Sentencia Nº 598-2013 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 11-03-2019
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE ILEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 11 Marzo 2019 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 598-2013 |
598-2013
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las doce horas veinte minutos del once de marzo de dos mil
diecinueve.
Elpresente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por SISTEMAS, S.A.
de nacionalidad española (en adelante, INDRA SISTEMAS, S.A.), por medio de su apoderado
general judicial, licenciado José Roberto Barriere Ayala, contra el Consejo Directivo del Centro
Nacional de Registros [CNR], por la emisión del Acuerdo No. 179-CNR/2013, emitido el ocho
de octubre de dos mil trece, mediante el cual, instruyó se hiciera efectiva la garantía de buena
inversión de anticipo presentada por la peticionante en cumplimiento del contrato CNR-
039/2008.
Han intervenido en el presente proceso; la parte actora en la forma mencionada, el
Consejo Directivo del CNR, mediante sus apoderados generales judiciales, licenciado Ricardo
Antonio Garcilazo Díaz y María Amparo Flores Flores, como autoridad demandada; y, la
licenciada Eugenia Guadalupe Sosa Salazar, en calidad de agente auxiliar delegada por el Fiscal
General de la República.
Leídos los autos y considerando:
I. El apoderado de la parte actora expuso que, el cuatro de diciembre de dos mil ocho, el
consorcio INDRA-MAPLINE y el CNR suscribieron el contrato CNR-03912008 “SERVICIOS
DE VERIFICACIÓN DE DERECHOS Y DELIMITACIÓN DE INMUEBLES DE LOS
DEPARTAMENTOS DE CHALATENANGO, CUSCATLÁN Y CABAÑAS” provenientes de
la licitación pública internacional CNR-BCIE-LPI No. 01/2008.
Agregó que, en el referido contrato se establecieron entre otros aspectos, lo relativo a la
entrega de un anticipo [por parte de la contratante] y de la garantía de buena inversión de anticipo
[por parte de la contratista], esta última, de acuerdo a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración pública, en adelante LACAP; la cual, se procedería a hacer efectiva una vez
que la institución contratante hubiese comprobado que el destino del monto entregado a la
contratista en concepto de anticipo no se hubiere destinado para el pago de cualquier tipo de
servicio, equipo, materiales y gastos de movilización que se requiriesen [específicamente] para la
ejecución del contrato.
Añadió que, el veintiocho de enero de dos mil nueve, INDRA SISTEMAS, S.A. otorgó a
favor de la contratante la garantía de buena inversión de anticipo por la suma de tres millones
cuatrocientos trece mil trescientos treinta y un dólares con cincuenta y cuatro centavos de dólar
de los Estados Unidos de América [$3,413, 331.54].
Posteriormente, manifestó que el anticipo enterado en la cuenta de INDRA SISTEMAS,
S.A. se utilizó para el pago de planilla, compra de vehículos, arrendamientos de inmuebles,
etcétera, lo cual, puede comprobarse con la documentación respectiva.
La demandante, destacó que, el CNR llevó a cabo una auditoría mediante empleados
dependientes del Consejo Directivo de dicha institución, los cuales, detectaron que el anticipo se
utilizó en gastos ajenos al proyecto, sin presentarse pruebas de los gastos, únicamente hicieron
referencia a una cuenta de INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, olvidando
que el dinero es una cosa fungible y que quien otorgó la garantía fue INDRA SISTEMAS, S.A.,
empresa cuya cuenta nunca fue consultada.
Continuó expresando que, existió una grave acusación de utilización del anticipo en
aspectos no contractuales, en la que se evidencia un ánimo de desfavorecer a INDRA-MAPLINE
ya que el informe de auditoría concluyó que la suma mal utilizada del anticipo fue por la cantidad
de un millón doscientos mil trescientos setenta dólares con sesenta y siete centavos de dólar de
los Estados Unidos de América [$1, 200,370.67].
Además, sostuvo la demandante que, el acuerdo impugnado tomó como base el informe
de auditoría que estableció el supuesto mal uso del anticipo por la cantidad descrita en el párrafo
anterior, sin embargo, el Consejo Directivo del CNR, ordenó la ejecución de la garantía por un
monto de dos millones setecientos noventa y nueve mil novecientos sesenta y tres dólares con
cuatro centavos de dólar de los Estados Unidos de América [$2, 799, 963.04].
Finalmente, hizo recaer la ilegalidad de las resoluciones impugnadas en la conculcación
del principio de legalidad, responsabilidad y presunción de inocencia e inobservancia de los
artículos 31, 34 y 161 de la LACAP -vigente al acaecimiento de los hechos-, artículo 35 del
Reglamento de la LACAP [en adelante RELACAP vigente al acaecimiento de los hechos, hoy
La demanda fue admitida, según consta en auto de las ocho horas cincuenta y cinco
minutos del diez de junio de dos mil catorce, contra el Consejo Directivo del CNR. Se tuvo por
parte a INDRA SISTEMAS, S.A., por medio de su apoderado general judicial, licenciado José
Roberto Barriere Ayala. Se requirió de la autoridad demandada rendir el informe sobre la
existencia de los actos administrativos impugnados regulado en el artículo 20 LJCA -emitida
mediante Decreto Legislativo No. 81, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y
ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos
sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante
LJCA, ordenamiento de aplicación al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente- y remitir el expediente administrativo
relacionado con el caso; y, finalmente, no se decretó la suspensión de los efectos del acto.
El apoderado de la autoridad demandada, al rendir el primer informe, señaló que la
emisión de la actuación objeto de impugnación fue apegada a derecho; y, por lo tanto, legal.
Posteriormente, en auto de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del veintitrés de
febrero de dos mil quince [folio 150 y 151], se requirió el informe justificativo a que hace
República la existencia de este proceso, y se ordenó acusar de recibido el expediente
administrativo proveniente de la autoridad demandada, el cual, se ha tenido la vista.
La parte demandada, al contestar el informe a que se refiere el artículo 24 de la LJCA -ya
derogada-, en síntesis, manifestó: «... todas las actuaciones que llevaron a que el Consejo
Directivo acordara la ejecución de la Garantía de Buena Inversión de Anticipo, se respaldaron y
realizaron de conformidad a lo estipulado en los documentos contractuales (...) [a] ctuaciones
que estuvieron encaminadas, desde que nuestros poderdantes se dieron por enterados de la
inspección, a verificar toda la información y documentos que la Contratista había reportado y la
que formaba parte de sus registros contables, en ese sentido, la participación y colaboración de
INDRA-MAPLINE, era fundamental, por lo que instruyó que se informara inmediatamente a
INDRA-MAPLINE, habiendo emitido el Consejo Directivo siete acuerdos en relación a
inspección de cuentas y registros contables antes de ordenar la ejecución de la garci tía (..)
[r]azón por la que, tal y como ha sido relacionado, hubo una comunicación reiterada ?y
recurrente por el CNR, teniendo INDRA-MAPLINE (...) la oportunidad de proporcionar toda la
información, las aclaraciones y la documentación que considerara necesaria para probar que el
anticipo había sido utilizado en servicios necesarios para la buena ejecución del proyecto, sin
embargo dicha Unión Temporal no entregó la documentación de respaldo, a pesar de todas las
reiteraciones que se les hicieran, pues como hemos apuntado, fueron ellos los que confirmaron
que los gastos efectuados con fondos del anticipo no habían sido utilizados en servicios
relacionados con la ejecución del contrato y la razón por la que además pedían que fueran
reiterados de la inspección... » [folio 158 al 164].
IV. Por auto de las catorce horas quince minutos del veinticinco de enero dos mil
dieciséis, se abrió a prueba el proceso de conformidad al artículo 26 de la LJCA-, [folio 263].
La autoridad demandada ofreció como prueba los documentos contenidos en los
expedientes administrativos relacionados con el presente caso; copia simple del informe pericial
del seis de marzo de dos mil catorce, elaborado por PricewaterhouseCoopers Asesores de
Negocios, S.L., a petición de INDRA SISTEMAS, S.A., en el marco del procedimiento arbitral
entre el CNR y la actora; y, las bases de licitación pública internacional CNR-BCIE-LPI No.
01/2008 [documento completo].
La sociedad impetrante por su parte, además de ofrecer como prueba instrumental los
documentos que constan agregados en los expedientes administrativos, incorpora, la resolución
de medida cautelar tomada el dieciséis de junio de dos mil catorce por el Tribunal Arbitral que
conoció del diferendo del contrato CNR-039/2008; fragmento de la aclaración No. 3 de las bases
de licitación; informe de mediación técnica, del Instituto Geográfico Nacional de Francia,
elaborado el veinticinco de febrero de dos mil once; impresión del listado de las parcelas
entregadas en medio magnético de cada uno de los tres departamentos del contrato por parte del
CNR; declaración jurada del señor Don Eladio Alcázar Martín, ante notario de Barcelona del
diecinueve de diciembre de dos mil trece; el informe realizado por Forensic Services de
PricewaterhouseCoopers; y, la protocolización del laudo arbitral del catorce de agosto de dos mil
catorce.
Posteriormente, se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA [folio
638], con los siguientes resultados:
La parte actora reforzó los argumentos de ilegalidad expuestos en la demanda [folios 654-
670].
La autoridad demandada reiteró los argumentos que respaldan la legalidad del acto
impugnado y que desvirtúan los alegatos de la sociedad actora [folios 642-647].
c. La representación fiscal es de la opinión, en síntesis, que la actuación del Consejo
Directivo del CNR de acordar la ejecución de la garantía de buena inversión de anticipo, fue con
base en lo estipulado en los documentos contractuales. Además, señaló que pese a que auditoría
hizo múltiples reiteraciones a la impetrante para que proporcionara la información y
documentación necesaria para probar que el anticipo había sido utilizado tal y como se consignó
en el contrato y en las bases de la licitación pública internacional, no fue en ningún momento
proporcionada por la sociedad actora. Finalmente, expuso que, de los anexos formados por copias
simples adjuntas a las notificaciones efectuadas a la representación fiscal, se puede establecer que
la autoridad demandada a efecto de garantizar el derecho de audiencia, a la sociedad demandante,
le confirió el término que la ley señala para que ésta expusiera sus argumentos y presentara la
documentación que considera pertinente para desvirtuar los hallazgos encontrados por auditoría.
Por medio del auto de las doce horas veinticinco minutos del tres de abril de dos mil
dieciocho, este Tribunal requirió al Centro Nacional de Registro las actas completas donde se
relacionaban los acuerdos No. 143-CNR/2012 Y 179/CNR/2011, como prueba para mejor
proveer de conformidad con el artículo 48 de la LJCA.
Con esta última actuación, el proceso quedó en estado de pronunciar sentencia.
V. El análisis de la pretensión se ajustará al siguiente orden: definir si el Consejo
Directivo del CNR era el ente competente para instruir la ejecución de la garantía de buena
inversión de anticipo; ii) si se conculcaron los principios de legalidad, responsabilidad,
presunción de inocencia, los artículos 31, 34 y 161 de la LACAP y 35 del RELACAP, al haberse
hecho efectiva la garantía sin que: a) concurrieran los supuestos de hechos que determina la ley,
al no haberse contabilizado todos los gastos realmente ejecutados en el proyecto, b) se
fundamentara en un informe de auditoría de acuerdo a los parámetros establecidos en el contrato,
c) se siguiera el debido procedimiento, comprobando el mal uso del anticipo en un arbitraje; y,
iii) determinar si el acto administrativo impugnado carecía de fundamentación legal y fáctica en
su texto.
VI. 1. La impetrante al referirse a la falta de competencia del Consejo Directivo del CNR
sostuvo que: «... de acuerdo al artículo 35 RELACAP, quien tiene que hacer el reclamo de la
garantía es el titular del Centro Nacional de Registros, que es el Ministro de Economía,
fungiendo como Presidente del Consejo Directivo del CNR, no el Director Ejecutivo del CNR (...)
el Consejo Directivo no tiene la facultad de acordar el reclamo, por tanto, hacer uso de esa
facultad es un acto ilegal... ».
2. No se advierte contraargumento alguno por parte del Consejo demandado.
3. Esta Sala procederá a determinar si tal como manifiesta la sociedad demandante, el
funcionario competente para ejecutar la garantía de buena inversión del anticipo era el Ministro
de Economía, por ser éste el representante judicial y extrajudicial del CNR de acuerdo al artículo
5 del Decreto Ejecutivo No. 62 publicado en el Diario Oficial del 7 de diciembre de mil
novecientos noventa y cuatro y no el Consejo Directivo de dicha institución [emisor del acto
impugnado].
En el caso planteado, el Consejo Directivo del CNR en el acuerdo No. 179-CNPJ2013,
del ocho de octubre de dos mil trece [acto impugnado], acordó instruir a la Administración para
que la unidad jurídica procediera a hacer efectiva la garantía de buena inversión de anticipo por el
monto de dos millones setecientos noventa y nueve mil novecientos sesenta y tres dólares con
cuatro centavos de dólar de los Estados Unidos de América [$2, 799,963.04].
Respecto a la competencia para ejecutar las garantías, el artículo 39 inciso 1° RELACAP
vigente (en relación con el artículo 35 inciso 1° RELACAP derogado, que tienen la misma
redacción) determina que: «... [e]n caso de incumplimiento, el responsable de hacer efectivas las
garantías contempladas en la Ley será el Titular de la Institución. La ejecución de la garantía se
efectuará en la forma establecida en la Ley...».
Por otra parte el artículo 17 de la LACAP, señala que, titular será: «... [l] a máxima
autoridad de una institución, sea que su origen provenga de elección directa, indirecta o de
designación, tales como Ministros o Viceministros en su caso, Presidentes de instituciones,
Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos, Directores de instituciones descentralizadas o autónomas, a
quienes generalmente se les atribuye la representación legal de las instituciones de que se trate y
el Alcalde, en el caso de las Municipalidades, en adelante para los efectos de esta ley, se les
denominará el titular o los titulares... ».
Asimismo, el decreto ejecutivo No. 62, Creación del Centro Nacional de Registro y su
Régimen Administrativo, en el capítulo III, artículo 5 se establece lo siguiente: «... [1]a
Dirección Superior del Centro Nacional de Registros estará a cargo de un Consejo Directivo
integrado por los miembros siguientes: Ministro de Economía, Viceministro de Comercio e
Industria, Viceministro de Hacienda, Viceministro de Vivienda y Desarrollo Urbano; y un
designado de cada una de las entidades siguientes: Federación de Asociaciones de Abogados de
El Salvador, y Gremiales de la Ingeniería Civil, debidamente acreditados. El Ministro de
Economía será el Director Presidente y el Representante Judicial y Extrajudicial del Centro
Nacional de Registros, quien podrá delegar dicha representación en el Director Ejecutivo.
Asimismo, el Director Presidente podrá con autorización previa del Consejo Directivo, otorgar
poderes a nombre del Centro... » [el subrayado es propio].
Siguiendo el anterior orden de ideas se llega a la conclusión que, el facultado para
acordar, en el presente caso, la ejecución de la garantía de buena inversión de anticipo
efectivamente es el Consejo Directivo del CNR, por ser dicho ente colegiado la autoridad
máxima reconocida para dicha institución de acuerdo al artículo 17 de la LACAP, 39 inciso 1°
del RELACAP y a lo prescrito en el decreto ejecutivo de creación.
De todo lo anterior se concluye que, la actuación ejercida por la autoridad demandada ha
sido ejecutada bajo sujeción del marco normativo correspondiente, asistiéndole, por tanto, la
facultad para que en el caso concreto pudiera acordar la ejecución de la garantía ya referida. En
ese sentido, este Tribunal considera que no ha existido falta de competencia legal tal como
argumentó la sociedad actora.
VI. Respecto de la violación de los principios de legalidad, responsabilidad, presunción
de inocencia, los artículos 31, 34 y 161 de la LACAP y 35 del RELACAP (aplicable en el caso
concreto) al ejecutar la garantía de buena inversión del anticipo, como hemos visto se han
concentrado en distintos argumentos de ilegalidad, los cuales este Tribunal procederá al análisis a
continuación:
A. Falta de concurrencia de los supuestos de hechos que determina la ley -por no
contabilizar todos los gastos realmente ejecutados en el proyecto-.
1. INDRA SISTEMAS, S.A. manifestó, brevemente que: «... el supuesto de hecho para el
reclamo de la garantía de buena inversión del anticipo es que el mismo no se haya invertido o
utilizado para la dotación y ejecución inicial del proyecto (...) ese supuesto de hecho no existe
(...) pues (..) DURANTE EL MES DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, según los datos declarados
al Ministerio de Hacienda, INDRA-MAPLINE tuvo COMPRAS INTERNAS GRAVADAS
relacionadas al Proyecto por la suma de UN MILLÓN SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS
CUATRO 92/100 (...) es decir, solo en uno de los primeros meses del contrato, ya se había
utilizado el anticipo (...) [e] so implica que, durante el primer año de contrato se agotó el
anticipo ...». A continuación, agregó: «...[e]s evidente que el cobro de la garantía, es
desproporcionado (...) es pretender ignorar todos los gastos realizados, de los cuales se han
presentado suficientes pruebas, que no se tomaron en consideración... » (folio 8).
2. La autoridad demandada por su parte, expresó que: « ...la Gerente del Proyecto solicitó
con fecha nueve de junio del año dos mil once, a la Unidad de Auditoría Interna, que llevara a
cabo auditoría a las cuentas de INDRA-MAPLINE y verificara la inversión del anticipo
proporcionado por el CNR ( ...) es decir, que dicha cantidad hubiese sido utilizada para la
ejecución del proyecto (...) se dio inicio a dicho proceso y se procedió a notificar a INDRA-
MAPLINE ( ...) el inicio de la inspección de cuentas y registros, solicitándoles la colaboración
para “brindar toda información y permitir el acceso a los registros de las cuentas de la empresa,
relacionados con la ejecución del Contrato” (...) con la documentación e información
proporcionada se procedió a verificar la relación existente entre todos los gastos que INDRA-
MAPLINE había reportado y los movimientos de la cuenta contable (...) cuyo control
corresponde a la cuenta corriente donde se había depositado el anticipo ( ...) se notificó a
INDRA MAPLINE (...) por medio de nota ( ...) de fecha diecinueve de septiembre de dos mil once
(...) que la auditoría aún no había podido ser concluida por falta de documentación, razón por la
cual se les solicitaba que facilitaran información ( ...) también le fue solicitada ( ...) toda la
documentación que amparaba las notas de cargo aplicadas al contrato ( ...) correspondiente al
período examinado ( ...) remitida la documentación, las aclaraciones y efectuado el cruce de
información, con fecha veinticuatro de mayo de dos mil doce, la Unidad de Auditoría Interna
emitió el Informe Final de la Inspección de Cuentas y Registros Contables, de la Unión
Temporal INDRA-MAPLINE (...) por el período del 1° de Febrero de 2009 hasta el 31 de Mayo
de 2011 (...) en el romano VIII número 1 del Informe de auditoría, se encuentran los gastos que
no estaban relacionados con el Proyecto y que habían sido pagados con los fondos del anticipo,
que totalizaban UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTICUANTRO MIL CIENTO OCHENTA Y
TRES PUNTO CUARENTA Y SIETE DÓLARES resultado de la sumatoria de los cuatro cheques
que no habían sido reportados de los pagos efectuados a la sociedad Asesores, Consultores y
Gestores Internacionales, S.A. de C. V., (...) kildicionalmente relaciona -el informe de auditoría-
aquellos servicios que habían sido subcontratados sin previa autorización del CNR, lo cual llevó
a la emisión de dos grandes conclusiones ( ...) [c] onclusiones que valga decir, fueron resultado
de las confirmaciones efectuadas por INDRA-MAPLINE; y de toda la documentación que había
sido verificada por medio del cruce de información entre lo reportado y lo que contenía los
registros contables y que no obstante ello (...) una vez se dieron por recibidos del informe,
ordenaron notificar para que conocidos que fueran por INDRA-MAPLINE los resultados,
pudiesen dar respuesta y expresar además, la forma de subsanarlos (...) los resultados (...)
fueron notificados a INDRA-MAPLINE, con el propósito de que una vez conociéndolos dieran
respuesta (...) y adicionalmente manifestaran la forma en que estos serían subsanados (...) [e]n
respuesta a dicho requerimiento (...) INDRA-MAPLINE informó que las facturas que
correspondían a los pagos efectuados a BD Consulting Group S.A. de C. V.; IMDESA, S.A de C.
V. y CONSISA, con fondos del anticipo según la verificación efectuada por la Unidad de
Auditoría, “No corresponden a gastos pagados con Fondos del Anticipo, que los servicios
facturados no están relacionados con el proyecto” (...) [r]especto al pago efectuado a la
sociedad Asesores, Consultores y gestores Internacionales, S.A. de C. V. nuevamente solicitaron
que se retirara del examen debido a que: (...) por error en la documentación presentada se
aportó indebidamente (...) solicitamos nuevamente que se retire debido a que los servicios
prestados no están relacionados directamente con el proyecto y no corresponden a gastos
pagados con Fondos del Anticipo (...) una vez confirmado el saldo del anticipo pendiente de
amortizar, fue presentada la solicitud de reclamo de la garantía por la cantidad de DOS
MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES
PUNTO CERO CUATRO DÓLARES, siendo dicho monto, el que estaba pendiente de ser
reembolsado por INDRA-MAPLINE al CNR, y que estaba siendo ejecutado por haberse
comprobado que INDRA-MAPLINE hizo un mal uso del anticipo otorgado, al haberlo utilizado
en actividades no relacionadas con los servicios que habían sido contratados... ».
3. Corresponderá a este Tribunal analizar a continuación, el argumento anteriormente
expuesto.
En el presente caso, el documento que regía la licitación pública internacional CNR-BCIE
LPI No. 01/2008 “Ejecución de los servicios de verificación de los derechos y delimitación de
inmuebles de los departamentos de Chalatenango, Cuscatlán y Cabañas”, se desarrollaba en las
siguientes secciones: I. Instrucciones a los ofertantes; II. Criterios de evaluación de ofertas; III.
Condiciones generales del contrato; IV. Condiciones especiales del contrato; V. Especificaciones
técnicas, entre otras (folio 361).
En la sección I. “Instrucciones a los licitantes”, en la cláusula 35. “Anticipo”, se
estableció para el CNR lo siguiente: «... [e]l contratante podrá proporcionar un Anticipo sobre el
Precio de Contrato, con sujeción al monto estipulado en los Datos de la Licitación» (folio 369).
En dicha sección, en el número 35 se determinó que, a solicitud del contratista, el contratante
podría conceder anticipo hasta el veinte (20) por ciento del precio del contrato.
Posteriormente, la sección III. Condiciones Generales del Contrato, en la cláusula 6.6
“Pago por anticipo” respecto de la ejecución del anticipo determinó lo que a continuación se
señala:
Condición 6.6.1.: «...[e]l contratante pagará al contratista un anticipo por el monto
estipulado en las CEC, contra la presentación por el Contratista de una Garantía Bancaria y por
el banco aceptable para el contratante en los mismos montos y monedas del anticipo. La
garantía deberá permanecer vigente hasta que el pago anticipado haya sido reembolsado, y el
monto de la garantía será reducido progresivamente por las cantidades reembolsadas por el
contratista. El anticipo no devengará intereses ... » (folio 383 vuelto).
Condición 6.6.2.: «... [e]l contratista podrá usar el anticipo para el pago de cualquier
tipo de servicios, equipos, materiales y gastos de movilización que se requieran específicamente
para la ejecución del contrato. El contratista deberá demostrar que ha utilizado el anticipo para
tales fines mediante la presentación de copias de las facturas u otros documentos al
representante del contratante... » (folio 383 vuelto).
Condición 6.6.3.: «... anticipo será reembolsable deduciendo montos proporcionales de
los pagos que se adeudan al contratista, en conformidad con la valoración del porcentaje de los
servicios terminados. No se tomarán en cuenta el anticipo ni sus reembolsos para determinar la
valoración de los trabajos realizados, variaciones, ajustes de precios, eventos compensables,
bonificaciones o liquidaciones por darlos y perjuicios ... » (folio 383 vuelto).
Es decir, que, la garantía de buena inversión del anticipo, en el caso de mérito, avalaría
que el anticipo otorgado por el CNR a INDRA-MAPLINE se usaría para el pago de cualquier
tipo de servicios, equipos, materiales y gastos de movilización relacionados con la ejecución del
contrato. En este punto es útil señalar que, junto con la obligación de entregar el desembolso del
anticipo, se generaba para la contratista la obligación de demostrar el uso del depósito, en cual
como se expresa supra debía ser para el pago de cualquier tipo de servicio, equipos, materiales y
gastos de movilización que se requirieran específicamente para la ejecución del contrato, ello,
mediante la presentación de copias de las facturas u otros documentos, al representante del
contratante.
Para el efecto de llevar a cabo el control del uso idóneo del anticipo, las partes acordaron
el método siguiente, el cual se encuentra regulado tanto en el documento guía de la contratación
como en el contrato de la siguiente forma:
La cláusula 1.7 de las condiciones generales del contrato “Inspección y auditoría por parte
del banco”, establecía que: «... [e]l contratista permitirá al Banco que inspeccione sus cuentas y
registros relacionados con la ejecución de los servicios, y que los audite a través de auditores
nombrados por el Banco si así lo requiere el banco...» (folio 379).
El contrato, por su parte, en la cláusula VII literal a) “Obligaciones del contratista”
estableció que INDRA-MAPLINE se obligaba a: «...1-plermitir al Banco y al Contratante que
inspeccione sus cuentas y registros relacionados con la ejecución de los servicios, y a que los
audite a través de auditores nombrados por el Banco o el Contratante ... » (folio 22 de los anexos
de la demanda).
De la revisión del expediente administrativo, este Tribunal verifica el acaecimiento de los
siguientes hechos en sede administrativa:
a) notificación de la solicitud de colaboración que el CNR realizó a INDRA-MAPELINE
a través del memorando UCP-UC/0278/2011 del nueve de junio de dos mil on .e, para llevar a
cabo auditoría a las cuentas de la empresa, relacionadas con la ejecución y verificar la inversión
del anticipo por ella proporcionado (folio 32 del expediente administrativo).
b) requerimiento de los registros contables que se relacionaban con los gastos del
contrato, los movimientos de la cuenta donde fue depositada el anticipo; y, la documentación
soporte del registro.
c) requerimiento -por segunda ocasión- de la documentación -copias de facturas u otros
documentos- para demostrar que el uso del anticipo fue utilizado para los fines específicos (folio
177 del expediente administrativo).
d) cruce de notas entre las partes en las que, el CNR requería información y
documentación pendiente a INDRA-MAPLINE que respaldan los gastos del anticipo y respuesta
a la solicitud (folio 191 y 192 del expediente administrativo).
e) Informe final de la inspección de cuentas y registros contables de la Unión Temporal
INDRA-MAPLINE por el período del uno de febrero de dos mil nueve, hasta el treinta y uno de
mayo de dos mil once, emitido por la unidad de auditoría interna del CNR, en el que se concluyó
la existencia de uso indebido del anticipo por la cantidad de un millón doscientos mil trescientos
setenta dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y siete centavos de dólar
($1,200,370.67), y haberse subcontratado servicios por la cantidad de quinientos cincuenta y
cinco mil ochocientos doce dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y dos
centavos de dólar ($555,812.82) que necesitaban aprobación previa por parte del CNR.
f) Acuerdo (No. 18-CNR/2012) en el que el Consejo Nacional de Registros, se dio por
enterado del informe sobre el estado actual de la inspección de cuentas y registros contables de la
sociedad INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, durante el período
comprendido del primero de febrero de dos mil nueve al treinta y uno de mayo de dos mil once; e
instruyó a requerir de forma inmediata de la expresada sociedad, la documentación que necesita
la auditoría interna del Centro Nacional de Registros, para concluir la mencionada inspección de
cuentas y registros contables (folio 89 del expediente administrativo -folder-).
g. Acuerdo (No. 143-CNR/2012) en el que el Consejo Directivo del CNR, se dio por
enterado del informe de auditoría, relativo a la procedencia o improcedencia de las respuestas de
INDRA-MAPLINE, sobre las situaciones encontradas en la inspección de cuentas y registros
contables, en las que se señalaron: 1. pago de gastos generados en El Salvador no relacionados
con el contrato, de acuerdo a la evidencia obtenida;
2. gastos cuyos conceptos se relacionan con el contrato, que no tenían autorización previa
del CNR para que la demandante subcontratara; 3. Respecto a los gastos que amparan las notas
de cargo no se pudo evaluar la elegibilidad de las erogaciones correspondientes a sueldos y
salarios directos y de origen finanzas debido a limitantes, evidencias y a opiniones vertidas; 4. no
fue elegible el gasto amparado en notas de cargo de INDRASISTEMAS, S.A.; y, 5. no se
consideró la información proporcionada por INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL
SALVADOR con respecto a las erogaciones por gastos realizados en El Salvador, a esto último
se le agregó recomendaciones (folio 84 del expediente administrativo, folder).
h. acuerdo tomado por el Consejo Directivo del CNR, donde se instruyó a la Unidad
Jurídica hacer efectiva la caución (folio 81 del expediente administrativo, fólder).
En el caso de mérito, los requisitos que la institución contratante debía considerar para
efecto de ejecutar la garantía de buena inversión del anticipo, eran: en primer lugar, corroborar
que no se destinó el anticipo entregado al contratista para el pago de cualquier tipo de servicio,
equipo, material y gastos de movilización que se hubiesen requerido concretamente para la
ejecución del contrato; en segundo lugar, que tal corroboración se haya llevado a cabo mediante
la inspección de las cuentas a cargo de auditores nombrados por el banco o el contratante; y, en
tercer lugar, conceder a la contratista la oportunidad de demostrar que dicho adelanto fue
utilizado para los fines establecidos mediante la presentación de las copias de las facturas u otros
documentos al representante del contratante.
A partir de la lectura de la demandada, se evidencia que, el argumento de la impetrante no
se centra en desvirtuar el mal uso del anticipo o comprobar el buen uso del mismo, sino que éste
fue agotado durante el primer año del contrato, ya que sostuvo que: «... DURANTE EL MES DE
ABRIL DOS MIL NUEVE, según los datos declarados al Ministerio de Hacienda, INDRA-
MAPLINE tuvo COMPRAS INTERNAS GRAVADAS relacionadas al Proyecto por la suma de
UN MILLÓN SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUATRO 92/100... ».
En sintonía con el argumento anterior, INDRA SISTEMAS, S.A. en el escrito a folio 431
ofreció como prueba, la declaración mensual de pago a cuenta e impuesto retenido de la renta y
declaración y pago del impuesto a la transferencia de bienes muebles llevada a cabo en el mes de
abril de dos mil nueve (folio 93 frente y vuelto), con las cuales, pretendía probar «... que existe
comprobación de los gastos que tuvo que hacer la demandante en el marco del contrato,
resultando que durante el primer mes de ejecución contractual ya se había ejecutado una
importante proporción del anticipo, por tanto, no existió el supuesto de hecho para el reclamo...
». Posteriormente, en auto de las catorce horas veinticinco minutos de once de mayo de dos mil
dieciséis, se admitió dicho medio de prueba (folio 638).
Respecto a la prueba documental ofrecida este Tribunal advierte que, no obstante, la
misma fue admitida, se ha verificado de su contenido que si bien se reportan “gastos” generados
por el asocio, los cuales amparados en la buena fe, se presumen se realizaron para el
cumplimiento de los fines por el cual el asocio se creó (prestar los servicios de verificación de
derechos y delimitación de inmuebles para el CNR), no con ello se comprueba que el destino del
anticipo fue exclusivamente para el pago de servicio, equipos, materiales y gastos de
movilización requeridos para la ejecución inicial del proyecto.
En esa misma línea, se encuentra la documentación presentada como prueba consistente
en copias de facturas, ya que, de acuerdo al argumento del asocio, lo que pretende probar es el
agotamiento del anticipo y no el destino del mismo.
Debe traerse a colación que el objeto de controversia se centra en establecer que la
ejecución de la garantía de anticipo cuyo supuesto de hecho para hacerse efectiva radica en no
haber hecho uso del anticipo en pagos de cualquier tipo de servicio, equipos, materiales y gastos
de movilización que se requirieran específicamente para la ejecución del contrato, fue
considerado o no por la autoridad demandada.
En el presente caso, la fecha de cuándo y en qué porcentaje se agotó el anticipo no está en
discusión, por lo que, el análisis de tales hechos no resultan relevantes para este Tribunal, ya que
como hemos esclarecido previamente, la Administración pública para proceder a hacer efectiva la
garantía, únicamente debía verificar a partir de los resultados del informe de auditoría, la
documentación presentada por INDRA-MAPLINE; y, de la respuesta de la contratista, que el uso
del anticipo se utilizó para otros fines distintos a los determinados.
En ese sentido y a partir de la revisión efectuada al expediente administrativo, ha quedado
de manifiesto que, el CNR con la finalidad de verificar la buena inversión del anticipo, notificó a
INDRA-MAPLINE el inicio de la auditoría para la revisión de la cuenta donde fue depositado el
anticipo generando en todo momento la oportunidad para la impetrante de presentar la
documentación que confirmaría el cumplimiento del uso en los términos señalados.
Sin embargo, el informe final de cuentas y registros contables de la Unión Temporal
INDRA-MAPLINE por el período del uno de febrero de dos mil nueve, hasta el treinta y uno de
mayo de dos mil once, emitido por la unidad de auditoría interna del CNR, concluyó con el
incumplimiento en el uso del anticipo por parte de INDRA-MAPLINE por la cantidad de un
millón doscientos mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y
siete centavos de dólar ($l,200,370.67), al comprobarse que dicha cantidad se destinó a
actividades no relacionadas con el contrato y haberse subcontratado servicios por la cantidad de
quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos doce dólares de los Estados Unidos de América con
ochenta y dos centavos de dólar ($555,812.82) que necesitaban previa aprobación para
subcontratar por parte del CNR.
En el presente caso, se ha verificado que, la responsable de rendir la garantía de buena
inversión del anticipo fue INDRA SISTEMA, S.A., pero por cuestiones de logística el depósito
se realizó en la cuenta de INDRA SISTEMA, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR; de la cual
procedió a realizarse la auditoría por parte del CNR a partir de la fecha en que se hizo efectivo
dicho depósito.
Habiendo concluido que, la ejecución de la garantía de buena inversión del anticipo en
sede administrativa se llevó a cabo a partir de la falta de presentación de la documentación que
comprobara que el destinado del anticipo se utilizó en los rubros específicos para la ejecución de
la obra en la auditoría; y, que el argumento y elemento probatorio debatido en esta sede para
desvirtuar el mal uso del anticipo fue incapaz de comprobar que el mismo se realizó en los
términos de la ley, las bases y el contrato, es que esta Sala considera que no ha existido
vulneración de los principios de legalidad, responsabilidad, presunción de inocencia, los artículos
31, 34 y 161 de la LACAP y 35 del Reglamento de la LACAP, en la decisión donde se ordenaba
hacer efectiva la garantía de buen uso del anticipo.
B. Ejecución de la garantía de buena inversión del anticipo, fundado en un informe de
auditoría dependiente.
1. INDRA SISTEMAS, S.A. manifestó que: «... [e]l sustento del acto administrativo
emitido por el Consejo Directivo y su ejecución por parte del Director Ejecutivo, es un informe
de auditoría sumamente deficiente, que fue hecho por auditores dependientes, que no tomó en
consideración gastos efectuados y que no pudo entender que quien se obligó con la garantía (...)
fue INDRA SISTEMAS, S.A. con sede en España, cuyas cuentas nunca revisó... ».
El CNR, al respecto, contra argumentó lo siguiente: «... tanto las Bases de Licitación
como el Contrato -Cláusula VII, nominada Obligaciones del Contratista, Letra a), establecían la
obligación de permitir tanto al Banco como al CNR, la inspección de cuentas y registros
relacionados con la ejecución de los servicios; sobre dicha base, la Gerente del Proyecto solicitó
con fecha nueve de junio de dos mil once, a la Unidad de Auditoría Interna, que llevara a acabo
auditoría a las cuentas de INDRA-MAPLINE y verificara la inversión del anticipo
proporcionado por el CNR ( ...) es decir, que dicha cantidad hubiese sido utilizado para la
ejecución del proyecto (...) [die ahí que, se dio inicio a dicho proceso y se procedió a notificar a
INDRA-MAPLINE con fecha veintidós de junio del año dos mil once (...) el inicio de la
inspección de cuentas y registros, solicitándoles la colaboración para “brindar toda la
información y permitir el acceso a los registros de las cuentas de la empresa, relacionadas con
la ejecución del contrato”, en la misma se les informaba y daban a conocer los nombres de los
auditores responsables de llevar a cabo a cabo la inspección... ».
3. Establecidas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala pasará a emitir el
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Como se relacionó en el romano anterior, tanto INDRA-MAPLINE como el CNR
suscribieron el contrato No. CNR-039/2008, en el que, la contratista se obligó en la cláusula VII
literal a) “Obligaciones del contratista” a: «... [p]ermitir al Banco y al Contratante que
inspeccione sus cuentas y registros relacionados con la ejecución de los servicios, y a que los
audite a través de auditores nombrados por el Banco o el Contratante ... ».
Es en el contexto de dicha cláusula, que, el CNR como ya se desarrolló en la letra a) del
romano anterior, previo a la ejecución de la garantía de buena inversión del anticipo dio inicio a
la auditoría por parte de la Unidad de Auditoría Interna, garantizando la participación de la
impetrante para presentar la documentación que avalaría el uso debido del anticipo, tal
acreditación en el caso concreto no se logró establecer, motivo por el cual, se procedió a ejecutar
la garantía.
En cuanto al señalamiento de la demandante, en atención a que había gaStos no
considerados por la Unidad de Auditoría Interna, a partir de la revisión del expediente
administrativo, esta Sala verifica lo siguiente:
a. De acuerdo al romano VII del informe final de auditoría, la inspección de uentas que
sustentan los registros contables, se realizó a partir de la documentación e información
proporcionada por la empresa Romero Pineda Consultores, Sociedad Anónima de Capital
Variable, contratada por INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR para
proporcionar los servicios contables, los procedimientos llevados a cabo fueron: i) cotejó de los
montos de los gastos enviados por INDRA SISTEMAS S.A. SUCURSAL EL SALVADOR con
los registros contables; i0 análisis de la información financiera de los períodos dos mil 'nueve,
dos mil diez y de enero a mayo de dos mil once; iii) análisis de los costos del proyecto y gastos
administrativos relacionados con el contrato CNR-093/2008, de acuerdo a la contabilidad, iv)
comportamiento de la inversión en activo fijo; v) verificación de la documentación de soporte de
los registros contables que amparan los gastos relacionados con el contrato CNR-03912008; vi)
comportamiento del gasto de la nómina del personal; vii) obtención, compresión y análisis del
contenido de contratos suscritos por INDRA SISTEMAS S.A. SUCURSAL EL SALVADOR;
viii) comprobar los controles con respecto a la preparación de la información financiera sujeta al
examen; ix) evaluación de la documentación enviada por INDRA SISTEMAS, S.A. el veinte de
marzo de dos mil doce, que soporta los cargos realizados con fecha catorce de diciembre de dos
mil diez y el diecisiete de mayo de dos mil once; y, x) examen de la información enviada por
INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR el veintiséis de abril de dos mil doce,
que se refiere a los gastos incurridos en El Salvador, por el período de febrero de dos mil nueve a
mayo dos mil once.
b. El informe de auditoría -ver folio 39 vuelto del expediente administrativo/fólder-aclaró
que no le fue posible evaluar parte del gasto del contratista generado en INDRA SISTEMAS,
S.A., debido a la falta de presentación de la evidencia pertinente que justificara las erogaciones
correspondientes a sueldos y salarios directos y sueldos y salarios de origen finanzas por la
cantidad de un millón trescientos noventa mil treinta cinco dólares de los Estados Unidos de
América con ochenta y dos centavos ($1,390,035.82).
c) En las bases para las conclusiones del informe final, la auditoría señaló que la Unión
Temporal de Sociedades INDRA-MAPLINE, no invirtió el anticipo otorgado por el CNR por un
monto de un millón doscientos mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de América
con sesenta y siete centavos de dólar ($1,200,370.67), el monto subcontratado sin previa
autorización del CNR fue de quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos doce dólares de los
Estados Unidos de América con ochenta y dos centavos de dólar ($555,812.82), los' gastos
amparados en las notas de cargo de las que no se pudo evaluar su elegibilidad relativa a las
erogaciones correspondientes a sueldos y salarios directos fue por un valor de un millón sesenta y
dos mil doscientos siete dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y seis centavos de
dólar ($1,062,207.86) y sueldos y salarios de origen finanzas por la cantidad de trescientos
veintisiete mil ochocientos veintisiete dólares de los Estados Unidos de América con noventa y
nueve centavos de dólar entre otras.
Concluyó que, basados en los criterios de la auditoría, el monto que reflejó el inadecuado
uso del anticipo en los rubros previamente determinados en el contrato fue por la suma de un
millón doscientos mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y
siete centavos ($1,200,370.67) y se subcontrató servicios que necesitaban aprobación previa por
parte del CNR por un monto de quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos doce dólares de los
Estados Unidos de América con ochenta y dos centavos de dólar ($555,812.82)de acuerdo al
resultado de la auditoría realizada a la información y documentación proporcionada por INDRA
SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR.
Finalmente, recomendó requerir a la contratista el reintegro por la cantidad de un millón
doscientos mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y siete
centavos de dólar ($1,200,370.67) por la utilización del anticipo en actividades no relacionadas
con los servicios pactados en el contrato CNR-039/2008 de conformidad a las cláusulas XII
Sanciones y XVII o hacer efectiva parcialmente la garantía de Anticipo, entre otras.
INDRA SISTEMAS, S.A. como parte de la Unión Temporal, al suscribir el contrato se
obligó a permitir que el CNR nombrase a un grupo de auditores para la inspección de cuentas y
registros relacionados con la ejecución de los servicios; y, dicho grupo de auditores, consideró
recomendar el reintegro de la suma total determinada como incumplimiento del uso del anticipo a
partir de la documentación proporcionada por INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL
SALVADOR y no de aquello que no pudo en su momento determinarse por medio de la auditoría
de la cuenta de INDRA SISTEMAS, S.A., tal como ha sostenido la impetrante, por lo tanto, este
Tribunal no considera que haya existido la vulneración de los principios de legalidad,
responsabilidad, presunción de inocencia, los artículos 31, 34 y 161 de la LACAP y 35 del
Reglamento de la LACAP, al haberse hecho efectiva la garantía de buen uso del anticipo.
C. Falta del debido procedimiento al no comprobarse el mal uso del anticipo en un
arbitraje.
1. INDRA SISTEMAS, S.A. arguye que: «... ante la amplitud o ambigüedad de la norma
6.6.2 de las CGC un conflicto contractual es sumamente posible, pues por una parte el CNR con
una visión simplista y estricta podría decir que un rubro determinado no está incluido y por otro
es posible que INDRA-MAPLINE exprese lo contrario (...) no es correcto que (...) con una
evidente mala fe procesal, de forma dolosa simplemente se haga el reclamo, sin permitir ningún
tipo de defensa, pues de esa forma se impidió que el conflicto se ventilara dónde debe ventilarse,
esto es, ante un Tribunal Arbitral... » (folio 13 vuelto).
2. El CNR sobre dicho argumento no expresó comentario alguno.
3. Fijada la posición jurídica de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
En cuanto a los medios alternos de solución de conflictos, la sección IV. “Condiciones
Generales del Contrato”, la cláusula 9 “Solución de controversias” sub cláusulas 9.1 y 9.2,
determinaban, la primera, que, con relación a los conflictos suscitados en la interpretación o
cumplimiento del contrato, las partes mediante arreglo directo resolverían sin más intervención
que las de ellas mismas y sus representantes; y, la segunda, que las controversias serían resueltas
en un procedimiento arbitral Ad-hoc integrado por árbitros de derecho, dentro de los quince días
hábiles posteriores a la fecha en que una notifique a la otra la decisión de someter a arbitraje I
controversia.
La impetrante ha sostenido que, fue con mala fe procesal, de forma dolosa y sin
posibilidad de ejercer su derecho de defensa que, el CNR hizo el reclamo de la garantía. Sin
embargo, como hemos visto, el procedimiento especial pactado en el contrato por las partes para
proceder a ejecutar la garantía de buena inversión del anticipo fue desarrollado de acuerdo a las
cláusulas del pliego de condiciones y el contrato, concediendo a la parte demandante la
oportunidad de controvertir el mal uso del anticipo atribuido en virtud del informe final de
auditoría.
Ahora bien, durante el período en que se llevó a cabo la auditoría y las distintas
observaciones que el CNR notificó respecto a las inconsistencias originadas de la documentación
presentada por INDRA SISTEMAS, S.A. e INDRA SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL
SALVADOR, que tenía como finalidad amparar el uso adecuado del anticipo, a la impetrante
siempre le asistió la posibilidad de requerir ante la Administración pública que se habilitara el
arreglo directo -como primera opción- y posteriormente recurrir a la solicitud de arbitraje, no
obstante ello, no hay constancia que lo hiciera específicamente por dudas en los rubros destinos
de la garantía.
La consecuencia de determinar el mal uso del anticipo por parte de la contratante y
proceder a hacer efectiva la garantía de buena inversión del anticipo, deviene de los privilegios
que la Administración pública goza, puntualmente, para el caso objeto de análisis, de las
denominadas cláusulas exorbitantes aplicables en contratos administrativos, que legitiman su
razón de existir a efecto de dotarle de medios idóneos a la Administración para el cumplimiento
de su función y salvaguardar los intereses que protege.
En ese sentido, el artículo 32 de la LACAP, obliga a la institución contratante a exigir las
garantías necesarias en las distintas fases del procedimiento de contratación o posterior a éste; y,
además, a que sea ella quien solicite el tipo y redacción para determinarlas y así procurar el
cumplimiento del objeto contractual.
Como se ha comprobado, en el caso concreto, no es cierto tal y como sostiene la actora
que, se le vedó por parte del CNR la oportunidad de recurrir a los medios alternos de solución de
conflictos que le asistían, sino que, por el contrario, fue ella quien decidió no hacer uso de los
mismos. En virtud de lo anterior, esta Sala considera que, no ha existido la violación alegada en
los términos señalados.
VII. 1. Finalmente, INDRA SISTEMAS, S.A. manifiesta que el acto administrativo
impugnado carece de fundamentación legal y fáctica en su texto, violentando así los artículos 217
respecto sostuvo: «... al examinar el Acuerdo No 179-CNR/2013, se evidencia que el mismo
carece de considerandos, es decir, no contiene en sí razones de hecho y de derecho para emitir el
acto reclamado...» (folio 9).
2. Respecto a este punto de ilegalidad, la autoridad demandada, no emitió
contraárgumento alguno.
3. Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal hacer las siguientes consideraciones.
Esta Sala en reiteradas decisiones ha manifestado que, el acto administrativo está
configurado por una serie de elementos -objetivos, subjetivos y formales- los cuales deben
concurrir en debida forma para que se constituya válido. La doctrina establece que basta la
concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el acto como tal, se torne ilegal.
De este modo, debemos señalar que, uno de los aspectos que constituye el elemento
formal del acto es su motivación. La motivación del acto administrativo exige que la
Administración pública, plasme en sus resoluciones las razones fácticas y jurídicas que le
determinaron a adoptar su decisión. La ratio decidendi de la motivación, permite ejercer un
control de legalidad, constatando si estas razones están fundadas en derecho y si se ajustan a los
fines que persigue la normativa aplicable.
Asimismo, la motivación tiene como principales finalidades, desde el punto de vista
interno, asegurar la congruencia y razonabilidad en la formación de la voluntad de la
Administración pública; desde el terreno externo, constituye una garantía para el administrado a
quien le permite conocer las razones o motivos por los cuales se le sanciona, posibilitando el
adecuado ejercicio de los medios de impugnación. Con ello, la motivación también incide en el
control jurisdiccional, en tanto posibilita el análisis del criterio de decisión que indujo a la
autoridad pública a resolver en determinado sentido.
Cabe agregar que la falta de motivación puede atender a razones de distinto tipo, en
primer lugar, que ésta falte; es decir, que no se consignen expresamente las razones jurídicas y
fácticas sobre los que basa el proveído. Por otra parte, pueda ser que la exposición exista, pero
que sea contradictoria sobre algún tipo de solicitud de las partes. En otros términos: que se
desprendan la coherencia, la consistencia o unidad en la exposición de la autoridad; de igual
forma, que los argumentos sean insuficientes o aparentes, comprendiéndose incluidos en este
vicio dos aspectos: uno, que la Administración no consigne de forma completa, íntegra o con la
entereza suficiente los argumentos en que se basa; dos, que en la exposición se utilicen:
formularios, afirmaciones o frases rutinarias, o se consigne solamente el simple relato de los
hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales.
En conclusión, la omisión del fundamento y finalidad del acto que se impugna será
suficiente para declarar la ilegalidad del mismo, al no haberse expresado en su contenido los
hechos (siempre necesarios) en que la Administración pública se basa para aplicar la norma y
llegar a tomar una determinada decisión.
En el caso de mérito corresponde verificar si, tal como lo expresa la sociedad
demandante, la actuación administrativa impugnada carece de motivación. Para ello, resulta de
suma importapcia analizar si el acto contiene las razones establecidas en el contrato y las bases de
la contratación para proceder a hacer efectiva la garantía de buena inversión del anticipo al
momento de instruir hacer efectiva la caución.
Considerando lo anterior, resulta necesario aclarar que, en el presente caso la garantía de
buena inversión de anticipo fue emitida por la sociedad actora a favor del CNR previo a la
reforma al artículo 32 de la LACAP, donde el tratamiento para exigirla era que la contrata
realizara una exposición de los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios que demostraran al
garante el incumplimiento de la contratista.
En el CAPITULO IV “GARANTÍAS EXIGIDAS PARA CONTRATAR” de la LACAP
[antes de la reforma], encontramos el artículo 34 que desarrolla lo referente a la garantía de buena
inversión de anticipo; y, hasta antes de la reforma determinaba lo siguiente: «... [g]arantía de
[b]uena [i]nversión de [a]nticipo, es la que se otorgará a favor de la institución contratante,
para garantizar que el anticipo efectivamente se aplique a la dotación y ejecución inicial del
proyecto de una obra o a los servicios de consultoría o de adquisición de bienes. La presentación
de esta garantía será un requisito para la entrega del anticipo. La cuantía de la misma será del
100% del monto del anticipo. El anticipo no podrá ser mayor al 30% del monto del contrato,
dependiendo de las justificaciones y la naturaleza de la contratación; así, como de lo establecido
en las bases de licitación o de concurso. La vigencia de esta garantía durará hasta quedar
totalmente pagado o compensado el anticipo de conformidad a la forma de pago establecida en
el contrato ... » (el subrayado es propio).
Por otra parte, el contrato CNR-039/2008 para el proyecto “Servicio de verificación de
derechos y delimitación de inmuebles de los departamentos de Chalatenango, Cuscatlán y
Cabañas”, celebrado entre la actora y el CNR el cuatro de diciembre de dos mil ocho, regulaba
para el anticipo y la garantía de buena inversión de anticipo, lo siguiente:
(i) romano III. ANTICIPO: «... [l]as partes acuerdan el pago de un anticipo del veinte
por ciento (20%) del precio del [c]ontrato, que se formalizará a solicitud del Contratista,
incluyendo la presentación del Plan de Utilización y la respectiva Garantía Bancaria
Incondicional por el monto anticipado. El trámite de entrega del anticipo, uso, deducciones y
pago será de conforme a lo establecido en las Bases de Licitación...».
(ii) romano IX. GARANTÍAS, letra d) GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE
ANTICIPO”: «... [p] ara garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí emanadas, el [c]
ontratista se obliga a presentar a satisfacción del CNR las siguientes garantías: (...) b)
GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE ANTICIPO a favor del CNR, previo al desembolso del
anticipo, por el mismo monto del anticipo solicitado, el cual será deducido progresivamente en
un quince por ciento (15%) sobre los pagos parciales que se hagan al [c]ontratista...» -folio 21-
29-.
(iii) romano VII. “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA”: «... [e]l contratista se
obliga a: a) [p]ermitir al Banco y al Contratante que inspeccione sus cuentas y registros
relacionados con la ejecución de los servicios, y a que los audite a través de auditores
nombrados por el Banco o el Contratante ... ».
Finalmente, en las bases, específicamente en la sección III. Condiciones Generales del
Contrato, encontramos la condición general 1.7 “Inspección y auditoría por parte del Banco” que
establece el mecanismo de verificación del destino del anticipo de la siguiente manera: «...[e]l
contratista permitirá al Banco que inspeccione sus cuentas y registros relacionados con la
ejecución de los Servicios, y que los audite a través de auditores nombrados por el Banco, si así
lo requiere el Banco... ». Además, la condición general 6.6.2 prescribe: «... [e]l Contratista
podrá usar el anticipo para el pago de cualquier tipo de servicios, equipos, materiales y gastos
de movilización que se requieran específicamente para la ejecución del Contrato. El contratista
deberá demostrar que ha utilizado el anticipo para tales fines mediante la presentación de copias
de las facturas u otros documentos al Representante del Contratante ... » (el subrayado es
propio).
De la revisión al contenido de la resolución administrativa impugnada, se advierte que el
Consejo Directivo del CNR expuso lo siguiente: «... [e]l Consejo Directivo del Centro Nacional
de Registros, sobre lo tratado en el punto número cuatro: Cumplimiento del Acuerdo No. 143-
CNR/2012 (Continuación del análisis); de la sesión ordinaria número veinte, celebrada a las
dieciséis horas y treinta minutos del día ocho de octubre de dos mil trece; punto informado por
el señor Auditor Interno, licenciado RDJOH; y en uso de sus atribuciones legales, ACUERDA:
1) darse por recibido y enterado del informe por el cual la Auditoría Interna, en cumplimiento
del Acuerdo No. 175-CNR/2013 de fecha 20 de septiembre del presente año, ha determinado el
monto actualizado de lo que debe ser reclamado por el Centro Nacional de Registro con base en
la Garantía de Buena Inversión de Anticipo en contrato No. CNR-039/2008 “Ejecución de los
Servicios para la Verificación de Derechos y Delimitaciones de Inmuebles de los Departamentos
de Chalatenango, Cuscatlán y Caba'ñas”; Monto que es de DOS MILLONES SETECIENTOS
NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES 04/100 DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$2,799,963.04); y II) INSTRUIR A la Administración
para que la Unidad Jurídica haga efectiva dicha caución por el monto anteriormente expresado,
antes del vencimiento de la misma, es decir, antes del día catorce de octubre del corriente año;
garantía rendida por la contratista INDRA-MAPLINE [sic]en el mencionado contrato. San
Salvador, ocho de octubre de dos mil trece... ».
De la lectura efectuada a la certificación del acta de sesión ordinaria número veinte, de las
dieciséis horas treinta minutos del ocho de octubre de dos mil trece, relacionado en el acto
impugnado, se verifica incorporado el “Punto número cuatro: cumplimiento del Acuerdo No.
143-CNR/2012 (Continuación del análisis), en el que, se desarrolla en primer lugar, aspectos
relativos a la determinación del monto actualizado de lo que debía ser reclamado por la autoridad
demandada con base en la Garantía de Buena Inversión de Anticipo. A partir de dicho informe el
Consejo Directivo acordó determinar el monto por la cantidad de dos millones setecientos
noventa y nueve mil novecientos sesenta y tres dólares con cuatro centavos de dólar de los
Estados Unidos de América ($2,799,963.04) e instruir a la Administración para que la Unidad
Jurídica hiciera efectiva la garantía, antes del vencimiento de la misma (folio 693-697).
Por el contrario, en la certificación del acta de la sesión ordinaria número diecinueve, de
las siete horas treinta minutos del veinte de diciembre de dos mil doce, que contiene el acuerdo
No. 179-CNR/2013, de la lectura del punto número cuatro: Información de la Auditoría Interna e
incumplimiento del Acuerdo No. 110-CNR/2012 de fecha 22 de noviembre de 2012, si bien se
detallan los hallazgos encontrados en la inspección de cuentas y registros contables de INDRA
SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, practicada por auditoría interna y de las
respuestas dadas por la impetrante en su momento ante los cuestionamientos, la autoridad
demandada sobre este punto no hizo mención en el acto objeto de impugnación (folio 686 al
692).
De lo anterior se evidencia que el Consejo Directivo demandado, en ningún momento
realizó una exposición clara, precisa y coherente de los argumentos fácticos, jurídicos y
probatorios que la LACAP, el contrato y demás documentos contractuales requerían para
proceder a la ejecución de la garantía de buena inversión de anticipo. Por el contrario, la
contratante, únicamente relacionó en el acuerdo impugnado que estaba dando continuidad al
análisis de un acuerdo No. 143-CNR/2012, y lo que el Consejo Directivo acordó en este último,
que, como ya se ha señalado tuvo relación con definir el monto final por el cual se ejecutaría la
garantía e instruir que la misma se hiciera efectiva.
De lo acotado, ha quedado acreditado que el acto administrativo impugnado mediante el
cual se instruyó hacer efectiva la garantía de buena inversión de anticipo, adolece de falta de
motivación, ello, debido a que el Consejo Directivo del CNR no expresó los hechos en que se
basó para establecer que en cierto porcentaje el anticipo enterado en la cuenta de INDRA
SISTEMAS, S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, por la cantidad de tres millones trescientos
noventa y nueve mil doscientos setenta y nueve dólares de los Estados Unidos de América
[$3,399, 279.00] entregados a la contratista para iniciar con la ejecución del servicio de
verificación de derechos y de delimitación de inmuebles de los departamento de Chalatenango,
Cuscatlán y Cabañas, fue destinado a un fin distinto al de su cumplimiento, situación que,
además, debía ser comprobada con la documentación pertinente (tal como se ha manifestado en el
segundo de los supuestos para proceder a ejecutar la caución señalados en párrafos anteriores).
En ese sentido, comprobada la carencia total de motivación del acto administrativo que se
impugna, esta Sala concluye que sí ha existido conculcación del deber de motivación y de los
artículos 217 y 218 del CPCM aplicables vía los artículos 5 y 23 de la LACAP y 20 también del
CPCM por parte del Consejo Directivo demandado.
VIII. Una vez que se ha concluido en el considerando anterior que el acto impugnado
adolece del vicio alegado por la parte actora, y que, por lo tanto, esta sentencia debe declarar su
ilegalidad, corresponde ahora examinar la medida que ha de adoptarse para restablecer el derecho
Habiendo determinado este Tribunal que, la ejecución de la garantía de buena inversión
del anticipo se realizó dentro de los parámetros de la legalidad, pero, no obstante ello, se advirtió
la concurrencia del vicio de ilegalidad consistente en la falta de motivación del acto, la autoridad
demandada como medida para el restablecimiento del derecho violado deberá emitir un nuevo
acto administrativo, revestido de contenido de hecho y de derecho, dentro del plazo de treinta-
días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente sentencia.
IX. POR TANTO, con base en las disposiciones y razones expuestas y a los artículos 32 y
34 de la LACAP y 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-emitida
mediante Decreto Legislativo No. 81, del catorce de noviembre de mil novecientos setenta y
ocho, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos
sesenta y uno, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, en adelante
LJCA, ordenamiento de aplicación al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente- , a nombre de la República esta Sala FALLA:
A. Declarar ilegal el Acuerdo No. 179-CNRJ2013, emitido el ocho de octubre de dos mil
trece, mediante el cual, instruyó se hiciera efectiva la garantía de buena inversión de anticipo
presentada por la peticionante en cumplimiento del contrato CNR-039/2008.
B. Como medida para restablecer el derecho violado, la autoridad demandada deberá
emitir un nuevo acto administrativo, revestido de contenido de hecho y de derecho, dentro del
plazo de treinta días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente
sentencia y deberá informar inmediatamente a esta Sala el cumplimiento de lo ordenado.
En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y a la parte fiscal.
Devuélvanse los expedientes administrativos a su oficina de origen.
NOTIFÍQUESE.
S. L. RIV. MARQUEZ ----- DUEÑAS ---- P. VELASQUEZ C. ------ RCCE ------
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LO SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
