Sentencia nº 238-2011 de Sala de Lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, 29 de Junio de 2016

• Fecha de Resolución: 29 de Junio de 2016
• Emisor: Sala de Lo Contencioso Administrativo
• Número de Sentencia: 238-2011
• Acto Reclamado: a). Resolución emitida por el Superintendente, de las quince horas diez minutos del diez de marzo de dos mil diez. b) Resolución emitida por el Superintendente, de las diez horas veinte minutos del veintinueve de noviembre de dos mil diez. c). Resolución emitida por el Consejo Directivo, mediante la cual confirmó las anteriores resoluciones,...
• Derechos Vulnerados: Principio de Seguridad jurídica, Principio de Igualdad, Principio de Legalidad, Principio de Tipicidad, Reserva de Ley, y Derecho de Propiedad.
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

238-2011

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas cinco minutos del día veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por BANCO DE AMÉRICA CENTRAL, S.A. -en adelante BANCO DE AMÉRICA CENTRAL-, por medio de su apoderado general judicial, licenciado J.P.E.C.H., contra el Superintendente y el Consejo Directivo, ambos de la Superintendencia del Sistema Financiero - en adelante el Superintendente y el Consejo Directivo-, por haber emitido las siguientes resoluciones:

a). Resolución emitida por el Superintendente, de las quince horas diez minutos del diez de marzo de dos mil diez.

b). Resolución emitida por el Superintendente, de las diez horas veinte minutos del veintinueve de noviembre de dos mil diez.

c). Resolución emitida por el Consejo Directivo, de las trece horas dos minutos del uno de junio de dos mil once, mediante la cual confirmó las anteriores resoluciones, pero modificó el monto de las multas impugnadas.

Han intervenido en el proceso, la parte actora, en la forma antes indicada; el Superintendente y el Consejo Directivo, como parte demandada, este último por medio de sus apoderados generales judiciales, abogados A.M.L.R. y F.D.B.; y las licenciadas C.C.. 'rutila de C., y K.M.R.M., en carácter de delegadas y representantes del F. General de la República.

LEÍDOS LOS AUTOS, Y

CONSIDERANDO:

1. En la demanda la parte actora expresó:

   <

   diez de marzo del año dos mil. diez, que condena a mi representada al pago de diversas multas. (...) Que dicha resolución fue impugnada en recurso de rectificación y la confirmó mediante sentencia de las diez horas veinte minutos del día veintinueve de noviembre del año dos mil diez (...) Que la resolución del Superintendente del Sistema Financiero fue impugnada ante el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero en recurso de apelación (...) Que dicho Consejo emitió la sentencia administrativa de las trece horas dos minutos del día uno de junio del año dos mil once, confirmó la resolución impugnada pero modificó el monto de las multas (...)» (sic) (folios 1 frente al 2 frente).

   El actor manifestó que con lo resuelto por el Superintendente y el Consejo Directivo autoridades demandadas, se han vulnerado los principios de seguridad jurídica, igualdad, legalidad, tipicidad, reserva de ley, y derecho de propiedad.

   Para fundamentar las violaciones alegadas la parte actora expresó «(...) LAS VIOLACIONES LEGALES AL SANCIONAR POR LA SUPUESTA INFRACCION AL Art. 63 DE LA LEY DE BANCOS. De acuerdo a la Superintendencia no existe evidencia alguna de que la entidad le hubiese comunicado la aprobación y modificación de los manuales de políticas y procedimientos de crédito, tal como lo establece el artículo citado. Según ellos la única prueba es la copia del escrito firmado por el Presidente del banco haciendo remisión de tales documentos. Lo que olvida la Superintendencia que esa es una forma de hacer de conocimiento de dicha entidad tales manuales y políticas, pero no el único. Por tal motivo es que se explicó que las políticas de crédito fueron entregadas a los delegados de la SSF en todas las auditorias integrales realizadas: Marzo del 2001, Marzo del 2003, Marzo del 2004 y Febrero del 2006. Es más, tan sabedores y conocedores han sido de tales instrumentos, que en todas las auditorias anteriores, nunca se había formulado este señalamiento, ya que no existe porque TALEES (sic) MANUALES eran de su conocimiento. De ahí que hemos sostenido que la Superintendencia del Sistema Financiero no puede esgrimir desconocimiento de tales .Manuales puesto que conforme a ellos es uno de los insumos con que practica las auditorias al Banco. No puede venir a aprovecharse de su propia actuación. Si no hubiere tenido conocimiento de tales manuales y políticas, no hubiera logrado efectuar concienzudamente sus auditorías anteriores (...) Es por tanto sin lógica jurídica que pretenda la Superintendencia aprovecharse del propio conocimiento que ha tenido durante varios años de los Manuales y Políticas de crédito del Banco, cuando las ha utilizado para efectuar sus auditorías, y ahora pretexte que no existe documento de recibido

   de los mismos, para tratar de imponer una sanción. Y tampoco es razonable que sostenga que esta jurisprudencia y los principios normales de Derecho, no tienen nada que ver con la supuesta infracción pues lo alegado por ellos es la falta de un documento de entrega de los manuales y políticas, no que éstos no existan o que tal entidad no tenga conocimiento de los mismas (...) en el presente caso, ha habido conocimiento expreso de los mismos y consentimiento tácito en la recepción de tales Manuales por parte de la Superintendencia, por lo que no puede pretextarse ahora que por no poder exhibirse una copia del documento de remisión, ya hay una falta cuya única prueba de descargo es exhibir un documento de remisión. Toda norma tiene una finalidad que cumplir. La fundamentación de la norma supuesta infringida, es' hacer del conocimiento de la entidad fiscalizadora, los manuales y políticas del Banco, a electo de lograr establecer una auditoria o fiscalización efectiva. Y ésta se ha logrado. Diferente litera que no pudiere efectuarse una auditoria o una fiscalización por carecer de tales documentos la entidad fiscalizadora, lo cual no es el caso. Si un particular, ante un acto de entidades estatales, tiene conocimiento del contenido del acto, aunque no se le haya notificado con todas las formalidades de ley, el acto es válido y no puede pretextar tal ausencia de notificación el particular. De igual modo ese principio se extiende al sector público: si éste ha tenido conocimiento por diversos medios de un documento que debió entregársele con la formalidad de remisión, no puede pretextar desconocimiento del mismo, cuando en base a ellos ha efectuado auditorias. En síntesis, al imponer esa multa, se viola el Art. 2, 86 Cn, los Arts. 1504 y 1864 Civil, y principios de Derecho (...) LAS VIOLACIONES LEGALES AL SANCIONAR POR LA SUPUESTA .INFRACCION AL Art. 204 DE LA LEY DE BANCOS. Según la Superintendencia, en la revisión de los créditos otorgados a personal relacionadas con la administración del Banco durante el período de enero de dos mil cinco a enero de dos mil siete, se observó que tres créditos otorgados a igual número de funcionarios no fueron aprobados o ratificados por la Junta Directiva del citado Banco, tal como lo establece el inciso, final del mencionado artículo. Sin embargo, los créditos cuestionados se otorgaron cumpliendo las normas aplicables. Hubo ratificación de estos créditos bajo un punto especial para créditos pendientes relacionados en el Punto de Acta JD-10/2006 de fecha 16/06/2006. Ante dicha entidad, se agregó como prueba de descargo la Certificación extendida por G.A.R.M., D.S. de la .Junta directiva del Banco, con fecha once de junio del año dos mil nueve, del punto 5". del acta de Junta directiva número 10-2006, celebrada el día dieciséis de junio del año dos mil seis de la que consta que se ratificó los

   créditos relacionados. De tal suerte, que no es cierto que se otorgaron sin ninguna aprobación. Por otra parte, previo a determinar si se trata de una persona relacionada e incluida en la disposición legal que sirve de fundamento a la Superintendencia del Sistema Financiero, debe probarse que en efecto tal persona lo es, y una vez identificado que se trata de una persona relacionada, instruir al Banco para que cumpla con las normas concernientes a la forma de aprobar créditos para ellos. No se trata de una aplicación mecánica de .una norma. La infracción que cuestionamos es al Art. 204 de la Ley de Bancos que regula las personas relacionadas. Se trata en el presente caso de sancionar al Banco por haber dado créditos a los señores A. (sic) V.F.P., R.M.V. (sic)O. y J.J.B.P. La infracción la centra la Superintendencia en el Art. 204 que se refiere a personas relacionadas con la propiedad, las titulares del tres por ciento o más de las acciones de un banco. Y el mismo artículo enumera varios casos de sujetos relacionados, entre ellas sociedades cuya propiedad reúna alguna de las características descritas en los literales a, b, c y d. La relación con los Gerentes y D. se ha establecido en el Art. 202 de la Ley. Ninguna de las personas en cuestión es titular de la propiedad de las acciones del banco. Por tanto, carece de sentido querer aplicar las reglas de los incisos penúltimo y último a empleados del banco y de un Director, no de sus accionistas. El procedimiento para determinar si una operación es relacionada 0 no, debe seguir el estipulado en el Art. 206 y posteriormente, una vez confirmada que la operación es relacionada, aplicar la regla del Art. 204. Pero todo esto, no lo hizo la Superintendencia. Simplemente parte de que dos personas, son G. y otra es Director, para establecer que debió haberse aprobado por UNANIMIDAD los créditos, cuando la norma a aplicar no es ésa. Ni ostentan el título jurídico de Gerente, lo cual no puede desconocer una autoridad, ni la infracción es al Art. 202 de la Ley de Bancos. La misma Superintendencia del Sistema Financiero en casos semejantes había reconocido que previo a la sanción, debía seguir el procedimiento del Art. 206. PERO NO ANTES. Primero debe probarse que es una PERSONA RELACIONADA y luego aplicar las normas de otorgamiento de crédito a las mismas. El Art. 206 de la Ley de Bancos dispone que el Superintendente debe seguir un procedimiento para determinar si se trate de una operación relacionada o no. Esto es lo primero que debe hacerse; no se puede presumir a secas. El procedimiento legal, que no ha querido seguirse en la Superintendencia es que debe informarse al Banco y otorgarle cinco días hábiles para que presente sus argumentos de descargo. Luego el Superintendente tiene treinta días para resolver

   si el crédito es o no relacionado. Y finalmente el Banco, resuelto por el Superintendente que es una operación relacionada, tiene treinta días para eliminar el exceso del crédito con relación a su capital y reservas. Esto no se siguió en el presente caso, sino de uncí sola vez se inició el procedimiento para sancionar al Banco porque se partió de que era un crédito relacionado. Debe señalarse además que una persona era Director del Banco, mientras' que los otros no tienen calidad legal de Gerentes. Ya se ha explicado a la Superintendencia del Sistema Financiero que la calidad de Gerente se prueba con la existencia de un Poder de Gerencia o una. Credencial de Gerencia, ya que debe registrarse ambos en el Registro de Comercio (Arts. 271, 367, 163 II Comercio y Art. 13 # 4 Ley de Registro de Comercio). Finalmente los hechos ocurren hace más de tres años desde la fecha en que se inicia el procedimiento sancionatorio, por lo que no cabe cuestionar un acto en el que las reglas sancionatorias más generosas para la Superintendencia del Sistema Financiero le confieren tres años, aunque las' penales' extensivas sólo le confieren un ciño para sancionar. La prescripción que no ha querido aplicar dicha entidad, no es decisión arbitraria de ella sino es proveniente del Ordenamiento legal, porque se fundamenta en la .seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. No es posible que un delincuente goce de más ventajas legales que cualquier otra persona a quien se le acusa de infracciones administrativas. Existe abundante doctrina, sobre la aplicación de la prescripción al Derecho administrativo sancionador, tanto a las infracciones como a las penas. El fundamento jurídico es la seguridad jurídica. No puede quedar sancionable para siempre una infracción cometida en determinado tiempo. Si existe prescripción para delitos y faltas graves, sancionadas por el Código Penal, no es razonable que los delincuentes tengan un mejor trato legal que los administrados o infractores de Mas de otras leyes. Esto por aplicación de los principios jurídicos de IGUALDAD, PROPORCIONALIDAD Y SEGURIDAD LEGAL (...) En otras palabras', se hacen extensivos' los principios del Derecho Penal al Derecho Penal Sancionador'. Lo confirma la- sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, cuando afirma: "Atendiendo a estos principios, debe analizarse lo que constituye la - cau.sa de la sanción: la infracción, y aparece que sus elementos esenciales' son: 1- Una. acción u omisión: el comportamiento positivo u omisión del administrado vulnera un mandato una prohibición contenido en la norma administrativa; 2- La sanción: para que este comportamiento sea constitutivo de infracción es necesario, que el ordenamiento legal reserve para el mismo una reacción de carácter represivo, una sanción; 3- La tipicidad: El comportamiento del infractor, así como la sanción prevista para

   el mismo, deben aparecer descritos con suficiente precisión en una norma con rango de ley; 4- la culpabilidad: en todo ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida sólo si en el comportamiento del agente se aprecia la existencia de dolo o de culpa" (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo referencia 39-D96) (...) Es así que cabe aplicar las reglas para sancionar el incumplimiento de las obligaciones mercantiles en que puedan incurrir los Bancos, ya que son entes comerciantes, regidos también por el Código de Comercio y los mismos principios sancionadores, que son extensión del Derecho Penal, tanto de acuerdo a la doctrina como a abundante jurisprudencia constitucional. Por tanto, en materia de infracciones los plazos de prescripción aplicables a los entes regidos por el Código de Comercio, debieran también aplicarse a las infracciones que podrían cometer los mismos Bancos por tratarse de sociedades anónimas y por aplicación supletoria del Código de Comercio, base que permite sancionar a la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. Y refuerza lo anterior, lo que se aplica a otras entidades' mercantiles, también, pero que se especializan en valores y son vigiladas por dicha Superintendencia (...) En base a lo anterior, se deben aplicar disposiciones semejantes que regulan para otras entidades y a otros entes vigilantes, la prescripción de las infracciones (...) No existiendo un precepto semejante en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema financiero, por IGUALDAD CONSTITUCIONAL, deben aplicarse disposiciones semejantes que se aplican a sociedades (Superintendencia de Obligaciones mercantiles) y los Bancos- son sociedades anónimas, así como a otros entes- fiscalizados por otras' Superintendencias (Valores). De igual manera, por principio CONSTITUCIONAL DE DERECHO PENAL SANCIONADOR, deben aplicarse los mismos preceptos (...) La argumentación que da la Superintendencia del Sistema Financiero es- que no se puede aplicar la prescripción porque su ley 110 la contempla, sin importar que tal Institución es' pilar de la seguridad jurídica y sin importar la violación a la igualdad constitucional. Y alegan también que se interrumpe la prescripción por las actuaciones' de ella. La sanción o sentencia que impone la misma, debe emitirse en el plazo establecido por la ley; no pudiendo estar interrumpiendo la prescripción y dejar sin actividad el proceso, sino sólo mediante autos interlocutorios, que es precisamente la negación de la seguridad jurídica y de los principios de oficiosidad que rigen en los procedimientos' sancionatorios. Recuérdese que no se está ante un procedimiento CIVIL sino un procedimiento de DETERMINACION DE SANCIONES cuyas normas aplicables son las penales' y no las' civiles, como se ha probado con las citas de expositores del Derecho

   Administrativo y jurisprudencia de vuestra Sala. En consecuencia, no es posible extender una sanción a un hecho que ocurrió más de tres años., que es lo que consignan la mayoría de leyes que rigen a entidades iguales o semejantes al Banco. En suma, las actuaciones de las autoridades demandadas violan las normas constitucionales de legalidad, Arts. 2, 8 y 86, así como normas Civiles y mercantiles (...) LAS VIOLACIONES LEGALES AL SANCIONAR POR LA SUPUESTA INFRACCION AL ART. 205 "OPERACIONES RELACIONADAS". Las autoridades demandas (sic) han sostenido que en la revisión del registro de Personas Relacionadas, se determinó que no se había remitido a esta Superintendencia la declaración jurada del año dos mil seis correspondiente al Gerente de Ventas del Banco. Dicha entidad ha hecho caso omiso de las explicaciones pertinentes del Banco. Es el caso que de acuerdo a O. vigente a la fecha de la auditoria no se tenía Gerencia de Ventas en el Banco, lo cual ha, sido conocido por la Superintendencia. Ya se explicó y se probó con el organigrama del Banco a la fecha del cuestionamiento que a la fecha de la inspección de la Superintendencia no existía el cargo de Gerente de Ventas. El argumento de la Superintendencia de que el Banco les ha atribuido la calidad de Gerentes y que por tanto, es suficiente lo anterior para decir que ya ostentan tal calidad, es un argumento sin fundamento. Con ese criterio simple, bastaría que una persona se auto-nombrara Presidente del Banco y que lo informe así a la Superintendencia. El Representante Legal del Banco no es la persona que sencillamente figuro en cualquier brochure o papel del Banco, es quien efectivamente está acreditado como tal en el Registro de Comercio. Así se prueba para efectos laborales y en general para efectos judiciales. De lo contrario sería fácil atribuirse calidad de Representante Legal, Gerente y de apoderado del Banco por así manifestarlo la persona en cualquier documento. Con el criterio instaurado por la Superintendencia del Sistema Financiero, el Gerente de de Ventas tendría capacidad para otorgar y suscribir créditos. La calidad de Gerente de acuerdo a la ley (Código de Comercio) y al Pacto Social de BANCO DE AMERICA CENTRAL, se acredita con un nombramiento y la inscripción de éste en el registro de Comercio (Art. 465 II) (...) Por otra parle debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, a las trece horas' cinco minutos del día veintidós de diciembre del ciño dos mil nueve, que revocó la mulla impuesta a mi mandante por no haber seguido el procedimiento establecido para las' operaciones relacionadas que establece el Art. 206 de la Ley de Bancos. Existe lodo un procedimiento a seguir para los casos de operaciones relacionadas. Conforme el

   Art. 206 de la Ley de Bancos que el Superintendente debe .seguirse un procedimiento para determinar si se trate de una operación relacionada o no. Y luego debe informarse al Banco y otorgarle cinco días hábiles para que presente sus argumentos de descargo. Después el Superintendente tiene treinta días para resolver si el crédito es o no relacionado. Y finalmente el Banco, resuelto por el Superintendente que es una operación relacionada, tiene treinta días para eliminar el exceso del crédito con relación su capital y reservas. Al no seguirse tal procedimiento, se infringe la misma ley. Sin embargo, tal argumento es desechado, sosteniendo en fibrina simple que no viene al caso y punto, desconociendo el contenido de las resoluciones del Consejo Directivo de la misma Superintendencia. Las actuaciones de las autoridades demandadas infringen lo dispuesto en el Código de Comercio, Arts. 271, 367 y 465, así como el Art. 13 de la Ley del Registro de Comercio y el Art. 206 de la Ley de Bancos (...) LAS VIOLACIONES JURIDICAS AL SANCIONAR POR UNA SUPUESTA INFRACCION AL ART. 232 DEL SECRETO BANCARIO. De acuerdo a las autoridades demandadas se determinó que la Oficial de Cumplimiento del Banco cuenta con el sistema de monitoreo de clientes denominado "CMS", utilizado para el cumplimiento a una de las disposiciones contenidas en la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, siendo realizado el procesamiento de datos por dicho sistema en la Dirección Regional de Cumplimiento de Lavado de Dinero, con sede en Costa Rica, observándose que la información compartida de los clientes' con la referida Dirección está sujeta a secreto bancario y que además no son parte del personal del Banco de América Central, S.A. ni de Credomatic de El Salvador., S.A. de C.V., sino que según lo manifestado por la Oficial de Cumplimiento, pertenecen a la Dirección Regional de Riesgos, con sede en Costa Rica. Al respecto las autoridades demandadas hacen una interpretación restrictiva de la referida ley y de las normas jurídicas del país. El Banco de América Central es parte de un conglomerado

   .financiero dentro del cual se encuentra Banco de San José. Por ser parte de un conglomerado financiero llamado GRUPO CREDOMATIC, conforme el Art. 133 de la precitada Ley de Bancos, todos los integrantes del conglomerado pueden usar denominaciones iguales o semejantes (letra a). O sea, frente al público pueden identificarse con cualesquiera denominaciones del GRUPO. De igual manera pueden utilizar las oficinas de las otras sociedades' del mismo grupo, COMPARTIR directores, gerentes y personal; COMPARTIR bases' de dalos de clientes. Cuando la norma se refiere a que no podrán PROPORCIONAR información sujeta a secreto bancario, no se menciona que deberán abstenerse de COMPARTIR información

   sujeta a secreto bancario. La disposición es clara que se refiere a que ningún miembro, sociedad, del conglomerado PODRA PROPORCIONAR a terceros, información sujeta a secreto bancario de la cual se haya enterado por motivo de pertenecer a un conglomerado financiero. Una sociedad integrante de un Conglomerado no es un TERCERO como lo pretende hacer ver la Superintendencia. Distinto fiera que la norma se hubiere redactado: "NO PODRAN COMPARTIR información sujeta a secreto bancario", que es el verbo que ha empleado en los' literales e) y d). Es importante destacar que al compartir información económica y financiera de sus' clientes., pudiere conllevar depósitos' de los mismos. Lo que no está permitido es que la sociedad que se ha enterado de los mismas por pertenecer a un conglomerado, revele la misma a sociedades o terceras' personas. Esta es la interpretación que sostenemos es la más razonable de esta norma. Sin embargo, la Superintendencia considera que la disposición se refiere a CONGLOMERADOS LOCALES y no INTERNACIONALES. La ley no ha diferenciado en absoluto sobre el tema. Más aún, cuando la mayoría de Bancos operantes en El Salvador, pertenecen a grupos internacionales, tales como CM, SCOTIABANK, EISBC, etc. Se ha autorizado que un grupo internacional o extranjero, adquiera el control de un Banco nacional, y ahora resulta que la ley no contempla a los conglomerados internacionales', porque no lo dice en forma expresa. Con ese criterio, difícilmente se hubiera autorizado la adquisición de las acciones de los bancos locales o nacionales o domiciliados en el país, por parte de entidades internacionales o extranjeras. Debe repararse además en que la misma Superintendencia del

   .Sistema Financiero a la fecha de la auditoria tenía conocimiento de las entidades a que pertenece el 13anco de América Central, S.A. Ya obra en el expediente de las autoridades demandadas copia de la publicación efectuada por la misma Superintendencia del Sistema Financiero en La Prensa Gráfica, del 10 de octubre del 2008 donde informa que fiscaliza a sociedades pertenecientes al conglomerado financiero GRUPO FINANCIERO CREDOM.ATIC y entre tales está BAC. INTERNATIONAL BANK INC. (Panamá). No puede desconocer que el Banco tiene relación directa con un Banco domiciliado en Panamá y cuya información se comparte con el mismo y con su conglomerado. Por otra parte, debe entenderse que no reporta BANCO DE AMERICA CENTRAL, S.A. orgánicamente al Banco de San José en Costa Rica. Los funcionarios de BAC INTERNATIONAL BANK INC. son los que se encargan de monitorear los riesgos y prevenciones de lavado, a nivel regional, por tener las licencias de los programas e instrumentos para ello. Estas personas pueden estar en Costa Rica o en cualquier otro país y

   mediante sus claves de acceso, recibir y dar la información pertinente en la materia expuesta (...) Debe entenderse que en el presente caso no se está revelando información ni a acreedores. de los depositantes y clientes del conglomerado, ni a socios de ellos. La información ha estado disponible entre el personal del conglomerado que está autorizado para ello a nivel regional, para prevenir y monitorear las operaciones que pudieren tener relación con lavado die dinero. Es evidente que en el banco, no es sólo una persona la que tiene acceso a la información sujeta a secreto bancario, y no por ello, se viola el secreto bancario. Ni tampoco el Banco confía información de este tipo a cualquier persona ni del mismo Banco ni de sociedades relacionadas. o contratadas con él (...) Argumenta la Superintendencia del Sistema Financiero que la base legal que se ha expresado para justificar las actuaciones del Banco, como lo son los Convenios y Tratados Internacionales, no son aplicables porque el Banco no ha suscrito ningún Tratado. Con ese razonamiento, las obligaciones que un Estado adquiere no .serian extensivas a los particulares sujetos a la soberanía de tales Estados. Los tratados de libre comercio no favorecerían a nadie porque las' empresas., como tales, no los han suscrito (...) No puede argumentar la Superintendencia del Sistema Financiero que el secreto bancario, prevalece sobre cualquier acto de interés' público porque se viola la intimidad que es garantía constitucional, sin tomar en cuenta también la preferencia del interés público en la misma Constitución (Art. 246). Por tanto, consideramos que la interpretación que dan las autoridades de la Superintendencia del Sistema Financiero al art. 232 de la Ley de Bancas, es fuera de contexto, ya que no analiza duras normas que deben aplicarse de la misma ley de bancos y menos aún otras normas de superior jerarquía y cuyo fundamento es. el interés público, para delimitar los alcances de la información que pueden compartir los Bancos, no sólo para fines crediticios, sino para prevenir y detectar transacciones sospechosas o ilegales, conocer mejor a su gente, y colaborar en la prevención y castigo de determinados delitos. Permitir que se castigue al Banco por querer cumplir normas de interés público, es posibilitar para que cuando ocurran estas actividades ilegales, se dificulte a la Fiscalía General de la República la prueba de los ilícitos y se castigue al Banco por negligencia o culpa, sin perjuicio de que al involucrarse en tales ilícitos al banco pueda conducirlo a la quiebra, tal como ya ha ocurrido en otros casos. Por otra parte debe enfatizarse que las personas de la Dirección regionales son empleados del Grupo Financiero. La información no es compartida con terceros ajenos al Banco o su grupo como ya se ha demostrado. Y finalmente, la persona que recibía tal información no la está recibiendo ya para

   evitar más complicaciones con la Superintendencia del Sistema Financiero (...) EL BANCO ES PROPIEDAD DE ENTIDADES INTERNACIONALES. Como consecuencia de lo anterior" se encuentra los reportes para fines no comerciales, sino de prevención de actividades ilegales que el Banco local debe cumplir (...) NO HAY DERECHOS ABSOLUTOS Es aceptado en la actualidad que no existen derechos absolutos, es decir, derechos a los que no pueda oponerse ningún otro derecho u otro interés' de mayor jerarquía. Al compartir información con la controladora regional, no se está vulnerando derechos de los particulares sino protegiendo los derechos de los demás depositantes del banco y del Estado donde se opera (...) NO SE COMPARTE PARA FINES COMERCIALES. La Información que se comparte con la controladora internacional es para prevenir actividades' ilegales que pudieren vincular al Banco, o sus depositantes, con lavadores, lavado, narcotráfico, corrupción, etc. (...) RESPONSABILIDAD ESPECIAL DE LOS BANCOS. Los Bancos tienen diferentes responsabilidades legales, según las leyes' de Bancos y de Lavado así como de Convenios' Internacionales para combatir y PREVENIR delitos de lavado, financiamiento de terrorismo y corrupción entre otros'. No se les puede exigir responsabilidad sin dotarles de instrumentos para que puedan prevenir delitos y colaborar en el combate de los mismos (...) DERECHOS SUPERIORES A LA PROTECCION DE LA INFORMACION BANCARIA. El derecho de la información personal bancaria no es absoluto y debe armonizarse con todas las normas constitucionales, sobre lodo atendiendo al fin de las mismas. Si el fin de compartir información o procesar la misma para fines de carácter público, para prevenir delitos y para exonerarse de posibles encubrimientos, complicidades y facilitar negocios ilícitos, la situación es bien distinta a compartirla para fines comerciales. El Banco debe protegerse a sí mismo, de no ser partícipe de prácticas delictivas, de recibir depósitos de terroristas, de narcotraficantes, de recibir transacciones de .funcionarios corruptos, de negocios vinculados con secuestros o cualquier tipo de actos delictivos. El Banco no puede ser utilizado por delincuentes para que éstos protejan los dineros mal habidos (...) INTERES PUBLICO POR SOBRE EL INTERES PRIVADO. De acuerdo a la Constitución el interés público tiene primacía sobre el interés privado (Art. 246 inciso segundo Cn). Esto significa que en los casos que los bienes protegidos por una determinada ley, o que los intereses protegidos por una institución específica, son de orden preferentemente privado, ceden o deben valorarse o ponderarse como de inferior jerarquía, contra los casos en que participan o se protegen bienes o intereses de carácter público. Por tal motivo, la misma

   Constitución establece que el interés público prevalece sobre el interés privado (...) NORMAS INTERNACIONALES POR SOBRE NORMAS INTERNAS. Confirme nuestra Constitución los Tratados Internacionales ratificados por El Salvador, constituyen leyes de la República (Art. 144) (...) En suma, las autoridades demandadas transgreden el Art. (sic) 246 Cn, la misma ley de bancos, las normas de la Ley reguladora del Ejercicio de la Contaduría, y las normas Internacionales, Convenios, suscritos por El Salvador, al pretender aplicar en forma aislada y absoluta el Art. 232 de la Ley de Bancos por sobre cualquier otra norma" general, especial o internacional, sin atender al .fin de las mismas (...) SOBRE LA SUPUESTA INFRACC1ON AL LITERAL 13, R.V., DEL REGLAMENTO PARA CLASIFICAR LA CARTERA DE ACTIVOS DE RIESGO CREDICITICIOS Y CONSTITUIR LAS RESERVAS DE SANEAMIENTO (NCB-003). Las autoridades demandadas argumentan que en la revisión de 40 expedientes se determinó que once de ellas' carecían de la documentación mínima que deben contener de acuerdo a lo establecido en tal disposición. Al respecto ya se ha aclarado que se revisaron créditos CANCELADOS como lo son A.S., Grupo Financiero Credi Q Corp. Por otra parte, existen credenciales de Junta Directiva Siemens actualizadas. Se acompañó la copias de tales documentos con lo que se desvirtuó el señalamiento de la Superintendencia pero persistieron en sancionar. Resultó que no valoran tales pruebas porque sostienen que no se entregó en su oportunidad al auditor. Una cosa es que no se tenga la documentación, y otra es que se le entregue fiera del plazo establecido en la ley. Debe recorchir.se que los empleados bancarios son colaboradores del Estado para ciertas tareas, por ¡cinto, las reglas de trato social reconocen que debe tratarse a otras personas, que no son subalternas laboralmente, con respeto para que puedan atender los requerimientos motivados por normas legales. Pero no se puede aceptar que ante la menor exigencia informativa o de documentos de un personero de la Superintendencia, que no puede satisfacerse por cuestiones de tiempo de los empleados ele' banca, se establezca una sanción, sencillamente porque no se le entregó la documentación en el instante que la exigía el representante de la Superintendencia. La infracción no puede depender de criterios subjetivos. LA INFORMACIÓN SE I1A ENTREGADO, NO ES QUE NO EXISTA. Tampoco la infracción es por entrega tardía de la misma, sino porque se supone que el Banco no la tiene. El Banco está en la obligación de colaborar con la entidad fiscalizadora, pero debe también haber comprensión de la misma para poder satisfacer los requerimientos de datos, archivos, etc. Lo relevante en el caso es que la Superintendencia no ha esgrimido que la

   información entregada NO ES VALIDA pues no puede argumentar su INEXISTENCIA (...) Se ha probado que la documentación existe, ya no hay fundamento para el reparo pero se mantiene en la posición de SANCIONAR (...) Ahora "se pretende cambiar lo actuado y sostener que aun cuando la información existe, la sanción es' por no habérsela dado al auditor al momento de la auditoria. Entonces el procedimiento de descargo, no tiene ningún fin sino mera formalidad para poder establecer la sanción, porque aunque se presenten pruebas, se acepta nada más lo afirmado por el auditor (...) De lo expuesto se deduce que hay ILEGALIDAD en las actuaciones de las autoridades demandadas por carecer de fundamento de hecho para justificar la sanción y por ignorar lo dispuesto en la misma Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero en su art. 21 que obliga primero a infirmar de las irregularidades y luego a iniciar un procedimiento sancionador si éstas no se corrigen. TODO LO CUAL NO HA 11E010 LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO INCUMPLIENDO LAS NORMAS LEGALES QUE DEBER1A OBSERVAR. Además pretende establecer una sanción que está contemplada en una norma que no tiene rango de ley, formal (...) Por otra parte, de acuerdo a nuestra Constitución, Art. 8 (...) Y el Art. 15 en (...) Asimismo el Art. 2 de la misma Carta Magna (...) Estos preceptos son consistentes también con lo dispuesto por el 86 de nuestra Carta Magna (...) Estas normas contienen el llamado PRINCIPIO DE LEGALIDAD. O sea, es una LEY la que debe establecer conductas prohibidas o formular obligaciones que deben cumplirse. En ningún momento tal .facultad se le puede delegar a un Decreto Ejecutivo, Reglamento o N. terciarias emitidas por la Superintendencia del Sistema Financiero. El Estado de Derecho descansa precisamente en que es una LEY FORMAL la que debe establecer cargas', prohibiciones, obligaciones o restricciones, y los funcionarios de gobierno, sólo tienen la atribuciones que la LEY les da, no pudiendo ampliarlas so pretexto de intereses públicos, sociales o vía reglamentaria o normas' de rango terciario. Es' este principio de legalidad congruente con el de seguridad jurídica, principio éste que está consagrado en los Arts. 1 y 2 de nuestra Constitución (...) Esto se traduce en que las infracciones de cualquier índole deben estar precisadas en una ley, deben TIPIFICARSE. La tipicidad es una de las características del PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL. Esto implica que las conductas indebidas', las que describen la infracción, deben definirse con suficiente detalle. Es decir, las normas penales DEBEN DESCRIBIR CON TODA EXACTITUD LAS DIVERSAS CLASES DE CONDUCTAS ANTISOCIALES Y LAS PUNIBILIDADES APLICABLES. Este principio de

   legalidad es concordante con el de seguridad jurídica. Consecuencia de este principio de legalidad penal, ,se encuentra el ya citado principio de la TIPICIDAD (...) De todo lo expuesto se deduce que ni la CONDUCTA TIPIFICADA está configurada como INFRACCION ni mucho menos que TAL CONDUCTA NO TIPIFICADA, ACARREA LA MULTA QUE PRETENDE IMPONERSE A MI MANDANTE (...) Por tanto, las' actuaciones son ilegales por no ajustarse a los hechos', por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en la misma Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero y por pretender sancionar en base a normas que carecen de rango legal, violando el principio de reserva de ley en materia sancionadora (...) LA SUPUESTA INFRACCION A LAS NORMAS PARA LA RECLASIFICACION CONTABLE DE LOS PRÉSTAMOS Y CONTINGENCIAS DE LOS BANCOS Y FINANCIERAS (NCB-005). La Superintendencia del Sistema Financiero considera que hay préstamos con mora mayor a noventa días contabilizados como cartera vigente, y determinó la existencia de doce referencias de préstamos con un riesgo total de US$89,023.48, las cuales tenían una mora de capital o intereses superior a noventa días', contabilizados indebidamente como cartera vigente en el rubro "1142 Préstamos pactadas a más de una año", incuinpliéndo.se lo establecido en el Numeral 1 del Romano II de las Normas en referencia. Y además expresó que en cuanto a las referencias crediticias en cobro judicial contabilizadas como vigentes, se determinó que ciento treinta y tres sobregiros y un préstamo, cuyo riesgo total asciende a USW 75,993.29, se encontraban en proceso de recuperación por vía judicial y estaban contabilizados indebidamente como cartera vigente en el rubro "1141 Préstamos pactados hasta un año plazo", siendo lo correcto como cartera vencida en el rubro "1148 Préstamos Vencidos", incumpliéndose con lo establecido en el literal b), Numeral 1), del Romano III de las citadas Normas. La realidad es que el traslado a vencidos se realizo el día posterior al cierre por lo que ya había sido superado al momento de la auditoria y no es cierto lo afirmado por tal informe. El procedimiento sancionatorio, conforme el Art. 21 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, i, se establece cuando informada la entidad fiscalizada de las irregularidades éstas subsisten por no haberlas, subsanado. Pero habiéndose efectuado los trasladas, carece de razón de iniciarse tal procedimiento, que es lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que se habían subsanado al momento de iniciarse el procedimiento de sanción (...) Pero no el texto transcrito de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, no faculta a dicha entidad para iniciar procedimientos sancionadores en forma automática al haber informado de

   irregularidades al ente fiscalizado. La misma ley expresa que de no .subsanarse, se procederá con las demás disposiciones de la ley, es' decir, se procederá a la sanción. Otra forma de entenderlo no hace lógica la adecuada coordinación de las normas'. Sólo puede haber procedimiento sancionador de no subsanarse los reparos o irregularidades. Entender la norma de otra forma carece de sentido, pues' de todas maneras habrá sanción (...) El monto de la multa se determina sin ningún fundamento legal, transgrediendo el principio de reserva legal en materia sancionadora. Sobre este particular, no sólo no se ha cometido, tal como se ha probado, sino que la misma multa adolece de la impropiedad legal ya expresada, cual es pretender establecer una infracción y su correspondiente sanción, vía Normas terciarias (Normas sobre el procedimiento para la recolección de datos del sistema central de riesgos). Por consiguiente, la actuación es ilegal por cuanto no cumple el supuesto fáctico para iniciar un procedimiento sancionador y además por infringir las normas del Derecho Sancionador al imponer una sanción establecida en un Instructivo y no en norma con rango de ley (...) LA SUPUESTA INFRACCION AL INCISD SEGUNDO DEL ART 27 DE LAS NORMAS SOBRE EL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS A PERSONAS RELACIONAS CON LOS BANCOS (NPB0-09). De acuerdo al informe de la Superintendencia del Sistema Financiero el Registro de Personas Relacionadas no contenía a la fecha cíe la visita la información correspondiente al Gerente de Ventas del Banco, relativa a sus datos generales, parientes, sociedades en las cuales desempeñaba cargos o tenía participación accionaria, incumpliéndose con tal disposición. Pero como ya se ha explicado, de acuerdo a Organigrama vigente a la fecha de la auditoria no se tenía Gerencia de Ventas en el Banco. En consecuencia, no puede tenerse datos de un funcionario inexistente. El cargo de Gerente debe probarse con los medias atinentes, como ya se ha explicado. No existe en el Banco ninguna persona con las credenciales jurídicas de Gerente de Ventas. Por consiguiente, la información que supuestamente no tiene el Banco, es porque no tiene por qué tenerla, ya que carece del mencionado funcionario. Es absurdo estar sancionando por no contar con uncí información voluntaria. No existe LEY que obligue al Banco a contar con un Gerente de Tientas. Por tanto, tampoco puede haber obligatoriedad de remitir a la entidad fiscalizadora los dalos de una persona que no existe en el Banco ya que la plaza no existe. Además es ilegal estar sancionando por via de instructivos o normas de inferior jerarquía a una ley, violando la reserva de ley y tipicidad en materia sancionadora (...) LA SUPUESTA INFRACCION A LO ESTABLECIDO EN LA TABLA DEL ANEXO "B" Y AL NUMERAL 2.15)

   DEL ANEXO "C" DE LAS NORMAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA RECOLECCIÓN DE DATOS DEL SISTEMA CENTRAL DE RIESGOS (NP134-17). Según la Superintendencia del Sistema Financiero, "La información sobre los préstamos vencidos respaldados con garantía real y sin garantía real, proporcionada por el Banco con referencia al treinta y uno de enero de dos mi seis, contenía cinco préstamos a cargo de igual número de deudores (4 respaldados con garantía real y 1 sin garantía real), los cuales, en el campo "ES"TACRED" de la base de datos proporcionada, presentaban un status de vencido e identificado con el código "2" y sin embargo al verificar el archivo de préstamos en cobro judicial se comprobó que dichos préstamos se encontraban ,formando parte de dicha cartera, por lo que les corresponde el código "5" "Préstamos en cobro judicial" según lo establecido en la citada disposición. Sobre este aspecto, el Banco efectuó los cambios correspondientes por lo que el reparo carece de fundamento tal reparo (...) En síntesis, tales actuaciones son ILEGALES por cuanto el fundamento de hecho para proceder a sancionar, no se cumple ya que la observación o reparo había sido subsanado, y la base para que se establezca una sanción es que el hecho no se subsane o corrija. Y además' porque tal sanción se tipifica en una norma con jerarquía inferior a LEY FORMAL (...) AUSENCIA DE MOTIVACION DE PARÁMETROS EN LAS SANCIONES. Tal como ha sostenido vuestra S. en resolución de las diez horas del once de abril del dos mil once (31-2007), se reconoció la primacía de los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, y se declaró ilegal la imposición de dieciséis multas establecidas por la Superintendencia del Sistema Financiero en virtud que no formuló ningún parámetro para fijar el monto de la sanción. Y esto fue suficiente para considerar ilegales las actuaciones de tal entidad administrativa. En el presente caso, tampoco existe ninguna explicación, motivación, valoración ni consideración de las razones o argumentos para establecer las ocho sanciones. Simplemente fijan un monto y luego lo bajan a la mitad para suavizar su ilegalidad. En otras palabras, ex nihilo determinan su monto y ex nihilo lo bajan. No hay consideraciones Esto es independiente del hecho que el fundamento "fáctico" que debería sustentarlas, no existe, y que la interpretación de las normas aplicables es incorrecta (...) VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA E IGUALDAD ANTE LA LEY Las actuaciones de las autoridades demandadas atentan contra la seguridad jurídica pues se está al criterio temporal de quienes ostentan las Funciones de la Superintendencia del Sistema Financiero. Lejos de velar por el cumplimiento de las normas bancarias y las legales pertinentes, la

   Superintendencia se atribuye facultades de legislador al establecer infracciones y sanciones vía reglamento, al no querer reconocer y aplicar las normas sancionadoras del Derecho Penal o Administrativo Sancionador y posibilitar que no prescriban nunca las infracciones a la ley de bancos y que se sancione por via de normas terciarias donde ellos las crean, son juez y parte. Interpreta en forma abusiva y excesiva las disposiciones de la Ley de Bancos y de su propia Ley orgánica, para que en asuntos de prevención de delitos o de inversión, el Banco actúe en determinada dirección, sin importar los contratos firmados por las partes, la autonomía de la voluntad, las conceptos legales existentes, las normas aplicables o inaplicables al caso, etc. (...) Sancionar a mi mandante por infringir normas legales que no ha infringido, sino por clara desviación por parte del funcionario administrativo en la interpretación de la norma, y exceder las obligaciones de los Bancos; sancionar por querer prevenir delitos y por haber prevalecer el interés público; sancionar por sostener que la información no existe no obstante encontrarse en los expedientes; sancionar determinadas conductas del administrado en base a hechos ya subsanados y que su persistencia es la base para sancionar, y sancionar por hechos que en el mejor caso ocurrieron suficiente tiempo atrás que merecen prescripción según normas semejantes del país, es atentar contra la seguridad jurídica, contra el debido proceso. Por tanto, las actuaciones' sancionadoras del Superintendente del Sistema Financiero y del Consejo Directivo de tal Institución, ante interpretaciones abusivas de la Ley de bancos, desconociendo otras normas del Ordenamiento Jurídico, desconociendo la preferencia del interés público, la preferencia de las normas legales internacionales sobre las legales internas en caso de conflicto, y no aplicando los institutos que existen en materia constitucional, penal y administrativa, afectan la seguridad jurídica, pilar fundamental de un Estado de derecho, y garantía constitucional reconocida. Pero además se transgrede la igualdad jurídica (...) VIOLACION AL DERECHO DE PROPIEDAD. Las actuaciones de la Superintendencia del Sistema Financiero afectan el derecho de propiedad de mi mandante porque .ve le obliga a perder recursos activo del Estado, al determinársele diversas multas por infracciones inexistentes, lo cual es precisamente lo prohibido por la Constitución (...) Por consiguiente, al establecer las autoridades. demandadas' que mi mandante incumplió disposiciones de la Ley de Bancos y otros normas emitidas por la misma Superintendencia del Sistema Financiero, y no aplicar normas contenidas' en otras leyes y Tratados Internacionales, no sólo interpreta en firma abusiva tales disposiciones, sino que castiga el patrimonio de mi mandante al estar obligando a pagar multas

   y perder recursos. No se puede afectar el patrimonio de mi representada mediante la imposición de multas por infracciones no cometidas ni por estarle privando cfr inversiones lícitas ni de efectuar acciones para prevenir actos ilícitos' en perjuicio del Estado, de los depositantes del Banco y del mismo Banco (...)» (sic) (folios 2 vuelto al 27 frente).

3. Por medio de auto de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día once de julio de dos mil once -folio 113-, la demanda fue admitida. Se tuvo por parte al BANCO DE AMÉRICA CENTRAL, por medio de su apoderado general judicial, licenciado J.P.E.C.H.. A su vez, se requirió a las autoridades demandadas que, dentro del término de cuarenta y ocho horas, rindieran el informe que prescribe el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -en adelante LJCA-, y que remitieran el expediente relacionado con el presente proceso. Se otorgó la medida cautelar solicitada por la parte actora, en el sentido que no se hiciera efectivo el cobro de las multas establecidas en los actos impugnados.

   Las autoridades demandadas rindieron el primer informe, en el cual manifestaron «que es cierto que existe el acto (...), pero es completamente falso que las Autoridades demandadas hayamos conculcado precepto legal alguno (...) en primera y en segunda instancia, en el respectivo proceso administrativo, han sido constitucional y legalmente fundadas» (sic) (folio 118 frente). Además, remitieron el expediente administrativo del caso.

4. Por medio del auto de las diez horas treinta minutos del día cinco de diciembre de dos mil once -folio 122-, se tuvo por cumplido el primer informe requerido y se solicitó a las autoridades demandadas se pronunciaran sobre las justificaciones en las que fundamentaban la legalidad de sus actuaciones; se confirmó la medida la medida cautelar, y se ordenó la notificación de la existencia del proceso al F. General de la República.

   El Superintendente y el Consejo Directivo, al rendir el informe de legalidad de las actuaciones impugnadas, expresaron Argumento 1- "Violaciones legales al sancionar por la supuesta infracción al Art. 63 de la Ley de Bancos": (...) Respecto de lo anterior se considera que los argumentos planteados son absolutamente impertinentes por cuanto el cumplimiento de la obligación formal contenida en el inciso tercero del Art. 63 de la Ley de Bancos consistente en comunicar a esta entidad la aprobación de los manuales de políticas y procedimientos de crédito aprobados por la junta directiva del banco, así como sus modificaciones; nada tiene que ver con el cumplimiento de la obligación que tienen los administrados de proporcionar toda la

   documentación necesaria para que la Superintendencia cumpla con sus facultades de fiscalización conforme a lo disponen los Arts. 31 y 38 de la LOSSF (...) en cuanto a la notificación en materia tributaria, nada tiene que ver la obligación contenida en el Art. 63 de la Ley de Bancos, con el acto de comunicación realizado por una entidad administrativa y dentro de un proceso administrativo. (...) "Violaciones legales al sancionar por la supuesta infracción al Art. 204 de la Ley de Bancos": (...) también se considera que sendos alegatos también deben ser desestimados (...) el primero de ellos por referirse a una supuesta "Ratificación" de la aprobación de créditos ocurrida ocho meses después del otorgamiento de los mismos, y por tanto en nada tiene que ver con la aprobación PREVIA que debe conceder la Junta Directiva para el otorgamiento de créditos a personas vinculadas por administración a la entidad bancaria, a la que se refiere el inciso 'final del Art. 204 de la Ley de Bancos. En cuanto a la supuesta inobservancia del procedimiento establecido en el Art. 206 de Ley de Bancos, basta con aclarar que el demandante tergiversa los conceptos de: 1) personas relacionadas (Art. 204 Ley de bancos), 2) personas vinculadas por administración (inciso final Art. 205 Ley de bancos), y 3) Operaciones Relacionadas (Art. 205 Ley de bancos), y en tal confusión de términos, pretende equívocamente establecer la falta la aplicación de un procedimiento relacionado a un supuesto de hecho diferente del que ha motivado la sanción. En cuanto a la prescripción del inicio de la acción sancionatoria, es de señalar que el administrado ha realizado argumentos de carácter conceptual que giran en torno a la supuesta prescripción del ejercicio de la acción administrativa sancionatoria, sin hacer alusión a elementos específicos que guarden relación con cada uno de los cargos que le han sido atribuidos en este proceso. Es claro que no existe una disposición que de manera expresa disponga la prescripción del ejercicio de la acción administrativa sancionatoria por parte de las autoridades demandadas. Debemos afirmar que la prescripción goza de un carácter estricta y absolutamente legal, es decir su aplicación es de derecho estricto; por lo que esta Superintendencia no tiene facultades para decretar la misma, ya que se encuentra circunscrita a las facultades expresamente establecidas por la Ley, conforme al Art. 86 de la Constitución. En ese sentido es pertinente desestimar los argumentos expuestos por el demandante, pues no puede ser valedera cualquier interpretación que tienda a hacer extensiva una situación jurídica procesal ajena que no esté reconocida en las Leyes que efectivamente ha de aplicar esta Institución. Argumento 3 "Violaciones legales al sancionar por la supuesta infracción al Art. 205 "Operaciones Relacionadas": (...) Dicha argumentación carece de toda

   lógica practica y jurídica, siendo únicamente necesario destacar que fueron delegados del Banco quienes entregaron oportunamente la nómina que detalla treinta y un gerentes entre los cuales se cita al señor C.M.P.L. como gerente de ventas, la cual que agregada a folios 61 del expediente administrativo, y es el mismo banco por medio de su apoderado General Judicial quien en este proceso niega la veracidad de tales documentos. No está demás mencionar que tal actuación podría ser objeto de otro procedimiento sancionatorio, por haberse proporcionado información falaz o errónea a esta Superintendencia, durante el desempeño de sus actividades como fiscalizador. Argumento 4 "Violaciones jurídicas al sancionar por una supuesta infracción al Art. 232 de la Ley de Bancos". (...) Frente a dichos planteamientos es necesario aclarar, en primer lugar, que los conceptos vertidos en el Art. 133 de la Ley de Bancos se refieren en sentido estricto a conglomerados locales, es decir constituidos y funcionando de conformidad con el marco legal salvadoreño, circunstancia que no se vislumbra en el presente caso. Aún más, debe señalarse que el literal d) del artículo en comento ESTABLECE DE MANERA CLARA PRECISA E INEQUÍVOCA que las sociedades miembros de un conglomerado financiero pueden compartir bases de datos de sus clientes pero que, en ningún caso, podrán proporcionar información sujeta a secreto bancario, lo cual parece no advertir el apoderado del banco. Sin embargo, el tema central generador de la infracción no ha sido sólo las acciones tendientes a proporcionar y compartir información, sino también cuestionar a quienes se les ha consentido acceder a tales supuestos, pues de manera categórica se determinó que lo fue a personas que no eran empleados del Banco o, como lo indica su Apoderado, del Grupo Financiero, sino más bien de otro Organismo ajeno a la intermediación, financiera propiamente tal, como lo es la Dirección Regional de Riesgos radicada en Costa Rica; siendo así, resulta evidente e inequívoco afirmar que esa Dirección no es parte del Conglomerado Financiero al que pertenece el Banco encausado y, en su atención, el que los argumentos vertidos por su Apoderado resulten impertinentes como para, poder desvirtuar el señalamiento al efecto atribuido. No está demás mencionar que los Convenios y Tratados que invoca el Banco como para sustentar su proceder son contentivos de disposiciones aplicables a las partes suscriptoras, es decir a los Estados firmantes, más no para el Banco de América Central, 5.A.; siendo evidente que el apoderado del banco pretende escudar la infracción cometida, en el supuesto cumplimiento tratados internacionales, que en ningún momento riñen con la obligación de guardar el secreto bancario, y tampoco autorizan al Banco para compartir información sujeta secreto de firma antojadiza.

   Argumento 5 "Sobre la supuesta infracción al literal b, romamo VII, del Reglamento para clasificar la cartera de activos de riesgo crediticios y constituir reservas de saneamiento (NCB-003)": De la simple lectura del escrito que contiene la demanda, se advierte que el apoderado del Banco acepta de firma clara y expresa que al momento de practicarse la auditoria por parte de los delegados de la Superintendencia del Sistema Financiero, existían deficiencias en cuanto a documentación que se requiere para abrir toda operación de crédito, pretendiendo establecer que tales deficiencias fueron ,subsanadas con posterioridad. Al respecto basta decir que la norma en comento exige que al momento de realizar cualquier operación de crédito, debe abrirse un expediente que contenga todos los documentos relacionados con la solicitud su evaluación y con su cobro, operación que obviamente supone ser ex ante al otorgamiento efectivo del crédito, y no con posterioridad como erróneamente pretende justificar el impetrante. Argumenta además el abogado demandante que se pretende establecer una sanción que está contemplada en una ley formal, sobre lo cual se considera que tal debate ha sido agotado en la jurisprudencia pronunciada por la Sala de Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la que se ha reconocido por dicha sala, la constitucionalidad de las Normas emitidas por órganos específicos para el cumplimiento de sus .fines intrínsecos (...) Argumento 6 "Supuesta Infracción a las normas para la reclasificación contable de los préstamos y contingencias de los bancos y Financieras (NCB-005)": Al respecto, tal y como se evidenció oportunamente en trámite del proceso sancionatorio, el Banco confirmó la existencia de la infracción mencionada, puesto que reconoció que el traslado de carteras no fue realizado en el momento oportuno como lo indican las normas citadas, sino con posterioridad. Argumento 7 "Supuesta Infracción al inciso segundo del art. 27 de las normas sobre el otorgamiento de créditos a personas relacionadas con los bancos En suma, se advierte que al igual que en el argumento) 3, no existe concordancia entre la información proporcionada por el banco (nomina de gerentes) y los alegatos expuestos por el apoderado del Banco, todo lo cual, puede ser objeto de un proceso sancionatorio autónomo. Argumento 8 "supuesta infracción la Tabla 7 del Anexo "B" y al Numeral 2.15) del Anexo "C" de las Normas sobre el Procedimiento para la Recolección de Datos del Sistema Central de Riesgos (NPB4-17): Como se ha sostenido en los actos administrativos impugnados, el mismo Banco admitió la existencia de la infracción a la fecha de la visita de inspección realizada al mismo, y ahora pretende evadir la sanción correspondiente, alegando las infracciones fueron subsanadas con posterioridad, lo cual no constituye un eximente de responsabilidad sobre la

   infracción cometida. En cuanto a los argumentos 10- "violación a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley", y 11 - "violación al derecho de propiedad", considera que las normas que considera transgredidas de la parte demandada son de naturaleza y carácter constitucional, y por tanto están fuera del objeto del Juicio Contencioso Administrativo (...)» (sic) (folios 132 vuelto al 136 frente).

5. Por medio del auto de las nueve horas y cincuenta y dos minutos del día tres de octubre de dos mil doce -folio 144-, se abrió a prueba el presente proceso por el término de ley. Se dio intervención a las licenciadas C.C.T. de C., y K.M.R.M., en carácter de delegadas y representantes del F. General de la República.

   La parte demandante hizo uso de la etapa de prueba y por medio de los escritos de folios 149 y 250, solicitó se tenga como prueba la documentación y discos compactos que anexa a los mismos.

6. Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA.

   La parte actora reiteró los argumentos que ha sostenido a lo largo del proceso.

   El Superintendente y el Consejo Directivo, ratificaron lo expuesto en el informe justificativo de legalidad de las actuaciones impugnadas.

   Por su parte, la representación fiscal manifestó «(...) que los actos administrativos pronunciados son confirmes a derecho ya que las' infracciones atribuidas, son conductas que se encuentran fundadas en las Leyes y Normas de obligatorio cumplimiento por parte de las instituciones financieras, por las cuales se les dio una certeza jurídica al seguir el procedimiento administrativo ya regulado en la norma por órganos administrativos, competentes» (sic) (folio 295 frente).

7. En atención a la delimitación de la pretensión realizada por la parte actora, el análisis de esta sentencia se ajustará a determinar si el Superintendente y el Consejo Directivo, con sus actuaciones, han vulnerado los principios de seguridad jurídica, igualdad, legalidad, tipicidad, reserva de ley, y derecho de propiedad.

   BANCO DE AMÉRICA CENTRAL manifestó que "Finalmente los hechos ocurren hace más de tres ciñas desde la lecha en que se inicia el procedimiento sancionatorio, por lo que no cabe cuestionar un acto en el que las reglas sancionatorias más generosas para la Superintendencia del Sistema Financiero le confieren tres años, aunque las penales extensivas sólo le confieren un año para sancionar. La prescripción que no ha querido aplicar dicha

   entidad, no es decisión arbitraria de ella sino es proveniente del Ordenamiento legal, porque se fundamenta en la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. No es posible que un delincuente goce de más ventajas legales que cualquier otra persona a quien se le acusa de infracciones administrativas. Existe abundante doctrina sobre la aplicación de la prescripción al Derecho administrativo sancionador, tanto a las infracciones' como a las penas. El fundamento jurídico es la seguridad jurídica. No puede quedar sancionable para siempre una infracción cometida en determinado tiempo. Si existe prescripción para delitos y faltas graves, sancionadas por el Código Penal, no es razonable que los delincuentes tengan un mejor trato legal que los administrados o infractores de faltas de otras leyes. Esto por aplicación de los principios' jurídicos de IGUALDAD, PROPORCIONALIDAD Y SEGURIDAD LEGAL (...) En otras palabras, se hacen extensivos' los principios del Derecho Penal al Derecho Penal Sancionador. (...) En base a lo anterior, se deben aplicar disposiciones semejantes que regulan para otras entidades y a otros entes vigilantes, la prescripción de las infracciones (...) No existiendo un precepto semejante en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema financiero, por IGUALDAD CONSTITUCIONAL, deben aplicarse disposiciones semejantes que se aplican a sociedades (Superintendencia de Obligaciones mercantiles) y los Bancos son sociedades anónimas así como a otros entes fiscalizadas por otras Superintendencias (Valores). De igual manera, por principio CONSTITUCIONAL DE DERECHO PENAL SANCIONADOR, deben aplicarse los mismos preceptos (...) La argumentación que da la Superintendencia del Sistema Financiero es que no se puede aplicar la prescripción porque su ley no la contempla, sin importar que tal Institución es' pilar de la seguridad jurídica y sin importar la violación a la igualdad constitucional (...) (sic) (folios 5 frente al 8 vuelto).

   Por su parte las autoridades demandadas en el informe justificativo entre otras razones, manifestaron que "En cuanto a la prescripción del inicio de la acción sancionatoria, es de señalar que el administrado ha realizado argumentos de carácter conceptual que giran en torno a la supuesta prescripción del ejercicio de la acción administrativa sancionatoria, sin hacer alusión a elementos específicos que guarden relación con cada uno de los cargos que le han sido atribuidos en este proceso. Es claro que 110 existe una disposición que de manera expresa disponga la prescripción del ejercicio de la acción administrativa sancionatoria por parte de las autoridades demandadas. Debemos afirmar que la prescripción goza de un carácter estricta y absolutamente legal, es decir su aplicación es de derecho estricto, por lo que esta

   Superintendencia no tiene facultades para decretar la misma, ya que se encuentra circunscrita a las facultades expresamente establecidas por la Ley, conforme al Art. 86 de la Constitución. En ese sentido es' pertinente desestimar los argumentos expuestos por el demandante, pues no puede ser valedera cualquier interpretación que tienda a hacer extensiva una situación jurídica procesal ajena que no esté reconocida en las Leyes' que efectivamente ha de aplicar esta Institución (...)" (sic) O. 133 vuelto al 134 frente).

   Precisadas las posiciones jurídicas de las partes, esta Sala hace las siguientes consideraciones.

   Para la Administración Pública existe la obligación de examinar si, en el caso concreto sobre el cual ha de ejercitar la potestad administrativa sancionadora, han operado o no los presupuestos de la prescripción. Ello es así dado que, por seguridad jurídica, no puede existir una persecución administrativa sancionadora permanente en el tiempo, es decir, el administrado no puede ser sometido indefinidamente a la posibilidad del inicio de un procedimiento sancionador por una misma causa.

   En este sentido, la prescripción se instituye como un límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, de forma que transcurrido el plazo previsto en la ley, no se puede -llevar adelante la persecución pública derivada de la sospecha de que se ha cometido un hecho punible concreto.

   Pues bien, en lo que importa al presente caso debe puntualizarse que, al momento de ocurrir los hechos constitutivos de infracción atribuidos a la sociedad actora -veintinueve de agosto de dos mil cinco-, se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero -en adelante LOSSF, aplicable al presente caso-, la cual, si bien regulaba el procedimiento a seguirse para la imposición de sanciones administrativas, no regulaba nada sobre la prescripción de la potestad de investigar y sancionar las contravenciones a la normativa del sector bancario.

   Así, al no existir regulación sobre la prescripción en la LOSSF, sostiene la parte actora que debía regir supletoriamente la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos -en adelante LPIAMA-

   El artículo 23 de la LPIAMA -supletoriedad establece "Los plazos a que se refiere este Capítulo se aplicarán siempre que la ley de la materia correspondiente no los regule en otra forma".

   En virtud de tal disposición es evidente que la LPIAMA puede ser aplicada supletoriamente a aquellos casos donde la normativa especial no regula algún supuesto que sí está contemplado en la referida ley, y cuyo contexto sea el desarrollo de un procedimiento administrativo para la imposición de la sanción administrativa de multa.

   Esta S. ya se ha pronunciado sobre la aplicación supletoria de la LPIAMA en los procedimientos desarrollados por la Administración, concretamente, para integrar el procedimiento administrativo previo a la imposición de multas administrativas, ello, cuando la ley de la materia no establece un procedimiento a seguir. Así, en la sentencia de las catorce horas dieciocho minutos del uno de marzo de dos mil once, del proceso contencioso administrativo bajo referencia 259-2007, esta Sala estableció "(...) dada la sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad, esta debe desarrollar los procedimientos que las leyes especiales establezcan y solamente ante la ausencia absoluta del mismo o cuando el procedimiento establecido en la Ley Especial no sea el idóneo para obtener la finalidad que se persigue, podrá hacerse uso de un procedimiento supletorio (...) En razón de lo anterior, este Tribunal concluye que la Administración Pública no vulneró el contenido del Título IV de la LC, al aplicar el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, ya que la supletoriedad de dicha normativa en cuanto al procedimiento se establece de lo regulado en los artículos 1 y 2 de la misma (...)".

   Ahora bien, además de poder aplicar supletoriamente la LPIAMA para el procedimiento a seguir, también es posible aplicar dicha normativa para regular la institución de la prescripción, ello, siempre y cuando la ley de la materia que aplica la Administración no regule dicha institución, ninguna otra ley de igual naturaleza tampoco establezca regulación, y que la actividad administrativa que ha de ser sometida a los límites de la prescripción pretenda la imposición de multas administrativas.

   En consecuencia, para el presente caso, en lo relativo a la prescripción, resulta aplicable supletoriamente el artículo 21 de la LPIAMA, que establece "La acción para promover el procedimiento a que se refiere esta ley prescribe: a) En seis meses cuando se trate de contravención sancionadas con arresto o con multa hasta de un mil colones, b) En un año cuando se trate de contravenciones sancionadas con multa superior a mil colones, sin exceder de cinco mil colones; y c) En dos años cuando se trate de contravenciones sancionadas con multa superior a cinco mil colones. Los plazos a que se refiere este artículo se contarán a partir de la /echa de la contravención".

   Los fundamentos de la aplicación supletoria de la mencionada disposición, en el caso sub Iúdice, son los siguientes:

   1. Los actos administrativos impugnados han sido emitidos en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora; de igual forma, la LPIAMA constituye una normativa que estructura el cauce formal para el ejercicio de la misma potestad.

   2. Los actos administrativos impugnados poseen como fin la imposición de multas administrativas; correlativamente, la LPIAMA, tiene como objeto la determinación de multas administrativas, entre otros.

   3. La normativa especial vigente al momento de la emisión de los actos controvertidos, no contempla regulación alguna sobre la prescripción; contrario, SVP1S11, la LPIAMA establece de manera adecuada una regulación sobre la prescripción y sus efectos en el ejercicio de la potestad sancionadora. .

   4. La Administración Pública tenía la carga de ejercer la potestad administrativa sancionadora dentro de los límites que impone la seguridad jurídica, por lo que, el artículo 23 de la LPIAMA -Los plazos a que se refiere este Capítulo se aplicarán siempre que la ley de la materia correspondiente no los regule en otra forma-, constituía un parámetro normativo que obligaba a las autoridades demandadas a aplicar supletoriamente dicha ley, en lo relativo a la prescripción, para el caso planteado.

   En el presente caso, las autoridades demandadas se encontraban en la obligación de analizar el ordenamiento jurídico vigente en aquel momento y determinar, con base en los cuerpos normativos que resultasen aplicables por los diferentes métodos de aplicación del derecho, las reglas de la prescripción que podían operar en el caso sobre el cual pretendían emitir un pronunciamiento sancionador.

   En esta línea argumentativa, dada la naturaleza -administrativa sancionadora- del caso objeto de estudio, debe concluirse que las reglas de la prescripción aplicables supletoriamente son las establecidas en el artículo 21 de la LPIAMA.

2. Corresponde ahora aplicar los plazos de prescripción de la LPIAMA al caso de mérito. Se ha tenido a la vista el expediente administrativo, en el cual consta lo siguiente.

   A folios 1 y 2 del expediente administrativo, consta la resolución de fecha veintiuno de abril de dos mil nueve, en la que se apertura el procedimiento administrativo sancionador contra el BANCO DE AMÉRICA CENTRAL. En la referida resolución se tiene por agregado el Memorando No. [S-390/2007 de fecha diecinueve de octubre de dos mil siete y el Informe No. IR-211/2006 de fecha dos de agosto de dos mil seis; y se procede a emplazar a BANCO DE AMÉRICA CENTRAL.

   A folio 3. del expediente administrativo, consta el Memorando No. :1S-390/2007 de fecha diecinueve de octubre de dos mil siete, en el cual el intendente de Supervisión de la Superintendencia del Sistema Financiero, hace saber al Superintendente, que se ha comprobado a través del Informe del Departamento de inspección de Riesgos No. IR-211/2006 de fecha dos de agosto de dos mil seis, "relativo a la visita de inspección con referencia al 31 de enero de 2006 y saldos actualizados de la cartera crediticia al 31 de marzo de ese año", que BANCO DE AMÉRICA CENTRAL, ha incumplido disposiciones contenidas en "la Ley de Bancos, el Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera para la Prevención del Lavado de Dinero y de Activos en las Instituciones de Intermediación Financiera, así como a N. emitidas por [esa] Superintendencia".

   Consta de folios 8 al 11 del expediente administrativo, el Informe No. IR-211/2006 de fecha dos de agosto de dos mil seis, emitido por el Departamento de Inspección de Riesgos, en el cual se consignó que "Derivado de la visita de inspección efectuada a Banco de América Central, S.A., con referencia al 31 de enero de 2006 y saldos actualizados de la cartera crediticia al 31 de marzo del mismo año, se determinaron incumplimientos a disposiciones contenidas en la Ley de Bancos, al Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera para la Prevención del Lavado de Dinero y de Activos en las Instituciones de Intermediación Financiera, así como a N. emitidas por [esa] Superintendencia Ley de Bancos. a) Artículo 63 Políticas y Sistemas de Control Interno. No se encontró evidencia que la entidad hubiese hecho del conocimiento de esta Superintendencia sobre la aprobación y modificación de los manuales de políticas y procedimientos de crédito, tal como lo establece el Artículo 63 en sus incisos primero y tercero, en lo pertinente, de la Ley de Bancos (...) b) Artículo 204 "Personas Relacionadas". Como parte de la revisión de los créditos otorgados a personas relacionadas con la administración del Banco durante el período de enero de 2005 a enero de 2006, se observó que 3 créditos otorgados a igual número de funcionarios no han sido aprobados o ratificados por la Junta Directiva, tal como lo establece el inciso final del Artículo 204 de la Ley de Bancos (...)

   Nombre del Vinculado Referencia Cargo

   A.V.F.P. 400293415 Gerente de Recursos

   Humanos

   R.M.V. O. 7100281385 Gerente de Banca

   Privada y Agencias

   (...) Artículo 205 "Operaciones Relacionadas". De la revisión al Registro de Personas. Relacionadas, se determinó que no se ha remitido a esta Superintendencia la declaración jurada del año 2006, correspondiente al Gerente de Ventas del Banco, incumpliendo el inciso sexto del artículo 205 de la Ley de Bancos (...) Artículo 232 "Secreto Bancario". Se determinó que la Oficial de Cumplimiento del Banco, cuenta con el sistema de monitoreo de clientes denominado "CMS", utilizado para el cumplimiento a una de las disposiciones contenidas en Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, siendo realizado el procesamiento de datos por dicho sistema en la Dirección Regional de Cumplimiento de Lavado de Dinero, con sede en Costa Rica (...) En vista de lo expuesto, se advierte incumplimiento por parte de la entidad al Artículo 232 de la Ley de Bancos (...) Normas emitidas por la Superintendencia del Sistema Financiero (...) Reglamento para Clasificar la Cartera de Activos de Riesgo Crediticios y Constituir las Reservas de Saneamiento (NCB-003). De la revisión de 40 expedientes crediticios, se determinó que 11 de ellos carecían de la documentación mínima que deben contener de acuerdo a lo establecido en el literal B, Romano VII del Reglamento (...) Normas para la Reclasificación Contable de los Préstamos y Contingencias de los Bancos y Financieras (NCB-005) (...) Préstamos con mora mayor a 90 días contabilizados como cartera vigente. Se determinó la existencia de 12 referencias de préstamos con un riesgo total de (...) las cuales tenían mora de capital o intereses superior a 90 días, contabilizadas indebidamente como cartera vigente en el rubro "1142 Préstamos pactados a más de un año", incumpliéndose con lo establecido en el numeral 7 del romano 11 de las norman en referencia (...)

   Fecha de

   Otorgamiento Monto

   Saldo al 31/01/06

   08/11/2005 45,000.00 44,628.81

   29/08/2005 14,000.00 13.271.96

   J.J.B.. P. 200277788 Director 01/09/2005 10,000.00 10,000.00

   Deudor Referencia Riesgo Fecha Cuenta Contable Días Mora

   Otorgamiento Vencicimiento Capital Intereses

   Arala Aguilar, M.A.

   400092275 5,015.86 12/06/2001 12/06/2007 114204010133 91 91

   C.E., R. 400187295 1.794,20 23/09/2003 24/09/2007 114204010118 91 0

   De la O Cabrera, C.G.

   400244185 11,021.34 22/12/2004 22/12/2009 114204010124 91 91

   F.A.O.B.

   100117705 784.00 01/02/2002 01/02/2006 11,1201010118 91 0

   H.M., L.M.

   400184385 3.146-58 22,*08/2003 22/08/20(17 114204010118 91 0

   H.A.O.A.

   400283305 10.964.12 01/09/2005 01/09/2010 114204010124 91 91

   (...) Referencias crediticias en cobro judicial contabilizadas como vigentes. Se determinó que 133 sobregiros y un préstamo, cuyo riesgo total asciende a US$ 175,993.29"ve encuentran en proceso de recuperación por la vía judicial y están contabilizados indebidamente como cartera vigente en el rubro "1141 Préstamos pactados hasta un año plazo", siendo lo correcto como cartera vencida en el rubro "1148 Préstamos Vencidos", incumpliendo con lo establecido en el literal b), numeral 1) del romano III de las normas antes referidas (...)

   Código contable s/ Base de Datos

   Nombre del Cliente Referencia Saldo Abogado Asignado

   Ejecutor de embargos

   Juzgado Referencia Tribunal

   114103010105 Tech el Woods S. A.

   DE C. V 200070399 9,796.33

   William

   Murillo

   Marlon Avendaño

   1 Merc 577-EM-03

   114103010105 Alba Bessy Ramirez

   Cruz 200167831 743.80

   William

   Murillo

   José Rodríguez

   1 MC 1625-EM2-05

   114103010105 Alexander Oloniel

   Romero Díaz

   200055473 153.77 William

   Murillo

   Marlon Avendaño

   2 Merc 235-EM-04

   5 Merc 245-EM-05

   114103010136 R. y Paz, S.A. de C 00181825 743.80 William

   Murillo

   Jaime González

   (...) Normas sobre el Otorgamiento de Créditos a Personas Relacionadas con los Bancos (NPB3-09). El Registro de Personas Relacionadas no contiene la información correspondiente al Gerente de Ventas del Banco, relativa a sus datos generales, parentela y sociedades en las cuales ostenta cargos o posee participación accionaría, incumpliéndose con el inciso segundo del artículo 27 de las referidas normas (...) En vista de las' infracciones antes expuestas, se recomienda iniciar el proceso administrativo correspondiente (...)".

   Consta de folios 144 al 163, el acto emitido por el Superintendente, el diez de marzo de dos mil diez, por medio del cual sanciono con multas a BANCO DE AMÉRICA CENTRAL.

   BANCO DE AMÉRICA CENTRAL interpuso recurso de rectificación el veintitrés de marzo de dos mil diez -folio 166 del expediente administrativo-, en el cual expresó entre otros argumentos que "los hechos ocurren hace más de tres' años desde la fecha en que se inicia el procedimiento sancionatorio, por lo que no cabe cuestionar un ciclo en el que las reglas sancionatorias más generosos para la Superintendencia del Sistema Financiero le confieren tres años', aunque las penales extensivas' sólo le confieren un año para sancionar. La prescripción que no ha querido aplicar dicha entidad, no es decisión arbitraria de ella sino es proveniente del Ordenamiento legal, porque se fundamenta en la seguridad jurídica (...)"

   El Superintendente, resolvió el recurso de rectificación el veintinueve de noviembre de dos mil diez, no se pronunció sobre la prescripción alegada por el BANCO DE AMÉRICA CENTRAL (folios 184 al 201 del expediente administrativo)

   BANCO DE AMÉRICA CENTRAL interpuso recurso de apelación el diez de diciembre de dos mil diez -folio 204 del expediente administrativo-, para ante el Consejo Directivo, expresó sus argumentos y solicitó, nuevamente, que se aplicara la figura de la prescripción.

   El Consejo Directivo, al emitir el acto en vía de recurso, realizó una serie de consideraciones con respecto a la figura de la prescripción alegada por BANCO DE AMÉRICA CENTRAL. Esencialmente expresó "(...) En tal contexto y atendiendo a la naturaleza legal de los plazos de prescripción, es claro que no existe una disposición en la Ley Orgánica de esta Superintendencia ni en la Ley de Bancos ni en otra ley financiera aplicable que de manera expresa disponga la prescripción del inicio de la acción administrativa por parte de esta Institución Fiscalizadora que se oriente a la aplicación de las respectivas sanciones administrativas a los sujetos a su control por las infracciones que se les atribuyan, en tanto que

   además no existe una habilitación legal previa que así se lo indique a esta Superintendencia, todo lo cual encuentra su .fundamento en el principio de legalidad en su vinculación positiva recogido en el Art. 86 de nuestra Constitución (...) De conformidad a las razones jurídicas supra expuestas, si bien es cierto que el Banco impetrante puede exponer las interpretaciones que considere oportunas al caso que nos ocupa, no puede ser valedera cualesquiera interpretación que tienda a hacer extensiva una situación jurídica procesal ajena que no esté reconocida en las Leyes que efectivamente ha de aplicar esta Institución. Expuestos así los hechos, este Consejo estima que la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia sobre este particular esta ajustada a derecho, lo que así habrá que declarar.

   Del análisis del expediente administrativo se tiene que una de las infracciones administrativas se atribuye cometida, por parte de BANCO DE AMÉRICA CENITRAL, - verbigracia- el veintinueve de agosto de dos mil cinco, fecha en la que se otorgó el préstamo referencia No. 400281385, a favor del señor R.M.V.O., otra de las infracciones es por préstamo en riesgo del señor O.B.F.A., otorgado el uno de febrero de dos mil dos cuyo vencimiento era el uno de febrero de dos mil seis, todo derivado de "inspección con referencia al 31 de enero de 2006 y saldos actualizados de la cartera crediticia al 31 de marzo de ese año", y el procedimiento sancionatorio fue iniciado por el Superintendente el veintiuno de abril de dos mil nueve.

   El Superintendente inició el procedimiento administrativo sancionador contra BANCO DE AMÉRICA CENTRAL el veintiuno de abril de dos mil nueve. Es decir, que transcurrieron más de dos años, entre el -verbigracia- veintinueve de agosto de dos mil cinco, fecha en la que se otorgó el préstamo referencia No. 400281385, a favor del señor R.M.V.O., así como la fecha de la "inspección con referencia al 31 de enero de 2006 y saldos actualizados de la cartera crediticia al 31 de marzo de ese año", y la fecha del inicio del procedimiento administrativo sancionador -veintiuno de abril de dos mil nueve.

   Ahora bien, dado que la contravención al ordenamiento jurídico identificada por las autoridades demandadas disponía como sanción una multa superior a cinco mil colones, la norma aplicable para determinar si la acción administrativa sancionadora había prescrito es el artículo 21 letra c) de la LPIAMA.

   Dicha disposición establece "La acción para promover el procedimiento a que se refiere esta ley prescribe: (...) c) En dos años cuando se trate de contravenciones sancionadas con mulla

   superior a cinco mil colones".

   Al aplicar el plazo de prescripción señalado -dos años- al presente caso, resulta evidente que el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la sociedad actora fue iniciado cuando ya había operado el plazo de prescripción de dos años que establece la normativa relacionada supra. En consecuencia, los actos administrativos producto de tal procedimiento administrativo son ilegales.

   Advertida la ilegalidad de la actuación administrativa impugnada, por el motivo señalado, resulta inoficioso pronunciarse sobre los restantes motivos de ilegalidad alegados por la parte demandante.

8. Determinada la ilegalidad de los actos administrativos impugnados, corresponde efectuar un pronunciamiento sobre la medida para el restablecimiento del derecho violado. Esta Sala decretó oportunamente la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, por lo que la parte demandante no vio modificada perjudicialmente su esfera jurídica patrimonial, ya que las autoridades demandadas no pudieron hacer efectivo el cobro de las multas impuestas. Así, en vista de la ilegalidad establecida en esta sentencia, las referidas multas ya no podrán hacerse efectivas.

9. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones citadas y los artículos 216, 217, 218 y 272 del Código Procesal Civil y M., y 31, 32, 33, 34 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala

   FALLA:

   1. Declarar ilegales los siguientes actos:

      (i) Resolución emitida por el Superintendente del Sistema Financiero, de las quince horas diez minutos del diez de marzo de dos mil diez.

      (ii) Resolución emitida por el Superintendente del Sistema Financiero, de las diez horas veinte minutos del veintinueve de noviembre de dos mil diez.

      (iii) Resolución emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, de las trece horas dos minutos del uno de junio de dos mil once, mediante la cual confirmó las anteriores resoluciones, pero modificó el monto de las multas.

   2. Condenar en costas a las autoridades demandadas en base al derecho común.

   3. En vista de la ilegalidad establecida, las autoridades demandadas no podrán hacer efectivo el cobro de las multas determinadas a BANCO DE AMÉRICA CENTRAL.

   4. Devolver el expediente administrativo a su lugar de origen.

   5. En el acto de la notificación entregar certificación de esta sentencia a las autoridades demandadas.

      N..

      D.S.-----------DUEÑAS------------P.V.C.------- S. L. RIV. MARQUEZ---------PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE LA SUSCRIBEN.-------ILEGIBLE------ SRIO.----------RUBRICADAS.-