Sentencia Nº 29-20-RA-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 08-02-2021
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Tipo de Recurso | RECURSO DE APELACION |
| Materia | Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - VIGENTE |
| Fecha | 08 Febrero 2021 |
| Número de sentencia | 29-20-RA-SCA |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
29-20-RA-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas del ocho de febrero de dos mil veintiuno.
Servicios Tecnológicos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable, que se
abrevia SERTECSA, S.A. de C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales con
cláusulas especiales, licenciados David Alejandro García Hellebuyck y Nelson Armando
Vaquerano Gutiérrez, interpusieron un recurso de apelación contra la sentencia emitida por la
Cámara de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Santa Tecla, departamento de La
Libertad, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil
veinte, en el proceso contencioso administrativo 00045-18-ST-COPC-CAM, mediante la cual: (i)
se desestimaron las pretensiones deducidas contra el Consejo Directivo de la Superintendencia
del Sistema Financiero; el Superintendente Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras entidades
Financieras, licenciado William Ernesto Durán Tobar; los miembros del Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero, señores José Ricardo Perdomo Aguilar, William
Ernesto Durán Tovar, Sigfredo Gómez, Ana Virginia Samayoa, Ana del Carmen Zometa, José
Atilio Montalvo Cordero, Pablo Noe Recinos Valle, Francisco Antonio Mejía Méndez y Gilmar
Navarrete Castañeda, en su carácter personal; y, subsidiariamente, contra la Superintendencia
del Sistema Financiero; y, además, (ii) se declaró que no existían los motivos de ilegalidad
invocados en la demanda, en cuanto al acto administrativo identificado como acuerdo N° CD-
06/2018, tomado por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en la
sesión de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho, mediante el cual se había decidido: «I)
Denegar la solicitud de autorización a la sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador,
Sociedad Anónima de Capital Variable para operar como Sociedad Proveedora de Dinero
Electrónico (…) II) Denegar la solicitud de autorización a la referida sociedad para modificar el
pacto social a fin de incorporar en su denominación social que es una Sociedad Proveedora de
Dinero electrónico, y pueda ser inscrita en el Registro de Comercio; III) Ordenar a la
mencionada sociedad, que a partir de la comunicación de dicho acuerdo, suspenda la
realización de actividades de proveeduría de Dinero Electrónico por cualquier medio, así como
el uso de los registros de dinero electrónico de conformidad a los artículos 7 y 24 de la Ley para
Facilitar la Inclusión financiera, y que en el plazo de diez días hábiles luego de comunicado tal
acuerdo liquide a sus clientes los saldos que posean en los registros de dinero electrónico (…)».
Han intervenido en esta instancia: SERTECSA, S.A. de C.V., en la forma indicada, como
parte apelante; el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero y los ex
miembros del referido ente administrativo, ingeniero José Ricardo Perdomo Aguilar y licenciados
William Ernesto Durán Tovar, Sigfredo Gómez, Ana Virginia Samayoa, Ana del Carmen
Zometa, José Atilio Montalvo Cordero, Pablo Noé Recinos Valle, Francisco Antonio Mejía
Méndez y Gilmar Navarrete Castañeda, todo ellos, por medio de sus apoderados judiciales
especiales, licenciados Francisco Díaz Barraza y Víctor Manuel Serrano Marroquín, en calidad
de parte apelada; y, el Fiscal General de la República, por medio de su agente auxiliar, licenciado
Roberto José Rodríguez Escobar.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. Actuaciones previas.
A. SERTECSA, S.A. de C.V. se constituyó, en el año dos mil catorce, como una sociedad
anónima de capital variable, de nacionalidad salvadoreña, con su domicilio en la ciudad de San
Salvador, departamento de San Salvador, para un plazo indeterminado.
La principal actividad económica de tal sociedad es la creación, desarrollo e
implementación de plataformas tecnológicas de uso móvil, para administrar sistemas de pago, así
como la implementación de plataformas digitales para la realización de servicios financieros de
todo tipo, como pago de servicios, transferencias de efectivo y otros, mediante redes de
telecomunicaciones.
Pues bien, por medio del Decreto Legislativo número setenta y dos, de fecha trece de
agosto de dos mil quince, publicado en el Diario Oficial número ciento sesenta, Tomo
cuatrocientos ocho, de fecha tres de septiembre de dos mil quince, se promulgó la “Ley para
Facilitar la Inclusión Financiera”.
Dicha normativa tiene por objeto propiciar la inclusión financiera, fomentar la
competencia en el sistema financiero, así como reducir costos por los usuarios y clientes del
referido sistema, estableciendo las regulaciones mínimas para, entre otros, la constitución,
autorización, operación, capital, garantías y causales de revocatoria de las sociedades
proveedoras de “dinero electrónico”.
El artículo 24 inciso 1° de la ley que se comenta regula: “Las entidades que a la vigencia
de esta ley se encuentren prestando alguno de los servicios regulados en la misma para los
Proveedores de Dinero Electrónico, o cualquier otro similar, tendrán un plazo de sesenta días,
posteriores a la emisión de la normativa correspondiente, para presentar a la Superintendencia
un plan de adecuación, el cual deberá implementarlo en los siguientes seis meses. (…)”.
En este contexto normativo, el dos de diciembre de dos mil dieciséis, la apelante
promovió, ante la Superintendencia del Sistema Financiero, un procedimiento autorizatorio para
la adecuación de sus operaciones y funcionamiento como una sociedad proveedora de “dinero
electrónico”.
Posteriormente, el quince de febrero de dos mil dieciocho, el Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero emitió un acuerdo, en la sesión N° CD-06/2018,
comunicado a la apelante mediante la nota SABAO-IFO-IF- N° 04573, de fecha veintitrés de
febrero de dos mil dieciocho, por medio del cual decidió: «I) Denegar la solicitud de
autorización a la sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital
Variable para operar como Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico (…) II) Denegar la
solicitud de autorización a la referida sociedad para modificar el pacto social a fin de
incorporar en su denominación social que es una Sociedad Proveedora de Dinero electrónico, y
pueda ser inscrita en el Registro de Comercio; III) Ordenar a la mencionada sociedad, que a
partir de la comunicación de dicho acuerdo, suspenda la realización de actividades de
proveeduría de Dinero Electrónico por cualquier medio, así como el uso de los registros de
dinero electrónico de conformidad a los artículos 7 y 24 de la Ley para Facilitar la Inclusión
financiera, y que en el plazo de diez días hábiles luego de comunicado tal acuerdo liquide a sus
clientes los saldos que posean en los registros de dinero electrónico (…)».
B. El acto administrativo identificado como acuerdo N° CD-06/2018, tomado por el
Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en la sesión de fecha quince de
febrero de dos mil dieciocho, fue impugnado por SERTECSA, S.A. de C.V., ante la Cámara de lo
Contencioso Administrativo, autoridad judicial que, en sentencia: (i) desestimó las pretensiones
deducidas contra el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero; el
Superintendente Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras entidades Financieras, licenciado
William Ernesto Durán Tobar; los miembros del Consejo Directivo de la Superintendencia del
Sistema Financiero, señores José Ricardo Perdomo Aguilar, William Ernesto Durán Tovar,
Sigfredo Gómez, Ana Virginia Samayoa, Ana del Carmen Zometa, José Atilio Montalvo
Cordero, Pablo Noe Recinos Valle, Francisco Antonio Mejía Méndez y Gilmar Navarrete
Castañeda, en su carácter personal; y, subsidiariamente, contra la Superintendencia del Sistema
Financiero; y, además, (ii) declaró que no existían los motivos de ilegalidad invocados en la
demanda, en cuanto al acto administrativo identificado como acuerdo N° CD-06/2018, tomado
por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en la sesión de fecha
quince de febrero de dos mil dieciocho.
C. El dieciocho de noviembre de dos mil veinte, esta Sala recibió el oficio número
doscientos setenta y tres, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil veinte, suscrito por el
Secretario de actuaciones de la Cámara de lo Contencioso Administrativo, por medio del cual se
remitió: (i) una certificación de la sentencia emitida por dicha Cámara, a las diez horas cuarenta y
cinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil veinte; (ii) el escrito del recurso de
apelación presentado el seis de noviembre de dos mil veinte, contra la sentencia antedicha; (iii) el
expediente judicial referencia 00045-18-ST-COPC-CAM; y, (iv) el expediente administrativo del
caso.
Así, por medio del auto de las quince horas del veinticuatro de noviembre de dos mil
veinte (folios 68 al 71), y previa verificación del cumplimiento de los requisitos de tiempo y
forma que señala la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), se admitió el
recurso de apelación planteado.
Además, con el objeto de salvaguardar la integridad de los sujetos procesales, dar
cumplimiento a los protocolos sanitarios propios de la emergencia actual y mantener los servicios
de justicia en óptimos niveles de prontitud y eficacia, este Tribunal estimó conveniente
señalando para tal efecto las nueve horas del once de enero de dos mil veintiuno.
Posteriormente, en la fecha y hora indicadas, se desarrolló la audiencia de apelación del
presente caso, misma que se encuentra debidamente documentada en el acta que corre agregada
de folios 96 al 98 del expediente judicial y, también, en el soporte audiovisual (disco compacto)
anexo al expediente judicial del presente caso, a folio 99.
II. Agravio planteado en el recurso.
La parte apelante señaló, como agravio, que la Cámara de lo Contencioso Administrativo,
al emitir la resolución judicial objeto del presente recurso de apelación, realizó una inadecuada
fundamentación; efectuó una errónea valoración de la prueba; y, omitió pronunciarse sobre la
pretensión de daños y perjuicios (folio 3 vuelto).
El desarrollo argumentativo de la pretensión se divide, explicativamente, en cinco
“pronunciamientos impugnados” —así definidos por la recurrente, haciendo referencia a
pronunciamientos contenidos en la sentencia emitida en la primera instancia—, aduciendo, para
cada uno de ellos, diversos puntos impugnativos que vienen a constituir el fundamento jurídico
de la apelación.
III. Fundamentos de derecho de esta Sala.
En primer término, esta Sala tiene a bien precisar que la normativa jurídica vigente y que
se erigía como marco regulatorio al momento de emitirse el acto administrativo impugnado, es la
siguiente.
i. Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero ─LSRSF─, emitida por
Decreto Legislativo número quinientos noventa y dos, del catorce de enero de dos mil once,
publicado en el Diario Oficial número veintitrés, Tomo número trescientos noventa, de fecha dos
de febrero de dos mil once; ordenamiento reformado por medio de los Decretos Legislativos: (1)
número sesenta y cuatro, del doce de julio de dos mil doce, publicado en el Diario Oficial número
ciento cincuenta y dos, Tomo trescientos noventa y seis, de fecha veinte de agosto de dos mil
doce; (2) número sesenta y cinco, del veintitrés de julio de dos mil quince, publicado en el Diario
Oficial número ciento cuarenta y seis, Tomo cuatrocientos ocho, de fecha catorce de agosto de
dos mil quince; (3) número cuatrocientos sesenta y uno, del diecisiete de de agosto de dos mil
dieciséis, publicado en el Diario Oficial número ciento sesenta y siete, Tomo cuatrocientos doce,
de fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis.
ii. Ley para Facilitar la Inclusión Financiera ─LFIF─, emitida por Decreto Legislativo
número setenta y dos, de fecha trece de agosto de dos mil quince, publicado en el Diario Oficial
número ciento noventa, Tomo cuatrocientos, de fecha tres de septiembre de dos mil quince;
ordenamiento jurídico sin las reformas hechas por la Asamblea Legislativa mediante el Decreto
Legislativo número cuatrocientos sesenta y cuatro, del treinta y uno de octubre de dos mil
diecinueve, publicado en el Diario Oficial número doscientos diecinueve, Tomo cuatrocientos
veinticinco, de fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve, consideración importante dado
que estas reformas no estaban vigentes al momento de emitirse el acto cuestionado en este
proceso.
iii. Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los Proveedores
de Dinero Electrónico ─NASF-05─, aprobadas por el Comité de Normas del Banco Central de
Reserva de El Salvador el veintinueve de junio de dos mil dieciséis, y con entrada en vigencia el
tres de octubre de dos mil dieciséis; con las modificaciones aprobadas por el Comité de Normas
del Banco Central de Reserva de El Salvador, en sesión número CN-03/2017, de fecha veintitrés
de mayo de dos mil diecisiete, con vigencia a partir del día veintiséis de mayo de dos mil
diecisiete.
A. Primer pronunciamiento impugnado: “De la vulneración al principio de
prohibición de revocación de oficio de los actos favorables”. Motivo de apelación: Errónea
valoración de la prueba.
1. Argumentos de la parte apelante.
i. La parte apelante destacó, previo al planteamiento de su postura impugnativa, que la
Cámara de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia recurrida, verificó el contenido de la
nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, emitida por el
Superintendente Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, y consideró lo
siguiente:
«(…) esta Cámara no comparte el planteamiento jurídico de la sociedad demandante por
dos razones, la primera, porque en este caso en particular dicha nota [refiriéndose a la nota
SABAO-IFO-IF N°15753] no constituye un acto de trámite cualificado o definitivo que haya
ampliado la situación jurídica de la sociedad demandante; pues al analizar el contenido de la
nota número 15753 –de fecha 5 de julio del año 2017, esta Cámara concluye que es un acto de
trámite simple dentro de las etapas del procedimiento administrativo de autorización; en el cual
la autoridad demandada (CD) podía emitir todos los actos necesarios a fin de verificar el
cumplimiento de los requisitos técnicos y documentación, para autorizar la adecuación y
consecuente modificación al pacto social y luego iniciar el trámite de solicitud de inicio de
operaciones, dentro del cual podía efectuar requerimientos de información, todo en
cumplimiento de las normas técnicas (NASF-05) emitidas por el Banco Central de Reserva en
aplicación del mandato que les fue conferido en la LFIF (…)» (folio 275 frente del expediente
judicial 00045-18-ST-COPC-CAM).
ii. Expuesto lo anterior, la apelante manifestó que la Cámara, al examinar la nota SABAO-
IFO-IF N°15753 «(…) omitió referirse propiamente al contenido del documento y de las frases
que el superintendente adjunto utilizó en dicha comunicación, así como el momento en que dicha
comunicación tuvo lugar (…)» (folio 5 frente).
En esta línea, SERTECSA, S.A. de C.V. cuestionó la calificación de la Cámara, sobre el
acto relacionado, relativa a estimarlo como un “acto de trámite simple”, considerando que tal
tribunal no valoró el documento en cuestión, de acuerdo a lo regulado en los artículos 52 de la
contiene los puntos medulares siguientes que lo tornan un “acto favorable” a la autorización
pretendida en sede administrativa: «(…) a) Hay una expresión genuina de la administración en el
sentido de haber efectuado una revisión y análisis de la documentación presentada por
SECTECSA. b) Se enlistan únicamente dos (2) documentos faltantes, y no más documentos. c) No
se utilizan frases similares como “sin perjuicio de solicitar más documentos” o “quedando
supeditada la admisión a la técnica autorizatoria” u otra similar. d) Luego de enlistar los
documentos se utiliza la palabra “con el objeto de dar por admitida la solicitud de autorización”
(…)» (folio 5 vuelto).
Por lo anterior, la apelante concluyó que la Cámara de lo Contencioso Administrativo erró
al calificar la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, como
un “acto simple de trámite y no como un acto de trámite favorable”, en tanto que la misma
“generó la situación que procedía la admisión una vez presentados los documentos” requeridos
en la misma nota.
2. Argumentos de la parte apelada.
En la audiencia de apelación del presente caso, documentada en el acta que corre agregada
a folio 96 al 98 del expediente judicial y, también, en el soporte audiovisual (disco compacto)
anexo al expediente judicial del presente caso, a folio 99 (documentación de las audiencias de
por medio de su apoderado general judicial, licenciado Francisco Díaz Barraza, manifestó que la
recurrente no propone ninguna novedad técnica o argumentativa que permita arribar a una
conclusión diferente a la inferida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo. Así, consideró
las palabras o frases de carácter favorable que contiene la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de
fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, no cambian en sentido alguno la calificación dada por
el tribunal a quo —acto simple de trámite—.
La parte apelada apuntó que la referida Cámara analizó y valoró de forma correcta la nota
en cuestión, en el sentido que la misma no constituyó para SERTECSA, S.A. de C.V. un acto
administrativo favorable sobre la procedencia de la autorización pretendida en sede
administrativa.
3. Argumentos de la representación del Fiscal General de la República.
En la audiencia de apelación, el licenciado Roberto José Rodríguez Escobar, agente
auxiliar de la Fiscalía General de la República, acotó que la Cámara de lo Contencioso
Administrativo sobreabundó en argumentos certeros sobre la calificación jurídica de la nota
SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, integrando puntos
importantes como el funcionario emisor de tal nota, la falta de admisión de la solicitud como tal,
y el conocimiento posterior, por parte de la apelante, de una serie de requisitos a cumplir en el
procedimiento autorizatorio.
En virtud de lo anterior, la representación fiscal concluyó que la Cámara valoró
correctamente la referida nota SABAO-IFO-IF N°15753, calificándola acertadamente como un
acto de trámite simple.
4. Decisión.
i. Para principiar el presente análisis, es de suma importancia fijar los puntos cardinales en
relación con motivo de apelación deducido por la parte recurrente, siendo estos los siguientes.
En primer lugar, debe quedar claro que la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco
de julio de dos mil diecisiete, no es el acto definitivo dictado al final del procedimiento
administrativo a la base del presente caso. Por el contrario, es un acto emitido en el curso de tal
procedimiento. Adicionalmente, la referida nota no es el acto administrativo impugnado en la
primera instancia ante la Cámara.
En segundo lugar, conviene precisar que el argumento jurídico deducido por la sociedad
apelante tiene como punto de partida una especial calificación jurídica de la referida nota
SABAO-IFO-IF N°15753 (y que resulta contraria a la calificación hecha por la Cámara).
Concretamente, la parte recurrente estima que tal nota constituye “un acto administrativo
de trámite favorable” y no un simple acto de trámite como lo consideró el tribunal a quo.
De esta calificación jurídica, la apelante colige que la Administración Pública, luego de
haber emitido la nota que se comenta, únicamente estaba habilitada para exigir los documentos
relacionados en dicha nota como requisitos para acceder a lo pretendido y no otro tipo de
documentos, ni realizar nuevas prevenciones o requerimientos adicionales, pues ello es contrario
a la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, la apelante argumentó que, en aplicación del principio de
prohibición de la revocación o modificación de oficio de los actos administrativos, las
autoridades apeladas no podían, posterior a la emisión de la nota relacionada supra, generar
nuevas prevenciones, pues ya existía un acto favorable que señalaba la inminente autorización
pretendida en sede administrativa (haciendo referencia, de nuevo, a la nota analizada).
ii. Hechas las anteriores delimitaciones, el primer análisis de esta Sala se circunscribirá a
determinar la verdadera naturaleza jurídica de la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco
de julio de dos mil diecisiete.
El acto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o
deseo, emitida por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa
distinta a la reglamentaria.
Ahora bien, un procedimiento administrativo está compuesto por una serie de actos
administrativos, constitutivos de sus bases esenciales, y que tienden a clasificarse en función de
sus efectos jurídicos. Así, en primer lugar, debemos referirnos a los denominados actos
administrativos “de trámite”, decisiones emitidas en el curso de un procedimiento, que no
resuelven el asunto de fondo, sino que, por el contrario, su función se circunscribe a impulsar el
procedimiento y disponerlo, en su prosecución, para su decisión final. En segundo lugar, se
identifican los denominados actos administrativos “definitivos”, mismos que, por regla general,
se emiten al final del procedimiento administrativo, resuelve el asunto de fondo y, por ende,
terminan definiendo la situación jurídica del interesado en el marco de la presunción de validez y
eficacia de las decisiones administrativas.
Teorizado lo anterior, es procedente analizar el contenido de la nota SABAO-IFO-IF
N°15753, con el objeto de determinar si, en efecto, la Cámara valoró de forma errónea su
contenido, calificándola como un acto de mero trámite, y no como un acto de trámite favorable
en el sentido que fija la sociedad apelante: «(…) generó la situación que procedía la admisión
una vez presentados los documentos a los que se hace referencia (…) y en consecuencia, por
virtud del principio de prohibición de revocación -o modificación- de oficio de los actos
administrativos, supone que al menos para tener por admitida la solicitud de autorización, no
existirían otras aspectos a tomar en cuenta (…)» (folio 6 frente).
Consta a folio 22 del expediente administrativo, la referida nota SABAO-IFO-IF
N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente
Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, remitió a la apelante
«Observaciones determinadas a declaraciones juradas de directores y gerentes», cuyo contenido
relaciona lo siguiente:
«Señor FACR Director Presidente SERTECSA, S.A. de C.V. Presente. (…) Hacemos
referencia a su escrito de fecha 02 de junio de 2017, mediante el cual en su calidad de Director
Presidente de la sociedad SERTECSA, S.A. de C.V., solicita a esta Superintendencia, entre otros,
autorización para operar como Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico, en apego a lo
dispuesto en la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera. Sobre el particular, les comunicamos
que luego de efectuar la revisión y el análisis de la documentación presentada de conformidad a
la referida Ley y a las “Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los
Proveedores de Dinero Electrónico” (NASF-05), hemos determinado que se encuentra pendiente
de remitir lo siguiente: 1. Atestados que comprueben los estudios superiores y capacitaciones
incluidos en el currículum vitae del Licenciado Ítalo Patricio Machuca Massis, en su calidad de
Oficial de Cumplimiento. 2. Declaración Jurada del Licenciado José Francisco Molina Guzmán,
la cual deberá ser actualizada conforme el cargo comunicado en el organigrama provisto por
esa sociedad en fecha 25 de abril de 2017. En virtud de lo anterior, con el objeto de dar por
admitida la solicitud de autorización de inicio de operaciones en referencia, les instruimos
remitir lo indicado en la presente nota, otorgándoles un plazo de diez días hábiles contados a
partir del día hábil siguiente a la fecha de recibo de la presente comunicación (…)».
iii. Pues bien, relacionado que ha sido el contenido del acto transcrito, en ejercicio de las
reglas que integran el sistema de valoración de la prueba “sana crítica”, dando relevancia,
también, al valor de la prueba documental reconocido en el CPCM, y utilizando los principios y
reglas básicas de la semántica; esta Sala llega a la conclusión de que en la nota SABAO-IFO-IF
N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, no existe ninguna declaración
administrativa categórica, relativa a la aceptación que la parte recurrente había cumplido todos
los requisitos de ley para acceder a la petición realizada en sede administrativa y, ni siquiera, para
admitir la solicitud de autorización de inicio de operaciones.
Todo lo contrario, en dicho acto administrativo, atendiendo sus proposiciones escritas
(semántica de su redacción), existe una decisión tendiente a impulsar el procedimiento
administrativo, en el sentido de requerir a la parte recurrente la subsanación de ciertos defectos y
el cumplimiento de determinados requisitos legales, y en definitiva, generar la prosecución
necesaria para adelantar el curso de las actuaciones para definir la situación jurídica de la
peticionaria, posteriormente, de forma definitiva.
La nota en estudio posee como “asunto” la locución o enunciado: “Observaciones
determinadas a declaraciones juradas de directores y gerentes”, es decir, tal documento se
circunscribe a esas declaraciones juradas agregadas a la solicitud de autorización para operar
como una sociedad proveedora de dinero electrónico; en otras palabras, se trata de un acto
administrativo que, en la gestión particular de las autoridades apeladas, propone un análisis
particular o privativo de cierta documentación, pero no de la totalidad de requisitos que establece
el ordenamiento jurídico para acceder a lo pretendido. Considerar, entonces, que la subsanación
de estas observaciones implica la automática autorización de la sociedad recurrente para operar
como una sociedad proveedora de dinero electrónico, es una conclusión errónea, pues la técnica
autorizatoria se levanta sobre el análisis integral, cohesionado y sistemático de todos los
presupuestos materiales y legales que condicionan una autorización.
Todo lo anterior permite concluir que, en efecto, tal como lo calificó la Cámara de lo
Contencioso Administrativo, la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil
diecisiete, emitida por el Superintendente Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades
Financieras, se instituye como un acto administrativo de trámite.
Consecuentemente, el análisis semántico realizado por la parte recurrente es erróneo dado
que el contenido del acto administrativo que se estudia, y particularmente las frases utilizadas en
el mismo (y que la recurrente exacerba como expresiones cualificadas, representativa de un juicio
de fondo positivo, y definitivas en relación con la situación material planteado), de ninguna
forma constituyen declaraciones categóricas, ni siquiera en una lega comprensión, en cuanto a la
“automática” procedencia de la autorización pretendida en sede administrativa (puesto que aún
falta, en todo caso, la última calificación relativa al cumplimiento de todos los requisitos que
ordena la ley).
Si bien, en el acto administrativo analizado existen las siguientes proposiciones: «luego de
efectuar la revisión y el análisis de la documentación presentada de conformidad a la referida
Ley y a las “Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los
Proveedores de Dinero Electrónico” (NASF-05), hemos determinado que se encuentra pendiente
de remitir lo siguiente» y «En virtud de lo anterior, con el objeto de dar por admitida la solicitud
de autorización de inicio de operaciones en referencia»; la interpretación lógica e instantánea de
las expresiones utilizadas en la nota analizada no representan ningún juicio de valoración
definitivo sobre la procedencia de lo pedido; por el contrario, refieren parte del proceso de
análisis y valoración gestado hasta ese momento y, además, una calificación preliminar que
sustenta las observaciones de defectos en torno al cumplimiento de requisitos.
Finalmente, en la nota analizada existe una declaración administrativa clara y categórica
que viene a confirmar el análisis desarrollado por esta Sala y que, además, la misma parte
recurrente ha identificado en su escrito de apelación. Así, dicho acto administrativo refiere, en su
parte final: “En virtud de lo anterior, con el objeto de dar por admitida la solicitud de
autorización del inicio de operaciones en referencia, les instruimos remitir lo indicado en la
presente nota (…)”
Como se advierte, en todo caso, el anuncio o avistamiento hecho por la autoridad
administrativa no es el otorgamiento o procedencia de la autorización sino, por el contrario, el
sólo acto de “admitir la solicitud de autorización” planteada por la recurrente.
La prosecución de un procedimiento administrativo de simple gestión invita a considerar,
en su sentido ordinario, el hecho de que la Administración Pública debe contar con una
oportunidad idónea y razonable para valorar todos los elementos de prueba presentados en la fase
inicial del procedimiento, y luego de haberse cumplido todos los requerimientos legales y
prevenciones, para arribar a una conclusión definitiva con base en un análisis conjunto de todos
los elementos del caso.
El ejercicio de la técnica autorizatoria no se agota en un acto automático de entrega de
documentación y simple inspección. Por el contrario, aplicando los principios de legalidad,
razonabilidad, celeridad, eficacia, buena administración, y motivación, junto con los plazos que el
ordenamiento jurídico señale, la Administración Pública ha de contar con una oportunidad para
valorar, en conjunto, toda la documentación presentada; circunstancia que resulta evidente en el
presente caso, puesto que la Administración avista, en la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha
cinco de julio de dos mil diecisiete, la sola admisión de la solicitud (juicio de admisibilidad de la
pretensión administrativa) pero no su procedencia de fondo, puesto que aún falta la formulación
del juicio definitivo sobre el cumplimiento de los requisitos que señala la ley, y su verdadera
acreditación con todos los atestados recopilados al inicio del procedimiento.
iv. Ahora bien, siendo congruentes con los argumentos esgrimidos por la parte apelante,
en este punto es imperante precisar que, en atención a los efectos de los actos administrativos,
éstos pueden clasificarse en favorables y desfavorables.
Los primeros amplían o favorecen los derechos e intereses legítimos de sus destinatarios,
realizan el reconocimiento de una dispensa o una ventaja de carácter material, o se concretan en
el otorgamiento de una facultad subjetiva. En contraposición, los segundos, denominados
también actos de gravamen o restrictivos, limitan la libertad o los derechos de los administrados o
bien imponen sanciones, obligaciones o cargas de diversa naturaleza.
Respecto de los actos administrativos favorables es necesario precisar que uno de sus
principales efectos es incidir positivamente en la esfera de los derechos del destinatario, situación
que imposibilita a la Administración revocar automáticamente tal plus o estatus jurídico, o
negarse a cumplir sus consecuencias.
De conformidad con esta precisión, y analizado que ha sido el contenido de la nota
SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete; esta Sala concluye que la
misma, efectivamente, comporta un acto administrativo favorable puesto que generó, a beneficio
de SERTECSA, S.A. de C.V., la ventaja material, manifestada en la oportunidad procedimental,
para subsanar defectos advertidos en torno a la solicitud presentada en sede administrativa.
El beneficio, plus jurídico o garantía instrumental que representa un acto administrativo
favorable no se identifica, únicamente, con una decisión de fondo. Por el contrario, el carácter
favorable de un acto representa, tal como se ha señalado supra, cualquier reconocimiento de una
dispensa o una ventaja de carácter material para el interesado, esto es, en esencia, una
oportunidad para tutelar sus derechos e intereses legítimos.
Ahora bien, la parte recurrente señaló que la Cámara de lo Contencioso Administrativo
erró al calificar la nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete,
como un “acto simple de trámite y no como un acto de trámite favorable”, en tanto que la misma
“generó la situación que procedía la admisión una vez presentados los documentos” requeridos
en la misma nota. De ahí coligió que, en aplicación del principio de prohibición de la revocación
o modificación de oficio de los actos administrativos, las autoridades apeladas no podían,
posterior a la emisión de la nota relacionada supra, generar nuevas prevenciones, pues ya existía
un acto favorable que señalaba la inminente autorización pretendida en sede administrativa.
Como se advierte, la lógica del argumento de la sociedad recurrente es que, con el acto
administrativo definitivo y denegatorio de su solicitud emitido por el Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero, se revocó el acto favorable SABAO-IFO-IF N°15753
que, a su entender, señalaba la inminente autorización pretendida.
Al respecto, retomando los argumentos de derecho planteados en los apartados
precedentes, en la nota SABAO-IFO-IF N°15753 no existe ninguna declaración administrativa
categórica, relativa a la aceptación de que la parte recurrente había cumplido todos los requisitos
de ley para acceder a la petición realizada en sede administrativa y, ni siquiera, para admitir la
solicitud de autorización de inicio de operaciones.
Por otra parte, la misma nota, aun con el carácter de verdadero acto administrativo
favorable (en el específico sentido fijado por esta Sala: se generó, a beneficio de SERTECSA, S.A.
de C.V., la oportunidad procedimental para subsanar defectos advertidos en torno a su
solicitud), no ha sido objeto de ninguna revocación oficiosa o anulación de sus efectos jurídicos
por parte de las autoridades apeladas.
Ciertamente, un acto administrativo definitivo, en su sentido ordinario, ya sea favorable o
desfavorable, no implica la revocación de ningún acto de trámite dispuesto para el impulso del
procedimiento administrativo que antecede la decisión final.
En el presente caso, el acto administrativo favorable y de trámite identificado como nota
SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete; verdaderamente consumó
sus efectos jurídicos, en cuanto permitió la prosecución de un procedimiento ordenado, garante,
participativo y propio del debido procedimiento.
El hecho de culminar, tal procedimiento, con un acto administrativo desfavorable a lo
pedido, no acarrea como consecuencia la revocación de los actos de tramite favorables que se
hayan dictado en tal procedimiento.
v. En suma, habiéndose analizado la sentencia impugnada y la argumentación sostenida
por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, con relación al punto de apelación bajo análisis;
esta Sala advierte que el tribunal a quo hizo una correcta calificación de la nota SABAO-IFO-IF
N°15753, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, siendo que la misma es un acto de trámite
simple del cual no resulta predicable el alegado principio de prohibición de revocación oficiosa
de los actos favorables.
En estos términos, la referida nota SABAO-IFO-IF N°15753, de fecha cinco de julio de
dos mil diecisiete, de conformidad con su contenido esencial, sus concretas declaraciones
administrativas, el sentido y concreción de sus efectos jurídicos, su significación palmaria y,
además, su connotación administrativa; no constituye un acto administrativo que haya
reconocido, a favor de la sociedad recurrente, la procedencia de la autorización pretendida en
sede administrativa, por haberse corroborado el cumplimiento de todos los requisitos que
establece el ordenamiento jurídico sectorial.
De ahí que, debe desestimarse el motivo de apelación de SERTECSA, S.A. de C.V.,
relativo a la “errónea valoración de la prueba” por parte del tribunal a quo.
B. Puntos impugnativos cohesionados: [1] Segundo pronunciamiento impugnado:
«Violación al derecho de ser oído antes de privar de un derecho». Motivos de apelación:
revisión de la valoración de la prueba; violación de garantías del proceso por falta de
motivación de la sentencia; revisión de las normas aplicadas sobre el objeto del debate para
resolver el fondo de la controversia, consistente en la errónea interpretación del artículo 33
de la LSRSF; y, finalmente, inaplicabilidad por inconstitucional del referido artículo. [2]
Tercer pronunciamiento impugnado: «El acto administrativo dictado por el Consejo
Directivo -CD- contiene una “motivación por remisión». Motivos de apelación: no se valoró
correctamente el acto impugnado; y, revisión del derecho aplicado para resolver las
cuestiones objeto del debate.
Dado que los puntos de impugnación con los que se ha intitulado esta sección guardan
íntima conexión argumentativa, éstos serán objeto de un solo análisis; ello, con la finalidad de
proveer una respuesta de fondo cohesionada e integral, respetándose, en todo caso, el principio de
congruencia, en el sentido de resolver cada uno de los alegatos de derecho formulados, de manera
independiente, por la recurrente.
1. Argumentos de la parte apelante.
i. La apelante afirmó que uno de los vicios invocados para atacar la actuación
administrativa impugnada, ante la Cámara de lo Contencioso Administrativo, fue la vulneración
al debido proceso por parte del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero,
pues el acto administrativo impugnado hace referencia a un “informe técnico” que forma parte
integrante del mismo, empero, no le fue notificado con el acto que denegó su solicitud.
La Cámara de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia apelada, realizó las
siguientes consideraciones.
«(…) esta Cámara ha verificado que en efecto, durante las etapas del procedimiento
administrativo de adecuación, que inició con la solicitud presentada por la sociedad
demandante, la autoridad demandada -CD- a fin de resolver sobre la autorización del inicio de
operaciones de la sociedad demandante concedió a esta diversas oportunidades de intervención
que están previstas en la NASF-05 y la LFIF, entre ellos, se destaca v. gr., que la autoridad
demandada concedió varias prórrogas para que la sociedad demandante presentara información
y documentación pendiente en su solicitud inicial lo cual fue considerado como hechos probados
(…) Y es que tal como se relacionó en los hechos probados de este proceso, consta que luego de
una serie de comunicaciones, la autoridad demandada notificó en legal forma a la sociedad
demandante el acto administrativo impugnado (…) De ahí que, no se advierte la presunta
vulneración alegada por la parte demandante, en consecuencia, se deberá desestimar la
pretensión respecto al [sic] este motivo de ilegalidad (…)» (folio 276 frente del expediente
judicial 00045-18-ST-COPC-CAM).
Ahora bien, específicamente sobre la falta de notificación del informe técnico que forma
parte integrante del acto administrativo que se impugnó en primera instancia, la Cámara resaltó lo
siguiente.
«(…) dado el carácter confidencial de la información contenida en dicho informe, no
obstante que fuera al solicitante de la información (sociedad demandante) quien lo requiera, no
existía obligación legal a cargo de la autoridad demandada –CD– de notificarlo junto con el
acto administrativo impugnado. Sobre todo, tomando en cuenta que durante todo el
procedimiento la sociedad demandante tuvo conocimiento de los aspectos que habían sido
observados y de los cuales se había requerido la información y subsanación correspondientes.
Aunado a lo anterior, es preciso tomar en cuenta que la autoridad demandada retomó el
contenido de dicho informe en el acto administrativo impugnado; destacando los aspectos
relevantes del mismo, para que la parte demandada tuviera conocimiento, de conformidad a lo
permitido por la ley (…)» (el subrayado es propio, folio 276 vuelto del expediente judicial 00045-
18-ST-COPC-CAM).
ii. En este contexto, la apelante consideró (en su recurso de apelación) que el Tribunal a
quo no valoró el acto administrativo impugnado en primera instancia de forma integral, puesto
que dio por sentado el cumplimiento de la garantía de audiencia con ciertas comunicaciones
durante el procedimiento; sin embargo, el acto impugnado no hace alusión a dichas
comunicaciones. Por el contrario, su basamento radica en el informe técnico de fecha catorce de
febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras
Entidades.
La apelante consideró que la Cámara de lo contencioso Administrativo violentó el derecho
al debido proceso, en su manifestación de fijar los hechos sobre la base de valorar integralmente
las pruebas aportadas al proceso, en tanto no valoró que el acto impugnado se basa en el informe
de la intendencia y no en las demás comunicaciones.
SERTECSA, S.A. de C.V. agregó que la Cámara de lo Contencioso Administrativo
tampoco valoró el referido informe técnico, de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho,
emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades, puesto que no existe un
apartado (en la sentencia impugnada) donde se revise o analice su contenido; en cuyo caso, se
hubiese llegado a la conclusión que el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero no valoró los argumentos planteados por la apelante en sede administrativa, y se
hubiese tenido por acreditada la violación al debido proceso alegada.
iii. La apelante señaló que la Cámara de lo Contencioso Administrativo omitió
fundamentar las razones por las que consideró que el Consejo Directivo de la Superintendencia
del Sistema Financiero respetó su derecho de audiencia y defensa en la tramitación del
procedimiento administrativo.
Concretamente, la apelante adujo que la Cámara no argumentó como pueden «(…) las
mesas de trabajo, comunicaciones y similares durante el trámite (…) suponer un adecuado
ejercicio del derecho de no privarse de un derecho sin previa audiencia regulada en el Art. 11
Cn (…)» (folio 8 vuelto).
iv. SERTECSA, S.A. de C.V. consideró que la Cámara interpretó de forma errónea el
considerar que el informe de la Intendencia de Inclusión Financiera es confidencial incluso para
el titular de la información ahí analizada.
La apelante afirmó que la norma relacionada es genérica y no contempla como sujeto a
quien se le puede dar a conocer la información (folio 9 vuelto). De ahí que, consideró que tal
norma da cabida a muchos excesos y absurdos, siendo necesario interpretarla en armonía con
otras disposiciones que potencian los derechos de los administrados, puesto que la
confidencialidad debe entenderse para el resto de los particulares, pero nunca para el propio
administrado titular de la información, en especial, cuando la misma se ha recabado por la
autoridad pública con los documentos proporcionados por el interesado.
La apelante enfatizó que se le privó de un derecho sin habérsele dado la oportunidad de
controvertir el informe técnico, de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitido por la
Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades.
De ahí que, afirmó que el Tribunal a quo interpretó erróneamente el artículo 33 de la
LSRSF al estimar que, en efecto, el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero no estaba en la obligación de notificar o dar conocer el contenido íntegro del informe
técnico de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho.
v. Por otra parte, con relación a la motivación del acto administrativo impugnado en la
primera instancia, la Cámara de lo Contencioso Administrativo, realizó las siguientes
consideraciones.
«(…) tal como consta en el expediente administrativo, los representantes de la sociedad
demandante conocían todos los aspectos que les habían sido observados relativo a capital social,
forma en que debía ser pagado, requisitos de quienes iban a ostentar cargos de dirección,
requisitos de los sistemas informáticos, controles, procedimientos internos, mecanismos de
seguridad requeridos, condiciones de confiabilidad, integridad y disponibilidad de la plataforma
electrónica, entre otros. Aunado a lo anterior, tal como se ha indicado en la jurisprudencia
contencioso administrativa citada, la motivación de un determinado acto puede ser directa o por
remisión. En ambos supuestos, lo que debe destacarse es que la motivación del acto
administrativo supone la obligación que la Administración exteriorice de manera clara los
fundamentos fácticos jurídicos y probatorios que sostienen la decisión (…) Y como se sostuvo
supra, la autorización objeto de este proceso puede clasificarse como reglada; ya que se
configura a través de una serie de requisitos preestablecidos, cuyo incumplimiento fundamenta
su denegación, pues en estos casos la AP debe verificar el cumplimiento de los mismos en
función del interés general y público tutelado. De ahí que, resulta válida la motivación efectuada
por la autoridad demandada –CD– en el acto administrativo objeto de este proceso, pues como
se dijo es permitida la motivación por remisión en la que el CD hizo propios los fundamentos
vertidos en ese informe y, se consignaron los fundamentos necesarios según la legislación
aplicable, jurisprudencia y la doctrina; asimismo, estaba impedido por ley (Art. 33 de la LSRSF)
de exponer en detalle el contenido exhaustivo del informe técnico; sin embargo, se reitera que la
sociedad demandante durante todo el procedimiento tuvo conocimiento de todas las
observaciones u objeciones técnicas que debía superar para obtener la autorización solicitada;
en conclusión, no se advierte la vulneración alegada por la parte demandante respecto de la
motivación por remisión del acto impugnado, por lo que se deberá desestimar la pretensión
respecto de este motivo (…)» (folio 277 frente y 277 vuelto del expediente judicial 00045-18-ST-
COPC-CAM).
La apelante manifestó que la Cámara de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia,
adujo que la motivación del acto administrativo radicaba en el informe técnico de fecha catorce
de febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras
Entidades y en otras normas legales. Entonces, siendo que todos los requisitos que el Consejo
Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero tuvo por no cumplidos, tienen a su base
el informe técnico en referencia, los mismos no pudieron ser rebatidos por no haber sido puesto a
conocimiento tal informe (antes de la emisión del acto denegatorio definitivo).
De ahí que, la Cámara de lo Contencioso Administrativo no valoró integralmente el acto
administrativo impugnado, puesto que los hechos para decidir se extrajeron del informe en
mención y no fueron detallados ni explicados en el acto administrativo impugnado.
Por otra parte, SERTECSA, S.A. de C.V. afirmó que no era lícito que la Cámara de lo
Contencioso Administrativo avalara que el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero hiciera suyos los argumentos del informe técnico de fecha catorce de febrero de dos
mil dieciocho, en tanto era confidencial por ministerio de ley.
Según la apelante el Tribunal a quo, pasó por alto que no hubo motivación fáctica alguna
en el acto cuestionado en la primera instancia y que el informe supra nunca le fue comunicado.
2. Argumentos de la parte apelada.
En la audiencia de apelación del presente caso, documentada en el acta que corre agregada
a folio 96 al 98 del expediente judicial y, también, en el soporte audiovisual (disco compacto)
anexo al expediente judicial del presente caso, a folio 99 (documentación de las audiencias de
conformidad con las reglas procesales de los artículos 205 y 206 del CPCM); la parte apelada,
por medio de su apoderado general judicial, licenciado Francisco Díaz Barraza, consideró que no
existe en la sentencia impugnada una errónea valoración de la prueba ni falta de motivación, en
cuanto al contenido del acto administrativo impugnado y el informe técnico que sirvió de
fundamento.
El apoderado de la parte apelada manifestó que la Cámara de lo Contencioso
Administrativo sustentó bastamente los motivos por los que consideró que no se violentaron los
derechos de audiencia y debido proceso en sede administrativa; relacionando todas las
comunicaciones y observaciones intercambiadas entre SERTECSA, S.A. de C.V. y la
Superintendencia del Sistema Financiero, mediante las cuales se tuvo por acreditado el
cumplimiento de la garantía de audiencia y el conocimiento de los requisitos que se consideraron
incumplidos por la peticionaria.
El representante de la parte apelada sostuvo que la Cámara fundamentó en debida forma
los motivos por los que, en determinados procedimientos administrativos como el de
autorización, no se dan a conocer al peticionario todos los informes internos que se emiten en la
tramitación de su solicitud; pero sí se comunican las observaciones realizadas a su petición.
Asimismo, consideró que el Tribunal a quo atendió la literalidad del artículo 33 de la
LSRSF, apuntando que, cuando la norma es clara no hay porque consultar su espíritu. A ello,
sumó que, dentro de los procedimientos administrativos de autorización ante la Superintendencia
del Sistema Financiero, existen documentos que no están destinados a ser del conocimiento de las
partes, pues se constituyen como parte de la labor interna de dicho ente, y por tener el carácter de
“confidenciales” no pueden ser notificados a las partes.
3. Argumentos de la representación del Fiscal General de la República.
En la audiencia de apelación del presente caso, la representación fiscal, por medio del
licenciado Roberto José Rodríguez Escobar, manifestó que la parte apelante fundamentó su
apelación en que: el Tribunal a quo no valoró de forma correcta el acto administrativo impugnado
y el informe técnico que sirvió de fundamento; y, la falta de notificación del informe técnico
relacionado en el acto impugnado produjo una vulneración a su derecho de audiencia y defensa.
Sin embargo, la apelante no relacionó cuales son los requisitos que se tuvieron como incumplidos
y que no se le dieron a conocer.
Asimismo, la representación fiscal apuntó que, tal como lo argumentó la Cámara en la
sentencia objeto del presente recurso, el contenido del informe técnico de fecha catorce de
febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras
Entidades, se dio a conocer mediante el acto administrativo impugnado, esbozando con
suficiencia los elementos fácticos y jurídicos por los que se denegó la autorización pretendida en
sede administrativa.
4. Decisión.
Los argumentos de derecho de la parte apelante y que han sido relacionados en el número
1 de la letra B supra, a pesar de su diversificación formal o enunciativa (estructura formal del
escrito de apelación bajo el método argumentativo utilizado por la apelante), poseen un contenido
cohesionado, sucesivo e interrelacionado, que viene a concretarse en establecer si, efectivamente,
la Cámara de lo Contencioso Administrativo valoró de forma errónea el acto impugnado en la
primera instancia, en el sentido de desconocer el valor de un “informe técnico” relacionado en el
mismo acto, restar relevancia a la omisión de su notificación, a la apelante, en el curso del
procedimiento administrativo y con el mismo acto definitivo, y, también, justificar esta omisión
en la confidencialidad de la información gestionada por la Superintendencia del Sistema
Financiero.
Las categorías jurídicas alegadas por la parte apelante en su argumentación (garantía de
audiencia, debido proceso, valor de las notificaciones en el curso del procedimiento
administrativo, motivación del acto impugnado, entre otros) son componentes formales de un
procedimiento administrativo configurado constitucionalmente. De ahí que, con estas
alegaciones, sin lugar a dudas, la parte apelante pretende tutelar su derecho de defensa en el
sentido de exigir, en el procedimiento administrativo que se encuentra a la base del presente caso,
un mínimo contradictorio con relación al “informe técnico” referido supra; esto es, poseer una
oportunidad idónea y efectiva para controvertir su contenido, entendiendo que éste refiere
autónoma y sorpresivamente las razones de derecho que justifican la denegación de la
autorización solicitada en sede administrativa.
Ahora, dado que la omisión de la notificación del reputado “informe técnico” es un hecho
afirmado, estipulado y no controvertido por las partes, el análisis de esta Sala debe concretarse en
determinar si la ausencia de esta notificación implicó, para la apelante, vulneración del derecho
de defensa; ello, en contraste con los argumentos esgrimidos por la Cámara en la sentencia que es
objeto del presente recurso de apelación.
i. El presente caso exige determinar si el informe técnico que la parte apelante maximiza
en su argumentación, y al que la autoridad demandada se refirió en su decisión (actuación
impugnada en la primera instancia), es un acto administrativo de tal relevancia para la decisión
final, al punto que instituirse como el sustento jurídico único, autónomo y suficiente de la
denegación de lo pedido y, por lo tanto, de obligatorio conocimiento previo por la apelante.
De ahí que, en primer lugar, debe analizarse el contenido esencial del acto administrativo
impugnado en la primera instancia y determinar cuáles son las concretas objeciones,
incumplimientos o infracciones a la ley, atribuidas a la parte recurrente, y por las que se denegó
lo pretendido en sede administrativa; luego, determinar, si el informe técnico de fecha catorce de
febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras
Entidades, propone alguna estimación jurídica, incumplimiento o cuestionamiento nunca dado a
conocer a la parte actora en el curso del procedimiento para su salvación, y que justifique la
denegación definitiva.
Pues bien, a folios 1 y 2 del expediente administrativo corre agregada la nota SABAO-
IFO-IF-N°04573, del veintitrés de febrero de dos mil dieciocho, mediante la cual se comunicó a
SERTECSA, S.A. de C.V. el acuerdo del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero, tomado en sesión N° CD-06/2018, del quince de febrero de dos mil dieciocho:
«(…) Hacemos referencia a su carta de fecha 2 de junio de 2017, mediante la cual solicitó
a esta Superintendencia, autorización para operar como Sociedad Proveedora de Dinero
Electrónico y para modificar el pacto social de la misma (…) Asimismo, nos referimos a carta de
fecha 26 de enero de 2018, suscrita por el Apoderado General Administrativo de esa sociedad,
en la cual da respuesta a requerimientos de información efectuados en nuestras Notas No.
SABAO-IFO-IF-00591 y No. SABAO-IFO-IF-00671 de fechas 9 y 10 de enero de 2018,
respectivamente, solicitando un plazo de 6 meses adicionales para dar respuesta a las
observaciones comunicadas por esta Superintendencia y cumplir con los requisitos establecidos
para otorgar la autorización. Sobre el particular, le informamos que el Consejo Directivo de esta
Superintendencia, en sesión No. CD-06/2018 del 15 de febrero de 2018, tomó el siguiente
acuerdo: “El Consejo Directivo después de conocer y analizar el informe rendido por la
Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades que forma parte integrante de esta acta,
considerando que la sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador de El Salvador, Sociedad
Anónima de Capital Variable, presentó solicitud para que: a) Se le autorice para operar como
Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico, según lo regula la Ley para facilitar la Inclusión
financiera; y b) Se le autorice modificar su pacto social, a fin se incorporar en su denominación
la frase “Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico” y pueda ser inscrita en el Registro de
Comercio; además se determinó que no cumplió con la adecuación del capital social mínimo, el
cual debe ser suscrito y pagado en efectivo según lo establecido en el artículo 2 de la Ley para
Facilitar la Inclusión Financiera y su actualización de fecha 28 de septiembre de 2017, siendo el
monto mínimo requerido de quinientos doce mil cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de
América (US$512,400.00); así como también la falta de cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 3 de la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera, debido a que, alguno Directores y
Gerentes carecen de (…) conocimientos en materia administrativa y financiera, así como recaen
sobre ellos causales de inhabilidad, por encontrarse en calidad de deudores en categorías de
riesgo de difícil recuperación o irrecuperables, así como la falta de cumplimiento a lo
establecido en los literales l), m) y n) del artículo 4, y lo dispuesto en los literales a), d), f), g), i),
j), n), o) y p) del artículo 36 de las Normas NASF-05; determinándose deficiencias significativas
en el Modelo Operativo de Negocio, Sistema Contable, Gobierno Corporativo, labores de
Oficialía de Cumplimiento, Gestión de Riesgos, Tecnología de Información, entre otros, por
tanto con fundamento en lo estipulado en los literales a) y n) del artículo 15 de la Ley de
Supervisión y Regulación del Sistema Financiero, artículo 2, 3 y 24 de la Ley para Facilitar la
Inclusión Financiera y artículos 36 al 44 de las Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones
y Funcionamiento de los Proveedores de dinero Electrónico (NASF-05), ACUERDA: I) Denegar
la solicitud de autorización a la sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, sociedad
Anónima de Capital Variable para operar como Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico,
según lo regula la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera, y en consecuencia su inscripción
en el Registro relativo s Integrantes del Sistema Financiero; II) Denegar la solicitud de
autorización a la sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital
Variable para modificar el pacto social a fin de incorporar en su denominación social que es una
Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico, y pueda ser inscrita en el Registro de Comercio;
III) Ordenar a la Sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador Sociedad Anónima de Capital
Variable, que a partir de la comunicación de este acuerdo, suspenda la realización de
actividades de proveeduría de Dinero Electrónico, por cualquier medio, así como el uso de los
registros de dinero electrónico previamente creados, y la generación de nuevos registros de
dinero electrónico de conformidad a los artículos 7 y 24 de la Ley para Facilitar la Inclusión
Financiera, y que en el plazo de diez días hábiles luego de comunicado el presente acuerdo,
liquide a sus clientes los saldos que posean en los registros de dinero electrónico; IV) Comunicar
a la Sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable que
de conformidad a la denegatoria de solicitudes aludidas en los Romanos I y II del presente
acuerdo, la prórroga solicitada en escrito de fecha 26 de enero de 2018, no es procedente; …y
VIII) Publicar de conformidad al artículo 44 de las Normas técnicas para el Inicio de
Operaciones y Funcionamiento de los Proveedores de Dinero Electrónico (NASF-05), los
Romanos I, II y III del presente acuerdo, con cargo a la referida sociedad, en un periódico de
circulación nacional y en el sitio web de esta superintendencia, dentro de los cinco días
posteriores a la emisión de la presente resolución. COMUNIQUESE (…)» (el subrayado es
propio).
De la transcripción del acto administrativo impugnado en la primera instancia, esta Sala
advierte que la denegación de la autorización de SERTECSA, S.A. de C.V. para operar como una
sociedad proveedora de dinero electrónico, no tiene como único “elemento de motivación” el
informe técnico de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de
Inclusión Financiera y Otras Entidades, sino que incorpora, como razones de derecho
autónomas, el incumplimiento de ciertos requisitos establecidos en la normativa sectorial de la
materia.
En el acuerdo del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero,
tomado en sesión N° CD-06/2018, del quince de febrero de dos mil dieciocho, pueden
visualizarse los siguientes estratos de examen: (a) en su parte inicial, se reconoce el análisis del
informe rendido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades; (ii) en la parte
medular del acuerdo se insertan las consideraciones relativas a ciertos incumplimientos
comprobados de la normativa especial; y, finalmente, (iii) la parte dispositiva del acto concreta la
denegación de la autorización pretendida.
Así, del estudio de la declaración administrativa contenida en el acto impugnado en
primera instancia, y de su precisión semántica, se verifica que los incumplimientos atribuidos a
la parte recurrente están intrínsecamente conectados a requisitos predefinidos en la ley,
mismos que, por estar prescritos en una normativa secundaria y material (del sector
financiero), son del conocimiento general de la parte actora que inició el procedimiento
administrativo.
Concretamente, la autoridad administrativa fundó su denegación en el incumplimiento de
los siguientes requisitos: (a) no se cumplió con la adecuación del capital social mínimo —artículo
2 de la LFIF—; (b) algunos directores y gerentes no cumplían con los requisitos exigidos por la
normativa especial de la materia —artículo 3 de la LFIF—, (c) incumplimiento de las letras l), m)
y n) del artículo 4 de las Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los
Proveedores de Dinero Electrónico —NASF-05—, que se refieren a las políticas internas,
manuales de control interno para el funcionamiento en cada uno de los procesos operativos de la
sociedad proveedora y manual de cumplimiento de la Ley Contra el Lavado de Dinero y de
Activos y Ley Especial contra Actos de Terrorismo; y, finalmente, (d) incumplimiento de las
letras a), d), f), g), i), j), n), o) y p) del artículo 36 de las NASF-05, que se refieren al proyecto de
escritura de modificación al pacto social para transformarse en una sociedad proveedora de
dinero electrónico; al informe emitido por el auditor externo de la sociedad que certifique la
cuantía del capital social pagado de la sociedad a la fecha de la solicitud, el cual no podrá ser
inferior al establecido en el artículo 2 de la Ley de Inclusión; copia certificada de la credencial de
la junta directiva o del consejo de administración de la sociedad; copia del número de documento
de identidad o pasaporte vigente en el caso de extranjeros, y del número de identificación
tributaria de las personas que integran la junta directiva; copias legibles del documento de
identidad personal o pasaporte vigente para el caso de los extranjeros y del número de
identificación tributaria de cada uno de los gerentes, directores y directores ejecutivos;
currículum vitae de cada uno de los gerentes, directores y directores ejecutivos o cualquier otra
clase de documentación que acredite su experiencia en el área relacionada al cargo que
desempeñará; declaración jurada otorgada ante notario, por cada uno de los accionistas en más de
un veinticinco por ciento, gerentes, directores y directores ejecutivos; organigrama con indicación
del cargo y nombre de los administradores y directores, especificando el cargo a desempeñar
respecto del personal de apoyo, y cumplir con lo estipulado en los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 de las
NASF-05.
En conclusión, este Tribunal corrobora que, tal como lo estableció la Cámara de lo
Contencioso Administrativo en la sentencia recurrida, el acto administrativo impugnado en
primera instancia no posee como única motivación el contenido del referido informe técnico de
fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión
Financiera y Otras Entidades, sino que incorpora como sustento la verificación del
incumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa sectorial de la materia.
En este punto es sumamente importante precisar que, tras un análisis semántico de la
estructura enunciativa del referido acto administrativo, el informe al que se refiere la parte
apelante no supera una relación contextual que, si bien supone un presupuesto de valoración, no
viene a constituir el núcleo justificativo del acto. Caso contrario ocurre con la precisión de las
normas jurídicas y requisitos que se estiman incumplidos por la parte apelante, en el mismo acto.
Esta parte, en su significación jurídica, evoca una clara motivación de la denegación en el
incumplimiento de los requisitos legales que condicionan lo pedido en sede administrativa.
Como se advierte, el basamento de la declaración administrativa impugnada ante la
Cámara no se sostiene, exclusiva y absolutamente, en resultas o proposiciones desconocidas de
un informe secreto o evocado aisladamente; sino, en el incumplimiento de los requisitos de ley
(cuyo conocimiento por parte de la apelante se presumen, previo a la presentación de su solicitud
en sede administrativa, por encontrarse en el ordenamiento jurídico sectorial). Pretender que el
acto cuestionado tiene un núcleo motivacional en tal informe, es anular o desconocer la clara
proposición normativa y situacional que la autoridad demandada género en tal actuación.
ii. Ahora bien, habiéndose aclarado que el acto objeto de control judicial ante la Cámara
no se justifica privativamente en el informe técnico, de fecha catorce de febrero de dos mil
dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades; subsiste el
hecho de que la autoridad demandada se limitó a enunciar dicho informe en el acto cuestionado,
sin ninguna precisión de su contenido (aunque en el acto se diga de manera general que el mismo
es parte integrante del mismo). Por otra parte, la omisión de la notificación del reputado “informe
técnico” es un hecho afirmado, estipulado y no controvertido por las partes.
Al respecto, deben hacerse las siguientes consideraciones.
Tal como se relacionó en el apartado precedente, el acto administrativo impugnado en
primera instancia no tiene como único fundamento o motivación el informe técnico supra, sino
que se incorpora como razón nuclear el incumplimiento de los requisitos de la normativa
sectorial, mismos que por encontrarse prescritos en una normativa secundaria y material (del
sector financiero), eran del conocimiento de la sociedad recurrente.
Ahora bien, si el reputado informe ha sido invocado, aunque de forma general o abstracta,
como un fundamento (entre otros) para justificar la denegación de lo pedido, esta Sala es enfática
en señalar que la Administración pública se encontraba en la obligación de notificar tal actuación,
aunque interno, a la sociedad apelante, acto de comunicación que debía realizarse antes de emitir
el acto administrativo definitivo.
Este acto de comunicación debe entenderse como un instrumento idóneo, en el marco de
un procedimiento administrativo configurado constitucionalmente, para proteger los derechos del
interesado. En este orden de ideas, cualquier objeción, cuestionamiento, desacreditación o
incumplimiento consignado en dicho informe debía ser comunicado a la apelante, para que ésta
tuviese una oportunidad para superar tales defectos.
Tratándose la “notificación” de un eslabón formal del procedimiento administrativo, y
reconociendo el carácter instrumental de esta última categoría jurídica, este Tribunal estima
necesario, primero, analizar el contenido del cuestionado “informe” relacionado en el acto
administrativo impugnado en la primera instancia; y, luego, determinar si las objeciones e
incumplimientos contenidos en el mismo fueron hechos del conocimiento de la sociedad apelante
en el curso del procedimiento administrativo; es decir, si dicha sociedad tuvo la oportunidad real
e idónea para superar tales observaciones, ello, con el fin de establecer si la omisión de la
notificación del referido informe se instituye como una inactividad relevante que derive en la
violación de los derechos de la parte apelante en el curso del procedimiento administrativo. En
otras palabras, lo importante es determinar sí el incumplimiento de la forma trasciende a un
agravio concreto en la esfera de derechos de quien alega su violación.
En este punto esta Sala destaca que la tutela jurisdiccional efectiva exige superar un
análisis estrictamente legalista y sacramental de la “forma”.
El vocablo forma —en el Derecho Administrativo— alude al modo y/o condición que
debe seguirse para emitir una declaración de voluntad por parte de la Administración Pública.
Ahora bien, el Derecho Administrativo ha evolucionado desde una concepción
rigurosamente formalista, que llevó a calificar a los vicios de forma como vicios de orden
público, hasta una concepción instrumental, por la que, en la mayoría de supuestos, los vicios de
forma van a constituir meras irregularidades no invalidantes.
Claramente, esta nueva concepción no constituye una declaración absoluta y de
aplicación automática; sin embargo, fija —razonable y pragmáticamente— la apreciación
acertada de que la forma es puramente instrumental a los fines del derecho que se pretende
asegurar.
El carácter marcadamente formalista se explicó, en su momento, pues la forma se
concebía per se como garantía de legalidad de las actuaciones de la Administración Pública. Tal
concepción ha sido una consecuencia lógica de los inicios del Derecho en general pues la
ausencia de verdaderas técnicas para la garantía y efectividad de los derechos promovía la
apreciación de la forma como fin en sí mismo.
Ahora, esta Sala considera que la forma, pese a su importancia para la ordenación de la
voluntad de la Administración Pública, no puede erigirse como un obstáculo insalvable para su
prosecución, convirtiéndose en un formalismo enervante. Así, los requisitos formales no son
valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos de una finalidad
legítima.
En este orden de ideas, si la apelante tuvo la oportunidad real, efectiva e idónea para
superar las observaciones que se adviertan en el informe que nunca le fue notificado, tal omisión
no derivaría en la violación del derecho sustantivo.
iii. Pues bien, el informe técnico de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitido
por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades, mediante el cual se recomendó al
Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero la denegación de la solicitud
presentada por SERTECSA, S.A. de C.V. para operar como una sociedad proveedora de dinero
electrónico, refiere lo siguiente:
«(…) MEMORANDO No. IFO-010/2018 Para: Consejo Directivo De: Intendenta de
Inclusión Financiera y Otras Entidades Financieras Asunto: Informe sobre el trámite de la
sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, S.A. de C.V., para que se le autorice
modificación al pacto social e inicio de operaciones como Sociedad Proveedora de Dinero
Electrónico. Fecha: 14 de febrero de 2018. I. SOLICITUDES Esta Superintendencia ha
recibido escrito de fecha 2 de diciembre de 2016, suscrito por el Apoderado General de la
Sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, S.A. de C.V. (en adelante SERTECSA, S.A. de
C.V.), mediante el cual de conformidad al artículo 24 la Ley para Facilitar la Inclusión
Financiera (en adelante Ley de Inclusión) y artículo 36 de las Normas Técnicas para el Inicio de
Operaciones y Funcionamiento de los Proveedores de Dinero Electrónico (NASF-05), remitió el
Plan de Adecuación de la sociedad así como otra documentación relacionada, como parte del
proceso de autorización para proveer dinero electrónico. Asimismo, se recibió carta de fecha 2
de junio de 2017, suscrita por el Director Presidente de la sociedad, en la cual solicita con base
en el artículo 24 de la citada Ley y el artículo 37 de las Normas NASF-05, autorización para que
esa sociedad opere como Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico y modificar su pacto
social, ya que ha remitido e implementado el Plan de Adecuación en el tiempo establecido en la
Ley. Adicionalmente, se recibió carta de fecha 26 de enero de 2018, suscrita por el Apoderado
General Administrativo, mediante la cual, entre otros, argumenta que debido a la complejidad de
lo observado, requieren un plazo de 6 meses a fin de dar respuesta a las distintas observaciones
que se han ido notificando. Es de aclarar que a lo largo del proceso de verificación, la Sociedad
no ha sido capaz de dar respuesta a nuestros requerimientos y/o observaciones de forma
oportuna, para lo cual se han otorgado un total de 7 prórrogas (…) VII. CONCLUSIONES 1. La
sociedad SERTECSA, S.A de C. V., no ha dado cumplimiento a lo establecido en los literales a),
d), f), g), i), j), n), o) y p) del artículo 36, así como a lo establecido en los literales I), m) y n) del
artículo 4 de las Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los
Proveedores de Dinero Electrónico (NASF-05), debido a que no ha presentado el proyecto de
pacto social debidamente adecuado a lo establecido en la Ley para Facilitar la Inclusión
Financiera específicamente lo que respecta a la cláusula de Capital Social, la certificación por
parte del auditor externo que certifique la cuantía del capital, no ha presentado en su totalidad
declaraciones juradas, currículos vitae y documentos personales de accionistas, directores y
gerentes, así como tiene pendiente la adecuación de políticas y manuales. 2. La sociedad
SERTECSA, 5.A de C.V., posee un capital social de US$812,999.00 dólares de los Estados
Unidos de América; no obstante, no pudo justificar el origen de fondos del capital de
constitución por US$50,000 y por los restantes US$762,999.00 se le ha instruido su disminución
debido a que no fueron suscritos en efectivo sino a través de la valuación de un activo intangible;
por lo que, no ha dado cumplimiento con la adecuación del Capital Social Mínimo establecido
en el artículo 2 de la Ley para Facilitar ¡a Inclusión Financiera ni la actualización de la misma
de conformidad al acuerdo del Consejo Directivo de esta Superintendencia tomado en sesión No.
CD-37/2017 de fecha 28 de septiembre de 2017, en el cual se ajustó el capital social mínimo
siendo actualmente de quinientos doce mil cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de
América (US$512,400.00). 3. Se determinó que la sociedad no ha dado cumplimiento a lo
establecido en el artículo 3 de la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera, respecto a la
observancia de los requisitos de accionistas, directores y gerentes y que no recaigan sobre ellos
causales de inhabilidad, debido a que algunos Directores y Gerentes carecen de conocimientos
en materia administrativa y financiera, así como que se encuentran en categorías de riesgo de
difícil recuperación o irrecuperables. 4. De conformidad a la falta de cumplimiento de requisitos
y a las causales de inhabilidad que recaen sobre algunos accionistas, directores y gerentes, no
ha sido posible llevar a cabo la publicación de la solicitud a la que hace referencia el artículo 39
de las Normas NASF-05. 5. Derivado de la visita de inspección realizada, se determinaron 102
observaciones relativas entre otros al modelo operativo de negocio, Sistema Contable, en
materia de Prevención LA/FT, Manuales de Control Interno para el funcionamiento en cada uno
de los procesos operativos de la Sociedad Proveedora, Gobierno Corporativo, observaciones a
Políticas y Manuales y Tecnología de la Información; al respecto, la sociedad indicó que
algunas observaciones son complejas y que necesita al menos seis meses para su subsanación. 6.
La sociedad SERTECSA, S.A. de C.V. al 31 de diciembre de 2017, únicamente cuenta con 124
clientes con registro de dinero electrónico, ya que su principal operación es colecturía de
servicios, es decir, pago de facturas a través de 237 agentes; estas operaciones son realizadas de
forma tercerizada por medio de la Sociedad Puntoxpress, S.A. de C.V., quien es la que posee los
contratos con las sociedades colectoras de forma directa. Asimismo, estas operaciones son
efectuadas por usuarios, con quienes la sociedad no ha suscrito un contrato de registro de dinero
electrónico. Las otras operaciones realizadas por la sociedad son acreditaciones entre agentes,
transferencias de agentes a tiendas y viceversa, acreditación en agentes, recargas de celular,
retiros de dinero, transferencia de persona a persona; todas estas operaciones son aplicadas a
través de la plataforma “PAGOS724” y existe para ello un registro de dinero electrónico. 7. La
Dirección de Análisis de Entidades mediante Memorándum No. DAE-206/2017 de fecha 12 de
julio de 2017, concluyó entre otros aspectos sobre los Estados Financieros auditados de la
Sociedad Servicios Tecnológicos de El Salvador, S.A. de C.V., al 31 de diciembre de 2016, que se
reflejan pérdidas por segundo año consecutivo desde su inicio de operaciones productivas,
reflejando estas últimas comportamiento creciente, así como que aunque la Sociedad generó
flujos positivos y presentó indicadores de solvencia aceptables en el año 2016, la liquidez medida
como la razón circulante y capital de trabajo fueron de 0.52 y negativo de US$6,315.54, en su
orden, lo que indica que la entidad podría enfrentar dificultades para honrar sus compromisos
de corto plazo. 8. La Dirección de Asuntos Jurídicos mediante Memorándum No. DAJ-AL-
158/2018 de fecha 13 de febrero de 2018, concluyó que de conformidad al marco legal y
normativo que rige a este tipo de entidades, y debido a que no ha cumplido con los requisitos
necesarios para poder dar por implementado su plan de adecuación, la sociedad SERTECSA,
S.A. de C.V., no puede continuar prestando los servicios que actualmente realiza, siendo
procedente que, si la mencionada entidad ya solicitó a esta Institución la autorización para
poder ser proveedor de dinero electrónico, se le deniegue la misma y a la vez se le instruya que
suspenda de realizar actividades de proveeduría de dinero electrónico (…)» (folios 1300 al 1305
del expediente administrativo).
iv. Corresponde, a continuación, verificar si en efecto la autoridad administrativa apelada
comunicó a la apelante, en el curso del procedimiento, las objeciones e incumplimientos
contenidos en el informe relacionado supra para su subsanación o, en sentido contrario, si dicho
informe contiene razones de derecho autónomas, sorpresivas, nunca manifestadas a la referida
sociedad, que se integraron como parte de la motivación del acto cuestionado ante la Cámara.
Así, consta en el expediente administrativo del caso lo siguiente.
a. A folio 22 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 15753, de fecha
cinco de julio de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de Bancos,
Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Observaciones determinadas a declaraciones de directores y gerentes”.
b. A folios 23 y 24 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 17807, de
fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Observaciones al proyecto de escritura de modificación social y requerimiento de información
relacionada al origen de fondos del capital social”.
c. A folio 25 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 20044, de fecha
treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Observaciones respecto al nombramiento del Auditor Externo Suplente”.
d. A folio 26 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 20210, de fecha
uno de septiembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de Bancos,
Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Observaciones a la composición del capital social”.
e. A folios 27 y 34 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 23544, de
fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Observaciones determinadas en visita de inspección de trámite”. Entre éstas, se detallan once
observaciones al modelo operativo; seis al sistema contable; cuatro a la oficialía de
cumplimiento; ocho al manual de políticas y procedimientos para la prevención del lavado de
dinero y de activos y el financiamiento al terrorismo; una al manual de control interno para el
funcionamiento en cada uno de los procesos operativos de la sociedad proveedora; ocho a
políticas y manuales de SERTECSA, S.A. de C.V. ; veinte relativas a tecnología de la
información; tres a la plataforma de tecnología de pagos 7/24; nueve al contrato de alojamiento
de equipo informático en centro de datos con proveedor externo; y, veintitrés a los contratos
suscritos con los participantes para la prestación del servicio de dinero electrónico. Además, se
requirió la entrega de información y documentos adicionales a la solicitud, detallados en el
romano X y XI de la nota en relación.
f. A folio 35 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 24034, de fecha
veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. las
“Presuntas inhabilidades determinadas por parte del Director Presidente y Director Suplente y
Gerente Financiero de dicha sociedad”.
g. A folio 36 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 24429, de fecha
veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. los
“Requerimientos de información adicional”.
h. A folio 37 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 26360, de fecha
veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. la
“Respuesta a solicitud de prórroga para remisión de información relativa al capital social”
otorgando por la misma prorroga hasta el uno de diciembre de dos mil diecisiete, para la
remisión de toda la información requerida en nota SABAO-IFO-IF 24429 de fecha
veintiséis de octubre de dos mil diecisiete .
i. A folio 38 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 26383, de fecha
veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. el
“Requerimiento de nueva nómina de directores y gerentes” en virtud de haberse determinado
que las personas propuestas como Director Presidente y Director suplente y Gerente
Financiero recaían en una causal de inhabilidad según el artículo 39 de las NASF-05.
Además, se requirió en la nota en comento que, a la nueva nómina de directores y gerentes se
adjuntara la documentación establecida en las letras f), g), i), j), n) y o) del artículo 36 de las
NASF-05.
j. A folio 39 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 26920, de fecha
veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. la
“Respuesta a solicitud de prórroga para presentar documentación de descargo”, concediendo la
autoridad administrativa hasta el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho para la
remisión total de la información requerida en la nota SABAO-IFO-IF 23544, de fecha
dieciséis de octubre de dos mil diecisiete. Asimismo, la parte apelada hizo referencia a
observaciones, de las que no se habían presentado descargos y tampoco se ofrecía un
cronograma para su subsanación.
k. A folio 40 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 28105, de fecha
catorce de diciembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. la
“Respuesta a solicitud de prórroga para presentar documentación relativa a nómina de
directores y gerentes”, concediendo por la misma hasta el veintinueve de diciembre de dos mil
diecisiete para la remisión de la documentación pendiente concerniente a la nómina de
directores y gerentes.
l. A folio 41 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 28107, de fecha
catorce de diciembre de dos mil diecisiete, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. la
“Respuesta a solicitud de prórroga para presentar el documento Contrato alojamiento de equipo
informático”, concediendo por la misma hasta el diecinueve de diciembre de dos mil
diecisiete para la remisión del referido contrato.
m. A folios 42 y 43 del expediente administrativo consta nota SABAO-IFO-IF 00591, de
fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, mediante la cual el Superintendente Adjunto de
Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. el
“Seguimiento a observaciones determinadas respecto a la suscripción y pago del capital social”,
indicando en la misma, a la recurrente, que «(…) para continuar con el proceso de autorización
como Sociedad Proveedora de Dinero Electrónico (…) [debía realizar] lo siguiente: 1. Remitir
Declaración Jurada por cada accionista que forma parte del Capital Social realizado en efectivo
en fecha 31 de enero de 2014 (…) 2. Disminuir su patrimonio en un monto de US$762,999.00
por el valor del Activo Intangible (…) 3. Indicar las acciones que realizaran para solventar el
aporte del Capital Social suscrito en efectivo conforme al inciso segundo del artículo 2 de la
[LFIF], hasta llegar a un monto mínimo de quinientos doce mil cuatrocientos dólares de los
Estados Unidos de América (US$512,400.00) en efectivo, de lo cual deberán remitir
documentación que evidencie el origen legítimo de los fondos (…)».
n. A folio 44 del expediente administrativo consta la nota SABAO-IFO-IF 00671, de fecha
diez de enero de dos mil dieciocho, mediante la cual el Superintendente Adjunto de Bancos,
Aseguradoras y Otras Entidades Financieras, comunicó a SERTECSA, S.A. de C.V. el
“Seguimiento a prórrogas concedidas a documentación pendiente a la fecha”, puntualizando
que a la fecha las observaciones respecto de la nómina de directores y gerentes, observaciones
treinta y treinta y dos relativas a la política de gobernanza, cincuenta a la cincuenta y siete
relativas a la documentación de riesgos, sesenta y dos y sesenta y tres relativas al contrato de
alojamiento de equipo informático, sesenta y cuatro relativa al cambio de contraseña en
primer ingreso y noventa y seis relativa a la remisión de conciliaciones cuentas bancarias de
los meses de diciembre dos mil dieciséis y enero a septiembre de dos mil diecisiete, no han sido
subsanadas pese al vencimiento del plazo otorgado para ello. Asimismo, se solicitó a la apelante
remitir de forma oportuna la documentación pendiente detallada en el cronograma de actividades
presentado a esa Superintendencia, cuyo plazo vencía el treinta y uno de enero de dos mil
dieciocho.
La notificación de los actos administrativos de trámite enlistados es un hecho afirmado,
estipulado por las partes y no controvertido, por ello, de conformidad con el artículo 314 número
1 del CPCM, tal asunto se encuentra relevado de prueba.
v. Pues bien, ante la falta de subsanación de los requisitos legales antes descritos, la
sociedad apelante solicitó, el veintiséis de enero de dos mil dieciocho, a la Superintendencia del
Sistema Financiero, una nueva prórroga de seis meses para la superación de las observaciones
persistentes a la fecha.
No obstante, la autoridad administrativa emitió el acto administrativo impugnado en
primera instancia, mediante el cual denegó la autorización a SERTECSA, S.A. de C.V. para
operar como una sociedad proveedora de dinero electrónico.
En este punto es importante mencionar que esta Sala ha verificado, mediante el estudio
pormenorizado de las actuaciones del procedimiento administrativo desarrollado por la
Superintendencia del Sistema Financiero, que se concedió a la sociedad apelante varias
oportunidades para subsanar los defectos e incumplimientos legales. Además de las diversas
observaciones y prevenciones que constan en el procedimiento, junto con los plazos otorgados
para su subsanación, y la concesión de prórrogas finales para generar una última oportunidad,
deben sumarse mecanismos extraordinarios y de especial garantía de los derechos de la
solicitante, verbigracia, el establecimiento de una mesa de entendimiento (según consta de folios
16 al 18) con el objetivo de “brindar el debido acompañamiento”; el desarrollo de una serie de
inspecciones por el personal técnico de la autoridad administrativa; el requerimiento reiterado de
información; las observaciones realizadas a la documentación presentada; la oportunidad de
superar dichas observaciones; y, la comunicación de la falta de superación de ciertas
observaciones.
vi. Dicho lo anterior, esta Sala advierte que las observaciones contenidas en el informe
técnico, de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, emitido por la Intendencia de Inclusión
Financiera y Otras Entidades —relacionadas en el apartado iii. supra—, mediante el cual se
recomendó al Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero la denegación de
la solicitud presentada por SERTECSA, S.A. de C.V. para operar como una sociedad proveedora
de dinero electrónico; ya habían sido comunicadas a la sociedad apelante por medio de la
ingente actividad administrativa —relacionada en el apartado iv. supra— que tuvo lugar antes
de la emisión del acto administrativo impugnado en la primera instancia.
En este orden de ideas, a la fecha de emisión del referido informe técnico, se había
otorgado a la solicitante la oportunidad procedimental para acreditar, en más de una ocasión, el
cumplimiento de los requisitos legales que condicionaban su petición, siendo que le fueron
comunicadas las observaciones pertinentes, le fue dado un plazo razonable para su subsanación,
se generó una actividad de seguimiento y cooperación para el cumplimiento del marco legal, e
incluso se generó una dadivosa actividad administrativa mediante prórrogas finales tendientes a
asegurar la subsanación de requisitos.
Consecuentemente, aunque el informe técnico de fecha catorce de febrero de dos mil
dieciocho, no haya sido notificado a la sociedad apelante, tal omisión, bajo las particularidades
del presente caso, no generó una afectación material de los derechos e intereses legítimos de tal
sociedad en el curso del procedimiento, específicamente, en cuanto al derecho de defensa, la
garantía de audiencia y el debido proceso alegados en esta sede judicial.
Y, precisamente, éste fue parte del análisis de la Cámara de lo Contencioso Administrativo
en la sentencia apelada: «(…) dado el carácter confidencial de la información contenida en dicho
informe, no obstante que fuera al solicitante de la autorización (sociedad demandante) quien lo
requiera, no existía obligación legal a cargo de la autoridad demandada –CD– de notificarlo
junto con el acto administrativo impugnado. Sobre todo, tomando en cuenta que durante todo el
procedimiento la sociedad demandante tuvo conocimiento de los aspectos que habían sido
observados y de los cuales se había requerido la información y subsanación correspondientes
(…)» (el subrayado es propio, folio 276 vuelto del expediente 00045-18-ST-COPC-CAM).
De ahí que, la Cámara de lo Contencioso Administrativo no valoró de forma errónea el
acto impugnado en la primera instancia, en el sentido de desconocer el valor del “informe
técnico” relacionado en el mismo acto, y restar relevancia a la omisión de su notificación a la
apelante en el curso del procedimiento administrativo y con el mismo acto definitivo.
vii. Finalmente, esta Sala considera de suma preeminencia pronunciarse sobre el
argumento dado por la Cámara para justificar la omisión de la notificación del “informe técnico”
a la misma parte recurrente; esto es, la alegada confidencialidad de la información gestionada por
la Superintendencia del Sistema Financiero, de conformidad con el artículo 33 de la LSRSF.
Esta norma jurídica establece lo siguiente:
«La información recabada por la Superintendencia será confidencial y solo podrá ser
dada a conocer al Banco Central, al Comité de Apelaciones del Sistema Financiero regulado por
esta Ley, al Instituto de Garantía de Depósitos, a la Corte de Cuentas de la República en la
fiscalización de fondos públicos, a la Fiscalía General de la República, a las autoridades
judiciales cuando así corresponda, a la Corte Suprema de Justicia y a otras instituciones,
cuando de forma expresa lo autorice la ley. La información recabada por la Superintendencia
podrá compartirse con organismos de supervisión extranjeros que ejerzan similares facultades a
las de la Superintendencia, para efecto de ser utilizada exclusivamente por dichos organismos en
el ejercicio de sus facultades, siempre que la Superintendencia lo considere conveniente o que
dichos organismos demuestren un interés legítimo y se comprometan a guardar la reserva y
confidencialidad de la información compartida, siempre y cuando existan convenios suscritos de
intercambio recíproco de información. El Superintendente deberá informar mensualmente al
Presidente de la República de los hechos relevantes ocurridos en ese mes, en el sistema
financiero».
Como primer punto de partida, hay que establecer que el Sistema de Supervisión y
Regulación Financiera tiene por objeto preservar la estabilidad del sistema financiero y velar por
la eficiencia y transparencia del mismo, así como velar por la seguridad y solidez de los
integrantes del sistema financiero de acuerdo a lo que establece la LSRSF, otras leyes aplicables,
los reglamentos y las normas técnicas que al efecto se dicten, todo en concordancia con las
mejores prácticas internacionales sobre la materia (artículo 2 de la LSRSF).
Así, la Superintendencia del Sistema Financiero, como ente responsable de supervisar la
actividad individual y consolidada de los integrantes del sistema financiero y demás personas,
operaciones o entidades que mandan las leyes, tiene entre sus funciones de supervisión
«Autorizar la constitución, funcionamiento, inicio de operaciones, suspensión de operaciones,
modificación, revocatoria de autorización, cierre y otros actos de los integrantes del sistema
financiero, de conformidad a las disposiciones legales, reglamentarias o normativas técnicas
establecidas al respecto. (…)» (artículo 3 letra “b” de la LSRSF)
El mismo artículo 3 de LSRSF estipuló que, el término “supervisar” incluye: vigilar,
fiscalizar, evaluar, inspeccionar y controlar.
Pues bien, en lo que importa al presente caso, y haciendo especial énfasis en el hecho de
que nos encontramos en el marco de un procedimiento administrativo autorizatorio, esta Sala
advierte que la regla de confidencialidad establecida en el artículo 33 de la LSRSF debe ser
interpretada en el sentido de salvaguardar los datos de una persona natural o jurídica respecto
de terceros. En este orden, dicha confidencialidad no puede presentarse como una barrera que
impida a una persona acceder a sus propios datos, o a informes que califican o valoran su
misma situación jurídica, principalmente cuando se trata de un estudio que se gesta en el
curso de un procedimiento administrativo y en el contexto de la valoración del cumplimiento
de requisitos para acceder a una autorización. La lógica jurídica, que se impone por sí misma,
lleva a considerar, sin mayor elucubración, que la información que obra en el sistema financiero
no puede ser negada a su mismo titular bajo el subterfugio de una regla de confidencialidad. El
razonamiento contrario implica que una garantía, entonces, se transforma en una castigo y
arbitrariedad manifiesta contra su natural objeto de protección.
Ciertamente, si un informe emitido por la Superintendencia del Sistema Financiero a
través de cualquiera de sus intendencias, tiene por objeto exclusivo la calificación o evaluación
jurídica de la situación de una persona, dicho estudio no puede ser ocultado o privado del
conocimiento de este mismo sujeto, por razones elementales: se trata de sus mismos datos, del
análisis de su situación jurídica, de la calificación del cumplimiento de requisitos que está
obligado a acreditar, y de decisiones que afectan su propia esfera de derechos.
El objeto de la confidencialidad regulada en el artículo 33 de la LSRSF es velar por la
seguridad y solidez de los integrantes del sistema financiero; es decir, que los datos recabados por
el ente administrativo encargado de ejercer la supervisión y vigilancia de las personas que forman
el sistema financiero, estén protegidos o fuera del alcance de intereses particulares. Obviamente,
en el ejercicio de las funciones y atribuciones encomendadas a la Superintendencia del Sistema
Financiero, se genera una cantidad importante de información personal y económica financiera
que no debe estar en disposición del público en general, pues su contenido no importa más que al
propio interesado y a los entes que puedan ejercer, bajo el amparo de la ley, determinado control.
Ahora bien, en el ámbito de un procedimiento autorizatorio, la Administración Pública
está en la posición de garante de la legalidad y el orden, asimismo, también está obligada a
desaparecer todos los obstáculos burocráticos que dificulten al administrado el acceso a su propia
información. En otras palabras, la autoridad administrativa debe actuar como un ente supervisor
del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para determinada autorización; actividad
que no elimina el rol de facilitador —como conocedor de la normativa sectorial, y con un equipo
profesional y técnico capacitado en la materia especial— de toda aquella información necesaria o
útil para que un administrado pueda presentar de manera clara y efectiva su pretensión
autorizatoria.
Así pues, no tiene sentido que un informe técnico que analiza los elementos facticos,
legales, técnicos y probatorios sobre la procedencia de una autorización, sea considerado un
secreto para el mismo solicitante de la autorización. Todo lo contrario, este tipo de informes
técnicos son los que se deben poner al alcance de los administrados para la superación de las
observaciones y el ejercicio de sus derechos.
De ahí que, esta Sala disiente de la argumentación de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo, en la sentencia recurrida, para justificar la omisión de la notificación del
“informe técnico” de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, a la misma parte recurrente;
esto es, la alegada confidencialidad de la información gestionada por la Superintendencia del
Sistema Financiero, de conformidad con el artículo 33 de la LSRSF. En este sentido, la referida
Cámara de lo Contencioso Administrativo interpreto erróneamente el artículo 33 de la LSRSF.
Ahora bien, para proceder a la revocación de la sentencia impugnada, como consecuencia
de la interpretación errónea de la disposición relacionada, es necesario, tal como se estableció
supra, que la omisión de la notificación del informe técnico de fecha catorce de febrero de dos
mil dieciocho, haya generado una afectación material en la esfera jurídica de la sociedad
apelante. No obstante, tal como se ha concluido en el apartado vi. supra, a la fecha de emisión
del referido informe técnico, se había otorgado a la solicitante la oportunidad procedimental para
acreditar, en más de una ocasión, el cumplimiento de los requisitos legales que condicionaban su
petición, siendo que le fueron comunicadas las observaciones pertinentes, le fue dado un plazo
razonable para su subsanación, se forjó una actividad de seguimiento y cooperación para el
cumplimiento del marco legal, e incluso se generó una dadivosa actividad administrativa
mediante prórrogas finales tendientes a asegurar la subsanación de requisitos.
En esta línea de análisis, esta Sala insiste en que, aunque el informe técnico de fecha
catorce de febrero de dos mil dieciocho no haya sido notificado a la sociedad apelante, tal
omisión, bajo las particularidades del presente caso, no generó una afectación material de los
derechos e intereses legítimos de tal sociedad en el curso del procedimiento, específicamente, en
cuanto al derecho de defensa, la garantía de audiencia y el debido proceso alegados en esta sede
judicial. En otras palabras, no existe agravio material en la esfera de derechos de la recurrente.
Por otra parte, el razonamiento dado por la Cámara con relación al mencionado artículo 33
de la LSRSF, no sostiene, autónomamente, el núcleo de motivación de la sentencia recurrida. Por
el contrario, se trata de un razonamiento adyacente a la médula argumentativa de tal sentencia.
En este sentido, dado que la decisión de la Cámara no descansa única y exclusivamente en
la interpretación de la confidencialidad reseñada supra, la misma no puede ser objeto de
revocación. No obstante, a partir de este pronunciamiento, queda patente la correcta
interpretación del referido artículo 33 de la LSRSF.
En suma, en el fallo de esta sentencia deberá declarase que la Cámara de lo Contencioso
Administrativo realizó una interpretación errónea del referido artículo 33 de la LSRSF, pero que,
al no existir una afectación material en la esfera de derechos de la demandante, bajo las
particularidades expuestas en los apartados anteriores, no procede revocar la sentencia emitida en
la primera instancia por este motivo.
vii. Finalmente, la interpretación de esta Sala sobre la norma antes relacionada viene a
constituir una interpretación conforme con la Constitución de la República, con relación a la
protección del secreto financiero. Por ende, resulta inoficioso el ejercicio de control difuso de
constitucionalidad que la parte apelante planteó, bajo el principio de eventualidad procesal, a
folio 10 frente y vuelto de su escrito de apelación.
C. Cuarto pronunciamiento impugnado: «Vulneración por falta de motivación relativa
al capital social e interpretación errónea de los artículos 2 de la Cn y 2 LFIF. Violación al
principio de legalidad» Primer motivo de apelación: “Violación de las garantías del proceso
por tratamiento desigual de las partes”. Segundo motivo de apelación: “Interpretación
errónea de artículos 2 y 24 de la LFIF, 4 y 36 de las NASF-05”.
1. Argumentos de la parte apelante.
i. El artículo 2 de la LFIF regula: «Las sociedades proveedoras de dinero electrónico (…)
son sociedades anónimas de capital fijo; su finalidad es la de proveer dinero electrónico;
también podrán administrar u operar sistemas de pagos móviles; es decir, compensar y liquidar
pagos entre los proveedores de dinero electrónico, con la autorización del Banco Central de
Reserva de El Salvador, en adelante Banco Central y observando los requisitos establecidos por
éste para tal efecto. Se constituirán con un capital social mínimo de quinientos mil dólares de los
estados Unidos de América, totalmente suscrito y pagado en efectivo, el cual debe acreditarse
mediante el depósito de la suma correspondiente en el Banco Central. El capital será ajustado
por la Superintendencia del Sistema Financiero, (…) cada dos años, tomando en cuenta la
variación del Índice de Precios al Consumidor, previa opinión del referido Banco Central. La
Superintendencia autorizará la constitución y el inicio de operaciones de acuerdo a los
requisitos y procedimientos que se establezcan en las Normas Técnicas que para tal efecto dicte
el Banco Central, por medio de su Comité de Normas (…)» (el subrayado es propio).
Pues bien, SERTECSA, S.A. de C.V. manifestó que, con el objeto de anular el acto
administrativo impugnado en la primera instancia, invocó ante la Cámara de lo Contencioso
Administrativo una interpretación errónea del artículo 2 de la LFIF por parte del Consejo
Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en el sentido que la referida norma es
de aplicación obligatoria para aquellas entidades que se van a “constituir” como sociedades
autorizadas para proveer dinero electrónico. Sin embargo, a ella —a la apelante— no le resultaba
aplicable pues su situación jurídica no se refería a su “constitución” originaria como sociedad
para proveer dinero electrónico.
En este orden, la apelante señaló que su particular caso debía someterse a un
procedimiento administrativo de “adecuación” —pues antes de la entrada en vigencia de la LFIF
realizaba actividades similares a la proveeduría de dinero electrónico—; siendo que la norma
aplicable en su caso era el artículo 24 de la LFIF que remite, a su vez, al artículo 36 de las NASF-
05, este último, que establece que para “adecuarse” al fin pretendido por la apelante se requiere:
«d) Informe emitido por el auditor externo de la Sociedad que certifique la cuantía del
capital social pagado de la sociedad a la fecha de la solicitud, el cual no podrá ser inferior al
establecido en el artículo 2 de la Ley de Inclusión».
En ese sentido, la apelante afirmó que la norma antedicha no reguló la forma de pagar el
capital para las sociedades que se va a adecuarse, sino que sólo estableció que el mismo debía
estar “pagado”, y dado que en materia mercantil existen varias formas de pagar el capital,
verbigracia, en efectivo, mediante bienes, compensación de deudas o incluso emisión de
acciones; no era requisito pagar dicho capital en efectivo exclusivamente.
ii. Respecto de este punto, la Cámara de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia
recurrida, relacionó lo siguiente: «(…) La sociedad demandante debía seguir el procedimiento
regulado en los arts. 24 de la LFIF y 36 al 40 de la norma prudencial NASF-05, a fin de obtener
la autorización para modificar su pacto social y entre uno de esos aspectos era lo relativo al
capital social, que dada la función de facilitar la inserción a la actividad económica a la
población tradicionalmente excluida; a través de la cual captan dinero del público, era
necesario cumplir para seguridad y confiabilidad de los ciudadanos; pues si bien un año antes
dicha actividad (proveeduría de dinero electrónico) no estaba regulada; la Administración
Pública puede en uso de su facultad reguladora y teniendo en este caso en cuenta la referida ley;
intervenir en la actividad a la cual se dedicaba con la finalidad de que a través de la técnica
respectiva se concedería o no la autorización para la adecuación e inicio de operaciones. En ese
orden consta que por medio de nota SABAO-IFO-IF, de fecha 01 de septiembre de 2017 (…)
hicieron del conocimiento de su representada las observaciones relativas a la composición de su
capital social por el monto al que debía –actualizarlo– por la cantidad de quinientos doce mil
cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América pagados en efectivo (Art.2 de la LFIF –
vigente al momento de dictar el acto impugnado–). Y que la sociedad demandante se pronunció
al respecto mediante nota de fecha 18 de septiembre de 2017. A este respecto, la autoridad
demandada señaló –lo cual no fue desvirtuado–que la sociedad demandante pretendía cumplir
dicho requerimiento aportando sólo cincuenta mil dólares en efectivo y la diferencia, soportarla
con el superávit que derivaba del valúo sobre un bien intangible, consiste en la plataforma
informática sobre la cual pretendían prestar los servicios de proveeduría de dinero electrónico.
Sin embargo, esta Cámara considera en primer lugar que la LFIF, la NASF-05 y lo estipulado en
el art. 3 letra a) de la LSRSF (Cumplir y hacer cumplir en el ámbito de su competencia las leyes,
reglamentos, normas técnicas y demás disposiciones aplicables a los supervisados. Así mismo,
emitir y hacer cumplir las instrucciones necesarias para la aplicación de las leyes y normas que
rigen a los mismos) otorgan a la autoridad demandada la competencia de verificar si se
cumplían o no los requisitos, respecto del capítulo operaciones financieras similares a las
reguladas en la referida LFIF y que pretenden operar legalmente como entidad proveedora de
dinero electrónico (…) Así mismo, este Tribunal considera que en la referida disposición legal el
legislador no distingue que los requisitos que se exigen a las personas jurídicas que ya se
encontraban constituidas antes de la vigencia de la ley, respecto del capital social, se debían
aplicar en forma diferente a las que se constituyeran con posterioridad a la vigencia de la misma
(…) En ese orden de ideas, es importante aclarar que el considerando romano VIII y los
artículos 4 y 36 de la norma prudencial NASF-05 respalda la interpretación antes expuesta, pues
regula el procedimiento y requerimientos técnicos necesarios para la adecuación en la mención
(…)» (folio 78 frente al 279 frente del expediente judicial 00045-18-ST-COPC-CAM).
Pues bien, la apelante consideró que la argumentación de la Cámara de lo contencioso
Administrativo violenta las garantías del debido proceso, en el sentido que los argumentos de las
partes no fueron analizados y ponderados de forma equitativa.
Asimismo, reiteró el alegato planteado en primera instancia, respecto de la errónea
aplicación e interpretación del artículo 2 de la LFIF por parte del Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero, en el sentido que por estar sometida a un procedimiento
de adecuación y no de constitución como sociedad proveedora de dinero electrónico “no tenía la
obligación de pagar el capital en efectivo”; ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 36
letra “d” de las NASF-05.
2. Argumentos de la parte apelada.
En la audiencia de apelación del presente caso, documentada en el acta que corre agregada
a folio 96 al 98 del expediente judicial y, también, en el soporte audiovisual (disco compacto)
anexo al expediente judicial del presente caso, a folio 99 (documentación de las audiencias de
conformidad con las reglas procesales de los artículos 205 y 206 del CPCM); la parte apelada,
por medio de su apoderado judicial especial, licenciado Francisco Díaz Barraza, consideró que la
parte apelante no ofrece ninguna interpretación normativa, técnica o jurisprudencia que sostenga
la petición de anulación de la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo.
El apoderado de la parte apelada afirmó que, de la lectura de la sentencia emitida por la
Cámara, se advierte que la misma transcribió todos los argumentos expuestos por ambas partes en
primera instancia, dando respuesta integral a cada uno de los puntos esgrimidos por SERTECSA
S.A. de C.V.
Adujo, también, que de la lectura de la sentencia se puede verificar que la Cámara
descartó ciertos argumentos y motivó su decisión, así como compartió algunos criterios y ofreció
las razones de ello. El hecho que el Tribunal a quo se acogiera a un criterio planteado por una de
las partes en ningún momento constituye un trato desigual para la otra o un favorecimiento en
detrimento de la contraparte.
Con relación al requisito establecido en el artículo 2 de la LFIF, respecto que el capital
social debe estar completamente suscrito y pagado en efectivo, el apoderado de la parte apelada
afirmó que SERTECSA, S.A. de C.V. ha realizado una interpretación conveniente a sus intereses,
pretendiendo establecer que hay dos tipos de sociedades proveedoras de dinero electrónico: las
que se “constituyeron” como tal y las que se “adecuan” a ello por ejercer actividades semejantes
a la proveeduría de dinero electrónico con anterioridad a la promulgación de la ley.
El mismo apoderado enfatizó que no es posible (como pretende hacer creer la apelante)
que la ley haga distinciones entre las personas que ostenten una autorización para operar como
sociedad proveedora de dinero, y mucho menos se puede considerar que una norma técnica pueda
modificar o desarrollar algo diferente a lo prescrito en la ley.
En este sentido, concluyó, la ley es clara en establecer que el capital social debe estar
totalmente suscrito y pagado en efectivo.
3. Argumentos de la representación del Fiscal General de la República.
En la audiencia de apelación del presente caso, la representación fiscal, por medio del
licenciado Roberto José Rodríguez Escobar, manifestó que consta en el expediente administrativo
del caso que la autoridad apelada dio a conocer a SERTECSA, S.A. de C.V. el capital social
mínimo requerido y su forma de pago. Este elemento fue retomado por la Cámara de lo
Contencioso Administrativo, por lo que, a su consideración, no hay motivo para anular la
sentencia pues el Tribunal a quo interpretó de forma correcta la normativa secundaria.
4. Decisión.
Dos argumentos medulares han sido planteados por la sociedad recurrente, en este punto
de análisis; circunstancia que conviene delimitar a fin de un ordenado, lógico y congruente
pronunciamiento por parte de esta Sala.
En primer lugar, la parte apelante sostuvo que, por realizar actividades similares a la
proveeduría de dinero electrónico antes de la entrada en vigencia de la LFIF, debía ser sometida a
un procedimiento de “adecuación” (y no de “constitución”) para obtener la autorización para
operar como una sociedad proveedora de dinero electrónico.
Por esta situación fáctica, adujo, la norma técnica aplicable a su caso era el artículo 36
letra “d” de las NASF-05, el cual establece, con relación al capital social mínimo como requisito
para obtener la autorización pretendida, que el mismo, sin mayor precisión, debe ser pagado. En
este orden, no se exige que este capital sea pagado en efectivo exclusivamente (como lo exigió
la Superintendencia del Sistema Financiero), perfilándose una diversidad de formas válidas de
pagar el capital social, verbigracia, mediante bienes, compensación de deudas, emisión de
acciones, en efectivo u otras.
En lo medular, la sociedad apelante consideró que la Cámara de lo Contencioso
Administrativo interpretó de forma errónea el artículo 36 letra “d” de las NASF-05, en contraste
con lo prescrito en el 2 inciso 2° de la LFIF que establece que las sociedad proveedoras de dinero
electrónico «(…) Se constituirán con un capital social mínimo de quinientos mil dólares de los
estados Unidos de América, totalmente suscrito y pagado en efectivo (…)» (el subrayado es
propio).
Así, la apelante insistió en que, por realizar actividades similares a la proveeduría de
dinero electrónico antes de la entrada en vigencia de la LFIF, su autorización debe someterse, en
cuanto al pago del capital social, al artículo 36 de las NASF-05 que no exige su pago en efectivo
únicamente.
En segundo lugar, la apelante consideró que la Cámara de lo Contencioso Administrativo
no valoró los argumentos esgrimidos por las partes, respecto este asunto (forma de pagar el
capital social), en forma equitativa, pues en su sentencia no se visualiza la transcripción de sus
alegatos; en consecuencia, no fueron controvertidos.
Establecida la anterior delimitación, esta Sala hace las siguientes consideraciones de
derecho.
i. La LFIF tiene por objeto propiciar la inclusión financiera, fomentar la competencia en el
sistema financiero, así como reducir costos para los usuarios y clientes del referido sistema,
estableciendo las regulaciones mínimas para los requisitos de constitución, autorización,
operación, capital, garantías y causales de revocatoria de las sociedades proveedoras de dinero
electrónico, entre otras.
Así, el artículo 2 del mismo cuerpo normativo establece «Las sociedades proveedoras de
dinero electrónico (….) son sociedades anónimas de capital fijo; su finalidad es la de proveer
dinero electrónico; también podrán administrar u operar sistemas de pagos móviles; es decir,
compensar y liquidar pagos entre los proveedores de dinero electrónico, con la autorización del
Banco Central de Reserva de El Salvador, en adelante Banco Central y observando los requisitos
establecidos por éste para tal efecto. Se constituirán con un capital social mínimo de quinientos
mil dólares de los estados Unidos de América, totalmente suscrito y pagado en efectivo, el cual
debe acreditarse mediante el depósito de la suma correspondiente en el Banco Central. El
capital será ajustado por la Superintendencia del Sistema Financiero, (…) cada dos años,
tomando en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor, previa opinión del referido
Banco Central. La Superintendencia autorizará la constitución y el inicio de operaciones de
acuerdo a los requisitos y procedimientos que se establezcan en las Normas Técnicas que para
tal efecto dicte el Banco Central, por medio de su Comité de Normas (…)» (el subrayado es
propio).
Ahora, según lo establecido en el artículo 24 de la LFIF, las entidades que, a la vigencia
de dicha normativa se encontraban prestando alguno de los servicios regulados para los
proveedores de dinero electrónico, debían presentar a la Superintendencia del Sistema Financiero
un plan de adecuación, para ser implementado en los siguientes seis meses.
Cumplida ésta adecuación e inmediatamente vencido el plazo para la implementación del
plan del caso, la entidad respectiva debía solicitar a la Superintendencia del Sistema Financiero
su autorización para operar como sociedad proveedora de dinero electrónico.
Pues bien, en cumplimiento a lo prescrito por el artículo 2 inciso 3° de la LFIF se
emitieron, el veintinueve de junio de dos mil dieciséis, la “Normas técnicas para el inicio de
operaciones y funcionamiento de los proveedores de dinero electrónico (NASF-05)”, vigentes a
partir del tres de octubre de dos mil dieciséis, con el objeto de regular los requisitos y el proceso
para la autorización de inicio de operaciones y registro de los proveedores de dinero electrónico,
así como las disposiciones aplicables a la operatividad de éstos en el territorio nacional, todo ello
conforme con la LFIF.
El capítulo IX de tales normas técnicas, intitulado “Tratamiento para sociedades que
realicen actividades similares a la proveeduría de dinero electrónico”, contiene el invocado
artículo 36, que prescribe lo siguiente.
«Con la finalidad de adecuarse a lo dispuesto en la Ley de Inclusión y obtener la
autorización de la Superintendencia para proveer dinero electrónico, las Sociedades que a la
vigencia de la Ley de Inclusión realizaren actividades similares a la proveeduría de dinero
electrónico deberán presentar a la Superintendencia, en el plazo de sesenta días contados a
partir de la entrada en vigencia de las presentes Normas, un plan de adecuación con sus
respectivas actividades, fechas de inicio y fin y responsable de ejecución, el cual deberá ser
implementado en los seis meses posteriores y contendrá como mínimo la información relativa a
las actividades siguientes: (…) d) Informe emitido por el auditor externo de la Sociedad que
certifique la cuantía del capital social pagado de la Sociedad a la fecha de la solicitud, el cual
no podrá ser inferior al establecido en el artículo 2 de la Ley de Inclusión (…)» (el resaltado y
subrayado es propio).
ii. En este punto de análisis, es de suma importancia hacer una distinción entre la ley en
sentido formal y material, pues ello resulta obligatorio a los efectos de resolver la controversia
suscitada en el presente caso.
A propósito, la primera categoría —ley formal— hace referencia a toda norma jurídica, de
carácter general y obligatorio que, independiente de su contenido, es creada por el Órgano
Legislativo ajustándose al proceso constitucional de formación de ley y, además, está sometida a
un estatuto que comprende ciertos principios orientadores e informadores que legitiman su
creación: el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción, libre debate y la
seguridad jurídica. En otras palabras, la ley en sentido formal es la denominada legislación
secundaria.
Por el contrario, la segunda categoría —ley material— refiere toda norma jurídica
emanada de la Administración Pública y producto del ejercicio de su potestad normativa o
reglamentaria. Esta normativa material posee por cometido, en principio, desarrollar la ley
secundaria, respetando, en todo caso, un núcleo atributivo o de remisión y cobertura
predefinido en la misma ley formal. Así, la ley material —verbigracia, reglamentos,
ordenanzas, instructivos, normas técnicas, etc.— establecen aspectos accesorios, regulaciones de
mayor detalle y medios técnicos que posibilitan la ejecución de una ley formal, cumpliendo, en
algunos casos, una función normativa complementaria para hacer operativas determinadas
disposiciones secundarias o disciplinar algunas situaciones sobre las que la ley formal ha
habilitado expresamente desarrollo.
El punto medular en torno a la distinción hecha radica en que la ley en sentido material no
puede romper, contradecir, extralimitar o anular una carga predeterminada en la ley formal como
expresión de la seguridad jurídica en torno a la vigilancia y control de determinada actividad
vinculada a un interés público o general.
En el ejercicio de la técnica autorizatoria lo anterior se traduce en una clara regla de
supremacía, prevalencia y respeto de la predefinición secundaria del conjunto de requisitos que
condicionan una habilitación legal (licencias, autorizaciones, permisos) para el ejercicio de
cualquier actividad lícita.
iii. Establecido lo anterior, debe destacarse que la ley secundaria —ley formal— que
ampara la potestad ejercida por la Superintendencia del Sistema Financiero, por medio de sus
autoridades, para denegar la autorización pretendida por la sociedad apelante, es la Ley para
Facilitar la Inclusión Financiera (LFIF).
Esta ley contiene las regulaciones fundamentales respecto de los: «(…) Requisitos de
constitución, autorización, operación, capital, garantías y causales de revocatoria de las
Sociedades Proveedoras de Dinero Electrónico (…)» (artículo 2, 3, 4 y siguientes).
En este sentido, la Superintendencia del Sistema Financiero despliega todas las
actividades propias de la técnica autorizatoria ―ex ante y ex post― con fundamento en las
facultades otorgadas por la ley formal.
Ahora, el artículo 2 inciso 3° de la LFIF prescribe «La Superintendencia autorizará la
constitución y el inicio de operaciones de acuerdo a los requisitos y procedimientos que se
establezcan en las Normas Técnicas que para tal efecto dicte el Banco Central, por medio de su
Comité de Normas. Las Sociedades Proveedoras se considerarán integrantes del sistema
financiero, serán supervisadas por la Superintendencia y contribuirán al financiamiento del
presupuesto de la Superintendencia y Comité de Apelaciones, hasta con un cero punto setenta y
cinco por ciento de sus ingresos anuales» (el subrayado es propio).
Las referidas normas técnicas dictadas por el Banco Central de Reserva, con el objeto de
desarrollar con mayor precisión los procedimientos y requisitos para la consecución de los fines
de la LFIF, vienen a constituir la ley material que rige, subyacente a la ley formal, la autorización
pretendida por la parte apelante.
Es importante precisar, entonces, que las NASF-05 son producto del ejercicio de la
potestad normativa de la Administración Pública y, por lo tanto, no poseen la fuerza para
modificar, flexibilizar, minimizar o mutar los enunciados normativos de carácter formal y
obligatorios realizados por el legislador secundario pues, como hemos relacionado
anteriormente, el objeto de la ley material (en este caso, las NASF-05) es desarrollar los
bloques normativos de la ley formal, sin que este desarrollo implique infracción o ruptura de
las cargas legítimas de la ley. En este orden, la LFIF debe ser desarrollada por medio de las
normas técnicas respectivas, pero no alterada ni modificados sus expresos requisitos en cuanto a
autorizaciones en materia financiera. En todo caso, las normas técnicas deben ajustarse fielmente
a las prescripciones y espíritu de la ley formal.
En este mismo sentido se ha pronunciado el tratadista David Blanquer, apuntando que «El
legislador tiene competencia para aprobar la norma que contiene las decisiones esenciales o
más importantes sobre una determinada materia, y la Administración tiene competencia para
aprobar un reglamento [norma material] que desarrolla y completa la ley (…)» (BLANQUER,
DAVID. “Derecho Administrativo”. Volumen 1°: “El fin, los medios y el control”, Editorial
Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010. Pág. 222).
Así, respecto de la vinculación entre las normas formales y materiales, prosigue el mismo
autor y señala que «(…) partiendo del principio de jerarquía y el superior valor de la norma de
origen parlamentario, el papel del reglamento es accesorio; el reglamento es un «complemento»
de la ley; ahora bien, no es el «complemento necesario», porque la ley puede ser aplicada,
aunque todavía no se haya aprobado el reglamento que la desarrolle. Cuando hay una reserva
de ley (…) el reglamento no tiene competencia normativa para regular de forma plena y directa
las materias que están reservadas a la ley y a la competencia de los representantes
parlamentarios de los ciudadanos. El reglamento solo tiene competencia parcial e indirecta, en
desarrollo de las bases previamente establecidas en la ley (bases que no pueden ser
desbordadas ni contrariadas por la disposición administrativa). En las materias reservadas a la
competencia del legislador, el reglamento tiene la única competencia o función de ser el
«complemento» de la ley. Puede desarrollar la ley, pero no sustituirla ni contrariarla (…)»
(BLANQUER, DAVID. “Derecho Administrativo”. Volumen 1°: “El fin, los medios y el
control”, Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010. Pág. 233).
Ahora, no hay que perder de vista que la autorización es uno de los principales medios
jurídicos de control administrativo de los derechos subjetivos y libertades de los ciudadanos, cuya
característica principal es que la técnica de intervención es ejercida mediante un control previo
y reglado.
Previo, pues la autorización sirve para levantar la prohibición y legitimar el normal
desarrollo de una actividad que es conforme a Derecho y no perjudica los intereses generales; y,
reglado, en cuanto controla y fiscaliza que la actividad que se proyecta realizar se ajuste a la
norma sectorial que regula la materia.
En este sentido, una parte fundamental de la reserva de ley en el ámbito de las
autorizaciones administrativas, es que los requisitos para su acceso están estatuidos por una ley
formal, y son irreductibles e invariables en su enunciado y sentido original, puesto que se trata
de límites impuestos por la voluntad general que, por medio de una autorización, son removidos
para que una persona pueda ejercer una actividad.
iv. Establecido todo lo anterior, la primera conclusión relevante es que el artículo 36 de las
NASF-05, al constituir una ley en sentido material, no puede contradecir, flexibilizar, anular o
generar cualquier tipo de ruptura en la predeterminación clara y categórica de los requisitos para
acceder a la autorización pretendida por la apelante en sede administrativa.
Por lo tanto, si el mencionado artículo 36 de las NASF-05 se refirió a «(…) la cuantía del
capital social pagado de la Sociedad a la fecha de la solicitud (…)» (el resaltado es propio), la
única interpretación posible es aquella que se ajuste a la claridad de la predeterminación de la ley
secundaria: las sociedades proveedoras de dinero electrónico «(…) Se constituirán con un capital
social mínimo de quinientos mil dólares de los estados Unidos de América, totalmente suscrito y
pagado en efectivo (…)» (el resaltado es propio).
Si bien la apelante no se ha constituido directamente para proveer dinero electrónico, sino
que preexistía con actividades similares antes de la entrada en vigencia de la LFIF, su adecuación
implica, como hecho determinante, la misma finalidad; ergo, el ejercicio de la técnica
autorizatoria, sujeta al principio de legalidad, ha de requerir el cumplimiento de los requisitos
exigibles a cualquier sociedad dedicada a este rubro. Estimar lo contrario implicaría consentir
una escisión o ruptura artificiosa de la técnica autorizatoria en esta materia en particular,
creándose, contra legem, dos autorizaciones diferentes, supeditadas a marcos restrictivos
desiguales, aunque controlen la misma actividad y preserven el mismo interés general.
Adicionalmente, esta Sala estima imperioso sentar que la caracterización hecha por la
parte recurrente sobre el tipo de procedimiento que ha seguido ―un procedimiento de
“adecuación” y no de “constitución” para obtener la autorización para operar como una
sociedad proveedora de dinero electrónico―, no tiene relevancia, per se, para determinar el
sentido o interpretación de los requisitos para obtener la autorización del caso.
Debe recordarse a la parte apelante que los requisitos legales para obtener una
autorización no dependen o responden al carácter de un procedimiento administrativo. Admitir
esta errada tesis implicaría que un elemento puramente formal (el procedimiento) puede
condicionar el contenido nuclear del derecho sustantivo (la autorización administrativa).
Sin importar si se trata de la reputada “adecuación” o “constitución” de una sociedad para
proveer dinero electrónico, lo relevante es el enunciado de la ley secundaria, esto es, la
prescripción hecha en el artículo 2 inciso 2° de la LFIF: «(…) un capital social pagado en
efectivo (…)» (el resaltado es propio).
De ahí que, el presupuesto establecido en el artículo 2 inciso 2° de la LFIF, en cuanto a
que el capital social debe estar suscrito y totalmente pagado en efectivo, constituye una
obligación de carácter general que debe ser atendida por todas aquellas sociedades que pretendan
una autorización para operar como proveedora de dinero electrónico.
v. Finalmente, la apelante consideró que la Cámara de lo Contencioso Administrativo no
valoró los argumentos esgrimidos por las partes, respecto al cuestionamiento de la forma de pagar
el capital social, en forma equitativa; ello, pues en su sentencia no se visualiza la transcripción
de sus alegatos; en consecuencia, no fueron controvertidos.
Al respecto, esta Sala precisa acotar que la motivación de una sentencia tiende a
estructurarse sobre la base de diversos estilos argumentativos, explicativos o técnica del
razonamiento judicial.
En el presente caso, más allá de verificar si existen transcripciones puras y duras de los
argumentos deducidos en la demanda, lo que este Tribunal debe verificar es si el núcleo
argumentativo de la sentencia propone una respuesta a los argumentos de la apelante (respecto al
cuestionamiento de la forma de pagar el capital social) y su correlativa y motivada
desacreditación.
No se trata de identificar una rígida o severa estructura formalista de la sentencia,
pretendiendo estrictas transcripciones y automáticas confrontaciones. Por el contrario, en la
sentencia impugnada debe verificarse si existe una argumentación suficiente, clara, lógica,
amparada en razones de hecho, de derecho y probatorias que se conecten directamente con los
argumentos deducidos por las partes.
Establecido lo anterior, esta Sala examinará, a continuación, si la sentencia impugnada
propone una motivada respuesta al argumento de la sociedad apelante relativo a la errónea
interpretación del artículo 2 inciso 2° de la LFIF.
Al respecto, de folios 238 al 281 del expediente judicial referencia 00045-18-ST-COPC-
CAM, corre agregada la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, a las
diez horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sala verifica que a folios 243 vuelto al 244 vuelto, la Cámara delimitó el vicio
invocado por SERTECSA, S.A. de C.V. intitulado “Vulneración por falta de motivación relativa
De folios 247 vuelto al 248 frente, se sintetizaron los argumentos vertidos por la autoridad
administrativa demandada en primera instancia, en respuesta al punto que es objeto de estudio; y,
de folios 277 vuelto al 279 frente se advierten los argumentos concretos dados por el Tribunal a
quo respecto del planteamiento puesto a su conocimiento.
Pues bien, del análisis integral de la argumentación propuesta por la Cámara de lo
Contencioso Administrativo, en la sentencia recurrida, esta Sala advierte que los fundamentos
jurídicos de la pretensión, en relación con la alegada “Vulneración por falta de motivación
relativa al capital social e interpretación errónea de los artículos 2 de la Constitución ―Cn― y
2 de la Ley para Facilitar la Inclusión Financiera ―LFIF―”; fueron objeto de respuesta,
existiendo, en la sentencia recurrida, proposiciones jurídicas que, por su simple inspección,
constituyen un razonamiento judicial debidamente motivado.
Así, a manera de ejemplo, constan las siguientes proposiciones argumentativas en la
sentencia del caso, en relación con la forma de pago del capital social, como requisito para
acceder a la autorización pretendida en sede administrativa:
«(…) Sin embargo, debido a que una de sus finalidades sociales conforme a la Escritura
de Constitución es: “(…) creación, desarrollo e implementación de plataformas tecnológicas de
uso móvil, para administrar sistema de pago; asimismo, la implementación de plataformas
digitales para la realización de servicios financieros de todo tipo como pago de todo tipo de
servicios, transferencias de efectivo, y otros, mediante todo tipo de redes de telecomunicaciones
(…)”; y que en los primeros días del año dos mil quince, inició operaciones relativas a la
finalidad antes señalada, entablando una relación comercial con PUNTOEXPRESS; es decir, ya
prestaba servicios de intermediación financiera a través de plataformas digitales al momento de
entrar en vigencia la LFIF; era necesario que adecuara su patrimonio al regulado en la referida
Ley que entró en vigencia el once de septiembre del año dos mil quince (…) La sociedad
demandante debía seguir el procedimiento regulado en los arts. 24 de la LFIF y 36 al 40 de la
norma prudencial NASF-05, a fin de obtener la autorización para modificar su pacto social y
entre uno de esos aspectos era lo relativo al capital social, que dada la función de facilitar la
inserción a la actividad económica a la población tradicionalmente excluida; a través de la cual
captan dinero del público, era necesario cumplir para seguridad y confiabilidad de los
ciudadanos; pues si bien un año antes dicha actividad (proveeduría de dinero electrónico) no
estaba regulada; la Administración Pública puede en uso de su facultad reguladora y teniendo
en este caso en cuenta la referida ley; intervenir en la actividad a la cual se dedicaba, con la
finalidad que a través de la técnica respectiva se concedería o no la autorización para la
adecuación e inicio de operaciones. En ése orden consta que por medio de nota SABAO-IFO-IF,
de fecha 01 de septiembre de 2017 (folio 26, pieza I del expediente administrativo), hicieron del
conocimiento de su representada las observaciones relativas a la composición de su capital
social por el monto al que debía -actualizarlo- por la cantidad de quinientos doce mil
cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América pagados en efectivo (Art. 2 de la LFIF -
vigente al momento de dictar el acto impugnado-). Y que la sociedad demandante se pronunció
al respecto mediante nota de fecha 18 de septiembre de 2017. A este respecto, la autoridad
demandada señaló -lo cual no fue desvirtuado- que la sociedad demandante pretendía cumplir
dicho requerimiento aportando sólo cincuenta mil dólares en efectivo y la diferencia, soportarla
con el superávit que derivaba del valúo sobre un bien intangible, consistente en la plataforma
informática sobre la cual pretendían prestar los servicios de proveeduría de dinero electrónico.
Sin embargo, esta Cámara considera en primer lugar que la LFIF, la NASF-05 y lo estipulado en
el art. 3 letra a) de la LSRSF (…) otorgan a la autoridad demandada la competencia de verificar
si se cumplían o no los requisitos, respecto del capítulo operaciones financieras similares a las
reguladas en la referida LFIF y que pretenden operar legalmente como entidad proveedora de
dinero electrónico. Y es que el artículo 24 de la referida LFIF, es claro al indicar a las entidades
-que previo a la entrada en vigencia de la Ley- se encontraban desarrollando la proveeduría de
dinero electrónico, que tenían sesenta días posteriores a la entrada en vigencia de la normativa
técnica que elaboró el Banco Central, para presentar a la Superintendencia un plan de
adecuación, el cual debió implementarse en los siguientes seis meses; y parte de dicha
adecuación era lo relativo al capital social. Asimismo, este Tribunal considera que en la referida
disposición legal el legislador no distingue que los requisitos que se exigen a las personas
jurídicas que ya se encontraban constituidas antes de la vigencia de la ley, respecto del capital
social, se debían aplicar en forma diferente a las que se constituyeran con posterioridad a la
vigencia de la misma (…) En ese orden de ideas, es importante aclarar que el considerando
romano VIII y los artículos 4 y 36 de la norma prudencial NASF-05 respaldan la interpretación
antes expuesta, pues regulan el procedimiento y requerimientos técnicos necesarios para la
adecuación en mención. Y es que, esta última disposición en su letra d) establece claramente:
“Con la finalidad de adecuarse a lo dispuesto en la Lev de Inclusión y obtener la autorización de
la Superintendencia para proveer dinero electrónico, las Sociedades que a la vigencia de la Ley
de Inclusión realizaren actividades similares a la proveeduría de dinero electrónico deberán
presentar a la Superintendencia, en el plazo de sesenta días contados a partir de la entrada en
vigencia de las presentes Normas, un plan de adecuación con sus respectivas actividades, fechas
de inicio y fin y responsable de ejecución, el cual deberá ser implementado en los seis meses
posteriores y contendrá como mínimo la información relativa a las actividades siguientes: (...) d)
Informe emitido por el auditor externo de la Sociedad que certifique la cuantía del capital social
pasado de la Sociedad a la fecha de la solicitud, el cual no podrá ser inferior al establecido en el
artículo 2 de la Ley de Inclusión: (...)” (…) Es decir, que para el inicio de operaciones reguladas
por la LFIF no se estipula el tratamiento diferente que pretenden los procuradores de la
sociedad demandante. Por lo anterior, no es procedente atender la interpretación propuesta del
art. 2 de la LFIF con relación a lo estipulado en el art. 2 de la Constitución; y en ese orden, esta
Cámara no advierte el motivo de ilegalidad alegado, por lo que deberá desestimar la pretensión
por este motivo (…)» (folios 278 frente al 279 frente del expediente judicial referencia 00045-18-
ST-COPC-CAM).
En suma, más allá de la esquematización o estructura formal planteada en la sentencia
impugnada, bajo la técnica o estilo argumentativo utilizado, se constata que la Cámara de lo
Contencioso Administrado construyó un núcleo argumentativo suficiente, que se instituye como
una respuesta que se conecta directamente con el punto esgrimido por la apelante en primera
instancia.
vi. En conclusión, la Cámara realizó una certera valoración del ordenamiento jurídico
aplicable a la materia, dando el valor que corresponde a la ley formal. Adicionalmente, la
sentencia recurrida se encuentra debidamente motivada en este punto cuestionado. Por lo tanto,
no existen en tal resolución judicial, los vicios que la recurrente propuso.
D. Quinto pronunciamiento impugnado: «f) Vulneración al derecho a una resolución
motivada, relativo al argumento efectuado respecto de los directores y gerentes; y, g) falta de
motivación sobre el argumento relativo al cumplimiento a lo establecido en los art. 4 y 36
NASF 05». Motivo de apelación: “Falta de motivación y de valoración de prueba”.
1. Argumentos de la parte apelante.
i. SERTECSA, S.A. de C.V. manifestó que en primera instancia atacó la denegación de su
autorización para operar como una sociedad proveedora de dinero electrónico, señalando que el
Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero no fue claro ni preciso en
cuanto a la descalificación de ciertos gerentes y directores de su estructura interna. Así, dicha
autoridad adujo que “algunos directores y gerentes” carecían de conocimientos en materia
administrativa y financiera; sin embargo, no relacionó el nombre y apellidos de los mismos, lo
que impidió plantear argumentos sólidos sobre los puntos en discusión.
ii. La Cámara de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia, realizó una revisión de la
motivación del acto administrativo impugnado. Empero, la apelante afirmó que el Tribunal a quo
no evidenció «(…) en la sentencia que se haya transcrito el acto impugnado. No hay evidencia
que se haya analizado el acto impugnado y en consecuencia no ha realizado procedimiento
Intelectivo para verificarlo mediante una explicación que permita confirmar o no, si al momento
de emitirse, el acto contenía o no las explicaciones suficientes sobre los temas impugnados (…)»
(folio 18 vuelto).
En este orden, SERTECSA, S.A. de C.V. afirmó que la Cámara no expuso los
razonamientos que le llevaron a considerar los hechos probados o no probados, ni describió las
operaciones de fijación de los hechos y valoración de las pruebas, lo que constituye una
trasgresión al deber de motivación como un requisito de la sentencia (folio 19 frente).
iii. Finalmente, la parte apelante adujo que la Cámara de lo Contencioso Administrativo
«(…) pasó por alto la nota de fecha 26 de enero de 2018, suscrita por el apoderado General
Administrativo de SERTECSA, S.A. de C.V., al Superintendente, donde se propone nuevo gerente
financiero, al señor OSCH. Al momento de la notificación no se sabía si él también fue
cuestionado o no, toda vez que el acto impugnado se refiere a Directores y Gerentes en plural
(…)» (folio 18 vuelto al 19 frente).
2. Argumentos de la parte apelada.
En la audiencia de apelación del presente caso, documentada en el acta que corre agregada
a folio 96 al 98 del expediente judicial y, también, en el soporte audiovisual (disco compacto)
anexo al expediente judicial del presente caso, a folio 99 (documentación de las audiencias de
conformidad con las reglas procesales de los artículos 205 y 206 del CPCM); la parte apelada,
por medio de su apoderado judicial especial, licenciado Francisco Díaz Barraza, manifestó que de
la sola lectura de la sentencia impugnada se puede advertir una profunda y extensa motivación de
la Cámara de lo Contencioso Administrativo. Así, reseñó, consta que el Tribunal a quo abordó y
dio respuesta a todos los argumentos expuestos por las partes. Además, proporcionó suficiente
jurisprudencia que ayuda a comprender de mejor manera los conceptos de actos administrativos,
su clasificación, y los procedimientos autorizatorios, entre otros.
Adicionalmente, el apoderado de la parte apelada afirmó que los nombres de los directores
y gerentes que no cumplieron los requisitos de la normativa sectorial de la materia, eran del
conocimiento de la parte apelante y no fueron enunciados en el acto administrativo con el objeto
de salvaguardar el derecho de intimidad de los mismos, puesto que el referido acto administrativo
denegatorio tiene un carácter público.
El apoderado de la parte apelante concluyó su intervención pidiendo que se desestimaran
los argumentos impugnativos de SERTECSA, S.A. de C.V. y se confirmara la sentencia venida
en apelación.
3. Argumentos de la representación del Fiscal General de la República.
En la audiencia de apelación del presente caso, la representación fiscal, por medio del
licenciado Roberto José Rodríguez Escobar, no emitió pronunciamiento alguno respecto de este
punto de apelación en particular.
4. Decisión.
Esta Sala considera necesario precisar que la sociedad recurrente cuestiona la motivación
de la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, específicamente, en
cuanto al análisis del contenido del acto administrativo impugnado en la primera instancia.
i. Ahora bien, debe quedar claro, en este punto, que la parte recurrente realiza un
paralelismo argumentativo entre la falta de motivación de la sentencia recurrida y, también, la
falta de fundamentación del acto administrativo emitido por el Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero.
Al respecto, siendo que la finalidad ontológica del recurso de apelación es la revisión de la
sentencia emitida por el Tribunal a quo, esta Sala se circunscribirá a determinar si la sentencia
emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, efectivamente, carece de motivación en
el punto reseñado por la apelante.
De tal forma que este Tribunal, siendo garante del cumplimiento de los principios de
legalidad, defensa y contradicción, igualdad procesal; veracidad, lealtad, buena fe y probidad
procesal; dirección y ordenación del proceso; y, sujeción a la Constitución; no debe ni puede
admitir una pretensión directa y atributiva de ilegalidad respecto del acto administrativo
impugnado (como que si esta Sala fuese la primera instancia), puesto que, lo que se está
sometiendo a apelación es la sentencia de la Cámara, no la decisión administrativa del Consejo
Directivo de la superintendencia del Sistema Financiero. Entonces, lo procesalmente correcto es
revisar la sentencia emitida por dicha Cámara, cumpliendo los límites que impone la ley, en este
caso, el CPCM, siendo relevantes las siguientes normas.
Decisión sobre la infracción procesal
Artículo 516 «Si al revisar las normas o garantías del proceso aplicables a la sentencia
impugnada se observara alguna infracción pero hubiera elementos de juicio suficientes para
decidir, el tribunal anulará la sentencia apelada y resolverá sobre la cuestión o cuestiones que
sean objeto del proceso. Si careciera de dichos elementos, anulará las actuaciones,
devolviéndolas al momento procesal oportuno».
Decisión sobre los hechos probados y sobre el derecho.
Artículo 517 «Si al revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia
impugnada o las razones de derecho aplicadas en la misma el tribunal observara alguna
infracción revocará la sentencia y resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del
proceso» (el resaltado es propio).
En este sentido, esta Sala insiste en que se circunscribirá a determinar si la sentencia
emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, efectivamente, carece de motivación en
el punto reseñado por la apelante.
ii. Pues bien, como se relacionó anteriormente, la motivación de una resolución judicial no
obedece a una estructura o esquematización rígida; tampoco se reduce a la transcripción de
argumentos planteados por las partes o, para lo que importa al presente caso, a la transcripción
del acto administrativo impugnado en primera instancia. Por el contrario, ha de entenderse que
una resolución judicial está suficientemente motivada sí, de la lectura de la misma, se pueden
advertir las razones de hecho, de derecho y probatorias que justifican la decisión y, además,
poseen una directa e íntima conexión con los argumentos deducidos por las partes.
De ahí que, la sola falta de transcripción del acto administrativo —parte de la denuncia de
la apelante— no es motivo suficiente para justificar la anulación de la sentencia recurrida o su
falta de motivación.
En este orden de ideas, a continuación, esta Sala analizará si la sentencia apelada ofrece
una respuesta motivada al argumento de la sociedad apelante, respecto de si «el acto
[administrativo controvertido] contenía o no las explicaciones suficientes sobre los temas
impugnados» (folio 18 vuelto).
iii. De folio 238 al 281 del expediente judicial referencia 00045-18-ST-COPC-CAM, corre
agregada la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, a las diez horas
cuarenta y cinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
De folios 267 vuelto al 268 del expediente en estudio, el Tribunal a quo realizó un análisis
doctrinario y jurisprudencial «De la motivación de los actos: especial referencia a la motivación
por remisión»; de folios 279 frente al 280 vuelto, la Cámara abordó el punto intitulado
«f)Vulneración al derecho a una resolución motivada, relativo al argumento efectuado respecto
de los directores y gerentes; y, g) falta de motivación sobre el argumento relativo al
cumplimiento a lo establecido en los art. 4 y 36 NASF 05», vertiendo los siguientes argumentos.
«(…) Dado que los últimos dos motivos de ilegalidad radican, en síntesis, a la motivación
del acto administrativo impugnado se realizará una revisión conjunta. Este Tribunal advierte que
la primera inconformidad jurídica de los peticionarios se resume -a su criterio- en que el acto
administrativo impugnado debía especificar nombre y apellido de los directores y gerentes para
identificar los reparos realizados y además expresar por qué razones dice la autoridad
demandada que carecen de conocimientos en materia administrativa y financiera, e incurren en
causales de inhabilidad, lo cual vulneraba lo establecido en los arts. 2 de la Cn - seguridad
jurídica- y el 29 de la LSRSF que en lo pertinente señala: “Para su validez, las resoluciones del
Consejo, del Superintendente, de los Superintendentes Adjuntos, o de otros funcionarios de la
Superintendencia cuando actúen por delegación del Superintendente, que deban ser cumplidas
por los supervisados, se harán del conocimiento de los mismos en forma directa, por fax u otro
medio electrónico que garantice su autenticidad y recepción…Todas las resoluciones adoptadas
deberán ser razonadas y fundamentadas (…) Asimismo alegan que el término “falta de
cumplimiento” usado en los fundamentos del acto impugnado, no es claro pues el mismo podría
entenderse en dos supuestos: “o bien por no presentar los documentos -lo cual se descarta
porque se presentaron—, o porque los documentos presentados no cumplían con las directrices
para formularlos” —f. 23 frente del expediente judicial-; asimismo, alegan que al señalarse en el
acto impugnado que los documentos presentados “adolecían de deficiencias significativas “, no
se especifica en qué consistían tales deficiencias, o si podían ser objeto de observación y
subsanación. Con relación al primer aspecto alegado, nos remitimos a la prueba ofertada —el
expediente administrativo— y al valorar los documentos contenidas en el mismo, se ha
acreditado que por medio de la nota SABAO-1FO-IF-2014, de fecha 23 de octubre de 2017
(folios 35, ampo romano I del expediente administrativo), se informó a la sociedad demandante,
de conformidad a lo dispuesto en el art. 39 inciso final de las NASF-05, de las causales de
inhabilidad que concurren para ser “Director Vicepresidente” en el señor MAGT, por
encontrarse en categoría de riesgo (D-1) pese a presentar declaración bajo juramento indicando
lo contrario, según la base de consultas de la Central de Riesgos de la Superintendencia; y, del
señor MAHC, por no comprobar por medio de atestados la experiencia y conocimiento en
materia financiera y administrativa necesarios para fungir en el cargo de Director Suplente y
Gerente Financiero. Por medio de la nota SABAO-IFO-IF 26383 de fecha 21 de noviembre de
2017 (folios 37, ampo romano I, del expediente administrativo), se solicitó nueva nómina de
Directores y Gerentes, en virtud de los aspectos señalados en la nota relacionada en el párrafo
que antecede. A través de nota SABAO-IFO-IF-28105, de fecha 14 de diciembre de 2014 (folios
40, ampo romano I, del expediente administrativo), se confirió prórroga del plazo a la sociedad
interesada, hasta el 29 de diciembre de 2017, para la remisión de nueva nómina de Directores y
Gerentes. Al respecto, cabe acotar que los procuradores de la autoridad demandada aclararon -
folios 153 del expediente judicial- que el artículo 3 de LFIF, regula el perfil que deben de tener
las personas para desempeñarse como director, gerente o accionista en más de un veinticinco
por ciento de una sociedad proveedora. Por su parte este Tribunal advierte que en la letra b) de
la disposición antes mencionada se regula que una de las inhabilidades del gerente o accionista
en más de un veinticinco por ciento de una Sociedad Proveedora es “ (...) b) Los que en su
condición de deudor estén calificados en las categorías de riesgo siguiente: De difícil
recuperación o de irrecuperables, asimismo, aquellos deudores del sistema financiero
salvadoreño por créditos a los que se les haya requerido una reserva de saneamiento del
cincuenta por ciento o más del saldo. “ (…) Y es que, el art. 4 inciso 1o de la LFIF regula que
una de las obligaciones y responsabilidades de los directores, directores ejecutivos o gerentes
generales de las Sociedades Proveedoras de Dinero Electrónico, consiste que en todo momento
deberán “(...) velar porque el dinero del público sea manejado bajo criterios de honestidad,
prudencia y eficiencia, como buenos comerciantes en negocio propio. Serán responsables de que
la administración de estas sociedades se realice, cumpliendo en todo momento, las disposiciones
de las leyes, reglamentos, instructivos y normas internas aplicables, debiendo abstenerse de
realizar prácticas o aplicar las normas legales de manera que distorsionen intencionalmente los
objetivos de la normativa prudencial. También serán responsables de que la información
proporcionada a la Superintendencia y al público sea veraz, y que refleje con transparencia la
verdadera situación financiera de la sociedad proveedora.” Al respecto, este Tribunal comparte
la idea que, el procedimiento de adecuación para obtener la autorización para operar,
comprende constatar si las personas que van a figurar como accionistas, directores y gerentes,
cumplen con los requisitos legales y además, no encajan en ninguna de las inhabilidades que
establece la LFIF en su art. 3. Es decir, se trata de la verificación de aspectos reglados en
materia de autorizaciones, y no discrecionales de la Administración Pública. Pues la verificación
de requisitos no persigue otro interés sino el de garantizar que los directores y gerentes estén en
toda la posibilidad de velar porque el dinero del público sea manejado bajo criterios de
honestidad, prudencia y eficiencia, como buenos comerciantes en negocio propio. En tal
escenario, una persona que, por las razones que sean, presente una situación crediticia de alto
riesgo por haber incumplido con las condiciones crediticias asumidas, no acredita dicha
exigencia, eso, por un lado; por otra parte, se pretende que las personas sobre las cuales
descansa la gerencia o gestión de dichos dineros, puedan administrarlos cumpliendo en todo
momento con las disposiciones legales, reglamentarias, entre otras.Ahora bien, sobre el último
motivo de ilegalidad, es importante remitimos nuevamente al expediente administrativo. De ahí
que, por medio de nota SABAO-IFO-IF23544, de fe 16 de octubre de 2017, denominada
“observaciones determinadas en visita de inspección de trámite” (folios 27 al 34, del expediente
administrativo romano I) se advierte que se comunicaron 102 observaciones, descritas en 16
páginas, agrupadas en los tópicos siguiente: 1. Observaciones al modelo operativo de negocios
(observaciones 1 a 11); 2. Observaciones al sistema contable (12 a 17), 3. Observaciones
relacionadas a la oficialía de cumplimiento (18-29), 4. Observaciones a manuales de control
interno para el funcionamiento en cada uno de los procesos operativos (observación 30), 5.
Observaciones a políticas y manuales (31-38), 6. Observaciones a tecnología de la información,
plataforma tecnológica y alojamiento de equipo informático (39 a 70), 7. Observaciones a los
contratos con los participantes (71 a 93); 8. Requerimientos pendientes de visita de inspección
(94 A 98), y 9. Requerimiento de documentación adicional (99-102); todas observaciones por
incumplimiento a los artículos 4 y 6 de las Normas NASF-05. Y, de forma concreta, en el acto
administrativo impugnado -fs. 1298 del expediente administrativo-, se le detallaron los motivos
concretos por los cuales no procedía otorgar la autorización v.gr., adecuación de capital social,
que incluso es uno de los motivos de ilegalidad planteados en este proceso. En razón de lo
anterior, esta Cámara no advierte las presuntas violaciones alegadas respecto de la motivación
correspondiente al acto administrativo impugnado; pues del expediente administrativo se
desprende el conocimiento de los aspectos específicos que según los peticionarios fueron
omitidos, por lo que deberá desestimarse la pretensión por estos últimos motivos. En
consecuencia, dado que no se comprobaron los motivos de ilegalidad alegados por la parte
demandante en el acto impugnado, como consecuencia se deberá declarar sin lugar la segunda
pretensión correspondiente a la Responsabilidad Patrimonial directa contra los miembros del
CD en su carácter personal; y por ello resulta inoficioso plasmar los argumentos sobre la
valoración de la prueba de pericia departe respecto a la Cuantificación del daño (…)»
iv. De lo transcrito esta Sala advierte que la Cámara de lo Contencioso Administrativo ha
proporcionado, mediante una argumentación ordenada y precisa, una respuesta a la pretensión de
SERTECSA, S.A. de C.V., desacreditando sus argumentos mediante una fundamentación jurídica
que tiene a su base el análisis integral del acto administrativo impugnado, el expediente
administrativo del caso y la normativa sectorial de la materia
Concretamente, la Cámara ha señalado que, luego de la revisión del expediente
administrativo verificó que, dentro del procedimiento autorizatorio del caso, la apelante, en
efecto, tuvo conocimiento de las específicas personas que no cumplían con los requisitos para
fungir como director vicepresidente, director suplente y gerente financiero; asimismo, corroboró
que se le otorgó a SERTECSA, S.A. de C.V. una prórroga para presentar una nueva nómina de
directores y gerentes.
Por otra parte, la Cámara de lo Contencioso Administrativo relacionó, de forma
sintetizada, las observaciones comunicadas a SERTECSA, S.A. de C.V. en el procedimiento,
mismas que se constituyeron como el fundamento jurídico de la denegación de la autorización
para operar como una sociedad proveedora de dinero electrónico.
Así, el Tribunal a quo concluyó que, en el acto administrativo impugnado en la primera
instancia, se detallaron los motivos concretos por los cuales no procedía otorgar la autorización
solicitada.
Es importante reiterar —tal como fue advertido por la Cámara de lo Contencioso
Administrativo y confirmado por esta Sala en apartados anteriores de esta sentencia—, que el
acto administrativo impugnado en primera instancia posee como sustento o motivación
nuclear la verificación del incumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa
sectorial de la materia.
Dicho esto, es concluyente que la sentencia recurrida no adolece de motivación en el
punto objetado por la parte recurrente.
v. Finalmente, la parte apelante adujo que la Cámara de lo Contencioso Administrativo
«pasó por alto la nota de fecha 26 de enero de 2018, suscrita por el apoderado General
Administrativo de SERTECSA, S.A. de C.V., al Superintendente, donde se propone nuevo gerente
financiero, al señor OSCH. Al momento de la notificación no se sabía si él también fue
cuestionado o no, toda vez que el acto impugnado se refiere a Directores y Gerentes en plural»
(folio 18 vuelto al 19 frente).
Pues bien, consta en el expediente administrativo del caso que se comunicó
oportunamente a SERTECSA, S.A. de C.V. la observación realizada, respecto del
incumplimiento de requisitos del señor MAGT, propuesto como director vicepresidente, y del
señor MAHC, propuesto como director suplente y gerente financiero.
Asimismo, consta que por medio de nota SABAO-IFO-IF-26383, de fecha 21 de
noviembre de 2017 (folio 37 del expediente administrativo), se concedió prórroga hasta el
veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, para la remisión de la nueva nómina de directores
y gerentes.
Aquí debe recordarse que el argumento de la parte apelante consiste en la omisión de
revisión del cumplimiento de los requisitos para ostentar el cargo de gerente financiero, de una
persona propuesta mediante la nota presentada el veintiséis de enero de dos mil dieciocho. Pero,
como se advierte de la sola inspección de las fechas relacionadas, la referida nota fue
presentada a la Administración fuera del plazo concedido para remitir una nueva nómina
de directores y gerentes.
Además, esta Sala es categórica en señalar que la observación hecha a SERTECSA, S.A.
de C.V. consistía en la presentación de una nueva nómina de directores y gerentes; no obstante,
la parte recurrente presentó, de forma extemporánea, una respuesta incompleta (pues solo
propuso a una persona) mediante la nota con la que pretende acreditar que superó lo que le fue
cuestionado.
Aunado a lo anterior, es importante acotar que, mediante la referida nota, de fecha
veintiséis de enero de dos mil dieciocho, SERTECSA, S.A. de C.V. solicitó a la Superintendencia
del Sistema Financiero un plazo de seis meses adicionales para dar respuesta a las
observaciones realizadas por medio de las notas SABAO-IFO-IF-00591 y SABAO-IFO-IF-
00671, de fechas nueve y diez de enero de dos mil dieciocho. Esta petición constituye una
corroboración del conocimiento absoluto del incumplimiento de los requisitos necesarios para
obtener la autorización pretendida.
De ahí que es inocua la alegación de la recurrente relativa a que la Cámara de lo
Contencioso Administrativo «(…) pasó por alto la nota de fecha 26 de enero de 2018, suscrita
por el apoderado General Administrativo de SERTECSA, S.A. de C.V., al Superintendente, donde
se propone nuevo gerente financiero, al señor OSCH (…)».
vi. En conclusión, esta Sala ha verificado, mediante un análisis exhaustivo e integral de la
sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, a las diez horas cuarenta y
cinco minutos del veintinueve de septiembre de dos mil veinte, que se acreditó con suficiencia
argumentativa, la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado en la primera
instancia, evidenciándose el craso incumplimiento de los requisitos normativos de la autorización
para proveer de dinero electrónico.
Consecuentemente, la sentencia emitida por la Cámara goza de la motivación suficiente en
todos los aspectos que fueron sometidos a su conocimiento, cuestionados por la apelante, y,
conforme a derecho, tal decisión justifica la procedencia de la declaración administrativa
contenida en el acto impugnado en la primera instancia.
E. Conclusión general.
Con fundamento en lo expuesto en cada uno de los apartados argumentativos de esta
resolución judicial definitiva, este Tribunal concluye que no existen, en la sentencia recurrida, los
vicios deducidos por SERTECSA, S.A. de C.V., por medio de sus apoderados generales
judiciales, licenciados David Alejandro García Hellebuyck y Nelson Armando Vaquerano
Gutiérrez, bajo los enunciados: errónea valoración de la prueba; revisión de la valoración de la
prueba; violación de garantías del proceso por falta de motivación de la sentencia; revisión de
las normas aplicadas sobre el objeto del debate para resolver el fondo de la controversia,
consistente en la errónea interpretación del artículo 33 de la LSRSF; inaplicabilidad por
inconstitucional del referido artículo; no se valoró correctamente el acto impugnado; revisión
del derecho aplicado para resolver las cuestiones objeto del debate; violación de las garantías
del proceso por tratamiento desigual de las partes; interpretación errónea de artículos 2 y 24 de
la LFIF, 4 y 36 de las NASF-05; y falta de motivación y de valoración de prueba.
Por otra parte, si bien en el apartado vii, número 4, letra B, romano III de esta sentencia,
se determinó que la Cámara de lo Contencioso Administrativo realizó una interpretación errónea
del artículo 33 de la LSRSF; al no existir una afectación material en la esfera de derechos de la
apelante, bajo las particularidades expuestas en dicho bloque argumentativo no procede revocar
la sentencia emitida en la primera instancia por este motivo.
POR TANTO, con fundamento en las consideraciones realizadas, disposiciones
normativas citadas y los artículos 112, 113, 114, 115 y 117 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y 515 inciso 2° y 517 del Código Procesal Civil y Mercantil, a
nombre de la República esta Sala FALLA:
1. Desestimar los motivos de impugnación deducidos en el recurso de apelación
interpuesto por Servicios Tecnológicos de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable,
que se abrevia SERTECSA, S.A. de C.V., por medio de sus apoderados generales judiciales,
licenciados David Alejandro García Hellebuyck y Nelson Armando Vaquerano Gutiérrez; contra
la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo con residencia en Santa
Tecla, departamento de La Libertad, a las a las diez horas cuarenta y cinco minutos del
veintinueve de septiembre de dos mil veinte; específicamente, los motivos que se refieren a:
errónea valoración de la prueba; revisión de la valoración de la prueba; violación de garantías
del proceso por falta de motivación de la sentencia; revisión de las normas aplicadas sobre el
objeto del debate para resolver el fondo de la controversia, consistente en la errónea
interpretación del artículo 33 de la LSRSF; inaplicabilidad por inconstitucional del referido
artículo; no se valoró correctamente el acto impugnado; revisión del derecho aplicado para
resolver las cuestiones objeto del debate; violación de las garantías del proceso por tratamiento
desigual de las partes; interpretación errónea de artículos 2 y 24 de la LFIF, 4 y 36 de las
NASF-05; y falta de motivación y de valoración de prueba.
2. Declarar que la Cámara de lo Contencioso Administrativo, con residencia en Santa
Tecla, departamento de La Libertad, interpretó erróneamente la cláusula o regla de
confidencialidad del artículo 33 de la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero.
Sin embargo, dado que tal ocurrencia no trascendió a una afectación material en la esfera de
derechos de la sociedad apelante, bajo las particularidades expuestas en el apartado vii, número
4, letra B, romano III de esta resolución judicial definitiva; la sentencia recurrida no puede ser
privada de su validez y eficacia.
3. Confirmar la sentencia emitida por la Cámara de lo Contencioso Administrativo con
residencia en Santa Tecla, departamento de La Libertad, a las diez horas cuarenta y cinco minutos
del veintinueve de septiembre de dos mil veinte, mediante la cual: (i) se desestimaron las
pretensiones deducidas contra el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema
Financiero; el Superintendente Adjunto de Bancos, Aseguradoras y Otras entidades Financieras,
licenciado William Ernesto Durán Tobar; los miembros del Consejo Directivo de la
Superintendencia del Sistema Financiero, señores José Ricardo Perdomo Aguilar, William
Ernesto Durán Tovar, Sigfredo Gómez, Ana Virginia Samayoa, Ana del Carmen Zometa, José
Atilio Montalvo Cordero, Pablo Noe Recinos Valle, Francisco Antonio Mejía Méndez y Gilmar
Navarrete Castañeda, en su carácter personal; y, subsidiariamente, contra la Superintendencia
del Sistema Financiero; y, además, (ii) se declaró que no existían los motivos de ilegalidad
invocados en la demanda, en cuanto al acto administrativo identificado como acuerdo N° CD-
06/2018, tomado por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, en la
sesión de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho.
4. Remitir el proceso venido en apelación a la Cámara de lo Contencioso Administrativo
con residencia en Santa Tecla, departamento de La Libertad.
5. Condenar en costas procesales a la parte apelante, conforme al derecho común.
NOTIFÍQUESE.
DUEÑAS------ P. VELASQUEZ C. ----- S. L. RIV. MARQUEZ ------- RCCE ---------
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN ----- M. B. A. ------ SRIA. ------RUBRICADAS.
