Sentencia nº 395-CAS-2011 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 12 de Diciembre de 2012

• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2012
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 395-CAS-2011
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

395-CAS-2011

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas y treinta minutos del día doce de diciembre de dos mil doce.

La Sala conoce de dos recursos de casación interpuestos así: El agente auxiliar del F. General de la República, Licenciado M.A.C.H., y abogado H.A.I.B., como defensor particular; ambos impugnan la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de Sensuntepeque, a las trece horas del día veinticinco de mayo de dos mil once, en el proceso instruido contra la imputada MARINA CANDELARIA R. o M.C.R., por el delito de Posesión y tenencia con fines de tráfico, Art. 34 Inc. 3 Ley Reguladora de las actividades relativas a las drogas, en perjuicio de la salud pública.

Se harán sendos exámenes preliminares, en cumplimiento de lo prescrito en el Art. 423 Pr.Pn. derogado y aplicable.

El libelo presentado por el agente del Ministerio Público, reúne los requisitos necesarios para el examen de fondo, por lo que se admitirá a efecto de analizar la viabilidad del motivo invocado en la sentencia respectiva.

La parte defensora, ejercida por el abogado nominado en el preámbulo, interpone casación denunciando el motivo siguiente: "...motivación de la sentencia es insuficiente, por violar las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba... vicio de casación establecido en el numeral 4 del Art. 362 del Código Procesal Penal derogado, inobservándose las siguientes disposiciones.. artículo 130 CPP derogado...artículos 162 Inciso 4 CPP.. artículo 356 inciso primero del CPP derogado...".

Sin embargo, al desarrollar los fundamentos del motivo, omite mencionar los juicios o postulados en los que el sentenciador habría vulnerado las reglas de la sana crítica, y en cambio, cuestiona la ponderación dada a la prueba testimonial, y los extremos fácticos derivados de la misma, aseverando que existen contradicciones en los relatos aportados por los declarantes [...], [...], y [...], discurso que desarrolla mediante afirmaciones como las relacionadas a continuación "...la señora [...] no obstante haber decomisado la hierba seca no le sabe el nombre a la imputada... también dice que llegaron tres de la DAN, suponiendo que se refería a tres policías, pero por el contrario el C. de guardia dice que llegaron cuatro de la DAN... [...] dice que esa diligencia la realizó el día veinticinco de octubre... situación que discrepa con la fecha que ha dado el comandante de guardia, y la señora [...]....no se dio la verdadera cadena de custodia a la hierba seca incautada... la cantidad de droga encontrada es bien poca ya que el valor comercial es de ciento seis punto noventa gramos...".

En párrafos finales, el expresado recurrente reconoce su omisión en mencionar las reglas de la sana crítica vulneradas, afirmando: "...si bien en la sentencia se hacen algunas consideraciones intelectivas, no se puede entrar a analizar si fueron realizadas conforme a las reglas de la sana crítica...".

El planteamiento comentado en ninguna medida incorpora la mínima alusión a los defectos relacionados con el motivo denunciado, denotándose únicamente el desacuerdo con el dispositivo, así como la intención de obtener de parte de la Sala una nueva valoración del material probatorio, y la consecuente reformulación del cuadro fáctico, extremos inatendibles dada la naturaleza de la casación, y debido a que tales extremos pertenecen al ámbito del juicio, en ejercicio de sus principios rectores, tales como la inmediación, contradicción, concentración y demás que rigen la producción y valoración de la prueba durante la vista pública.

La jurisprudencia de la materia ha sido unánime y reiterada en rechazar esa clase de argumentos, sin conferir previamente la oportunidad prevista en el Art. 407 Inc. 2 Pr.Pn. derogado y aplicable, toda vez que la prevención tiene como finalidad superar omisiones en un recurso donde se distingue la existencia motivos o defectos relevantes, no así en los casos donde la razón para recurrir proviene de la simple inconformidad de alguna de las partes, debiendo inadmitirse el mencionado recurso.

No mediando petición de la representación fiscal para audiencia de fundamentación, ni la Sala lo estima necesario, se procederá a emitir la sentencia respectiva. RESULTANDO:

1. Que mediante la sentencia definitiva expresada en el preámbulo se resolvió lo siguiente: "...Condénase a M.C.R. o M.C.R... a cumplir la pena de seis años de prisión, por el delito... Posesión y tenencia con fines de tráfico...". II.- El recurso promovido por la representación fiscal, tal como se detalla en el preámbulo, somete a examen casacional el motivo siguiente: "...errónea aplicación del artículo 34 inciso tercero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; e inobservancia del artículo 33 de la misma ley especial...".

   En los respectivos fundamentos, el Lic. C.H. calificó de errónea la calificación dada al ilícito por el tribunal de sentencia, toda vez que la imputada utilizó su cuerpo como medio de transporte para llevar la sustancia ilícita destinada a su distribución en el interior del centro penal, por lo que debió calificársele como Tráfico Ilícito Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, de acuerdo con su criterio.

3. No hubo respuesta de la contraparte al emplazamiento respectivo. IV.- En la delimitación fáctica realizada por el a quo, consta que durante la requisa personal verificada a la procesada C.R., y con el propósito de autorizarle el ingreso al Centro Reeducativo Senderos de Libertad, número uno de la ciudad de Ilobasco, Departamento de Cabañas, se le encontró una porción de polvo vegetal oculta en su cavidad anal, la cual al entrar en contacto con el reactivo químico utilizado por los expertos en drogas, dio como resultado la droga conocida como marihuana.

   En el transcurso del proceso se calificó la infracción penal como delito de Tráfico Ilícito Art. 33 de la Ley Reguladora de las actividades relativas a las drogas, en adelante llamada ley especial, dicha calificación se modificó a instancias de un incidente planteado por la parte defensora, modificando el sentenciador dicha calificación al subsumir la conducta de la procesada en la figura delictiva de Posesión y Tenencia con fines de tráfico Art. 33 de la citada ley especial, calificación sustentada en los siguientes criterios: no se demostró que la imputada fuera parte del ciclo económico de la droga, sino de una de sus formas accesorias como lo es la posesión y tenencia con fines de tráfico; y todo poseedor de droga ilícita necesita movilizarse de un lugar a otro, lo cual no implica que se trate de la modalidad de transporte destinada al tráfico, sancionándose el pre ordenamiento al comercio mediante la figura de posesión y tenencia con fines de tráfico.

   Los criterios que sustentan el cambio de calificación de Tráfico ilícito Art. 33 Inc. 1 Ley especial, a Posesión y tenencia con fines de tráfico Art. 34 Inc. 3 del mismo cuerpo legal, no son compartidos por esta S., por lo que serán objeto de análisis en los párrafos siguientes.

   La jurisprudencia de la materia ha sido reiterada y unánime, en sostener que la noción de "transporte" es equiparable a toda acción destinada a movilizar una cosa de lugar a otro, siendo indiferente el medio empleado, por lo que el uso del mismo cuerpo humano no desnaturaliza el concepto.

   Asimismo, cabe mencionar que en la actualidad, el fenómeno más frecuente en la conducción de droga de un país a otro, es precisamente la utilización del cuerpo humano como instrumento de transporte, bien sea que el sujeto lleve adherido a su anatomía el paquete y oculto entre sus ropas, que lo haya ingerido en un forzado e inacabado proceso digestivo, o que lo conduzca introducido en alguna cavidad anatómica, sin que por alguna de esas modalidades se desnaturalice la acción típica.

   En cuanto a los supuestos en los que debe entenderse un comportamiento inmerso en el ciclo económico de la droga, el sentenciador ha estimado no incluida la acción de llevar la droga conocida como marihuana hacia el interior de un centro de reclusión, sin que existan fundamentos para ello, tan sólo asumiéndolo y declarándolo; la Sala es del parecer que "tráfico", en el sentido en que ha sido construida la descripción típica, implica el hecho de proporcionar, facilitar o suministrar la sustancia ilícita, sin consideraciones sobre la cantidad de la misma o el número de transacciones desarrolladas al mismo propósito, e incluso no es indispensable que exista una contraprestación o pago por dicho suministro, de tal manera que el tipo se colma y agota con la sola realización de la hipótesis normativa.

   En definitiva, el referente necesario para la calificación del comportamiento como delito de tráfico ilícito Art. 33 ley especial, lo constituye la acción de transportar, conducir o llevar la droga con el propósito de suministrarla o entregarla a personas recluidas en el interior de un centro penal, tal como ocurrió en este caso, sin que precise de un resultado material, toda vez que los verbos rectores incluidos en la descripción típica del Art. 33 Ley especial, involucran una variedad de modalidades, entre las que el supuesto "transportare", realiza y agota el injusto, materializándose en la actividad mediante la cual la procesada llevaba la droga dentro de su tubo digestivo, no siendo indispensable para el perfeccionamiento del supuesto típico el acceso al interior del centro de readaptación.

   Tal es la naturaleza de esta clase de delitos, donde la ejecución del tráfico ilícito culmina en el preciso instante en que el sujeto activo toma posesión de la sustancia y la lleva consigo con dirección a su destinatario, creándose desde ese momento el riesgo para el bien jurídico, siendo indiferente que el sujeto obtenga el fin último deseado, cual es la entrega de la sustancia, toda vez que el comportamiento se colma en la conducción o transporte para su entrega a terceros, que son precisamente las circunstancias acreditadas en el caso de mérito, ya que pese a verse frustrada la entrega de la sustancia ilícita al interior del centro penitenciario, el hallazgo de la misma no impidió la creación del riesgo efectivo al bien jurídico salud pública.

   Oportuna resulta también la referencia al iter criminis, en cuanto el momento en que la sustancia llega a manos del destinatario, ello comporta la afectación potencial directa al bien jurídico protegido, siendo éste un nivel de ejecución perteneciente a la fase de agotamiento o consumación material, y es posterior al rango de ejecución donde se conjugan y se reúnen todos los elementos de la figura delictiva, de acuerdo con la previsión normativa, según la cual el ilícito se perfecciona mediante el "transporte". Cierto es que tiene relevancia punitiva el logro del objetivo criminal, consistente en hacer llegar a los destinatarios la sustancia ilícita, pero ésta es una etapa posterior a la consumación formal, por lo que la lesión efectiva al bien jurídico tendría incidencia en la penalidad, más no para descartar la culminación del tipo.

   Otra distinción atañe a la diferencia entre el supuesto típico de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, y el tráfico ilícito propiamente dicho, ya que en aquel ilícito se detenta la sustancia con la finalidad de distribuirla a terceros. Al respecto debe decirse que la hipótesis normativa del Art. 34 inc. 3º Ley especial, se colma y agota con la simple tenencia, aunque ésta se evidencie durante el traslado de la misma; en cambio, en el tráfico ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, ya existe una exteriorización de voluntad destinada al logro del propósito criminal, como en el presente caso en que la procesada conducía la sustancia para entregarla a quienes posteriormente la consumirían o redistribuirían.

   Los criterios expuestos derivan del marco normativo aplicable, prescindiendo de interpretación alguna, dada la claridad de su sentido y alcance; siendo innecesarias las aproximaciones conceptuales intentadas de manera forzada por el sentenciador.

   Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones formuladas, y ciñéndose la Sala a la jurisprudencia reciente de casación (Refs. 269-cas-2010, 634-cas-2009), se ha constatado el error denunciado por el impugnante, por cuanto la conducta acriminada constituye delito de Tráfico Ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, y no Posesión y Tenencia con fines de tráfico Art. 34 Inc. 3°. Ley especial, como erróneamente lo calificó el a quo; debiendo proceder esta Sala conforme a lo prescrito en el Art. 427 Inc. 3 del Código Procesal Penal derogado y aplicable, enmendando directamente el defecto en el dispositivo de sentencia.

   En consecuencia, califícase el delito atribuido a la imputada M.C.R. o M.C.R., como Tráfico Ilícito, previsto y sancionado en el Art. 33 Inciso 1°. de la Ley Reguladora de las Actividades relativas a las drogas, y siendo ese únicamente el punto en controversia, deberá ajustarse la pena en la medida fijada por el tribunal de sentencia, prescindiendo de ulteriores consideraciones para dictar esta sentencia, toda vez que el ejercicio de individualización de la misma no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, limitándose a fijar la sanción respectiva, de conformidad con los parámetros que determina la normativa aplicable.

   Al respecto, la variante típica denominada Tráfico Ilícito Art. 33 Inc. 1 ley especial, fija un rango de penalidad que oscila entre diez y quince años de prisión, y en este caso, la Sala está habilitada para enmendar directamente la transgresión a la ley, sin vulnerar facultades o derechos de la procesada toda vez de adecuar la pena en el rango inferior, tal como a su vez lo hizo el sentenciador que en su momento realizó la individualización de la pena; por lo que así se resolverá.

   El Art. 62 del Código Penal, al fijar la regla de imposición de la pena, establece un margen de penalidad adecuable entre los límites mínimo y máximo de la escala punitiva establecida en la ley para cada delito, lo que significa que para el caso sub judice, el sentenciador impuso la pena en su límite mínimo, que es el de seis años de prisión, en la escala punitiva correspondiente al delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico Art. 34 Inc. 3 ley especial; de modo que siguiendo los mismos lineamientos, la pena aplicable al presente caso es la de diez años de prisión, que es la mínima prevista legalmente para el delito de Tráfico ilícito, Art. 33 Inc. 1 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

   Es pertinente acotar que ha sido objeto del presente recurso únicamente la calificación del hecho punible, no así el quantum de la pena, la que se fija en el margen inferior de la penalidad aplicable, en atención al parámetro de adecuación utilizado en la sentencia impugnada, prescindiendo de ulteriores consideraciones sobre aspectos personales o criterios de individualización, en virtud de ser innecesario ya que no existe cuestionamiento en torno a dicho punto.

   POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc.2. y No.1, 357, 421 y 422 Pr.Pn. derogado y aplicable, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

   FALLA:

   CÁSASE PARCIALMENTE la sentencia de mérito, y en virtud de ello CALIFÍCASE el ilícito atribuido a la imputada MARINA CANDELARIA R. o M.C.R., como delito de Tráfico Ilícito en su forma consumada. CONDÉNASE a la imputada M.C.R. o M.C. R., como autora directa del delito de Tráfico Ilícito, a cumplir la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, quedando sin modificación las penas accesorias y demás consecuencias determinadas en la sentencia de mérito.

   INADMÍTESE el recurso de casación promovido por la parte defensora.

   Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

   NOTIFÍQUESE.------------------------- R.M.FORTIN.H---------M.TREJO.-----------RICARDO IGLESIAS------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------RUBRICADA-----------ILEGIBLE.