Sentencia Nº 271-CAF-2021 de Sala de lo Civil, 21-04-2022
| Sentido del fallo | Declaratoria de nulidad |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE CASACION |
| Materia | FAMILIA |
| Fecha | 21 Abril 2022 |
| Número de sentencia | 271-CAF-2021 |
| Tribunal de Origen | CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE ORIENTE, SAN MIGUEL |
| Emisor | Sala de lo Civil |
271-CAF-2021
SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las diez
horas del veintiuno de abril de dos mil veintidós.
Visto en casación del recurso interpuesto por el licenciado O.A.R..F.,
como apoderado general judicial del señor ********, en contra de la sentencia pronunciada por
la Cámara de Familia de la Sección de Oriente, con sede en San Miguel, a las nueve horas del
uno de noviembre de dos mil veintiuno, en el proceso de divorcio por ser intolerable la vida en
común entre los cónyuges y por separación de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos, promovido por la señora ********, representada por su apoderada judicial
especial, licenciada C.R.Q..C., conocida por C.R.Q. de
A., en contra del ahora recurrente. Asimismo, ha intervenido el procurador de familia
adscrito al Juzgado de Familia de San Francisco Gotera, del departamento de M.,
licenciado R.O.A.T..
VISTOS LOS AUTOS; Y,
CONSIDERANDO:
I. El Juzgado de Familia de San Francisco Gotera, por sentencia pronunciada a las ocho
horas veinte minutos del siete de julio de dos mil veintiuno, resolvió lo siguiente: “[...] I)
Decretase el divorcio de los señores ******** y ********, por la causal de separación durante
uno o más años consecutivos, regulado en el ordinal 2°, del art. 106 del código de Familia; por
estar plenamente probada dicha causal; en consecuencia declarase disuelto el vínculo
matrimonial que los une. II) Confiase el cuidado personal de las niñas ******** y ********, a
su madre señora ********, quedando la representación legal de la misma a ambos padres. III)
Confirmase la cuota alimenticia establecida mediante sentencia definitiva, de fecha veinticinco
de julio del año dos mil diecinueve, a favor de las niñas ******** Y ********, mediante
proceso de Alimentos, promovido por la señora ********, a través de la Licenciada
YOSSABETH DE LA PAZ P..A., en su carácter de Defensora Pública de Familia
de la Procuradora Procuradora General de la República, en el año dos mil diecinueve
(expediente con número de Referencia (221 (247-248) 2019). IV. Establecese un régimen de
visitas a favor del señor ********, para que pueda relacionarse con sus hijas ******** y
********. V) De no interponerse recurso de esta sentencia, declarase automáticamente
ejecutoriada la presente sentencia, transcurrido cinco días hábiles contados desde el día
siguiente de su notificación, sin necesidad de declaración expresa, de conformidad al art. 40 de
la Ley Procesal de Familia. VI) Transcurrido dicho plazo líbrese oficio y certificación de esta
sentencia, al Registro del Estado Familiar de la Alcaldía Municipal de Delicias de C.,
de este Departamento, a efecto que se cancele la partida de matrimonio de los cónyuges y se
asiente por separado la de divorcio; asimismo líbrese oficio al Registro del Estado Familiar de
la Alcaldía Municipal de Cacaopera, de este Departamento; para que sean marginadas las
partidas de nacimiento de los cónyuges, a efecto de darle cumplimiento al art. 125 de la Ley
Procesal de Familia. NOTIFIQUESE” (sic).
La licenciada C.R.Q.C. conocida por C.R.Q. de
A., recurrió en apelación de la referida sentencia.
II. En virtud de la alzada interpuesta, la Cámara de Familia de la Sección de Oriente en
sentencia pronunciada a las nueve horas del uno de noviembre de dos mil veintiuno, falló: “[...]
a) Revocase la sentencia definitiva impugnada en cuanto a declarar no ha lugar el decretar el
divorcio por el motivo de ser intolerable la vida en común entre los cónyuges pedido por la
señora ********; 2) R. la sentencia definitiva impugnada en cuanto a declarar no ha
lugar el condenar al señor ******** a pagar a la señora ******** una indemnización por daño
moral; 3) Admítase el Recurso de Apelación por errónea aplicación del artículo cincuenta y seis
de la Ley Procesal de Familia y de los Artículos, treinta y seis al treinta y nueve y ciento seis del
Código de Familia, y la inobservancia del artículo dos de la Constitución de la República; 4)
Declarase inadmisible el recurso de apelación en cuanto a revocar del divorcio por el motivo de
separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos entre los señores ******** y
********; 5) Decretase el divorcio por el motivo de ser intolerable la vida en común entre los
cónyuges ******** y ********, en consecuencia declarase disuelto el vínculo matrimonial que
los une desde el día 14 de diciembre del año dos mil once, quedando ambas partes en aptitud
para contraer matrimonio, en cualquier tiempo, por lo que deberá entenderse que el divorcio se
decretará por los motivos de ser intolerable la vida en común entre los cónyuges y de separación
de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; 6) C. al señor ******** a pagar
a favor de la señora ******** de la suma de CINCO MIL CUARENTA DOLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, en CONCEPTO DE INDEMNIZACION POR DAÑO
MORAL, los cuales serán cancelados en SETENTA Y DOS CUOTAS de SETENTA DOLARES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA MENSUALES y serán depositados en una cuenta de
horros que para este fin apresurará la señora ******** y la hará del conocimiento del a quo
para que se notifique al obligado; 7) Decretase la disolución del Régimen Patrimonial del
Matrimonio de Comunidad que es el que ha regido el matrimonio que hoy se disuelve y por
consiguiente queda a salvo el derecho a las parte a promover el trámite de ley para liquidar este
régimen de conformidad al artículo 62 y siguientes del Código de Familia; 8) Comisionase al a
quo para que al quedar ejecutoriada la presente sentencia libre los oficios a que se refiere el
artículo 125 de la Ley Procesal de Familia y en su caso extienda las certificaciones
correspondientes; 9) TOME en cuenta el a quo, lo dicho en los considerandos del numeral 3° del
romano III de la presente sentencia; 10) Certifíquese, por esta Secretaría de esta Cámara, el
recurso de apelación y la sentencia impugnada, para agregarse al Incidente; 11) Al quedar firme
la presente resolución, vuelvan las diligencias a su origen, con las Certificaciones de Ley y
archívese el incidente. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE” (sic).
III. PROCEDENCIA DEL RECURSO
El licenciado O.A..R.F., interpuso recurso de casación por los
motivos siguientes: 1. motivo de fondo: infracción de ley, por errónea aplicación de ley, y como
ley, por inaplicación de ley, y como preceptos infringidos el art. 3 literal e) LPF; 3. motivo de
forma: quebrantamiento de las formas esenciales del proceso, por el submotivo contemplado en
El referido recurso fue admitido por esta Sala mediante auto pronunciado a las diez horas
del veintitrés de febrero de dos mil veintidós, por el motivo de fondo de infracción de ley por
infracción de ley por inaplicación del art. 3 literal e) LPF.
No obstante haber sido legalmente notificada de dicha resolución, la parte recurrida no
hizo uso de su derecho de alegatos, como se constata en el acta agregada a folios 37 de este
incidente.
IV. Previo a pronunciarnos sobre el análisis de los submotivos de casación admitidos, es
necesario advertir que, al revisar minuciosamente los autos, específicamente, las actuaciones
desarrolladas en primera instancia, no podemos perder de vista las irregularidades procesales
cometidas en la tramitación del proceso previo a la sentencia, lo que da lugar a que esta Sala
estime la invalidez de las actuaciones procesales y todo lo que sea su consecuencia inmediata.
Lo anterior, debido a que el control de legalidad de las actuaciones por parte de esta sede,
abarca todo el escenario en el cual se ha ventilado la pretensión, por lo que tal como se ha dicho
antes, cualquier irregularidad procedimental puede ser advertida a raíz de las alegaciones que
realicen las partes en el recurso; o bien oficiosamente por parte de esta Sala, puesto que aún y
cuando se haya admitido el recurso de casación y se encuentre en etapa de dictar sentencia esta
Sala, puede de manera oficiosa declarar cualquier una nulidad insubsanable.
Lo anterior, tiene su fundamento legal en lo previsto en el art. 235 CPCM, el cual estipula
que: “Cuando la ley expresamente califique de insubsanable una nulidad, ésta podrá ser
declarada, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del proceso”.
Al respecto, cuando la ley se refiere a que la nulidad puede ser declarada en cualquier
estado del proceso, esto incluye la segunda instancia y este grado de conocimiento, ya que la
interposición de un recurso suspende la formación de la cosa juzgada tanto formal como material,
y por lo tanto, las fases impugnativas forman uno de los estados del proceso que por dicha razón,
no ha finalizado.
V. Aclarado lo anterior, luego de analizar los autos del proceso que nos ocupa,
advertimos que al contestarse la reconvención interpuesta por el demandado, la apoderada
demandante alegó dos excepciones: 1) la de improponibilidad por falta de presupuestos
materiales y esenciales en la litis por defectos en la pretensión; y, 2) la oscuridad de la demanda.
Ambas pretensiones se tuvieron por interpuestas en el juzgado de primera instancia, sin embargo,
no fueron resueltas, a pesar de que al ser una de ellas excepción perentoria, debió ser resuelta en
el fallo de la sentencia conforme a lo establecido en el art. 106 LPF.
En la sentencia pronunciada en el juzgado de primera instancia, se omitió la resolución de
ambas excepciones; y dicha omisión constituye una irregularidad procesal que da lugar a la
invalidez de lo que sea su consecuencia, puesto que con ello es evidente la vulneración del
derecho de defensa y contradicción de la parte que lo alegó.
Asimismo, consta que, en el presente proceso de divorcio, los cónyuges procrearon dos
hijas, ******** y ********, ambas de apellidos **********; de nueve y cinco años de edad
respectivamente, situación que ha quedado debidamente acreditado con las respectivas
certificaciones de sus partidas de nacimiento, que corren agregadas al proceso.
En ese orden, consta en el auto de admisión de la demanda, específicamente en la
resolución de folios 37, que el juzgado de primera instancia resolvió citar a las niñas ******** y
********, para que fueran escuchadas por el juez de familia. Sin embargo, no consta que haya
señalado ni día ni hora para tal efecto, y a lo largo del proceso no se agregó acta alguna en la que
conste que éstas fueron oídas de conformidad a la ley.
Esto es, conforme a lo estatuido en los arts. 12 de la Convención Sobre los Derechos del
Niño, art. 7 literal j) LPF, y arts. 51 literal “k” y 94 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia (LEPINA); y en vista de que en la parte adjetiva de este último cuerpo legal, se
establece específicamente en el art. 223 inc. 1° lo siguiente: “La violación del derecho a opinar y
ser oído de la niña, niño o adolescente producirá la invalidez de lo actuado y todo lo que sea su
consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente consentida o no le produzca
perjuicios”. (sic).
Cabe aclarar que la LEPINA en el artículo 3 inc. 2° establece: “Para los efectos de esta
Ley, niña o niño es toda persona desde el instante mismo de la concepción hasta los doce años
cumplidos, y adolescente es la comprendida desde los doce años cumplidos hasta que cumpla los
dieciocho años de edad” (sic).
En la Ley Procesal de Familia, por su parte, se establece que se deberá oír al menor
cuando hubiere cumplido doce años de edad, en todos los procesos y diligencias que le afecten; y
que antes de dicha edad, el J. tendrá contacto con el menor y de ser posible dialogará con él.
(art.7 lit j) LPF).
Nótese que la redacción de La Ley Procesal de Familia en relación con este punto, aún
conserva la palabra “menor” para referirse a aquellos que aún no alcanzaban la mayoría de edad;
término que actualmente está en desuso desde la entrada en vigencia de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y Adolescencia, en el año dos mil nueve; en la que se especifica que deben
ser llamados niños, niñas y/ o adolescentes.
Todo esto tiene su origen en el art. 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, el
cual preceptúa: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional” (sic).
Cabe aclarar que nuestra ley nacional, en este caso, a la presente fecha es la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en consecuencia, debemos apegarnos a las
disposiciones legales que ésta subraya al respecto; por lo que, en ese sentido no debe esperarse
que se cumplan los doce años de edad para efectos de que los hijos menores de dieciocho años
involucrados en los procesos sean oídos por los jueces de conformidad a la ley.
Además, es importante mencionar, que esta omisión procesal, así como la de falta de
resolución de la excepción de improponibilidad de la pretensión, tiene estrecha relación con lo
establecido en el art. 232 literal c) CPCM; por cuanto ha violentado la garantía de audiencia y de
defensa de estas niñas en el proceso de que se trata, y de las partes procesales en lo relativo a la
pretensión del divorcio.
Estas situaciones no fueron advertidas por el juez de la causa, sin embargo, la Cámara
sentenciadora sí advirtió estas omisiones y dejó constancia de ello en el numeral 3) literal b y c de
la sentencia que hoy se impugna; pero eludió declarar la nulidad de lo actuado como corresponde,
en función de su competencia y facultades de tribunal de segunda instancia, cuando se verifiquen
tales irregularidades procesales.
Grave actuación procesal por parte de la Cámara sentenciadora, por cuanto estas
omisiones encaminan sin lugar a dudas a declarar la nulidad de lo actuado en el proceso, dada la
evidente vulneración de los derechos y garantías constitucionales que hemos mencionado.
VI. Advertimos que se han transgredido por parte del Juzgado de Familia de San
Francisco Gotera y de la Cámara de Familia de la Sección de Oriente, el debido proceso y el
derecho de audiencia y defensa consagrado en el art. 11 de la Constitución de la República (en
adelante, Cn), en virtud del cual, se exige que antes de proceder a limitar la esfera jurídica de una
persona o a privársele por completo de un derecho, debe ser oída y vencida con arreglo a las
leyes.
La protección de los derechos subjetivos de los que es titular una persona, obliga a las
autoridades a proceder de conformidad con lo previsto en la ley de la materia, o en su ausencia, la
aplicación directa de la disposición constitucional. Para el caso, el derecho de audiencia se
encuentra integrado junto con el derecho de defensa, en nuestro ordenamiento procesal civil y
mercantil vigente, en el art. 4 inc. 2°, el cual establece que: “cada parte tiene derecho a contar
con la oportunidad de exponer su argumentación y rebatir la de la contraria”
Al respecto, la Sala de lo Constitucional ha sostenido que: “[...] Sucede entonces que el
derecho de audiencia puede verse desde un doble enfoque a saber: desde la inexistencia de
proceso o procedimiento previo, o desde el incumplimiento de formalidades de trascendencia
constitucional necesarias al interior del mismo. En el primer supuesto, la cuestión queda clara
en tanto que la inexistencia de proceso o procedimiento dá lugar, habiendo existido la necesidad
de seguirlo, a la advertencia directa e inmediata de la violación a la Constitución. En el segundo
supuesto, sin embargo, necesario es analizar el porqué de la vulneración alegada pese a la
existencia de un proceso, el fundamento de la violación y específicamente el acto que se estima
fue la concreción de ella [...]” (sic), (proceso de amparo 368-98, de las doce horas con treinta
minutos del día veinticinco de febrero del año dos mil).
Para el caso en particular, es necesario hacer referencia al segundo supuesto, cuando la
violación acontece al interior de un proceso, esta puede ser por acción o por omisión del
juzgador, en cuyo caso, regularmente sucede por el incumplimiento de las formalidades e incluso
esencialidades exigidas para la realización de los actos, como puede ser la inobservancia de
disposiciones legales en las que se torna obligatorio declarar la nulidad del acto en el caso de no
cumplirse lo que se preceptúa en ellas; como lo es el incumplimiento del art. 223 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia y 106 LPF.
Por consiguiente, esta Sala considera que se configura la vulneración al derecho de
audiencia y de defensa en el presente caso, con lo cual también vulneró su derecho a la
protección jurisdiccional.
VII. En ese sentido, esta Sala concluye que debe declararse la nulidad atendiendo a los
principios de especificidad y trascendencia, tal como lo regula el Código Procesal Civil y
Mercantil. Para el caso de mérito, resulta aplicable lo relativo al art. 232 lit. c) del cuerpo legal
referido, al haberse infringido el derecho de audiencia y de defensa de las partes y de las hijas
procreadas en el matrimonio, en los términos antes dichos.
Bajo dicha premisa, deberá anularse todo lo actuado en el proceso de divorcio de los
señores ******** y ********, desde la audiencia preliminar del proceso, cual es la fase procesal
que faculta al juzgador a la resoluciones de las referidas excepciones y el saneamiento de
medidas, así como todo lo relativo a la admisión de la prueba, dándose cumplimiento a lo
observado por esta Sala en lo concerniente al derecho de las niñas ******** y ********, ambas
de apellidos **********, y la fijación definitiva del contradictorio en el proceso; debiéndose
reponer las actuaciones viciadas por un nuevo juez de familia, conforme a lo establecido en los
arts. 161 inc. 2° y 162 LPF.
En ese sentido debe entenderse que queda sin efecto la sentencia impugnada y dictada por
la Cámara de Segunda Instancia en los términos arriba expuestos; y por ende, esta Sala no entrará
al examen de fondo del recurso de casación interpuesto y admitido.
POR TANTO: de conformidad con las razones expuestas, disposiciones legales citadas y
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, 232 lit. c), 235, 238 inc. 3° Código Procesal Civil
y Mercantil, a nombre de la República, esta Sala FALLA:
a) Declárase de oficio la nulidad de lo actuado en el proceso de divorcio por los motivos
de separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos y por ser intolerable la vida
en común entre los cónyuges, promovido por los señores ******** y ********, desde la
audiencia preliminar del mismo; debiendo reponerse las actuaciones viciadas; para lo cual se
designa al Juzgado Primero de Familia de San Miguel, al que deberán remitirse por parte de la
Cámara sentenciadora los autos con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás
efectos de ley;
b) Queda sin efecto la sentencia impugnada pronunciada por la Cámara de Familia de la
Sección de Oriente, a las nueve horas del uno de noviembre de dos mil veintiuno;
c) Devuélvanse los autos al tribunal de origen con certificación de lo proveído.
NOTIFÍQUESE.
“”””---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------A.M.S.-------------L.R.MURCIA--------------------------
-------------------------------PRONUNCIADO POR LOS MAGISTRADOS QUE L O SUSCRIBEN-----------------------
----------------------KRISSIA REYES----------SRIA.-------INTA.------------------RUBRICADAS----------------------“”””
VOTO CONCURRENTE DE LA MAGISTRADA D..Y..S..D.
.M.
.D.Y..S. de M., magistrada de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en el incidente de casación 271-CAF-2021, emito voto concurrente por estar de
acuerdo con la decisión que precede, no así con algunos de sus argumentos, según lo expongo a
continuación:
En la sentencia que antecede, se ha fallado “a) Declárase de oficio la nulidad de lo actuado
en el proceso de divorcio por los motivos de separación de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos y por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges (...), desde la audiencia
preliminar del mismo; debiendo reponerse las actuaciones viciadas (...)”. Sin embargo, no
comparto en su totalidad las razones por las cuales se ha emitido dicha decisión, ni el enfoque
con el cual se ha abordado el deber judicial de oír a los niños, niñas y adolescentes dentro de los
procesos de familia.
Sobre las causas de la nulidad procesal declarada
Al examinar los autos, esta Sala advirtió una serie de irregularidades procesales en la
sustanciación del proceso. En consecuencia, de oficio procedió a declarar la nulidad de las
respectivas actuaciones.
En síntesis, las referidas irregularidades procesales son las siguientes: 1) Que no se
resolvieron las excepciones planteadas por la parte demandante al contestar la reconvención de la
demanda. Dichas excepciones son las siguientes: improponibilidad por falta de presupuestos
materiales y esenciales en la litis, y oscuridad de la demanda; y, 2) Que en el auto de admisión de
la demanda se resolvió citar a las niñas, de nueve y cinco años de edad respectivamente (hijas de
los cónyuges), para que fueran escuchadas por el juez de familia; sin embargo, no se señaló día y
hora para tal efecto, y que en el proceso no existe acta alguna en la cual conste que fueron oídas.
Al respecto, considero que la omisión de resolver las excepciones alegadas en la
contestación de la reconvención, aún y cuando constituyen una irregularidad procesal, no cumple
con los requisitos legales para que esta Sala declare, de oficio, la nulidad de las actuaciones
procesales, en los términos que lo ha hecho en la resolución que antecede.
insubsanable una nulidad, ésta podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en
cualquier estado del proceso” -resaltado propio-. Esta Sala, en la resolución que antecede, ha
invocado esta disposición legal para justificar su proceder. Sin embargo, puede advertirse
claramente que el contenido de tal disposición alude literalmente a los casos de nulidades que la
ley expresamente califica de insubsanables, cuestión que no acontece en este caso.
La anterior afirmación la fundamento en el hecho de que, en esa misma resolución, esta
Sala ha citado el artículo 232 letra c) del CPCM, que califica de nulos aquellos actos ejecutados
con infracción a los derechos constitucionales de audiencia o de defensa. Este supuesto de
nulidad no ha sido calificado como insubsanable por el legislador. La calificación expresa de
nulidad “insubsanable”, únicamente se encuentra en los arts. 10 y 200 CPCM, y se refieren a
supuestos distintos al relativo a la violación de los derechos de audiencia y defensa. Por tanto, el
que no se trata de un supuesto de nulidad declarado como insubsanable por el legislador.
Los autores del Código Procesal Civil comentado, admiten la posibilidad de discusión con
relación a otros supuestos de nulidad, en el sentido de que, aun cuando no han sido declarados
expresamente por el legislador como generadores de nulidad insubsanable, podrían llegar a
calificarse como supuestos de nulidades de tal carácter (“por la relevancia en las actuaciones”).
Tal posibilidad la plantean en los siguientes términos:
“Los motivos de nulidad insubsanables son aquellos determinados expresamente por la
legislación procesal civil y mercantil, siendo aquellos de mayor relevancia. Como su
nombre lo indica, no existe posibilidad alguna de convalidación. Por tal razón, a reglón
declarada en cualquier estado del proceso. Esta clase de nulidades aparece escasamente en
la nueva legislación procesal, entre los motivos denominados de manera expresa se tienen
las siguientes: a) Irrespeto a la inmediación judicial y la producción de la prueba, si se
delega la dirección y conducencia en las audiencias atribuida exclusivamente al Juzgador
de las audiencias, conforme al art. 200 C.P.C.M. Fuera de los motivos de nulidad antes
indicados, podrían discutirse por la relevancia en las actuaciones, la inclusión de otros
supuestos en la categoría de las actuaciones procesales insubsanables, tales como: 1) La
falta de jurisdicción; b) La competencia que no pueda prorrogarse; y c) La actividad
procesal realizada bajo violencia o intimidación o comisión de un acto delictivo. Todos
regulados en el art. 232 literales (a) y (b) C.P.C.M.” (Vid. J..C.C.G. y
otros, Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, Consejo Nacional de la Judicatura,
San Salvador, 2010, p. 226).
De tal manera que, de conformidad con la fuente citada, el supuesto de nulidad que se
analiza, ni siquiera ha sido considerado como uno de aquellos en los que pueda discutirse si
podría tratarse de una nulidad insubsanable (ya que únicamente se hace alusión a los supuestos
contenidos en las letras a) y b) del art. 232 CPCM). A mi juicio, la exclusión de la posibilidad de
discutir sobre la inclusión del supuesto contenido en la letra c) de la disposición mencionada, en
la categoría que se analiza, se justifica debido a que, claramente, la nulidad que afecta a los actos
procesales que puedan causar violación a los derechos de audiencia y defensa, puede corregirse,
reponiendo debidamente las actuaciones que generaron la nulidad. Es decir, claramente estamos
frente a un supuesto de nulidad subsanable.
El punto central, en todo caso, es que la omisión de resolver las excepciones planteadas en
la contestación de la reconvención, no constituye un supuesto que sea calificado por el legislador
como un supuesto de nulidad insubsanable. Por tanto, no se configura lo establecido en el artículo
235 inciso 1° CPCM, de modo que esta Sala no está habilitada a declarar de oficio la nulidad de
las actuaciones procesales por ese motivo.
Sobre el deber judicial de oír a niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia
A. la decisión de declarar nula las actuaciones procesales, en los términos en que
consta en la resolución que antecede, únicamente por el motivo de no existir constancia de que se
escuchó la opinión de las hijas procreadas por los cónyuges, en contravención a lo dispuesto en
los artículos 7 letra j) de la Ley Procesal de Familia, y 94 y 223 de la Ley de Protección Integral
Sin embargo, no comparto el abordaje que se ha realizado para referirse al deber judicial
de oír a los niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia. En efecto, el contenido de la
sentencia que antecede, da la impresión de que el respectivo juez, indefectiblemente, debe
cumplir con dicho deber, sin tomar en cuenta los criterios y principios esenciales que optimizan
el derecho de niños y adolescente “a opinar y ser oídos”. A mi juicio, esta Sala debió considerar
que el ejercicio de ese derecho está sujeto a determinadas condiciones. Para referirse a esas
condiciones, es oportuno señalar que el artículo 12 inciso 1° de la Convención sobre Derechos
del Niño, establece que “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuentas las opiniones del niño en función de la edad
y madurez del niño” -resaltado propio-.
Así las cosas, puede afirmarse que este derecho está condicionado a dos situaciones.
Primera, al desarrollo evolutivo del niño, niña o adolescente (criterio personal); y, segunda, a la
vinculación de su interés con el proceso (criterio social).
La primera situación establece que, se deberá oír al niño, niña o adolescente en función de
su desarrollo evolutivo, es decir, en la medida que tenga la capacidad física (no necesariamente
plena), la madurez y el discernimiento para referir o relatar (no necesariamente de forma verbal)
su situación real y objetiva, respecto de los hechos que directa o indirectamente le afectan y que
se relacionan con la causa de pedir. Es decir, debe tener la capacidad de formarse un juicio
propio del asunto y que pueda exteriorizarlo según los mecanismos idóneos y disponibles que
existan.
Y pese a que la edad es un parámetro objetivo para aproximarse a dicho desarrollo
evolutivo, no es un parámetro único y definitivo, por cuanto la idea de “opinar y ser oído” no se
limita al lenguaje verbal ni a la consideración de la edad cronológica. Por el contrario, el juez
debe adoptar los métodos y las estrategias (dialogar, dibujar, observar, escuchar, entre otras,
según la situación del niño o niña) que sean acordes al desarrollo evolutivo; para captar,
interpretar y deducir la situación real y objetiva en la que se encuentra el niño, niña o adolescente,
de cara a los hechos que integran el debate procesal.
Por su parte, la segunda situación consiste en que el derecho del niño, niña o adolescente a
“opinar y ser oído” depende de que su interés pueda verse afectado por la eventual decisión que
se adopte en el correspondiente proceso. En otras palabras, el ejercicio del derecho a “opinar y
ser oídio” depende de la “legitimación” que el niño, la niña o el adolescente tenga para ello. Esta
legitimación se puede identificar a partir de dos factores. Primero, del tipo de pretensión ejercida;
y, segundo, de los hechos que fundamentan la pretensión.
En el primer caso, se puede afirmar que, si la pretensión involucra directamente al niño,
niña o adolescente (como sucede en las pretensiones de cuidado personal, régimen de visitas,
cuota de alimentos, pérdida de la autoridad parental, suspensión de la autoridad parental,
impugnación de la paternidad, establecimiento de la paternidad, entre otras), se justifica la
necesidad de que su derecho a opinar y ser oído se garantice. Esto reivindica su posición como
sujeto de derecho.
En el segundo de los casos, se puede sostener que, si los hechos que fundamentan la
pretensión irradian la situación personal y familiar del niño, niña o adolescente, aunque se trate
de pretensiones que no versan estrictamente sobre su situación (como los procesos descritos en el
párrafo anterior), es necesario garantizarles el derecho a opinar y ser oídos. Por ejemplo, en un
proceso de divorcio cuyo motivo es la existencia de hechos que hacen la vida intolerable (artículo
106 ordinal 3° CF), como la violencia intrafamiliar, será necesario, aun y cuando las partes hayan
conciliado sobre las pretensiones relativas a los hijos (cuidado personal, régimen de visitas, cuota
de alimentos, entre otros), garantizar este derecho, por cuanto las pretensiones pueden
sustentarse, por ejemplo, en un conjunto de hechos graves, reiterados y perjudiciales que, si bien
no necesariamente se materializan de manera visible sobre el niño, la niña o el adolescente, sí
irradian su situación personal. En tales casos, el juez debe tomar una actitud analítica, para
ponderar, en cada caso, la necesidad y la forma de garantizar este derecho, en la medida que lo
permita el desarrollo evolutivo.
La segunda situación, a la que ya he hecho referencia, tiene un alcance social, en la
medida que no se valora al niño, a la niña o al adolescente de forma aislada y estática, sino que se
le sitúa socialmente, es decir, como parte de un núcleo familiar que, en su interior, experimentará
los efectos de una eventual decisión judicial, aun y cuando el debate procesal se centra en otros
miembros de la familia. No tomar en cuenta la posición que ocupa el niño o adolescente, en
comparación a los otros miembros de la familia que participan en el debate, puede constituir una
discriminación injustificada, al invisibilizársele como un “simple sujeto que opina” y no como
una persona que experimenta las consecuencias propias de un proceso y de una decisión judicial.
Incluso, esta segunda situación exige que el juez tome en cuenta perspectiva de género al
momento de captar e interpretar la información que le brinda el niño, la niña o el adolescente, en
ejercicio del derecho que ahora se analiza.
Debo señalar que los anteriores criterios tienen sustento normativo en la legislación
secundaria. Así, el artículo 7 letra j) de la Ley Procesal de Familia señala que “El Juez está
obligado a: (...). Oír al menor cuando hubiere cumplido doce años de edad, en todos los procesos
y diligencias que le afecten; antes de dicha edad, el J. tendrá contacto con el menor y de ser
posible dialogará con él”. Como se observa, dicha ley no establece que para oír al niño o
adolescente el juez deba esperar a que cumpla doce años de edad. Más bien, le invita a que toma
otras medidas para oírle, aun y cuando no tenga esa edad. Y de forma más precisa, el artículo 94
de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, dispone que “Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a opinar y a ser oídos (...). La opinión de las niñas, niños y
adolescentes será recibida con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función
de su desarrollo evolutivo (...)” -resaltado propio-.
Por igual, los artículos 5 y 10 de esta última ley, preceptúan que los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, serán ejercidos “tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus
facultades” y “de manera progresiva tomando en consideración el desarrollo evolutivo de sus
facultades”.
Así las cosas, considero que, en la resolución que antecede, esta Sala adoptó un enfoque
muy rígido sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes a “opinar y ser oídos”; pese a que,
por ejemplo, uno de las niñas, a la fecha en que pudo y debió declarar en primera instancia, tenía
cuatro años de edad aproximadamente.
En conclusión, acompaño la decisión que antecede, por no haberse garantizado el derecho
de las hijas de los cónyuges, a opinar y ser oídas, según la especificación de las razones que acá
he rendido. En cambio, no comparto la decisión de declarar nulas las actuaciones procesales, por
el hecho de no haberse resuelto la excepción planteada en la contestación de la reconvención,
según antes lo expuse.
Así mi voto.
”””-----------------------------------------------------D.S.-----------------------------------------------------------------------
---- VOTO RAZONADO CONCURRENTE P RONUNCIADO POR LA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBE -----
----------------KRISSIA REYES -----------------SRIA. INTA.-------------------RUBRICADAS ------------------------“”””
