Sentencia Nº 638-2016 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 26-01-2022
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE ILEGALIDAD |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -DEROGADA |
| Fecha | 26 Enero 2022 |
| Número de sentencia | 638-2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
638-2016
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador a las once horas cuarenta y nueve minutos del veintiséis de enero de
dos mil veintidós.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por la Droguería
Farmavida, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia Farmavida S.A. de C.V, –en
lo sucesivo, Farmavida– por medio de su apoderado especial, lic. R.E..T..
.C., contra el Instituto Salvadoreño del Seguro Social -ISSS en adelante–, por la emisión de
la resolución de las 9:30 del 5 de octubre de 2016, en la que se estableció que Farmavida cometió
la infracción prevista en la letra b) del romano V del art. 158 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública –LACAP en adelante–, concretamente por invocar
hechos falsos para obtener la adjudicación de la contratación; por lo que se le sancionó con la
inhabilitación para participar en procedimientos de contratación administrativa por el período de
5 años.
Han intervenido en el presente proceso, la parte actora en la forma mencionada; el director
general del ISSS, por medio su apoderado, lic. Á.A.M.P., como
autoridad demandada; y, la licenciada S..I.P.A., en calidad de agente auxiliar
delegada por el Fiscal General de la República.
Leídos los autos y considerando:
I..A. fácticos:
El apoderado de la sociedad demandante manifiesta que, su poderdante participó en el
proceso de contratación directa de ciertos medicamentos requeridos por el ISSS, en la licitación
pública denominada: “Adquisición de Medicamentos con Requisitos de Lista BE, 1, 2, y NILO”;
refiere que como parte de la oferta técnica, el ISSS solicitó respecto de los medicamentos a
suministrar, que estos contaran con el respaldo que garantizaran su calidad; específicamente, se
demostrara que éstos estuvieran autorizados por la Organización Mundial para la Salud, la
Organización Panamericana para la Salud; o en su defecto, se presentara Certificado de Producto
Farmacéutico –CPF en lo sucesivo– extendido por agencias reguladoras de medicamentos en los
países de Inglaterra, Francia, Suiza, Alemania, Japón, entre otros; para efectos que estas
entidades reconocieran la capacidad del laboratorio para la fabricación del medicamento
solicitado respectivamente; para este último procedimiento, los CPF provenientes del extranjero,
debían cumplir con el requisito de apostillado o auténtica de firma ante la autoridad competente.
En este sentido, y como parte de dicho requisito la demandante incorporó en su oferta
técnica, un CPF presuntamente emitido en Alemania, para el producto identificado con el código
******** ********** Solution Injection, elaborado por el laboratorio ******** de Argentina; e
importado por la actora; por lo que, al cumplir con el certificado internacional, dicho
medicamento era elegible para la autorización de compras subsecuentes en el ISSS. Sin embargo,
en el proceso de revisión de la documentación, el departamento de Farmacoterapia ISSS,
estableció que tal documento (CPF) tenía indicios de falsedad.
Por esta razón se inició procedimiento administrativo sancionador en contra de Farmavida,
pues a criterio de la administración, la sociedad invocó hechos falsos para obtener la adjudicación
de la contratación; mismo que culminó con la resolución de las 9:30 del 5 de octubre de 2016, en
la cual el ISSS le impuso 5 años de inhabilitación para participar en procedimientos de
contratación administrativa.
Advierte el apoderado de la demandante, que el acto administrativo es ilegal, debido que
ha sido dictado violentado el debido proceso; el principio de tipicidad y el de culpabilidad.
II. Desarrollo del proceso contencioso administrativo:
La demanda fue admitida, según consta en auto de las 14:33 del 7 de marzo 2017 (fs. 24-
25), se tuvo por parte actora a Farmavida, en los términos señalados en el preámbulo de esta
sentencia; se requirió de la autoridad demandada rendir el informe sobre la existencia del acto
administrativo impugnado, según lo regulado en el art. 20 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, emitida el 14 de noviembre de 1978, publicada en el Diario Oficial
de aplicación al presente caso en virtud del art. 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
provisional de los efectos del acto administrativo impugnado.
El ISSS, por medio de su apoderado lic. Á.A.M.P., en su
informe (f. 27), señaló la existencia del acto administrativo impugnado, y que el mismo es legal.
En auto de las 10:22 del 5 de junio de 2017 (f. 34), se resolvió –entre otras cosas–: (i)
tener por parte demandada al ISSS; (ii) se le ordenó a la administración pública, rendir el informe
La parte demandada, al contestar el informe justificativo (fs. 38-42), en síntesis expresó
que la sanción impuesta a la sociedad demandante, cumple con los parámetros establecidos en la
ley, y por lo tanto, afirma que el acto administrativo es legal.
Por auto de las 10:19 del 25 de agosto de 2017 (f. 44), se tuvo por rendido el informe
justificativo, y se abrió a prueba el proceso.
Por escrito presentado el 30 de octubre de 2017, la licenciada S.I..v.P..A.
legitimó su intervención en el presente proceso como agente auxiliar delegada por el Fiscal
General de la República. Por su parte, la autoridad demandada ofreció como prueba
documentación anexa en el expediente administrativo, que fue remitido a esta sala junto con su
escrito.
Mediante auto de las 08:50 del 14 de diciembre de 2017 (f. 54), se corrió traslado a las
a. La sociedad actora replicó los argumentos expuestos en la demanda.
b. La autoridad demandada reiteró los argumentos que constan en el informe justificativo.
c. La representación fiscal sostuvo: «…que los actos administrativos pronunciados (sic)
por la autoridad demandada gozan de legalidad y no infringe ningún principio constitucional y
ha sido pronunciado en cumplimiento al principio de legalidad y proporcionalidad y habiendo
garantizado el debido proceso; es decir que la resolución emitida está apegada a derecho…».
El proceso quedó en estado de pronunciar sentencia.
III. Motivos de ilegalidad alegados en la demanda:
En la demanda, la impetrante advierte 3 motivos de ilegalidad: violación al debido
proceso, y a los principios de tipicidad y culpabilidad.
Respecto del primer motivo de ilegalidad correspondiente al debido proceso, el actor alega
que, la administración pública notificó la decisión final incumpliendo el plazo que el art. 74
LACAP -2 días hábiles después de dictada la resolución- señalando que, en el presente caso, la
autoridad demandada comunicó el acto administrativo sancionador 23 días hábiles después de
proveída.
Al respecto este Tribunal señala, que el demandante si bien alude el incumplimiento del
plazo que determina la ley para la notificación del acto administrativo sancionatorio, éste no
desarrolla cómo y de qué forma esta situación ocasionó una infracción concreta a un derecho o
principio; es decir, no desarrolla argumentos fácticos o jurídicos que indiquen las razones por las
cuales el incumplimiento formal del plazo para la notificación de la resolución, conllevó a una
violación directa o desmejora a su situación jurídica. Sobre todo, porque el presente no es de los
casos contemplados por la LACAP en los que el silencio tiene un efecto positivo.
En este sentido, al no haber desarrollado la parte actora argumentos suficientes sobre el
agravio que le causó esa supuesta irregularidad al debido proceso, dicha deficiencia en los
presupuestos procesales de accesibilidad al proceso contencioso, inhibe a este Tribunal de emitir
pronunciamiento de fondo al respecto y, por lo tanto, es procedente rechazar este motivo de
ilegalidad in limine.
En otro orden, el impetrante indica la violación al principio de tipicidad; para ello, divide
sus argumentos en 2 apartados: el primero, afirmando la atipicidad de los hechos objeto de
sanción por no tratarse de una adjudicación, sino de la certificación de un medicamento como
elegible para autorización de contratación en gestiones de contratación directa. El segundo,
referente a que la autoridad demandada no logró establecer plenamente la falsedad del
documento, en consecuencia, que no se comprobó la infracción atribuida.
Por su parte, la autoridad demandada manifestó: «…el proceso administrativo
sancionatorio (…) se inició en la forma prevista por la LACAP (…) por haber presentado un
Certificado de Producto Farmacéutico (…) que aparentemente cumplía con los requisitos
establecidos por el ISSS. Sobre este punto aclaró, que dicha sociedad no solo hizo uso del estatus
del certificado en la contratación directa (…) sino que también presentó copia certificada por
notario del CPF correspondiente al producto antes relacionado, y que (…) presentó declaración
jurada en la cual expresaba que toda la documentación presentada era verdadera (…) El
referido proceso sancionatorio inicia porque (…) la sección de Licitaciones, Concursos y
Contrataciones Directas del ISSS advierte situaciones que ponen en duda la autenticidad del
CPF presentado por FARMAVIDA S.A .DE C.V., la cuales posteriormente son confirmadas a
través de la investigación realizada por el Departamento de Farmacoterapia del Instituto».
En esta misma línea continuó: «…para un mejor entendimiento de lo anterior se explica lo
siguiente; el producto en cuestión para cumplir los requisitos establecidos por el ISSS (…) tenía
que tener un Certificado de Productos Farmacéutico de uno de los países o agencias de
referencia, entre ellos Alemania. Por tal razón, en la contratación (…) se investigó si la entidad
supuestamente emisora del CPF presentado por FARMAVIDA S.A DE C.V., era la competente en
Alemania y si la misma había efectivamente emitido dicho certificado. Se hicieron las consultas
respectivas y la respuesta fue que la entidad competente para emitir el certificado en ese país era
(…) BfArM y no la que supuestamente había emitido el certificado (…) y además se confirmó que
esta última no había emitido el certificado y que esta era una falsificación».
En otro orden, señaló: «…es de hacer notar que tanto en lo manifestado en sede
administrativa (…) como en la demanda que inició este proceso, la sociedad (…) en ningún
momento defiende la autenticidad del CPF (…) acepta que presentó el certificado sin cerciorarse
de su autenticidad, alegando incluso (…) que no tenía que cerciorarse de la autenticidad del
CPF que presentaron porque ello nos son los productores del medicamente, sino que únicamente
los importan, distribuyen y comercializan en El Salvador».
Finalmente indicó que: «…no es necesario que el documento CPF se declare falso por
autoridad judicial (…) por lo que una vez comprobado por el Departamento de Farmacoterapia
del Instituto que los hechos invocados eran falsos, se tipificaba dicha sanción».
La delegada por el Fiscal General de la República, licenciada S.I.P..o.A.,
sobre este punto ha dicho que el acto impugnado ha sido pronunciado en cumplimiento al
principio de legalidad y proporcionalidad, habiéndose garantizado el debido proceso. Asimismo
que al tratarse de un supuesto en donde se ha verificado la concurrencia de elementos reglados, la
consecuencia natural de la administración ha sido la imposición de la sanción.
Esta sala advierte, según lo expuesto por la parte demandante en su primer motivo de
violación a la tipicidad, que su agravio está encaminado a indicar una inobservancia al principio
de legalidad sustantiva al ser atípicos los hechos atribuidos a Farmavida; mientras que en el
segundo apartado se incardina a exhibir supuesta insuficiencia probatoria. Ello implica el análisis
de una posible violación al principio de presunción de inocencia, específicamente en su
incidencia sobre la actividad probatoria.
En este sentido, y de conformidad al principio de iura novit curia -locución latina que
significa “el juez conoce el derecho”- esta sala, procederá al análisis de este argumento en
atención a la supuesta violación al principio de presunción de inocencia, y no al de tipicidad
como lo nomina el impetrante.
Por último, el demandante ha expresado que la inhabilitación de su representada se ha
basado en responsabilidad objetiva, es decir, por la simple concurrencia de un resultado sin
considerar si hubo o no dolo en la conducta acreditada. Esto supone una aparente inobservancia
al principio de culpabilidad, que será también objeto de análisis de fondo.
Aclarado lo anterior, esta sala señala que el orden lógico que seguirá la presente sentencia
será el siguiente: como primer aspecto, se desarrollará el análisis de la supuesta violación al
principio de presunción de inocencia por insuficiencia probatoria en la acreditación de los
hechos; la prioridad de este motivo responde a la metodología impuesta por la necesaria fijación
de los hechos previo a cualquier análisis de tipicidad que sobre éstos pudiera conducirse.
Si bien el hallazgo de la verdad de los hechos que conciernen al caso es una aspiración
ideal en el proceso, la misma función epistémica de la prueba compele a esta a servir como
instrumento de conocimiento por el que el juez descubre los hechos sobre los que se decidirá; y
para ello es necesario que estos hayan superado un rigor probatorio que garantice su
correspondencia con lo sucedido [véase: TARUFFO, M.. “Verdad, prueba y motivación en
la decisión sobre los hechos”. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México.
2013. pág. 85].
Una vez se haya verificado si existen o no los defectos apuntados en el proceso de
determinación judicial de la plataforma fáctica sobre la cual se efectuó el análisis jurídico, se
analizará la denunciada atipicidad de los hechos. De superarse este sustrato analítico, se concluirá
evaluando la supuesta transgresión al principio de culpabilidad.
IV. Análisis de fondo sobre los motivos alegados
1. Violación al principio de presunción de inocencia
Con el propósito de dar solución a este punto de queja, se iniciará (1.1) con algunas
consideraciones sobre el la presunción de inocencia, su connotación en la actividad probatoria y
algunas precisiones sobre el estándar de prueba suficiente para enervar dicho estado; acto seguido
(1.2) se explicará en qué consiste el tipo administrativo dispuesto en el art. 158 romano V lit. “b)”
LACAP para así (1.3) efectuar un análisis aplicado al caso y poder arribar a una (1.4) conclusión
sobre la existencia o no del defecto señalado y sus consecuencias.
1.1 El ius puniendi del Estado, está concebido como la capacidad de ejercer un control
social coercitivo ante lo constituido como ilícito, y en este ámbito, se manifiesta en la actuación
de la administración pública al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones
por el ordenamiento. Ahora bien, la función represora de la administración no solo encuentra su
cimiento en la permisión abstracta del ius puniendi, sino, además, encuentra su fundamento
teórico en el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, dentro de los postulados
esenciales a todo Estado Constitucional de Derecho, la dignidad humana y para el caso en
concreto, cabe hacer referencia al principio de presunción de inocencia.
La presunción de inocencia o de no culpabilidad posee al menos tres significados según la
Sala de lo Constitucional, los cuales son claramente diferenciados: «…(i) es una garantía básica
del proceso penal; (ii) es una regla referida al tratamiento del imputado durante el proceso; y
(iii) es una regla relativa a la actividad probatoria…» (Inc. 54-2005, del 5 de octubre de 2011).
Interesa hacer referencia al último ítem respecto de la actividad probatoria, en tanto que la
prueba presentada en un procedimiento administrativo sancionador, debe [en principio y por regla
general] ser suministrada por la administración, imponiéndose siempre la absolución ante la
carencia de la prueba de cargo suficiente; es decir que, en el plano adjetivo se estatuyen diversas
cargas que determinan a cada parte su interés en probar un hecho alegado, de cara a obtener éxito
en las resultas del proceso. Es por ello que por regla general se configura la obligación sobre la
parte procesal que afirma un hecho o circunstancia, que aporte los medios necesarios e idóneos
para su acreditación; a esta especial circunstancia se la ha denominado “carga de la prueba”.
Empero, luego de establecida la tesis incriminatoria, se traslada la verificación de los
hechos al administrado en razón del ejercicio de su derecho de defensa, y de este modo, puede
aportar toda la prueba de descargo con la que refute la hipótesis planteada por la administración y
así desvirtuar posibles señalamientos. Ello no significa precisamente una obligación procesal,
pero si en una medida de contraposición a la teoría de la administración, que además garantiza su
actividad probatoria en el desarrollo de una investigación.
Esto conduce también a la noción de “prueba suficiente”, como alusión al conjunto de
características formales y materiales con las que un medio de prueba debe cumplir a efecto de
legitimar el dato que busca integrar a conocimiento del juzgador, y por medio del cual aspira a
acreditar cualquiera de las hipótesis en contraposición. Este concepto se encuentra íntimamente
vinculado con la “suficiencia probatoria”, como estándar exigido para considerar razonablemente
probado un hecho o situación específica.
Así, para que un medio de prueba ofrecido pueda considerarse “suficiente” en estos
términos, formalmente deben considerarse criterios como su origen y las garantías de
autenticidad que éste confiera a la información que traslada al plano procesal; la naturaleza del
medio y que su incorporación sea acorde a la misma. Desde el plano material, importará el grado
de relación entre el elemento de prueba y la hipótesis que se busca probar -directa o indirecta- y
si esta refiere a aspectos nucleares o periféricos de la conducta tipificada.
1.2 El tipo administrativo por el cual se declaró inhabilitada a la parte actora es el descrito
y sancionado en el art. 158, romano V, lit. b) LACAP, que prescribe:
«La institución inhabilitará para participar en procedimientos de contratación
administrativa, al ofertante o contratista que incurra en alguna de las conductas siguientes: (…)
V. Inhabilitación por cinco años: (…) b) Invocar hechos falsos para obtener la
adjudicación de la contratación».
En este tipo, el acto de invocar se entiende desde el plano descriptivo, y refiere a aquella
acción de aducir o alegar algo; y situado en este contexto, se referirá a la expresión de las
condiciones o términos en que se efectúa una oferta a la administración con el fin que se le
adjudique un contrato. Por otra parte, hechos falsos, serán todas aquellas afirmaciones inexactas o
falaces de la realidad, de tal forma que no se correspondan con su verdadera condición o estado, y
que son susceptibles a generar en el destinatario una errónea representación sobre lo invocado.
En ese orden de ideas se entiende que, por un lado, la administración tiene la necesidad e
imperativo de buscar los medios idóneos para garantizar que las condiciones en que se recibe una
oferta de bienes o suministros se corresponda con la realidad, pues su eficiencia atañe al interés
público; y por el otro, al ofertante o contratista le vincula un deber de veracidad para con la
Administración, pues se trata de la ejecución de obras, suministros o prestación de servicios cuyo
fin último es servir a un interés público.
Nótese que la acción disvaliosa de este precepto es la de “invocar”, por lo que bastará con
la expresión formal de condiciones o términos falsos o inexactos para su configuración, para el
caso, ello es relativo tanto a productos que se busca suministrar, como a calidades personales de
quienes contratan o buscan prestar el servicio o suministro. Cabe recalcar que esta inexactitud
será relevante en la medida que altere aspectos requeridos de la oferta planteada, alejándose de lo
solicitado por la administración. Asimismo, aparte de la comisión dolosa del tipo, esta sala
aprecia su posible modalidad imprudente por ausencia de la debida diligencia: el deber de
veracidad que compele al ofertante o contratista para con la administración le obliga a
documentar, de la forma más exacta y actual posible, la autenticidad de las condiciones o
términos en que se ofrece a prestar un bien o servicio.
A partir de esta descripción, es posible entender que existen diferencias sustanciales entre
la falsedad como ilícito penal, y su connotación en el art. 158 romano V letra b) LACAP, como
tipo administrativo. Un primer ejemplo es el objeto de prueba que cada tipo exige: por una parte,
el ilícito penal tenderá a establecer la falsedad de origen de un documento -falsedad material-,
que este es verdadero al ser emitido por entidad o funcionario público, pero contiene
aseveraciones falsas -falsedad ideológica-, o que éste es falso y, a sabiendas de ello, se utilizó
para lograr un fin -uso y tenencia de documentos falsos-.
En el caso del tipo administrativo, la actividad probatoria va encaminada a acreditar la
infracción al deber de veracidad en la verificación que los hechos declarados con el fin de
contratar con la administración. Bajo esta premisa, la determinación de la falsedad del documento
presentado no será en todos los casos un presupuesto para la acreditación de este tipo; y
únicamente condicionará en aquellos casos en los que, en consonancia con el art. 48 del Código
proceso de tal naturaleza en curso.
1.3 En cuanto a este motivo de ilegalidad, el actor manifiesta que, en el procedimiento
sancionatorio no se estableció de forma certera la falsedad del CPF presentado por Farmavida, en
el proceso de selección de la contratista, y en consecuencia no se comprobó la infracción
atribuida.
En este orden, para verificar el presunto agravio esgrimido por la actora, es necesario
examinar la prueba en todo su conjunto para considerar si a partir de la misma es posible
establecer el hecho sucedido, y la supuesta autoría de Farmavida, que para el caso, consiste en la
invocación de hechos falsos para la adjudicación de un contrato público.
Para este cometido, cabe reiterar, que en el presente proceso, el ISSS por medio del
proceso de adjudicación de contratación directa denominado Adquisición de Medicamentos
varios, requirió el suministro en la modalidad de contratación directa de varios insumos
farmacéuticos (cinco medicamentos); como parte de los requisitos de la oferta técnica, se
solicitaba (entre otros) la CPF extendida por una entidad reguladora de países europeos y
asiáticos, con el que se garantizara: la producción del medicamento, su calidad, y la existencia del
laboratorio fabricante.
Por tal motivo, F. presentó dentro de su oferta, respecto del código ********
correspondiente al medicamento ******** Solution Injection, un CPF emitido presuntamente por
la entidad reguladora de este tipo de productos en Alemania, sociedad que manifestó su veracidad
de conformidad a la declaración jurada incorporada en el proceso de selección.
Sin embargo, luego del análisis de la referida documentación, realizado por la Unidad de
Adquisiciones y Contrataciones Institucionales del ISSS, esta determinó que el CPF del
medicamento aludido, presentaba ciertas irregularidades; en vista de ello, lo remitió a la unidad
de farmacoterapia de dicha institución con el objetivo de realizar las averiguaciones pertinentes y
determinar la veracidad de la información contenida en el CPF, y si la institución firmante era
competente para ello.
1.3.1 La unidad de farmacoterapia del ISSS, al finalizar su investigación emitió el informe
respectivo, el cual se convierte en uno de los medios de prueba analizados por la administración
pública en el acto impugnado, específicamente en su numeral (ii). Este informe se encuentra
estructurado en tres apartados: el primero, donde se consignan los antecedentes de hecho; es
decir, los motivos por los cuales se procedió a la indagación de la posible comisión de la
infracción.
El segundo apartado del informe, se establecen los resultados de la investigación que
consistió en una serie de consultas hechas por la UACI institucional al Departamento de
Farmacoterapia, se consignó que: «…la autoridad nacional competente en Alemania para
autorización para medicamentos de uso humano es (…) Federal Institute for Drugs and Medical
Devices…». Advirtiendo en lo sucesivo, que la oficina que suscribió el CPF presentada por
F. en su oferta técnica: «…es la Oficina Nacional de Servicios Sociales (…) bajo el
departamento de Bienestar Social. Por lo que no constituye una autoridad competente para
avalar el documento presentado…». Asimismo, indica que: «…se revisó la base de productos
(…) actualizado por la autoridad reguladora de medicamentos en Alemania y no se encontró
registro del producto (…) ******** Solution Injection…». Finalmente, señaló que: «…se revisó
la lista de productos registrados por el EMA (European Medicines Agency) no encontrando el
registro del producto investigado…».
En el tercer y último apartado del documento se detalla que esta información procede de
una investigación interna del ISSS, en la que indica la “revisión de bases y listas de productos”
de Alemania y la región europea, mediante la cual logró determinar de forma preliminar: (i)
hallazgos en cuanto a que la autoridad suscriptora del CPF no es la competente en Alemania para
la emisión de este tipo de documentos; y, (ii) la inexistencia del medicamento en la región
europea. Sin embargo, el ISSS hasta este momento, no incorporó información emitida por
autoridad competente de aquel país o informe pericial que certificara los sitios electrónicos de
búsqueda en instituciones oficiales, o que el cruce de correos electrónicos traducidos en legal
forma, al idioma oficial, provinieran de las instituciones oficiales en el exterior y de autoridades
competentes para brindar la información, por medio de los cuales se lograra establecer con
certeza los hechos atribuidos a Farmavida; es decir, no se agregan otros medios por los cuales se
llegara a la convicción suficiente de la falsedad de lo manifestado por la actora en cuanto al CPF
que fue presentado en el proceso de selección de la contratista. Por esta razón la administración
reconoce en el mismo informe que: «…debido a los hallazgos encontrados en la investigación, se
decide efectuar consulta directamente a la entidad reguladora en Alemania para verificar la
autenticidad del documento presentado…».
Vale destacar que a este informe se ha anexado únicamente la nota enviada por la UACI al
Departamento de Farmacoterapia y su respuesta, así como la copia del CPF presentado por la
parte demandante. Tampoco existe forma de constatar los resultados que contiene el informe,
producto de las consultas que se hicieron en la base de productos del German Institute of Medical
Documentation and Information, y European Medicines Agency; y no puede considerarse que su
sola mención por el departamento de farmacoterapia dote de certeza dicha información por
cuanto contraviene el ámbito al que puede válidamente circunscribirse un informe emitido por
autoridad pública; es decir no obra constancia del procedimiento y garantías procesales utilizadas
para introducir dicha información, sobre todo porque ésta tiene a la base el acto impugnado.
El cometido de la prueba por informe es que esta «…permite al operador de justicia
contar con una prueba proveniente de un sujeto calificado para brindar información que pueda
resultar relevante e incluso determinante para el curso del proceso. E.e medio probatorio busca
obtener informes sobre hechos, actuaciones, cifras o cualquier otro dato que pueda servir de
prueba en un proceso en curso» [AA. VV. “Derecho probatorio: desafíos y perspectivas].
Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. pág. 275].
La cualificante de la que trata el párrafo anterior se refiere a la calidad especial en la que
una entidad -pública o privada- se encuentra de informar con certeza sobre un hecho por constar
en registros propios. De esta manera, no todo el contenido de un informe será capaz de hacer fe
en un proceso, sino únicamente aquel que proviene de datos extraídos de registros en poder de
entidades que, por antonomasia de su función o disposición legal, tratan con esa información.
En tal sentido, a criterio de esta sala, hasta este punto estos datos que se consignan en el
informe efectuado por el departamento de farmacoterapia del ISSS, se perfilan en meros indicios
que tienen efectos necesarios para iniciar el procedimiento sancionatorio en contra de la
demandante; empero, no son suficientes para establecer su responsabilidad; y con ello, enervar su
presunción de inocencia.
Sobre la imposibilidad de tener por establecida la culpabilidad con prueba indiciaria,
nuestra jurisprudencia constitucional ha dicho: «…es preciso señalar que conforme a ellos
[indicios] se configura un modo de valoración judicial de determinados hechos o circunstancias
debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí el carácter delictivo, permiten la
deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y responsabilidad en ellos.
(…) es necesario que los indicios sean hechos acreditados y no meras conjeturas o
sospechas, pues no es posible construir certezas sobre simples probabilidades; además, entre los
indicios probados y hechos que se infieren de ellos debe existir un enlace preciso, directo,
coherente, lógico y racional» [Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Sentencia proveída en el proceso de hábeas corpus ref. 7-2008/25-2008Ac. del 26 de junio de
2009].
Estas reglas de valoración de indicios, específicamente la necesidad que éstos tengan
indicios probados durante la audiencia probatoria». En ese entendido, el estándar valorativo
exige que la inferencia a la que se arribe por indicios tenga a su base corroboraciones objetivas
periféricas, de tal modo que trascienda de la especulación a una certeza razonable.
En este punto es necesario también aclarar que existe una diferencia entre el estándar de
acreditación de hechos aplicable por la administración en los procedimientos de contratación
pública con respecto al rigor que exige un procedimiento administrativo sancionador. En los
primeros procedimientos, al tratarse únicamente de una verificación de veracidad de la
información, basta con aplicar la diligencia debida que corrobore razonablemente que la
información afirmada por el oferente es cierta; mientras que, en los procedimientos
sancionatorios, desde el momento en que surge una incriminación, nace con ello la obligación de
la administración presentar prueba capaz de trascender de una mera sospecha hacia una certeza
más allá de la duda razonable.
Continuando con el análisis de la prueba, la administración pública para tener por
acreditados los hechos falsos presuntamente invocados por F. relacionó: «…con fecha 13
de diciembre de 2012 se remite correo electrónico dirigido al DR. MH, responsable del área de
autorización de productos medicinales dentro de (…) Alemania adjuntándose el CPF para su
verificación…».
De este modo, en correspondencia a lo anterior manifestó: «…con fecha 2 de enero de
2013, recibimos respuesta de IM, del Federal Institute for Drugs Medical Devices de Alemania
en la que se nos informa que posterior a efectuar la investigación en las entidades
correspondientes concluyen que el Certificado de Producto Farmacéutico de ********** [sic]
solution injection (******** solution injection) fabricado por Laboratorio ******** S.R.L., de
Buenos Aires Argentina, es una FALSIFICACIÓN, esta información es confirmada por la
entidad que sella el documento…».
1.3.2 Detallado lo precedente, es pertinente en este punto, verificar si esta información,
constituye prueba suficiente para crear la convicción necesaria, y tener por comprobada la
infracción atribuida a la sociedad demandante.
En este orden, se sostiene tanto en el ámbito penal y en el derecho administrativo
sancionador, que los hechos pueden comprobarse tomando en consideración cualquier medio
prueba, siempre y cuando estos cumplan con los parámetros de legalidad y con respeto a los
derechos fundamentales para su obtención; de ahí que, se perfila lo que en doctrina se denomina
libertad probatoria, que: «…permite hacer uso (…) de (…) documentos públicos y privados,
interrogatorio de las partes y de testigos, dictamen pericial, reconocimiento judicial,
reproductores o archivadores de sonido, imagen, palabras datos, cifras y operaciones
matemáticas, así como cualquier otro medio por el que pudiera obtenerse certeza sobre hechos
relevantes…» (Vid. A.D..M., I., AA.VV., Comentarios a la ley 39/2015 de
procedimiento administrativo común de las administración públicas, Ed. Wolters Kluwer,
Madrid, 2017, p. 542).
Precisamente a partir de esta libertad probatoria, y de conformidad a la transformación y
modernización de los procesos y procedimientos administrativos, se han tenido que incorporar
como medios válidos de prueba elementos novedosos relacionados a las denominadas tecnologías
de la información –TICs en adelante–, con el objetivo de probar hechos relevantes por medio de
un soporte electrónico, entre ellos: conversaciones en capturas de pantalla, páginas de sitios web,
o correos electrónicos.
Respecto del valor probatorio de los elementos derivados de las TICs, , la Sala de lo Civil
de esta Corte ha indicado que: «…la doctrina española para tal efecto, la relación de la prueba
electrónica con los medios de prueba clásicos, determinando que una prueba electrónica se
considerará documento privado, cuando tenga acceso al proceso, aportándose a través de
página web o correo electrónico impreso e incorporándose en soporte papel, siendo en tal caso
que la eficacia probatoria del mismo, dependerá de la actitud procesal de la parte contraria
quien podría o no impugnarla a través de los medios establecidos para tal efecto, por lo que en
caso de no hacerlo, la misma tendría plena eficacia probatoria…». (sentencia de apelación 12-
Apl-2016, del 24 de agosto de 2016).
Idea que también ha sido desarrollada por la Sala de lo Constitucional, quien, en un caso
concreto, concerniente a información instalada en un portal web de una institución oficial, señaló:
«…las impresiones de las capturas en pantalla de la página de internet “Gobierno
Transparente” y la publicación "Primer monitoreo al cumplimiento de la Ley de Acceso a la
Información Pública y Estudio de Casos" constituyen instrumentos privados, ya que en ellos se
relaciona que fueron elaborados por el ISD. La autenticidad de tales instrumentos no ha sido
impugnada por los demás intervinientes en este proceso, por lo que constituyen prueba de los
hechos que consignan…» (sentencia de amparo 356-2012 del 17 de enero de 2014).
De lo anterior se perfilan dos aspectos esenciales: (i) que la información cuyo origen
provenga de las TICs, y sean incorporadas en un proceso o procedimiento por medio de su
impresión en papel, equivalen a un documento privado; y, (ii) su eficacia probatoria está
supeditada a la actividad que genera la contraparte en cuanto a refutar su autenticidad.
En este punto cabe mencionar que la valoración probatoria de los documentos privados,
en su art. 341 inc. 2° que: «…los instrumentos privados hacen prueba plena de su contenido y
otorgantes, si no ha sido impugnada su autenticidad o ésta ha quedado demostrada. Si no quedó
demostrada tras la impugnación, los instrumentos se valorarán conforme a las reglas de la sana
crítica…».
La disposición antes citada, adiciona un elemento esencial, y es que cuando se refute la
autenticidad de un documento privado, y esta no quedare demostrada en el proceso o
procedimiento, el mismo no tendrá la robustez probatoria pretendida; por lo que, cuando ello
suceda, procederá el análisis del documento conforme a las reglas de la sana crítica.
Las reglas de la sana crítica, en relación con los medios de prueba, significa que éstos no
presentan un “peso” o “valor” predeterminado, sino más bien deben de valorarse en su conjunto
con base a un sistema de apreciación probatoria que deviene de la aplicación de las reglas del
pensamiento humano. Dichas reglas se traducen en un silogismo que consiste en analizar las
consecuencias después de evaluar la prueba, por lo que ese sistema valorativo está conformado
por tres tipos de reglas: la lógica, la experiencia y la psicología.
1.3.3 En el presente caso, la autoridad demandada valoró un solo documento para
establecer la infracción de invocar hechos falsos para la adjudicación del contrato público, y que
el mismo consiste en copia simple de correo electrónico. Nótese la naturaleza del elemento de
prueba valorado, y su tratamiento análogo con la prueba documental.
Sobre este medio de prueba, el apoderado de la demandante refutó tanto en sede
administrativa como judicial, que: «…en ninguna etapa del presente proceso esa institución [el
ISSS] ha establecido LA FALSEDAD del expresado documento, dejando constancia únicamente
que dicho documento presenta irregularidades (…) La disposición legal por la cual se pretende
sancionar a mi representada exige que se invoque hechos falsos, de manera que no basta
advertir irregularidades, sino que, debe estar plenamente establecida la falsedad de los hechos,
lo cual a la fecha no ha sucedido, ya que no consta que las autoridades hayan hecho tal
declaratoria, ni siquiera consta el inicio de un proceso encaminado a tales fines. Tampoco puede
esa institución declarar la falsedad del expresado documento porque ni es competente para ello
(…) ni tampoco ha recibido de las autoridades competentes comunicación que declare la
falsedad de tal documento…». La demandante controvierte de manera directa que no pudo
acreditarse la falsedad del CPF presentado por Farmavida, hecho que según el ISSS si se
estableció por medio del correo electrónico remitido desde Alemania.
Lo anterior implica, a criterio de la actora, que la prueba valorada por la administración
pública (correo electrónico) al no ser emitida por autoridad competente, trae como consecuencia
la imposibilidad de establecer de forma certera la supuesta alegación de hechos falsos a efectos
de atribuirle responsabilidad administrativa. Es decir, ha controvertido el hecho que el correo
electrónico suscrito por IM, del Federal Institute for Drugs and Medical Devices sea el
documento idóneo para acreditar la falsedad del CPF; y con esta acción, ha ejercido el
mecanismo de control para cargar a la administración con la obligación de acreditar que dicho
medio de prueba cumple con todas las garantías que legitiman su hipótesis.
Por esta razón, este Tribunal considera, que no puede tenerse por establecida la plena
eficacia probatoria respecto de este documento, tal como lo prevé de forma general el art. 341 del
la sana critica.
Así, al examinar el expediente administrativo, se encuentra agregada impresión en el
idioma inglés que detalla el mensaje por medio de correo electrónico institucional de la señora
AMTN, colaborador técnico en salud II del departamento de Farmacoterapia de la División de
Gestión de Políticas Públicas del ISSS, dirigido hacia un doctor que presuntamente integra la
institución encargada de la emisión de los CPF en Alemania. Acto de comunicación mediante el
cual el receptor contestó que el CPF presentado en el proceso de licitación era falso, señalando
que la institución que lo suscribe no es la competente en aquel país para expedir este tipo de
documentos.
Este documento fue considerado por el ISSS, como la prueba determinante para la
imposición de la sanción en contra de Farmavida, ello se perfila en el acto administrativo
impugnado cuando se estableció que: «…consta que la Comisión Evaluadora de Oferta de la
Contratación Directa (…) consultó al departamento de Farmacoterapia (si la entidad que
suscribe el CPF presentado por Farmavida) es una institución autorizada en Alemania para
emitir Certificado de Producto Farmacéutico presentado por FARMAVIDA, quien indicó que la
autoridad competente para emitir el Certificado de Producto Farmacéutico es (…) BFARM…».
Además, mediante este mismo correo electrónico, se obtuvo la información que: (i) el
producto no está registrado ni es comercializado en Alemania; y (ii) que el documento CPF es
una falsificación; sin embargo, la información contenida en este documento se encuentra
redactada plenamente en idioma inglés, y el ISSS ha efectuado una interpretación propia de lo ahí
expresado, y sobre ello ha emitido el acto impugnado.
en sus incisos primero y tercero establece:
«En todas las actuaciones procesales se utilizará, obligatoriamente, el idioma castellano.
(…)
Todo instrumento que conste en idioma extranjero deberá acompañarse con su
correspondiente traducción conforme a la ley y tratados internacionales».
Este imperativo tiene efectos directos en la forma de incorporación de los documentos y
su valor probatorio, puesto que su aptitud para dar a entender su contenido presupone la
posibilidad de eventualmente debatirlo y ejercer un derecho de defensa en términos óptimos. Si
bien este no ha sido un punto abordado por la parte demandante, sí es un aspecto que la autoridad
demandada debe tomar en cuenta siempre al momento de incorporar documentación en idioma
extranjero.
Asimismo, a criterio de esta sala en el presente caso la autoridad demandada erró al
conferir pleno valor probatorio a una fuente de información en la que no se perfilan los
parámetros o canales de comunicación oficial y la confiabilidad con relación a la identidad del
emisor y suscriptor del correo electrónico; es decir, no se advierte una actividad concreta de
cooperación institucional de carácter formal supra estatal, con lo que pueda proyectarse la
autenticidad tanto del medio electrónico, mediante un peritaje que robustezca el origen del
dominio y la dirección IP, que permita identificar la interfaz en la red del dispositivo del que se
generó en correo electrónico.
Tampoco hay medios tendientes a establecer inequívocamente que esta persona pertenece
a la institución competente en Alemania para emitir este tipo de certificados; y, si se encuentra
facultada para desplegar este tipo de información; u otro medio que indique, que el medicamento
presentado por Farmavida, en el proceso de selección del contratista, no existe ni es
comercializado en Alemania y en Europa.
En este sentido, este tribunal considera de modo razonable, y a partir de criterios objetivos
de valoración, que, la impresión del correo electrónico agregada en el expediente administrativo,
si bien podía ser incorporada en el procedimiento como un medio probatorio, se han obviado las
garantías formales inherentes a su naturaleza que legitimen la información aportada por este
medio.
Además, no podía ser este el único elemento que probara de manera suficientemente
robusta la posible falsedad del CPF aludido y, por ende, dicho correo electrónico debe tomarse
como un indicio probatorio que genera algún nivel de presunción, que la información en él
contenida también lo es. Sin embargo, no puede otorgársele plena eficacia probatoria autónoma
para establecer por sí solo la responsabilidad administrativa en contra de la sociedad demandante;
ello dado que, en atención al canal de comunicación empleado por el ISSS, no quedó acreditado
de forma certera, que el origen de la información provenga de una institución oficial, y en
consecuencia emitida por autoridad competente.
Por esta razón, es fundamental en el presente caso, complementarlo con otros medios
probatorios para lograr la convicción suficiente de la culpabilidad de la demandante, respecto de
la comisión de la infracción de invocar hechos falsos para la adjudicación de la licitación, y de
este modo soslayar su presunción de inocencia.
Empero, en el súb júdice, la administración no aportó otro medio de prueba de cargo para
establecer la culpabilidad de la demandante; sino que la autoridad demandada arribó a su decisión
sancionatoria, solo con la incorporación. del correo electrónico aludido, sin agregar otros
elementos concomitantes que robustecieran la incriminación para determinar la responsabilidad,
más allá de una duda razonable.
1.4 Por lo tanto, esta sala considera que, en el caso concreto, la prueba valorada por el
ISSS es insuficiente para demostrar la existencia del hecho y la culpabilidad de Farmavida, en la
infracción de invocar hechos falsos para la adjudicación de la licitación, descrita en el art. 158
romano V lit. “b)” LACAP. En consecuencia, lo que corresponde jurídicamente, es absolver de
responsabilidad administrativa a la actora; y, por ende, declarar la ilegalidad del acto
administrativo al configurarse la violación al principio de presunción de inocencia.
Es pertinente indicar en este punto, que, al haberse determinado la ilegalidad señalada por
la vulneración a la presunción de inocencia, resulta inoficioso desarrollar el análisis fáctico y
jurídico sobre la presunta violación a los principios de tipicidad y culpabilidad; ya que ello no
hará cambiar el resultado de ilegalidad del acto impugnado.
V. Medidas para reparar el defecto encontrado
Determinado lo anterior, corresponde ahora examinar si en el caso que se analiza existe la
necesidad de dictar alguna medida para restablecer el derecho afectado a la parte actora, según
El presente caso, se detalla en auto de las 14:30 del 7 de marzo de 2017, que no se
suspendieron los afectos del acto administrativo impugnado; por lo que, se ordena a la
administración pública como medidas para el restablecimiento del derecho violentado, las
siguientes: (i) realizar las gestiones administrativas necesarias, para dejar sin efectos la
inscripción que se hubiere generado por este caso en el registro que establece el art. 15 y 158
incs. segundo y tercero LACAP; y, (ii) le queda expedito a la demandante, el ejercicio de la
acción de daños y perjuicios ante la jurisdicción competente.
Asimismo, es menester aclarar que el tratamiento probatorio defectuoso verificado en este
caso implique la declaratoria judicial de inexistencia de una conducta relevante a efectos penales;
pues subsiste el deber genérico de denuncia impuesto a funcionarios públicos por ministerio del
art. 295 lit. “a)” del Código Procesal Penal, que se corresponde con la función de tutela integral
de bienes jurídicos encomendada a toda entidad pública.
VI. POR TANTO, con base en las razones expuestas y a los arts. 85 LACAP, y 31, 32, 33
vigente, a nombre de la República esta sala FALLA:
A. Declarar ilegal en el acto administrativo dictado por el Director General del Instituto
Salvadoreño del Seguro Social, a las 9:30 horas del 5 de octubre de 2016, por medio del cual
estableció contra Droguería Farmavida Sociedad Anónima de Capital Variable, que se abrevia
FARMAVIDA, S.A. de C.V la infracción prevista en el art. 158, romano V la lit. “b)” de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, concretamente por invocar
hechos falsos para obtener la adjudicación de la contratación; e impuso la sanción de
inhabilitación para participar en procedimientos de contratación administrativa por el período de
5 años.
B. Como medida para el restablecimiento del derecho vulnerado: (i) la administración
pública realizará las gestiones administrativas necesarias, para dejar sin efecto la inscripción que
se hubiere generado por este caso en el registro que establece el art. 15 y 158 incs. segundo y
tercero de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; y, (ii) queda
expedito a la demandante el ejercicio de la acción de daños y perjuicios ante la autoridad
competente.
C. Condenar en costas a la autoridad demandada conforme al derecho común.
D. En el acto de notificación, entréguese certificación de esta sentencia a la autoridad
demandada y a la representación fiscal.
E. Devolver el expediente administrativo a la oficina de origen.
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--------P...V..C.-.E..A..P.-----H.A.M. ----S.L. RIV MARQUE Z -----
PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA
SUSCRIBEN -----------------M...B..A. -------------- SRIA. -------------RUBRICADAS -----------------------------”“““
