Sentencia nº 1-C-2013 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 6 de Enero de 2014

• Fecha de Resolución: 6 de Enero de 2014
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 1-C-2013
• Sentido del Fallo: Tráfico Ilícito
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro

1-C-2013

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas y veintisiete minutos del día seis de enero de dos mil catorce.

El escrito de casación ha sido interpuesto por la Licenciada V.E.M. de F., en calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, mediante el cual impugna la resolución pronunciada por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, a las quince horas y cuarenta y ocho minutos del día nueve de noviembre del año dos mil doce, que confirmó el fallo del Tribunal Primero de Sentencia de esta ciudad, en el proceso penal instruido contra la imputada M.E.Á., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.

Habiéndose comprobado el cumplimiento de los requisitos del Art. 480 Pr. Pn., ADMITASE el recurso y procédase a dictar sentencia, de conformidad a lo regulado en el Art. 484 Pr. Pn.

RESULTANDO:

I) La parte resolutiva de la resolución impugnada, en lo medular expresa: "...POR TANTO... De acuerdo a las razones dadas, disposiciones legales citadas y Arts. 172 Cn., 473 y 475 CPP, a nombre de la República de El Salvador, DIJERON: A) CONFIRMASE la sentencia definitiva condenatoria, dictada por el Tribunal Primero de Sentencia en carácter unipersonal que condena a M.E.Á.. a la pena de seis años de prisión por el delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, conforme al Art. 34 inciso 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública...".

II) La Licenciada Murcia de F., acusa como vicio, la errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e Inobservancia del Art. 33 de la misma ley, por haber la encausada transportado droga hacia un Centro Penal, valiéndose de su cuerpo, bajo la premisa del transporte y la clandestinidad, droga que, valga decir, se probó era marihuana.

En sus fundamentos manifiesta que en este caso en particular, a criterio de la representación fiscal, "existe una clara adecuación al verbo rector de transportar, ya que evidentemente no debe perderse de vista que lo que se imputa es el hecho mismo de haber llegado al penal llevando la droga dentro de su cuerpo, ya que evidentemente existe entre la

procesada y la persona recluida un acuerdo de que iba a hacer la entrega, hubo una previa concertación en cuanto a la forma de transportar la droga, siendo este elemento al cual se refiere el autor G.P. de Molina, cuando establece que los comportamientos típicos dejan de ser formas de participación para adquirir autonomía penal propia, ya que en este caso en particular de ser cierto que la intención no era la de transportar, sino la de distribuir, igualmente esta conducta se puede establecer bajo la misma premisa del tráfico, ya que su actividad última era la de entregar la droga y en esa determinación de entrega, concertó utilizar su cuerpo como el medio para desplazarse al Centro Intermedio para Menores Infractores de Tonacatepeque e ingresar al área de registros, muestra una actitud nerviosa y es por ello, que se le pregunta a la procesada si llevaba algo oculto, siendo así como voluntariamente... extrae de su cavidad anal, UNA PORCIÓN MEDIANA DE MATERIAL VEGETAL EN FORMA CILÍNDRICA COMPACTADA, ENVUELTA EN PLÁSTICO TRANSPARENTE, SUJETADA CON CINTA ADHESIVA... la cual se determinó mediante prueba de campo y peritajes posteriores que se trata de droga MARIHUANA, el Tribunal aplica erróneamente el Art. 34 Inc. 3° en la medida que no analiza de forma adecuada al verbo rector de transporte, si bien establece la acción de llevar un objeto de un lugar a otro, también es necesario establecer que la acción misma de estar transportando o trasladando ese objeto, es decir, en el caso en particular, lo que se tiene es la ejecución misma de la acción de transportar, el Tribunal basó su resolución en el hecho de no considerar un medio de transporte la humanidad de la procesada, siendo precisamente éste el aspecto que fue inobservado al momento de realizar el planteamiento de la adecuación típica del delito.--- Se suma a ello que ya existen reiterados pronunciamientos por la Honorable Sala de lo Penal en reiteradas ocasiones, en lo relativo al Transporte...---- Por lo tanto considero que los planteamientos anteriores se adecuan a la descrita en el artículo 33 y no a la descrita en el artículo 34 inciso tercero de la Ley Especial en referencia, pues se demostró que la imputada transportó la droga de un lugar a otro, tal como lo hizo ver la sentencia recurrida al momento de valorar la autoría y participación...".

III) El Licenciado J.C.A., Defensor Público, al contestar el recurso manifestó: "... el punto impugnado de la sentencia es la calificación jurídica del delito... alegando la fiscalía sin mayor argumentación que el hecho debió sancionarse como Tráfico Ilícito... Pero convenientemente olvida que no proporcionó al tribunal dentro de su elenco probatorio ninguna prueba de que la encausada se dedicara o realizara dentro de su conducta

delictiva alguna actividad de tráfico, sólo se refiere a la acción de transportar en su propio cuerpo determinada cantidad de droga. Entendido este delito en su justa dimensión, con todos sus componentes, más bien quedó evidenciado mediante el elenco probatorio, que la actividad ilícita por la imputada se trataba de una forma de las prescritas en la Ley Especial como POSESIÓN y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, fiscalía no logró romper la barrera que hace posible distinguir entre el delito de Tráfico Ilícito... del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico...Bien claro se advierte en este caso que la encausada realizó una conducta de llevar consigo, de transportar en su propio cuerpo una cantidad determinada... de marihuana para ser entregada a un tercero que visitaba en el Resguardo de Menores de Tonacatepeque, conducta que no fue consumada, obteniéndose que la cantidad de marihuana incautada, el peso de la misma y el presunto beneficio económico no alcanza para calificarlo como una actividad de tráfico, y no por ello se está inobservando o aplicando de forma errónea la ley, como afirma la fiscalía.".

Concluyendo que: "Respecto al motivo de alzada ya la Honorable Cámara de lo Penal fue bastante amplia y sustantiva al incluir dentro de su resolución que confirma la sentencia y califica el delito como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO... Fiscalía convenientemente señala uno de los verbos rectores del delito de TRÁFICO ILÍCITO: TRANSPORTAR, pero olvida que el Legislador ha querido separar y sancionar de manera autónoma e independiente las conductas de Tráfico Ilícito, de aquellas conductas de Posesión y Tenencia de drogas que se transporta utilizando su propio cuerpo, porque no hay otra forma de trasladarla, hacia un destino final que es la entrega a un tercero, intención que se ve frustrada, no se cumplió el ciclo final de la droga; pero dicha acción de llevar de un lugar a otro, aun en el propio cuerpo no alcanza para tipificar necesariamente una conducta de tráfico de drogas bajo la modalidad de transporte, este hecho subordina la conducta no a un acto de transporte, sino más bien a un acto de suministro de drogas, como era en realidad el destino final y la intención de la encausada; desvirtuando axial el motivo de casación que invoca fiscalía.". Solicitando que se confirme la sentencia.

IV) La recurrente alega como único motivo: errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Su pretensión está enmarcada en explicar el error efectuado en la adecuación de la plataforma fáctica a la norma aplicada, Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3°, LRARD, considerando que en el caso de autos existe la configuración del verbo rector de "transporte", previsto en el Art. 33 LRARD.

En vista de la naturaleza del vicio denunciado, la Sala tiene a bien transcribir los hecho acreditados, según consta en la sentencia del A quo, en el acápite correspondiente a "FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA" y que fueron confirmados por el Ad Quem, así se tiene que: "a) Que el día diecinueve de febrero de dos mil doce, en horas de la mañana en el Centro Intermedio para Menores Infractores de Tonacatepeque, San Salvador, en momentos que la señora M.E.Á.. se presenta a ese lugar con el objeto de ingresar a visitar a un interno en dicho lugar.--- b) Que al momento de ser registrada la señora Á. por la registradora la señora [...] en el cuarto utilizado para tal fin observa que ésta presentaba una actitud nerviosa por lo que se le preguntó si tenía algo oculto de carácter ilícito que se lo mostrara y la señora Á. de manera voluntaria se extrae de su cavidad anal UN OBJETO DE FORMA CILÍNDRICA COMPACTADA envuelta en plástico transparente en el interior de un condón de latex y todo en el interior de una bolsa plástica. .---d) Que una vez que llegan los agentes de la División Antinarcóticos y el técnico de identificación de drogas... la registradora le hace entrega del objeto encontrado y, es que procede el técnico a tomar una muestra y la realiza en presencia de los agentes, la registradora y el Sub Inspector... prueba de campo se obtuvo un resultado positivo a MARIHUANA. ".

Ante la petición de la fiscalía, -en el recurso de apelación- sobre la modificación de la calificación del delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico a Tráfico Ilícito, el tribunal de Segunda Instancia, sostiene en su análisis, lo siguiente: "...Así, resulta que las conductas penales previstas como tráfico de drogas, en el sentido de adquirir, enajenar... son acciones penales que se encuentran dotadas de una especial finalidad concreta y especifica, es decir alcanzan el ciclo final del destino de las drogas, y con ello, sólo quedan comprendidas conductas que tengan la suficiente entidad de constituir un acto de tráfico relevante, y en ese contexto, es que debe estimarse el concepto de transporte, tal acto positivo, como lo destaca la Sala de lo Penal, tiene en su sentido más usual, la noción de trasladar cosas, objetos de un lugar a otro, pero precisamente esa amplitud de contenido, no es útil, para determinar de manera general, el desplazamiento de la droga, como un acto genérico de tráfico de la misma, por cuanto, si se advierte, en el ciclo del transporte, inicio, entrega, intermediación, destino final, toda sustancia controlada pasa por esas fases, con lo cual, el mero (sic) de que la droga se transporte, entiendo que se lleve de un lugar a otro, aun en el propio cuerpo, como muy bien lo destaca la Sala no

alcanza para tipificar necesariamente una conducta de tráfico de drogas, bajo la modalidad de transporte, porque debe examinarse, la finalización del acto, y así, por ejemplo droga que se lleva con destino a otras personas -y que necesariamente debe ser transportada, pues no se puede llevar de otra manera- subordina la conducta, no a un acto de transporte sino de suministro de droga, el cual, al no ser alcanzado, pero al tenerse objetivamente la certeza que esa sería su destinación alcanza la conducta penal, de Tenencia con Fines de Tráfico, cuando la droga se lleva al interior del cuerpo utilizándolo como receptáculo, en tal sentido hay un desplazamiento de las conductas por su finalidad, el verdadero fin del acto, no es transportar la droga -ese es el medio que se utiliza- sino suministrarla a terceros, actos que se frustran con el encuentro de la droga, y al no alcanzarse esta finalidad, no medial sino ulterior, la conducta que se deriva es la de Tenencia con Fines de Tráfico, y no un acto de tráfico de drogas por modalidad de transporte.".

"... Visto de tal manera, las acciones que se tienen previstas en el artículo 33 de la Ley de la Materia, y que como se expresara constituyen modelos alternativos de subsunción de conductas típicas, tienen la cualidad de autonomía excluyente, lo que significa que las conductas no se acumulan o se superponen entre si, en el sentido de ser concurrentes bajo un mismo título de imputación, por ejemplo, la droga se encuentra destinada para ser suministrada, pero como se lleva de un lugar a otro, también encaja la figura de transporte, precisamente ello, es lo que evita una configuración típica en modalidad alternativa...en este caso, el acto de suministrar drogas, a terceros, es la finalidad de la conducta, el llevarla hacia ese lugar, es la forma humana, de alcanzar aquella conducta por la cual, el acto verdadero típicamente hablando es el suministro, el cual no se alcanza porque la droga es descubierta...":

"... Lo anterior también se ha reconocido por la Sala de lo Penal, al exigir para conductas de Tenencia o Posesión de drogas, con Fines de Tráfico, esta destinación final, así se ha dicho: "De ahí que para la configuración del delito de Posesión y Tenencia en cualquiera de las dos primeras modalidades, no es necesario probar el fin de tráfico, sino la simple posesión de una escasa cantidad de drogas (menos de dos gramos, dos gramos o más); y por supuesto, para que se dé la tercera modalidad será necesario probar los fines de tráfico a que se refiere la norma, caso contrario, se da la segunda modalidad del tipo penal...".

Concluyendo el Ad Quem que, la conducta de la imputada es constitutiva del delito de Posesión o Tenencia de Drogas con Fines de Tráfico: "... puesto que la imputada llevaba droga

consigo para suministrársela -entregársela- a terceras personas, en un Centro Penal, y es descubierta, e interrumpida esa conducta por factores externos, estos actos como se ha indicado, son actos de suministro en los cuales para alcanzar la finalidad de entregar la droga a terceros, necesariamente la droga se desplaza de un lugar a otro pero ello, no lo vuelve una conducta de transporte, en el sentido de transporte de drogas, porque la finalidad del acto es otra, suministrarla, sino quien vende droga; como la lleva de un lugar a otro, sería sancionado no por el acto de venta, sino por transportarla, y quien almacena droga, sería sancionado no por el acto de almacenamiento, sino por transportarla, y así respecto de las otras conductas, con lo cual, este uso desmedido del concepto de transporte, absorbería las restantes conductas, resultando que, como casi todos los actos incorporan una actividad medial de transporte, bastaría una sola conducta activa, el transporte, como ello interpretativamente no resulta acertado, debe de entenderse el transporte únicamente aplicable cuando esa sea la actividad final en la modalidad de tráfico, con lo cual, concurriendo otra finalidad, en este caso suministro de drogas, la cual no la alcanzó, corresponde calificarse los hechos no como un acto de tráfico consumado, sino como una tenencia de drogas con fines de tráfico:.

Esta Sala, estima necesario remitirse a la figura penal que regula el Tráfico Ilícito, preceptuado en el Art. 33 LRARD, para determinar si el legislador ha previsto un límite en la configuración del tipo, disposición que en lo medular enuncia lo siguiente: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se menciona en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años....".

La acción típica del delito de Tráfico Ilícito prevista en el Art. 33 LRARD, -como se ha señalado en reiteradas ocasiones-, está integrada por una variedad de verbos rectores, cada uno de los cuales, de manera independiente entre sí, permiten la realización típica, entre estos verbos se encuentra el "transporte", cuyo término, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, se define como "Acción y efecto de transportar o transportarse"; y según M.O. (Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. 1a Edición Electrónica) transportar en un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Éste puede ser aéreo, marítimo, terrestre. Este último, consiste en conducir mercadería de un punto a otro por vía

terrestre, sea por medio de una persona, un animal o un vehículo.

Sobre el tema, cabe señalar, como bien lo hace la recurrente, al destacar antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, en casos similares, en la que se sostiene que este tipo de hechos deben calificarse como Tráfico Ilícito, para ello, se tiene a bien retomar la sentencia con referencia 6-CAS-2011, en la cual se consideró lo siguiente: "...De manera jurisprudencial, esta Sala ha dejado por sentado lo referente al transporte, en el consecuente sentido: "... el "transporte", significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor. (Sic) Confróntese Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo No. de Referencia 325-CAS-2004, el 01/04/2005; en el mismo sentido, nótese Sentencias de Casación pronunciadas en los procesos bajo Nos. de Referencias 234-CAS-2005, el 14/02/2006 y No. 108-CAS-2010, el 27/05/2010.-- ...De lo antepuesto, puede extraerse la idea principal de lo que es transporte en materia de Tráfico Ilícito, cual es, un traslado de drogas prohibidas de acuerdo a la LRARD y Convenios Internacionales, mediante cualquier medio: terrestre, marítimo, aéreo o incluso el cuerpo de una persona, etc. De ahí, que se catalogue a la conducta realizada por el infractor de la norma, como activa; ello, a diferencia de otras figuras, Vgr. la Posesión y Tenencia, que se considera pasiva al no requerir de una actividad posterior a la tenencia; por ejemplo, un desplazamiento de un lugar a otro (transporte)...". En el mismo sentido, se resolvió en la sentencia de casación con referencia 76C2012 de fecha doce de diciembre del año dos mil doce.

De igual forma, se tiene la Resolución bajo número de referencia 377-CAS-2008, donde se dijo que: "... la acción de la imputada corresponde al típico transporte, puesto que la droga ya se encontraba dentro de la circunscripción territorial del lugar de destino (Centro Penal), y la imputada participó en el transporte, en tanto realizó un acto concreto de desplazamiento de la droga hacia el área en donde se encuentran los internos del centro penal (lugar de destino), acción que -no obstante fue interrumpida- culminó con todos los actos propios de transporte, y en ese sentido, el acercamiento de la droga a sus adquirentes o destinatarios (internos) configuró

un peligro potencial y concreto a la salud de los reclusos, como bien jurídico protegido, quedando consumada por esta razón la conducta del transporte...". Así como otros precedentes donde se resolvió: "... la palabra "transportare" es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: "Llevar a alguien o algo de un lugar a otro" (...) dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: "en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas, o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su último sea aquel trasiego". (Revista Justicia de Paz, No. 11 L.R.G., Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, Pág. 165)..." (Sic) (Véase la sentencia con referencia 489-CAS-2009 de fecha tres de junio del año dos mil once)...".

En el caso en estudio, y de conformidad a lo expresado anteriormente, asisten las mismas razones para que dicho criterio sea aplicable, porque los actos en que participó la procesada, significan un traslado de drogas prohibidas, de acuerdo a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, (78.946 gramos de marihuana) ya que conforme al cuadro fáctico fijado, se probó que el ilícito fue ejecutado mediante el desplazamiento de la droga oculta en su cavidad anal, con evidente finalidad de ingresada al Centro de Detención ubicado en Tonacatepeque, comportamiento que resulta considerable en la determinación del propósito de la encartada, especialmente por lo que implica su introducción a un ámbito totalmente restringido, demostrándose que ésta actuó con dolo, en razón de estar consciente sobre el trasiego que deseaba efectuar debido a la forma en que la llevaba consigo, es decir, que ejecutó una acción de desplazamiento hacia el interior del Centro, cometiendo un acto concreto de ingreso de la droga; no obstante, que ésta se vio interrumpida, pero culminó con todos los actos propios del transporte, acercamiento de la droga a sus destinatarios, -los internos-, configurándose un peligro potencial a la salud de los reclusos, como bien jurídico protegido quedando consumada por esta razón la conducta de transporte, además, la imputada excedió los límites de la mera posesión o tenencia con fines de tráfico, en tanto su propósito de transmisión a terceros no quedó en su mente, sino que realizó un desplazamiento con la droga hacia el interior del Centro Penal, momento en el cual es interceptada. Revelando la conducta de ésta directamente la ejecución de un hecho concreto de traslado hacia el lugar de destino de la sustancia. Determinándose de tal modo, los elementos correspondientes al delito de Tráfico Ilícito, por estar en presencia de uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, como lo es el "transporte", evidenciándose el dolo de cometer el hecho, al denotar que conocía y quería actuar contrario la ley, por la forma en que era portada y trasladada la droga.

En definitiva, este Tribunal, estima que es atendible el vicio denunciado, por las razones que anteceden, siendo procedente casar la sentencia mérito en cuanto a la calificación jurídica del delito, la pena impuesta, así como las derivadas de ésta, al determinarse que el hecho no es constitutivo de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, previsto en el Art. 34 Inc. 3° de Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sino el de Tráfico Ilícito, Art. 33 Inc. 1° de la citada ley. Por lo que conforme al Art. 484 Inc. 3° Pr. Pn., ha de enmendarse la violación sustantiva, procediendo a imponer la sanción correspondiente, cuya escala punitiva oscila entre diez y quince años de prisión.

En ese sentido, se retoman los criterios de individualización señaladas en el fundamento para la imposición de la pena de seis años de prisión, donde fueron estimados los parámetros en cuanto a la extensión del daño y peligro efectivo provocados, la comprensión del carácter ilícito del hecho y las circunstancias que lo rodearon, así como la falta de circunstancias agravantes o atenuantes que valorar, -las cuales sirven para justificar y adecuar el mínimo legal de diez años de prisión-, criterios individualizadores que no fueron controvertidos por la recurrente, -al contrario, solicita que se aplique la sanción mínima-. En consecuencia, se estima que la sanción principal derivada del comportamiento de la acusada M.E.Á., por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, es de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, quedando las penas accesorias y demás consecuencias firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, en correspondencia con la duración de la pena principal establecida por esta Sede.

POR TANTO: Con base a las razones expuestas, disposiciones legales citadas, y Arts. 50 Inc. 2° literal a), 144, 452, 453, 478, 479 y 484 Pr. Pn., esta S.

RESUELVE:

HA LUGAR A CASAR la sentencia de mérito, por la violación a la ley sustantiva alegada, modificándose la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a M.E.Á., como POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

MODIFICASE la pena de SEIS AÑOS de prisión impuesta, por la pena de DIEZ AÑOS

de prisión, y por igual tiempo las accesorias aplicadas y demás consecuencias denominadas en el fallo.

Oportunamente, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

NOTIFÍQUESE.

D.L.R.G.----------------R.M.F.H. ------------------M. TREJO-------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.------------------------ILEGIBLE----------------SRIO--------------RUBRICADAS.