica tal información.
b.
el escrito de subsanación suscrito por la señora CBCN, representante legal de Multinet,
S.A. de C.V., presentado a la FGR el doce de diciembre de dos mil diecisiete, mediante el cual,
remitió una certificación de punto de acta donde se nombró al representante de la UDP Telconet
Panamá-Multinet para la participación conjunta de oferentes, Documento Único de Identidad y
Número de Identificación Tributaria del representante del asocio, con lo que pretendía dar
cumplimiento a uno de los puntos de la prevención realizada. Efectivamente, se verifica que corre
agregada la certificación suscrita por el secretario de la junta general de asociados de la
participación conjunta de oferentes UDP Telconet Panamá - Multinet.
c.
la recomendación de la Comisión Evaluadora de Ofertas (CEO), con fecha dieciocho
de diciembre de dos mil diecisiete, en la que determinó que, Multinet, S.A. de C.V. (Asocio con
Telconet Panamá, S.A.), presentó certificación de punto de acta de junta general ordinaria de
asociados de UDP Telconet Panamá-Multinet extendida el nueve de diciembre de dos mil
diecisiete, acordando nombrar al licenciado LATM, como representante de la participación
conjunta para la licitación pública 04/ 2018, no así el documento con el contenido solicitado con
las formalidades que revisten el acuerdo de participación conjunta, en los términos señalados en
el artículo 4 inciso primero del RELACAP, es decir, el acuerdo celebrado en escritura pública.
d.
la resolución de adjudicación número 04/2018, emitida por la FGR, en armonía con la
recomendación de la CEO, a partir del documento presentado por M., S.A. de C.V. (Asocio
Telconet Panamá, S.A.), para subsanar la prevención relacionada en letra a) supra. En dicha
resolución se estableció en primer lugar que, el documento presentado mediante el cual se
pretendió evacuar la prevención, no fue presentado según los parámetros legales establecidos; y,
por lo tanto, no podía tenerse por subsanada la misma; y, en segundo lugar, que el representante
legal nombrado para la UDP era el señor
TM
y no l
a
señora
CN
(quien presentó la oferta técnica).
Con esto último, la FGR advirtió en la resolución de adjudicación, que la oferta y
documentación requerida para participar en la licitación pública había sido presentada por la
representante legal de una de las sociedades en su carácter individual y no a nombre del asocio,
situación que trajo como consecuencia que la oferta presentada por la señora CN se dejara sin
efecto.
2.4 Establecidos los hechos acaecidos en sede administrativa este Tribunal procederá a
valorar lo que conforme a derecho corresponde.
La Administración Pública dentro de sus prerrogativas posee la facultad para requerir a
los ofertantes las aclaraciones de errores u omisiones que hayan sido advertidas por ésta,
dándoles la oportunidad de subsanarlas, sin que eso implique alterar los principios de igualdad y
transparencia, de acuerdo con lo que establezcan las bases de licitación y las leyes especiales;
esto con el fin de no restringir el principio de concurrencia de ofertas.
El objeto de advertir a los oferentes las deficiencias subsanables en que ha incurrido su
oferta no es el cumplimiento de una etapa formal más, sino garantizar que aquéllas puedan ser
evaluadas a fondo al superar los obstáculos causados por errores u omisiones, advertidos por la
Administración que requiere la colaboración del interesado. La autoridad licitante no podría pasar
al siguiente estadio de la evaluación si la oferta carece de ciertos requisitos.
El interés de la Administración Pública al prevenir al ofertante no es la de procurar su
descalificación ni, como se ha manifestado, el simple cumplimiento de una etapa formal, sino la
obtención de toda la información que le permita a aquélla identificar, mediante las siguientes
etapas, la oferta que mejor satisfaga el interés público que persigue.
Ahora bien, la posibilidad de que los oferentes modifiquen las propuestas originarias a
requerimiento de la autoridad licitante debe estar contemplada expresamente en el marco
normativo del pliego de condiciones.
En el presente caso, la cláusula 16. “ASPECTOS Y DOCUMENTOS SUBSANABLES”
de la sección I: “INSTRUCCIONES A LOS OFERENTES” de las bases de licitación prescribía
expresamente lo siguiente: « [d]espués de la apertura de oferta, y durante el proceso de
evaluación de las mismas, si alguna de las ofertas presentare errores u omisiones que se
encuentren contenidas en el Anexo 11 “Aspectos Subsanables”, la Comisión de Evaluación de
Ofertas, a través de la DACI, con base al Art. 44 literal v) LACAP y Art. 53 RELACAP,
solicitará al ofertante que subsane dicho error u omisión dentro de un plazo que será notificado
en la solicitud de subsanación, el cual no será mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir
del siguiente día de la fecha de su requerimiento, excepto la oferta técnica y económica de
evaluación correspondiente...» (folios 38-61 de la certificación del expediente administrativo).
En ese mismo sentido el inciso segundo del numeral 1. “PROCESO DE EVALUACIÓN
DE OFERTAS” de la sección II: “EVALUACIÓN DE OFERTAS” estableció la consecuencia
siguiente en el caso de subsanar las prevenciones: «... la Comisión de Evaluación de Ofertas
podrá realizar ( ...) consultas al ofertarte con el objeto de aclarar dudas relacionadas con la
constatación de datos, información de tipo histórico, términos de referencia ofertados y prevenir
para que subsane errores u omisiones de ASPECTOS SUBSANABLES de acuerdo con el Anexo
11, dentro de un plazo que será notificado en la solicitud (....) [s]i dentro del plazo otorgado no
subsanare la prevención, la oferta será considerada como no elegible para continuar con el
proceso de evaluación correspondiente...» (folio 53 de la certificación del expediente
administrativo, el subrayado es propio).
El anexo 11 “ASPECTOS SUBSANABLES” de las bases de licitación establecía la
posibilidad de subsanación de la siguiente documentación: (...) «... [p]or errores u omisiones de
la documentación legal presentada en el sobre No. 1». Como parte del contenido del sobre No. 1
los oferentes en participación conjunta, de acuerdo a la sub cláusula 14.1.4.2 debían anexar el
acuerdo de participación celebrado por escritura pública de acuerdo al artículo 4 del RELACAP;
es decir, que las bases de licitación contemplaban la posibilidad de subsanar ya sea un error u
omisión contenido en dicho acuerdo de participación o escritura de constitución del asocio.
En el caso sub júdice, a partir de lo acontecido durante la tramitación del procedimiento
de la licitación pública No. 04/2018, se identifica que la observación llevada a cabo por la
autoridad demandada se encontraba encaminada a que M., S.A. de C.V. (Asocio Telconet
Panamá, S.A.), corrigiera una situación de omisión de información -representante del asocio,
número de licitación pública, denominación y la institución a la cual se está ofertando-.
Ahora bien, en cuanto al requisito prescrito en el artículo 4 del RELACAP, en relación a
que, la participación conjunta en procedimientos licitatorios deberá acreditarse mediante acuerdo
celebrado en escritura pública, encuentra relación con lo contemplado en el artículo 41-A del
Código Tributario, el cual, establece que: «... [p]ara efectos tributarios, se entenderá por unión
de personas, al agrupamiento de personas organizadas que realicen los hechos generadores
contenidos en las leyes tributarias, cualquiera que fuere la modalidad contractual, asociativa y
denominación, tales como asocios, consorcios, o contratos de participación. El agrupamiento de
personas a que se refiere el inciso anterior, deberán constar en acuerdo de unión previamente
celebrado mediante escritura pública, en la cual deberá nombrarse representante, debiendo
presentar dicha escritura a la administración tributaria al momento de su inscripción. El sujeto
pasivo surgido mediante el acuerdo citado, deberá anteponer a su denominación la expresión
“UDP” en todos los actos que realice y en toda la documentación o escritos que tramite ante la
administración tributaria...».
Aunado a lo anterior, la ley especial de asocios público privados, establece en el artículo
55 que: «Los contratos de Asocio Público Privado se otorgarán en escritura pública y serán
celebrados entre la institución contratante del Estado por medio de su titular y la sociedad de
propósito especial, dentro del plazo que establezcan las bases de licitación. Si transcurriere
dicho plazo y el contrato no fuere suscrito por responsabilidad del adjudicatario, la institución
contratante del Estado deberá dejar sin efecto la adjudicación realizada, haciendo efectiva la
garantía de mantenimiento de oferta y podrá adjudicar el contrato a la siguiente mejor oferta o,
en caso de no existir, convocar a una nueva licitación pública en los términos regulados en esta
Ley».
No obstante lo anterior, M., S.A. de C.V. (Asocio Telconet Panamá, S.A.), al
momento de responder a la prevención, no subsanó de conformidad a lo requerido; ya que, como
ha quedado evidenciado, la presentación de la información omitida se efectúo por medio de un
documento distinto al requerido por las leyes, ello, al haberse presentado una certificación de
punto de acta de junta ordinaria de asociados, y no acreditar ante la institución contratante la
existencia del acuerdo de participación conjunta celebrada por escritura pública, en el cual
debía: nombrarse un representante, regular las obligaciones entre los integrantes del asocio,
regular los alcances de la relación entre ellos, regular las obligaciones y alcances con la FGR; tal
como literalmente lo prescribe el reglamento en relación con las leyes especiales y las bases de
licitación.
De acuerdo al numeral 1. “ASPECTOS Y DOCUMENTOS SUBSANABLES” de las
bases de la licitación pública 04/2018 -citado supra-, la falta de subsanación de prevención por
parte de Multinet, S.A. de C.V. (Asocio con Telconet Panamá, S.A.), tenía como consecuencia
que la oferta presentada no fuese considerada como elegible para continuar en el proceso de
evaluación correspondiente.
De ahí que, de lo anteriormente expuesto, esta Sala determina que, el Tribunal a quo, sí
llevó a cabo una correcta aplicación de los artículos 2 letra a) de la LACAP, artículo 4 del
RELACAP y de las reglas contenidas en las bases de licitación, ya que, Multinet, S.A. de C.V.
(Asocio con Telconet Panamá, S.A.), no dio cumplimiento a la prevención según a las exigencias
legales y las contenidas en las bases de licitación, razón por la cual, su oferta no podía
considerarse como elegible para continuar en el procedimiento de selección.
1. Conclusión.
De conformidad a los argumentos anteriormente expuestos, es procedente confirmar la
sentencia venida en alzada, por medio de la cual la Cámara de lo Contencioso Administrativo
falló: (i) desestimar las pretensiones incoadas por la demandante UDP Telconet, Panamá -
Multinet, por medio de su procurador doctor J.A.L.; y, (ii) que en los actos
impugnados no se han comprobado los motivos de ilegalidad alegados, por las razones señaladas
en la presente sentencia.
V. POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
citadas, artículos 112, 113, 114, 115, y 117 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y artículos 515 inciso segundo y 517 del Código Procesal Civil y M., esta
Sala FALLA:
A. Confirmar la sentencia venida en apelación de las quince horas cinco minutos del ocho
de agosto de dos mil dieciocho, pronunciada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, en
el proceso identificado con la referencia interna 008-PC-3-18 en la que se resolvió: «1. SE
DESESTIMA (sic) las pretensiones incoadas por la demandante UDP Telconet Panamá-
Multinet, por medio de su procurador doctor A.L.O.. 2. QUE EN LOS ACTOS
IMPUGNADOS relacionados en el preámbulo de esta sentencia, NO SE HAN COMPROBADO
LOS MOTIVOS DE ILEGALIDAD ALEGADOS».
B. Remitir el proceso venido en apelación y la certificación del expediente administrativo
de licitación pública referencia N° 04/2018 FGR a la Cámara de lo Contencioso Administrativo,
con las certificaciones de ley
C. No hay condena en costas.
N.. -
DAFNE S. ----- DUEÑAS------ P. V..C.------S. L. RIV. MARQUEZ-------
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE
LA SUSCRIBEN.-------M.A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
