Sentencia nº 8-CAS-2012 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 21 de Agosto de 2013

• Fecha de Resolución: 21 de Agosto de 2013
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 8-CAS-2012
• Sentido del Fallo: Posesión y Tenencia
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva
• Tribunal de Origen: Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador

8-CAS-2012

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas con veinticinco minutos del día veintiuno de agosto de dos mil trece.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto, por la Licenciada C.M.M.V., en su calidad de Agente Auxiliar del Fiscal General de la República, contra la sentencia definitiva condenatoria, pronunciada por el Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, a las catorce horas del día dieciocho de Julio del año dos mil once, en el proceso penal instruido en contra del imputado H.S.S.P., por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, Art.34 Inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la Salud Pública.,

Se advierte que en la presente sentencia se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal derogado (D.L. No.190, 20/12/06, D.O. No.13, Tomo 374, 22/01/07; y D.L. No.904, 04/12/96, D.O. No.11, Tomo 334, 20/01/97) por Decreto Legislativo No.733, de fecha 22 de Octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No.20, Tomo 382, del 30 de Enero de 2009, el cual entró en vigencia el 1° de Enero de 2011, por así disponerse en el Art.505 Inc. final del mencionado Decreto.

Habiéndose cumplido con las formalidades exigidas para la interposición del recurso, previstas en los Arts.406, 422 y 423 Pr.Pn., ADMÍTASE éste.

LEÍDO EL PROCESO; y,

CONSIDERANDO:

I) Que mediante el proveído antes indicado, se resolvió lo siguiente: "...

FALLA:

Primero) DECLÁRASE CULPABLE como AUTOR DIRECTO a H.S.S.P., de generales relacionadas en el preámbulo de la presente sentencia, por el delito que definitivamente se califica como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art.34 Inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, por lo que impónesele la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN...".

II) En la expresión de motivos del recurso, la impugnante establece: "...Preceptos vulnerados Arts.130, 162, 356 Inc.1°, 357 Nos.2, 3 y 4, 362 Nos.2, 4, 5, 7 y 8, todos del Código Procesal Penal; y el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Error in iudicando, por inobservancia y violación de la ley sustantiva, al no tipificar correctamente el hecho como Tráfico Ilícito, previsto y sancionado en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, y errónea aplicación del Art.34 Inc.2° del mismo cuerpo legal, lo que se configura como violaciones a la voluntad del legislador; por falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso en concreto...".

III) El Defensor Público, Licenciado K.J.A.M., omitió contestar el traslado conferido.

IV) En los fundamentos del libelo recursivo, la representante fiscal basa el motivo invocado, en que el hecho acusado encaja en el verbo rector transportare, según el Art.33 LRARD, es decir, que el error deviene en la calificación jurídica y errónea aplicación del Art.34 Inc.2° LRARD, y en la inobservancia del Art.33 de la misma ley, por ser la norma que correspondía aplicar al caso concreto; por ende, de haber existido una valoración correcta de la prueba, así como una interpretación en el alcance y significado de la disposición citada, el resultado se habría traducido en el respeto a la legalidad, calificando definitivamente el hecho como Tráfico Ilícito.

No se puede obviar, que en lo concerniente a la transportación de las sustancias objeto de la prohibición penal, se ha sostenido que el Tráfico Ilícito, es de los catalogados delitos de mera actividad y de peligro abstracto. Lo que implica, que el tipo se perfecciona con la ejecución de la respectiva acción, para el caso el desplazamiento que el imputado hizo de la droga, lesionando el bien jurídico Salud Pública.

Desde esa perspectiva, la impugnante señala que el tribunal de mérito hace referencia, que el Ministerio Público pretende que el hecho sea calificado como Tráfico Ilícito, sin embargo: "...de las pruebas vertidas observan éstos Jueces la actividad de una persona del sexo masculino llamado H.S.S.P., a quien un agente de seguridad de las Bartolinas del Centro Judicial I.M. (sic), le decomisó dos porciones de marihuana distribuidas en dos platos de comida destinados a un interno de las bartolinas, sustancias que posteriormente se determinó era marihuana; hecho que es en el marco de la acción, es decir, no se perfilan circunstancias que descarten la existencia de un comportamiento humano...".

Haciendo ver la solicitante, que el A-quo efectuó una evaluación carente de objetividad, por cuanto el fallo al que arriba carece del análisis correspondiente, incurriendo por ende en la infracción invocada, al omitir aspectos relevantes respecto a la adecuada calificación del ilícito acusado.

V) Retomando los fundamentos de la sentencia impugnada, los juzgadores le otorgan fe al dicho de los testigos V.G.R.H., J.N.F.F. y W.C. De La C., quienes son unánimes y contestes en referirse al día y lugar del hallazgo de la hierba seca; ratificando la existencia del lugar, decomiso y la identificación del imputado, por lo que se ha demostrado la existencia del delito, así como su participación en el mismo.

Además, en el elenco probatorio vertido en el proceso, constan los informes de los dictámenes periciales de los análisis físico químico practicados al material vegetal incautado: a) por el perito J.L.H.S., del Laboratorio Científico de la Policía Nacional Civil, en el que consigna: "...el material vegetal, de las evidencias objeto de análisis es marihuana, conocida científicamente como CANNABIS SATIVA L., droga que por sus efectos se clasifica como Alucinógena, la cual es sometida a Fiscalización Nacional e Internacional..."; peritaje por medio del cual se acredita, que efectivamente el material( decomisado se encuentra bajo control legal, cuya posesión y tenencia sin la respectiva autorización legal es constitutiva de delito; b) por la Licenciada R.E.M.M., de la División de la Policía Técnica y Científica de la misma institución determinando que: "...en base a los resultados obtenidos para el material vegetal de las evidencias 1.1/1 y 1.2/1 se concluye que es M., conocida científicamente como Cannabis Sativa L., con un peso neto de veintitrés punto ciento ochenta y cuatro gramos, con un precio de veintiséis dólares con cuarenta y tres centavos...".

Una vez relacionada la prueba vertida en el juicio, dentro de las consideraciones efectuadas por el tribunal, está que fiscalía acusó al imputado por el delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico, sin embargo, después hizo la aclaración que fue por el delito de Tráfico Ilícito, como lo calificó en la respectiva Acusación.

Sobre la base del criterio expuesto en otras sentencias en cuanto a que: "...En realidad el ánimo de posesión de una sustancia constitutiva de droga es determinante para concluir si la portación de la droga es delictiva o no...", los Jueces estiman que el hecho cabe encajarlo en la conducta mencionada en el Art.34 Inc.2° LRARD. Lo anterior, en tanto que si se demuestra que lo es para un consumo propio, ello no tendría relevancia penal, pues no habría bien jurídico penal salud ajeno en peligro, por ende no habría lesividad, principio sin el cual el poder penal estatal no tiene sentido.

Acotado lo anterior, sostienen que no se ha demostrado la calidad de consumidor del sujeto activo y su mera expresión en ese sentido, no lo acredita; y por el valor económico de la droga decomisada, atendiendo al potencial económico de la persona, como a la forma en que son encontradas las porciones, cada una entre dos platos desechables adheridos en la base, no le queda duda a los sentenciadores, que era destinada a transferirla a terceros, lo que determina el peligro a la salud, considerando que el tipo penal Posesión y Tenencia es de peligro abstracto, y por lo tanto, de consumación anticipada en el que el legislador dispone adelantar la esfera de protección penal, sin esperar una lesividad efectiva del bien jurídico.

Tal aseveración, la realizan aun cuando la finalidad de la posesión de la droga sea para una eventual transferencia, la conducta queda sujeta a las consecuencias jurídicas a que se refiere el citado Art.34 Inc.2° LRARD, ya que para que una posesión de drogas sea punible, ha de suponerse que la droga no es tenida o poseída para el consumo, por ende para una eventual transferencia. Es así, que dentro de las conductas que pueden encajar en la Posesión y Tenencia, al efectuar el análisis el tribunal aduce que: "...la cantidad decomisada y el valor en el mercado de la misma, se considera que se trata de un hecho que revela una mínima gravedad...".

Según el criterio de los sentenciadores, la acción se enmarca en los Incisos 2° y 3° del Art.34 LRARD, pero al ser más favorable la pena a que se refiere el Inciso 2° de la disposición, aplicaron el Art.17 Pr.Pn., imponiéndole al imputado una pena de tres años de prisión, que a su vez fue sustituida por trabajos de utilidad pública, quedando establecida la posesión regulada en el Art.34 Inc.2° LRARD, en tanto que la finalidad del consumo de terceros es requisito indispensable para aludir a la lesividad en el bien jurídico salud.

Sobre la base de lo expuesto, en el fundamento de la autoría, señalan que de la prueba documental y pericia) vertida en el proceso, complementada por las declaraciones de los testigos, se desprende que al incoado se le encontró la Marihuana, y al haber realizado la actividad típica, es autor inmediato o directo. No habiéndose acreditado mediante elemento de prueba alguno, que desconocía que lo que poseía y tenía era droga, y que carecía de autorización para hacerlo, consecuentemente, la conducta es dolosa.

VI) Al examinar el cuadro fáctico que según la sentencia objeto de impugnación se estima acreditado, se advierte que: "...El día trece de octubre del año dos mil diez, a las trece horas con cuarenta minutos, V.G.R.H., quien es agente de seguridad del Centro Integrado de Justicia Penal, se encontraba en la ventanilla de recepción de alimentos para reos, se presentó un joven de nombre H.S.S.P., le llevaba alimento al reo Elmer Geovanni T.

P., consistente en dos platos de comida, conteniendo cada uno pollo, arroz y dos tortillas; resultándole sospechoso a la agente H., que cada porción de comida iba en dos platos adheridos

en su base, por lo que al proceder a abrirlos encontró en su interior material vegetal dudoso, por lo que dio aviso por radio al señor J.L.F.F., quien es su jefe inmediato y quien ordenó que se detuviera al imputado S.P. y toma bajo su custodia los platos de comida incautados...".

Posteriormente, se hicieron presentes elementos de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, entre ellos el técnico en drogas W.C. de la C., quien realizó la prueba de campo al material vegetal incautado, resultando ser positivo a M., por lo que procedieron a su detención.

VII) En reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Casación ha sostenido que en relación al Art.33 LRDRD, la acción en el Tráfico Ilícito, está integrada por una diversidad de verbos rectores, cada uno de los cuales, de manera independiente entre sí, permiten la realización típica, con la justificación que se abarcan una serie de comportamientos relevantes en el ciclo del tráfico. Es así, que dentro de esa variedad, se encuentra lo referido al transporte de la droga, conducta que según la recurrente, se logró comprobar por el transporte de sustancias prohibidas, que realizó el imputado mediante el desplazamiento de un punto no determinado, hacia el interior de las bartolinas. En el caso en concreto, la acción ejecutada, tal como ha sido reconocido por ésta S., es adecuable al verbo rector Transporte, establecido por el legislador como una de las modalidades de Tráfico de Drogas estipuladas en el Art.33 LRARD, a saber: "...El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción...". (Cfr. Sentencias de Casación, Referencias 325-CAS-2004, del 01/04/2005, 234-CAS-2005, del 14/02/2006 y 108-CAS-2010, del 27/05/2010, entre otros).

En lo concerniente a la forma de consumación, también se ha afirmado que el delito de Tráfico Ilícito: "...al ser de peligro abstracto, no requiere de una afectación real y efectiva al bien jurídico tutelado para que se tenga por configurado, basta la realización de alguno de los verbos utilizados por el legislador al describir las conductas típicas -adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, etc. para que el ilícito surja a la vida jurídica...". (Ref.232-CAS-2011, del 19/09/2012).

VIII) En relación a la infracción a que se hace alusión en el texto impugnativo, se advierte que se realizó un juicio de tipicidad inadecuado para el fáctico que se tuvo por acreditado, lo que condujo a efectuar una calificación jurídica inconsistente, de ahí que como lo señala la impugnante, es evidente el yerro, a partir de haberse advertido que en la etapa incidental previo a los debates, fiscalía solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico a Tráfico Ilícito, lo que demuestra el interés de la representación fiscal por establecer la apropiada calificación a los hechos que acusaba.

En ese orden de ideas, se comprueba que los elementos probatorios desfilados en juicio, corresponden al verbo rector transporte, ya que la droga fue trasladada por el incoado, quien se desplaza hacia el interior de las instalaciones del Centro Integrado de Justicia, siendo la finalidad ingresarla al mismo, con fines de ser suministrada a cualquier título a interno o internos de dicho Centro; si bien, la acción de transportar la droga no era un simple desplazamiento, sino la voluntad que iba encaminada para ser entregada a terceras personas; éste transporte de la droga, fue interrumpido en el área de registro de dicho Centro, determinándose con certeza que lo decomisado era M., que está sometida a fiscalización nacional e internacional. En ese sentido, la acción fue realizada por el imputado de forma dolosa, por lo tanto la adecuación corresponde al tipo penal de Tráfico Ilícito.

Procede en consecuencia, estimar éste motivo, casando parcialmente la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la calificación jurídica del delito y a la sanción a la que fue condenado el imputado, de Posesión y Tenencia a la conducta acusada por el ente fiscal de acápite Tráfico Ilícito, por ser la que en derecho corresponde.

Por consiguiente, con arreglo al Art.427 Inc.3° Pr.Pn., se enmendará en forma directa en ésta resolución la violación de ley sustantiva que ha sido corroborada, mediante la imposición de la sanción que atañe, de acuerdo al Art.33 LRADRD para el delito de Tráfico Ilícito.

En tal virtud, los argumentos expuestos en el apartado denominado "DETERMINACIÓN DE LA PENA", en donde se plasmó el fundamento para la adecuación del mínimo legal, serán retomados en la presente resolución, criterios individualizadores que no fueron controvertidos por la recurrente, y que justifican la fijación de diez años de prisión, por el delito de Tráfico Ilícito, que se le reprocha al imputado. Las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica de acuerdo a la duración de la condena principal decidida aquí.

En consecuencia, es atendible la pretensión de la representación fiscal y procedente casar la resolución vista en casación.

POR TANTO:

De conformidad a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts.50 Inc.2° No.1, 357, 421, 422 y 427 Pr.Pn. derogado y aplicable, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala

RESUELVE:

1. DECLÁRASE HA LUGAR a casar parcialmente el proveído relacionado en el preámbulo, por errónea aplicación del Art.34 Inc.2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas e inobservancia del Art,33 del mismo cuerpo de ley; en consecuencia, MODIFÍCASE la calificación jurídica del delito atribuido al imputado H.S.S.P., de POSESIÓN Y TENENCIA, a TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; por ser ésta la que en definitiva corresponde.

2. IMPÓNESELE al imputado H.S.S.P., la pena mínima legal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de Tráfico Ilícito, cometido en perjuicio de la Salud Pública, previsto en el Art.33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.

3. Remítase el proceso al tribunal de procedencia, adjuntando esta sentencia para su cumplimiento.

N.. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------D.L.R.GALINDO------------------R.M.FORTÍN.H----------------M.TREJO---------------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-------------------------------------------------------------ILEGIBLE-----------------------------------------------------------------------------------------------------RUBRICADAS----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------